Psicologia e Criminologia - Aula 3

Prévia do material em texto

Seletividade penal 
e processos criminais
Objetivos de aprendizagem
Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados:
 � Compreender o sistema penal brasileiro sob a ótica da lógica punitiva 
moderna.
 � Distinguir a criminalização primária e secundária na doutrina crítica.
 � Reconhecer a seletividade quantitativa e qualitativa no sistema penal.
Introdução
A seletividade penal é uma construção da doutrina crítica no sistema 
penal, no sentido de que o Estado seleciona quem será investigado, 
denunciado, processado e julgado e cumprirá a pena de acordo com 
interesses da classe dominante.
Neste capítulo você vai estudar o conceito de seletividade penal, suas 
classificações e ponderações a respeito das consequências e benefícios 
trazidos por essa corrente intelectual.
O sistema penal brasileiro sob a lente da lógica 
punitiva moderna
A chamada lógica punitiva moderna é um conceito que reúne visões críticas 
da doutrina garantista, que visualiza o sistema penal como descreditado. 
Nas palavras de Zaffaroni e Pierangeli (2015), a descrição da teoria penal se 
distanciou em muito da prática das instituições, cujo papel é a imposição das 
penas positivadas em nosso ordenamento jurídico de forma igual, mas que 
acabam por selecionar os “clientes” do sistema penal.
É nesse sentido que Zaffaroni e Pierangeli (2015) definem o sistema penal 
como um controle social punitivo institucionalizado, que carrega a suspeita de 
delito até que uma pena seja imposta e executada, pressupondo uma atividade 
normativa que cria a lei que institucionaliza o procedimento e a atuação dos 
funcionários, e que define os casos e condições para essa autuação. Para os 
autores, o sistema penal, em sentido mais amplo, inclui ações controladoras 
e repressoras que aparentemente nada têm a ver com o sistema penal no 
sentido técnico.
 Zaffaroni e Pierangeli (2015) sintetizam o pensamento crítico sobre o 
sistema penal tradicional ao afirmar que a legislação penal não pode ser in-
terpretada como um objeto que se esgota em si mesmo, e sim como um objeto 
que se realiza com caráter programático. Daí que não podemos simplesmente 
afirmar que a institucionalização formal realiza o programa, quando ela 
meramente o anuncia.
No discurso da doutrina crítica, a legitimidade do sistema penal é utópica, 
uma vez que o contratualismo clássico não seria suficiente para legitimar a 
ação estatal em relação a grupos excluídos da sociedade enquanto aqueles que, 
de fato, detêm o poder do governo e das instituições têm a chance de utilizar 
o sistema penal como extensão da manutenção de sua situação de controle 
social, por meio da escolha dos tipos penais e do fortalecimento da fiscalização 
de determinadas categorias sociais (BOSCHI, 2004).
Nesse sentido, os autores mais radicais dessa corrente advogam o fim do 
sistema penal como conhecemos, visando o fim da fase do encarceramento e 
das penas alternativas e, até mesmo, o desaparecimento completo do direito 
penal (BERISTAIN, 2000).
O sistema penal brasileiro atualmente é uma mistura de teorias clássicas 
da punição e reformas garantistas do código penal, com tentativas de ambas 
as escolas de amenizar ou enrijecer o sistema ao longo das últimas décadas.
Ao passo que a Constituição Federal de 1988 consagrou diversas garantias 
aos réus do sistema penal brasileiro, o Código Penal vigente ainda mantém 
a estrutura proibicionista liberal que o conformou em 1940, notadamente 
abrangendo atenuantes e requisitos de avaliação subjetiva do delinquente 
que reafirmam a influência dos movimentos críticos da criminologia em sua 
essência.
No âmbito social, vivemos momentos pós-constitucionais de seletividade e 
abertura do sistema penal. Se de 1988 até o início dos anos 2000 o combate aos 
crimes era marcadamente pautado pela patente seletividade penal às classes 
menos privilegiadas e por uma tolerância esquizofrênica do sistema penal 
aos crimes cometidos pela classe política e empresarial do país, a Operação 
Lava-Jato trouxe notoriedade aos esforços da Polícia Federal e do Ministério 
Público Federal de mudar esse cenário, “selecionando” alvos do mais alto 
escalão social brasileiro.
