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1 APONTAMENTOS DE DIREITO FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO I – UNIG – 7° PERÍODO Professor: Marcelo Fróes Padilha A ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO receita, despesa, crédito, orçamentos, gestão patrimonial RECEITA PÚBLICA (originária e derivada) DIREITO FINANCEIRO DIREITO TRIBUTÁRIO A ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO ESTADO • Pode-se sintetizar o papel do Estado na seguinte frase: é a promoção do Bem Comum; • A pessoa jurídica é uma ficção que o homem incorporou ao Direito, fazendo com que ela venha a adquirir personalidade jurídica e venha produzir efeitos jurídicos em sua vida; • a pessoa jurídica adquire personalidade distinta da personalidade dos sócios que a compõem; • o Estado também foi uma ficção criada pelo homem: Quando o homem percebeu, pela evolução da sociedade, que ele não tinha mais capacidade de prover o bem da comunidade, satisfazer as exigências da sociedade, ele criou esta ficção chamada Estado, com o objetivo de promover o Bem Comum. O homem cria, concebe, projeta estruturas, coloca-as em prática e depois é consumido pela própria estrutura criada, e o maior exemplo disto é o Estado. Este fenômeno é mundial, pois em todos os países se discute o papel do Estado. Qualquer um de nós tem uma atividade financeira, a maioria recebe um salário, que do ponto de vista financeiro, é o recebimento de um determinado valor que deve ser administrado por um determinado período de tempo, normalmente, mês. Toda pessoa física ou jurídica, seja do tipo que for, tem uma atividade financeira, de acordo com a sua estrutura, natureza, complexidade. Também o Estado tem uma atividade financeira, principalmente no nosso caso, como federação tripartite, com Municípios, Estados e União exercendo uma atividade financeira. Tal atividade financeira do Estado não interessa só ao Direito, mas aqui se estudará esta atividade à luz do Direito. Se o Direito se preocupa com esta atividade financeira, tem-se aí o Direito Financeiro. 2 Definição de Direito Financeiro:1 “ É a disciplina que estuda o ordenamento jurídico das finanças do Estado e as relações jurídicas por ele criadas no desempenho da sua atividade financeira.” Representam a Atividade Financeira do Estado: Receita Despesa Crédito Orçamentos Gestão patrimonial Esses são os grandes capítulos do D. Financeiro, pois representam a atividade financeira do Estado. • A atividade financeira do Estado é uma parcela da administração estatal, pertencendo, primeiramente ao D. Administrativo; • tal parcela tornou-se, com o tempo, extensa, complexa, adquiriu institutos e princípios próprios, e portanto se deslocou do D. Administrativo para o D. Financeiro; • portanto, o D. Financeiro é um desdobramento do D. Administrativo; • houve uma época em que toda parte estatal, inclusive a administração pública, era do âmbito de aplicação do D. Constitucional; • a Administração se deslocou formando o D. Administrativo. Desta Administração, a administração financeira, com o tempo, deslocou-se para o D. Financeiro. D. Administrativo D. Financeiro • no art. 165, § 9º da CF: Cabe à lei complementar: I - dispor sobre o exercício financeiro, a vigência, os prazos, a elaboração e a organização do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e da lei orçamentária anual; II - estabelecer normas de gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta, bem como condições para a instituição e funcionamento de fundos. • a Constituição, no capítulo dos orçamentos, estabeleceu a exigência da vinda de uma lei complementar que vai disciplinar, inteiramente e praticamente, todas as matérias que compõem o D. Financeiro; • ainda não temos esta lei complementar que a CF se refere, para disciplina moderna da matéria; • entretanto, temos uma lei que cuida desta matéria: • Lei 4320 de 17.03.64 Estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. • essa lei unificou, padronizou os orçamentos públicos dos Municípios, dos Estados, do D. Federal e da União, e também, em conseqüência, os balanços públicos; • essa lei é a bíblia dos Tribunais de Contas, tudo, em D. Financeiro, gira em torno dela; • essa lei está em vigor ? • pelo princípio da recepção, todas as vezes que surge um novo ordenamento constitucional, ele vai encontrar o ordenamento infra-constitucional pré-existente. Com a chegada do novo ordenamento, a grande parte harmoniza-se com o texto constitucional e outra parte se choca, não se harmoniza. Com a parte que se harmoniza, ocorre o princípio da recepção : a Constituição recepciona todo 3 ordenamento jurídico com ela compatível, e com a parte incompatível ocorre a revogação (não é inconstitucionalidade, porque esta só ocorre com a lei nova). • No caso com ordenamento pré existente e incompatível com o texto constitucional, trata-se de um conflito de leis no tempo, e prevalece a lei nova, e neste caso, a lei nova é hierarquicamente superior; • a Lei 4320 apesar de ser lei ordinária, foi recepcionada com eficácia de lei complementar, porque o § 9º do art. 165 da CF pede que esta matéria seja disciplinada por Lei Complementar; • portanto, a Lei 4320 foi elevada a categoria de Lei Complementar, em virtude da matéria. RECEITAS originárias receitas provenientes do patrimônio do Estado (Banco do Brasil, Petrobrás); são voluntárias, contratuais; geralmente expressas por preços públicos ou tarifas derivadas receitas provenientes do patrimônio particular; são compulsórias, obrigatórias e coercitivas; representadas por tributos • Portanto, os tributos, que representam uma parcela de um capítulo da atividade financeira do Estado, capítulo das receitas derivadas de natureza tributária, tornou- se um campo tão extenso e complexo que adquiriu princípios e institutos próprios e se desloca do D. Financeiro, para nascer o D. Tributário; • O D. Tributário é um desmembramento do D. Financeiro, que já pertenceu ao D. Administrativo, que é um desmembramento do D. Constitucional. Definição de D. Tributário2 “É o ramo do direito público que rege as relações jurídicas entre o Estado e os particulares, decorrentes da atividade financeira do Estado, no que se refere à obtenção de receitas que correspondam ao conceito de tributos.” • Refere-se às relações jurídicas entre os “dois gigantes em guerra”: Fisco X Contribuinte - Estado X Particulares; • Restringe, pois diz que essa relação jurídica é decorrente da atividade financeira do Estado, mas só no que se refere às receitas que correspondam ao conceito de tributo; • portanto se não for tributo, é tratado pelo D. Financeiro. POSIÇÃO, NATUREZA E AUTONOMIA DO DIREITO TRIBUTÁRIO. 4 POSIÇÃO DO DIREITO TRIBUTÁRIO • assunto mais de natureza pedagógica que científica; • ao tempo dos romanos, o Direito tinha dois campos: D. Público (envolvimento do Estado) e D. Privado (envolvimento dos particulares); • como o Direito normatiza a sociedade, foi acompanhando a evolução, e passou a se alastrar; • esta classificação em D. Público e D. Privado, atualmente quase não se justifica, nem tem sentido científico, é mais uma conotação pedagógica; • estamos diante de uma ciência só, extensa e complexa, e para estudá-la, é melhor organizá-la; • daí divide-se em D. Público e D. Privado, subdivide-se em ramos do D. Público e ramos do D. Privado, mas na verdade está se estudando a ciência do Direito; • atualmente, grande parte do D. Privado encontra-se publicizado: os contratos são, praticamente, de massa, de adesão, não existe liberdade de discutir as cláusulas contratuais; • osautores não se entendem a respeito dos critérios adotáveis de identificação se determinado ramo é público ou privado; • existem os critérios: subjetivo (partes envolvidas), interesse envolvido e disciplinado; normas cogentes e normas dispositivas; • são vários os critérios que se pode fixar; • qualquer que seja o critério adotado, conclui-se, sempre, que o D. Tributário é ramo do D. Público; • isto porque o sistema tributário existe para que ocorra a transferência de recursos do setor privado para o setor público, para que o setor público, com esses recursos, em resposta, promova o bem da sociedade; • inclusive, na definição de D. Tributário, ele está inserido como ramo do D. Público; NATUREZA DO D. TRIBUTÁRIO O D. TRIBUTÁRIO TEM NATUREZA OBRIGACIONAL art. 3º, CTN: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.” • Elementos da obrigação: • sujeitos → ativo e passivo • objeto → prestação • vínculo → ex lege • tecnicamente falando, ao definir como prestação pecuniária compulsória, já se pode concluir que é obrigacional, porque está citando um dos elementos da obrigação, a palavra prestação é técnica; • a obrigação tributária está inserida no Título II da Segundo Livro do CTN; • pagar é obrigação de dar; • a obrigação no D. Privado é ex voluntate, onde vai haver a explicitação do elemento vontade, nos contratos; • a obrigação tributária é ex lege, o vínculo é a lei, existe o elemento vontade, a vontade da lei; • as normas tributárias são de rejeição social; • na história antiga, em matéria de tributo (que era uma matéria odiosa porque só pagava tributo quem perdia a guerra...) só prevalecia um entendimento: pró fisco; 5 • foi necessária a presença de grandes revoluções para discutir esta matéria e mudar a mentalidade; • a revolução inglesa, a americana e, principalmente, a revolução francesa, mudou completamente este enfoque da matéria: a partir da revolução francesa muda a concepção, relativamente à parte fiscal, toda interpretação é contra fisco; • as leis tributárias após a revolução