Seletividade penal e processos criminais2
Esse cenário, no entanto, não invalida as críticas à escolha de alvos por 
parte do sistema penal, pois, reconhecidamente, não há recursos humanos 
suficientes na administração pública para penalizar todos os delitos praticados 
diariamente em nosso país. No entanto, em nenhum momento histórico houve 
correspondência de 100% entre a incidência normativa penal e a eficácia das 
instituições que aplicam essas regras, de modo que o sistema penal sempre 
foi baseado na eficácia exemplar de determinados sujeitos que incidiram no 
tipo penal, foram flagrados, denunciados, processados, condenados, execu-
tados e que efetivamente cumpriram suas penas. Dessa forma, não é possível 
desconstruir por completo a virtude do sistema penal de criar incentivos 
para a dissuasão de práticas delituosas por aqueles que acreditam em seu 
funcionamento e na probabilidade de por ele serem punidos.
É nesse sentido que Badaró (1970) condena a doutrina crítica abolicionista, 
ratificando que a lei trata de forma igual aos brancos, negros, ricos, pobres, 
estrangeiros e nacionais sem discriminação, uma vez que se trata de norma 
abstrata e não permite distinções em seu conteúdo. Assim, os crivos da culpa 
e do dolo, além de outras medidas de segurança judiciais, cumprem o dever 
de não discriminação dos “clientes” do sistema penal, e o mesmo se trata de 
exceção restrita pelo próprio Estado Democrático de Direito pós-revoluções 
burguesas, de forma que o Contrato Social é pensado, enquanto teoria, para 
todos, e não para apenas alguns cidadãos. 
Nesse aspecto, é necessário respeitar os avanços da teoria crítica crimi-
nológica em relação às garantias que temperam o sistema penal. Porém é 
necessário lembrar que o próprio sistema penal possui função de controle social 
não somente direcionado contra a população, mas a favor da mesma, sendo 
o conteúdo do sistema e o direcionamento das instituições um resultado das 
pressões que a própria sociedade impõe ao Estado, como estamos presenciando 
na atualidade brasileira.
As fases da criminalização segundo a teoria da 
Seletividade Penal
O sistema penal, conforme o entendimento da doutrina crítica e garantista do 
Direito Penal, não é um sistema de ressocialização de criminosos, e tampouco 
um sistema puramente retributivista, mas um fabricante de delinquentes com 
base em seus próprios “clientes”.
Segundo Fonini (2016), a sociedade apresenta uma estrutura de poder 
institucionalizada que se utiliza da política e da economia para exercer a 
3Seletividade penal e processos criminais
centralização e a marginalização do controle social. A autora afirma que, no 
Brasil, essa estrutura de poder institucionalizada é exercida pelo Estado e 
seu instrumento de controle social é o sistema penal. Fonini (2016) reproduz, 
portanto, a ideia de fabricação de delinquentes de Foucault (2014) a partir do 
castigo à alma do apenado por meio do controle do tempo e do ceifamento de 
suas oportunidades de reintrodução à sociedade estruturada.
Fonini (2016) ressalta também outros meios de controle social, como a mídia 
e o próprio conteúdo educacional. A autora destaca o sistema penal como um 
sistema com mudanças históricas em suas articulações, mas que mantém em 
sua espinha dorsal a estrutura do poder social dominante.
Segundo a autora (FONINI, 2016), a doutrina crítica da criminologia de-
fine três momentos definidores da criminalização de um agente. O primeiro 
momento, também chamado de criminalização primária, é executado pelo 
Poder Legislativo, que seleciona os bens jurídicos a serem protegidos e as 
espécies de condutas a serem consideradas como criminais. Segundo a doutrina 
garantista, é nesse momento que se denota a distribuição seletiva do status 
de criminoso, a chamada seletividade penal, ainda que de maneira abstrata,mas que leva em conta os interesses da classe dominante.