francesa tinham que ser muito bem elaboradas, com toda cautela, porque qualquer dúvida, toda interpretação era sempre contra fisco; • atualmente, tendo em vista a natureza científica do D. Tributário, pertencente ao ordenamento jurídico de qualquer país, entrelaçando-se com os demais ramos, não se pode ser pró fisco ou contra fisco, restando só uma posição a pro lege; • deve se analisar muito bem a norma, extrair o seu sentido, o seu alcance, conteúdo e aplicá-la como tal; AUTONOMIA DO D. TRIBUTÁRIO • O D. Tributário é um ramo autônomo do Direito; • tem um conjunto de princípios próprios, de institutos próprios e peculiares; • a doutrina em D. Tributário é imensa; • a legislação é vastíssima, tem-se a legislação municipal, estadual, federal, todas elas extensas; • Lei Federal aplica-se tão somente à União, ex: Estatuto dos Servidores Públicos da União lei 8.112/90. Enquanto que Lei Nacional aplica-se aos quatros Entes (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), ex: Código Tributário Nacional Lei 5.172/66 e CRFB. • a CF nos apresenta um enorme e complexo título só sobre Sistema Tributário e determina que uma Lei Complementar, explicite estes princípios, que é o CTN, fixando as normas gerais de D. Tributário aplicável a União, Estados, DF, Municípios e a todos nós; • a CF, quando no art. 24, fixa competências, se reporta ao D. Tributário, D. Financeiro, D. Econômico, evidenciando que aceita a distinção entre estes ramos; O OBJETO DO DIREITO TRIBUTÁRIO: TRIBUTOS conceito e classificações IMPOSTOS, TAXAS E CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA. CONTRIBUIÇÕES sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas. EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS emergenciais e para investimentos relevantes. TRIBUTO E ESPÉCIES ESTUDO DO TRIBUTO • o estudo do direito tributário tem por objeto estudar a tributação, o tributo, que nada mais é do que a contraprestação exigida pelo Estado (lato sensu) dos particulares, e tal contraprestação nasce por força de uma lei; • tributo sempre deve ser entendido gênero que comporta espécies; • a primeira definição, do ponto de vista legislativo, aparece sobre a ótica do d. financeiro, estruturada na Lei 4320/64 - Lei Orçamentária3; 6 • portanto, desde 64 já existia um conceito de tributo, mesmo antes do CTN que é de 66; • art. 9º desta lei, particulariza o conceito de tributo da seguinte forma: “Tributo é receita derivada, instituída pelas entidades de direito público, compreendendo os impostos, as taxas e contribuições, nos termos da Constituição e das leis vigentes em matéria financeira, destinando-se o seu produto ao custeio de atividades gerais ou específicas exercidas por essas entidades.” • o instituto do tributo está sendo tratado sob a ótica do sujeito ativo da relação, pois está se tratando o tributo como receita; • quando se trata o tributo sob a ótica do sujeito passivo, ele é tido como encargo, ônus, obrigação, dever; • portanto, esta definição está dentro da ótica do d. financeiro e não do d. tributário; • e dentro deste conceito, a expressão pecuniária será tratada como receita, porque está sendo veiculado este conceito sob a ótica do sujeito ativo, aquele que recebe o recurso, e , por consequência, deve estruturar o seu orçamento para determinar de que maneira irá aplicar o produto arrecadado; • quando se trabalha no campo de determinar a aplicação do produto arrecadado, se esta no campo do d. financeiro; • quando se trabalha com regras jurídicas que intentam buscar a parcela de receita, regras jurídicas que são colocadas para subtrair uma parcela de riqueza dos particulares, se está no campo do d. tributário; • o conceito de tributo, sob a ótica do d. tributário, é o que esta na Lei 5172/66, que é o CTN; • art. 3º, CTN - esmiuça o conceito de tributo4: “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, e moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada” a) prestação pecuniária • prestação: relação obrigacional; • tributo está no contexto das obrigações, sendo uma obrigação típica, porque não decorre da vontade; • pecuniária : em moeda, prestação de entregar dinheiro; b) compulsória • no sentido de obrigatória; • se já estava num contexto da obrigação (prestação), a expressão compulsória seria até uma redundância, mas enfática; • como o tributo é uma obrigação compulsória, ele não se confunde com ato de vontade, pois independe da vontade; c) em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir • em moeda ou equivalente; • obrigação de entregar dinheiro; • se uma lei ordinária, instituída por um ente tributante, fixar que um sujeito passivo possa cumprir sua obrigação mediante entrega de bens, isso não desnatura o conceito de tributo, desde que deste bem se possa extrair um valor pecuniário; 7 d) não