O segundo momento apontado pela autora é chamado de criminalização 
secundária e ocorre por meio da atuação da instituição policial, do Ministério 
Público e do Poder Judiciário (FONINI, 2016). Nessa etapa, as normas são 
aplicadas a pessoas que a polícia supõe que tenham infringido as leis. O Mi-
nistério Público, por sua vez, quando convencido pelos indícios de infração, 
oferece a denúncia, que será analisada pelo Poder Judiciário de acordo com 
o procedimento indicado nas normas legisladas.
Nesse momento, segundo Fonini (2016), a distribuição seletiva do status 
de criminoso se concretiza sobre os alvos, determinados pelas instituições, 
que carregam o estereótipo negativo que será perseguido e criminalizado. 
A autora afirma que a aplicação da lei penal é o momento em que se torna 
mais evidente a seleção discriminatória, uma vez que é atribuído destaque 
à atividade policial, que é a primeira instituição a filtrar os futuros estigma-
tizados (FONINI, 2016). É frisado pela autora que o indivíduo que não foi 
selecionado pelas autoridades para ser investigado não terá sobre ele os efeitos 
da rotulagem (FONINI, 2016).
Por fim, o terceiro momento identificado pela autora, chamado crimina-
lização terciária, é caracterizado pelo ingresso do sujeito no sistema penal, 
previamente processado e condenado no sistema carcerário. Nesse ponto, as 
mais nefastas consequências da distribuição do status de criminoso são perce-
bidas, pois o rótulo de criminoso conferido ao indivíduo é consolidado com a 
Seletividade penal e processos criminais4
estigmatização proporcionada pelo sistema. Isso gera efeitos assoladores que 
incentivam as carreiras criminosas a partir do fracasso da função educativa 
da pena e da propensão à reincidência do indivíduo. Tais efeitos não atingem 
somente o selecionado, mas também aqueles que o cercam.
Segundo Fonini (2016), 75,08% das pessoas encarceradas no Brasil possuem 
grau de instrução inexistente (analfabetismo), alfabetização informal ou ensino 
fundamental incompleto (dados de 2014 disponibilizados pelo Ministério da 
Justiça). A autora relaciona a natureza das infrações que correspondem a 87% 
dos encarceramentos brasileiros: 46% são crimes contra o patrimônio, 13% 
são crimes contra a pessoa e 28% são crimes ligados ao uso e à distribuição 
de entorpecentes (FONINI, 2016). Os crimes de roubo e furto correspondem a 
2/3 dos indivíduos condenados. Partindo da análise de aspectos da população 
carcerária, é possível traçar um perfil médio dos indivíduos encarcerados: 
sexo masculino, jovem (entre 18 e 29 anos), negro/preto ou pardo, com baixa 
escolaridade. De acordo com Fonini (2016), esses dados ajudam a entender 
como o fenômeno da criminalização se manifesta no país.
Segundo a autora, não se pode perder de vista que o comportamento cri-
minoso está presente em todos os grupos sociais (FONINI, 2016). Contudo, 
a atuação seletiva do sistema penal brasileiro cria um estereótipo criminoso 
que justifica as escolhas de busca do sistema policial (retroalimentação crimi-
nológica), ação considerada por Fonini (2016) como um ciclo vicioso. Fonini 
(2016) ressalta que a teoria da criminologia crítica abrange como criminalização 
secundária os aspectos de identificação e encarceramento do indivíduo, os 
quais a autora caracterizou como categorias distintas em seu trabalho.
As seletividades quantitativa e qualitativa do 
sistema penal
Como visto, a seletividade penal é uma teoria desenvolvida pela doutrina 
crítica da criminologia que sustenta que o sistema penal é responsável pela 
criminalização do indivíduo, por meio da seleção de bens penais e con-
dutas criminosas (criminalização primária), da identificação do “perfil” do 
criminoso, da seleção da fiscalização policial, da denúncia e do julgamento 
(criminalização secundária) e, finalmente, por meio da rotina vazia e falha do 
sistema educacional prisional, que não permite a ressocialização do selecionado 
(criminalização terciária).
Além disso, a doutrina, segundo Rossi (2014), classifica a seletividade 
penal como qualitativa e quantitativa. De acordo com o autor, a seletividade 
5Seletividade penal e processos criminais
quantitativa diz respeito ao número de condutas rotuladas como criminosas 
e ao número de autores aos quais são atribuídas condições de “criminoso” 
(ROSSI, 2014). A seletividade qualitativa, por sua vez, é relacionada à não 
inclusão de todas as condutas socialmente nocivas como tipos criminais, bem 
como à falta de alcance do sistema penal a todas as pessoas que o sistema 
considera como “criminosas”. Dessa forma, segundo Rossi (2014), a seleti-
vidade do sistema penal acaba criando as chamadas cifras ocultas e cifras 
douradas da criminalidade.
As cifras ocultas, conforme o autor, estão relacionadas aos crimes não 
investigados ou processados; já as cifras douradas dizem respeito à imunidade 
de determinadas classes sociais e à criminalização que recai sobre as classes 
mais frágeis (ROSSI, 2014).
Sobre esse tema é bastante pertinente a discussão que ocorre atualmente 
em relação à seleção de julgados na mencionada Operação Lava-Jato: alguns 
cidadãos creem que apenas alguns políticos ligados a um determinado partido 
político sofrem processo de criminalização, enquanto outros escapam do 
estigma provocado pelo sistema penal.
Objetivamente, o que se verifica nesse âmbito é a generalização da crimi-
nalização da classe política, não havendo privilégios em termos de denúncias 
ou investigações. Entretanto é evidente a predileção pelas figuras políticas 
em maior evidência para o uso do sistema penal como forma de exemplo à 
sociedade quanto às consequências do crime financeiro.
Por outro lado, não se pode ignorar as estatísticas levantadas por Fonini 
(2016), que demonstram que há uma clara predileção por investigação, denúncia, 
julgamento e encarceramento de determinados tipos penais em detrimento de 
outros importantes crimes que possuem notória impunidade, como os crimes 
ambientais. Um exemplo disso é a mortandade de peixes no Vale dos Sinos 
(localizado na região metropolitana de Porto Alegre, capital do estado de Rio 
Grande do Sul) que perdeu a exigibilidade da pena por morosidade do judiciário.
No entanto, há de se discutir com seriedade a pertinência do discurso crítico 
ao sistema penal de acordo com uma análise mais aprofundada das alegações 
do “ciclo vicioso”, do etiquetamento social, do “perfil” do delinquente, das 
cifras do crime nacional e da possibilidade de correspondência real entre as 
estatísticas e um padrão comportamental de classes, mesmo que este padrão 
seja determinado pela falha estatal em prover serviços de saúde, educação e 
condições sanitárias básicas. Essa discussão é importante para que o estigma 
da desigualdade deixe de existir e criar condições propícias ao crime, possi-
bilitando o engajamento dos indivíduos em atividades lícitas que sejam mais 
eficientes em termos de bem-estar social.
Seletividade penal e processos criminais6
A teoria crítica pertence às teorias conflituais da criminologia. Em contraste à visão 
“liberal” da teoria estrutural-funcionalista, encontram-se as teorias do conflito, que 
deslocam a “normalidade” da atividade delitual para a sua “fabricação” por meio dos 
conflitos existentes entre determinados grupos que compõe a sociedade.
Os postulados da criminologia conflitual são: a dissensão da sociedade industrializada; 
o conflito como estrutura e dinâmica de mudança social; o direito como representação 
dos valores e interesses de classes ou setores dominantes, e não dos valores gerais 
da sociedade, e a aplicação da justiça penal de acordo com estes interesses; o delito 
como uma relação desigual e injusta de distribuição de poder e riqueza na sociedade 
(MOLINA; GOMES, 2002).
BADARÓ, Ramagem. Da imputabilidade e Responsabilidade na Sistemática Penal.1970. 
José Konfino. Rio de Janeiro.
BERISTAIN, A. Nova Criminologia: a luz do direito penal e da vitimologia.UNB Editora. 
Brasilia. 2000.
BOSCHI, J. A. P. Das Penas e seus critérios de aplicação. 3ª edição. Livraria do Advogado, 
2004. Porto Alegre/RS.
FONINI, B. O ciclo vicioso da seletividade do sistema penal brasileiro: a contradição lógica 
da estrutura penal. 2016. 59 f. Monografia (Graduação) – Faculdade de Ciências Jurí-
dicas e Sociais, Centro Universitário de Brasília, Brasília, 2016. Disponível em: <http://
repositorio.uniceub.br/bitstream/235/10627/1/21242670.pdf>. Acesso em: 24 abr. 2018.
FOUCAULT, M. Vigiar e punir. Coimbra: Almedina, 2014.
MOLINA, A. G. P.; GOMES, L. F. Criminologia. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
ROSSI, B. D. O. C. A seletividade penal na definição de usuário e traficante de drogas na 
aplicação da Lei 11.343/06. Assis: Fundação Educacional, 2014. Disponível em: <https://
cepein.femanet.com.br/BDigital/arqPics/1211400284P518.pdf>. Acesso em: 24 abr. 2018.
ZAFFARONI, E. R.; PIERANGELI, J. H. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 11. 
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
Leituras recomendadas
AMARAL, J. A. S. Seletividade do sistema penal. 2013. Monografia (Bacharelado em 
Ciências Sociais)–Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2013.
7Seletividade penal e processos criminais
http://repositorio.uniceub.br/bitstream/235/10627/1/21242670.pdf
http://cepein.femanet.com.br/BDigital/arqPics/1211400284P518.pdf
BARATTA, A. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do 
direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011. (Coleção Pensamento Criminológico, 1).
BARATTA, A. Princípios de direito penal mínimo. Florianópolis, 2003. Disponível em: 
<http://danielafelix.com.br/doc/ALESSANDRO%20BARATTA%20Principios%20de%20
direito%20penal%20minimo.pdf>. Acesso em: 24 abr. 2018.
FERREIRA, C. C. Discursos do sistema penal: a seletividade no julgamento dos crimes 
de furto, roubo e peculato nos tribunais regionais federais do Brasil. 2010. 244 f. Dis-
sertação (Mestrado em Direito) – Universidade de Brasília, Brasília, 2010. 
FLORES, M. M. Expansão do direito penal: a seletividade do sistema de controle penal 
(re)discutida em face da nova criminalidade econômica. 2010. Dissertação (Mestrado 
em Ciências Criminais) – Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, Porto 
Alegre, 2010.
MAZONI, A. P. O.; FACHIN, M. G. A teoria do etiquetamento do sistema penal e os cri-
mes contra a ordem econômica: uma análise dos crimes de colarinho branco. Revista 
de Direito Público, v. 7, n. 1, p. 3-18, jan./abr. 2012. Disponível em: <http://www.uel.br/
revistas/uel/index.php/direitopub/article/view/10183/10422>. Acesso em: 24 abr. 2018.
SANTOS, H. A.; LOPES, C. S. Seletividade criminalizante e a administração indireta da 
miséria. Âmbito Jurídico, v. 19, n. 152, set. 2016. Disponível em: <http://www.ambito-juri-
dico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17771&revista_
caderno=22>. Acesso em: 24 abr. 2018.
SILVA, D. C. O anteprojeto do novo código penal como eficaz instrumento de política 
pública. Revista Acadêmica Faculdade Progresso, v. 1, 2015. Disponível em: <http://www.
progressoead.com.br/revista/index.php/academico/article/view/47/39>. Acesso em: 
24 abr. 2018.
Seletividade penal e processos criminais8
http://danielafelix.com.br/doc/ALESSANDRO%20BARATTA%20Principios%20de%20
http://www.uel.br/
http://www.ambito/
http://dico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17771&revista_
http://progressoead.com.br/revista/index.php/academico/article/view/47/39
Encerra aqui o trecho do livro disponibilizado para 
esta Unidade de Aprendizagem. Na Biblioteca Virtual 
da Instituição, você encontra a obra na íntegra.