sanção de ato ilícito • tributo não pode ser penalidade; • se qualquer norma, a pretexto do exercício da competência tributária, instituir contraprestação a um particular, prestação esta que venha sancionar um ato contrário ao ordenamento, não será tributo, mesmo que tenha todos os outros requisitos; • esta é uma das notas determinantes do conceito de tributo, pois tributo não pode ser pena; • a multa não é tributo; • quando o contribuinte é autuado e se exige dele o tributo mais a multa, isso estará dentro do conceito de crédito tributário que é bem mais abrangenteque o de tributo, porque atinge o principal e seus acessórios; e) instituída em lei • a prestação é instituída em lei; • isto porque vigora em nosso sistema, o princípio constitucional da legalidade; • por isto que se pode dizer que não há tributo sem lei; • sem lei jamais poderá existir obrigação tributária, porque falta a norma, que é o ponto de partida, que é o exercício da competência tributária; f) cobrança através de atividade administrativa plenamente vinculada • a expressão vinculada tem dupla acepção: • 1º sentido : vinculada à competência, exigir no sentido de ser criada, por quem detém a competência; • 2º sentido : vinculada, num conceito até excludente, no sentido de que o tributo não pode ser uma exigência de um ato discricionário. O ato tem que ser extremamente vinculado. Só se pode exigir o que está na norma; • o administrador público, no campo do direito tributário, lato senso, só tem deveres, deve cumprir a norma; • o agente arrecadador tem poderes, só que o poder é instrumental, para que ele possa cumprir o dever; • o ato discricionário tem duas particularidades: conveniência e oportunidade, que não podem existir na instituição do tributo; • a Medida Provisória, é admitida no sistema tributário, desde que não implique em aumento ou criação de um tributo; • para diminuir a alíquota do tributo, é admitido que seja por MP, porque não afeta o princípio da anterioridade, que determina que o tributo só poderá ser cobrado no exercício seguinte, porque esta é uma segurança do sujeito passivo; Lei Fato → sujeito ativo (direito) Fato Gerador objeto : tributo → sujeito passivo (dever) quando se define o objeto, sob o conceito que tributo é prestação pecuniária, se está definindo sob a ótica do sujeito passivo, pois só é prestação, no sentido de obrigação, de ser compulsório, para o sujeito passivo; tributo é a prestação instituída em lei, que obriga o sujeito passivo entregar ao sujeito ativo uma parcela de dinheiro, que é objeto desta relação; nesta mesma simbologia, sob a ótica do direito financeiro, tributo é a receita obtida pelo sujeito ativo, em função de uma norma que criou uma obrigação para o sujeito passivo de que quando acontece o fato, esse sujeito deve entregar a parcela de dinheiro ao suj. ativo; • art. 4º, CTN : 8 “A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para classificá-la: I - a denominação e demais características adotadas pela lei; II - a destinação legal do produto da sua arrecadação;” • o próprio legislador do CTN adverte o intérprete que a natureza jurídica do tributo é dada pelo fato gerador; • é o fato que faz nascer a obrigação, que da a sua natureza; • é o fato que é determinante, pois é ele que está impulsionado ou não pela atuação do poder público; • ex.: antiga TRU (taxa rodoviária única) - ser proprietário de veículo automotor - não tem atuação do poder público, consequentemente, é que o tributo não é vinculado, portanto não era taxa e sim imposto; • também é irrelevante o destino do produto arrecadado; é importante, ao analisar a norma, para ver se é tributo ou não, verificar os requisitos do art. 3º, CTN, e após deve-se verificar a qual espécie pertence, analisando o fato gerador do tributo e observando a classificação em vinculado e não vinculado e o que determina o art. 4º, CTN. TRIBUTO - ESPÉCIES • art. 145, CF: “A União, os Estados, o DF e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I - impostos; II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas;” • cáput : entes tributantes que compõem o nosso sistema; • no inciso I, a CF não deu conotação do que seriam impostos; • no II, a CF, já apresentou um delineamento desta espécie tributária, com os 2 pressupostos para a existência das taxas; • no III, a contribuição de melhoria, com sua particularização, sendo decorrente de obras públicas; • o art. 145, CF, nos acena, de pronto, para 3 espécies tributárias; • as CF anteriores, também tratava de impostos, taxas e contribuição de melhoria; • art. 5º, CTN: “Os tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria.” • estas 3 espécies são, o que a doutrina denomina de, espécies genuinamente tributárias e indiscutíveis; • existem também mais 2 institutos: • empréstimos compulsórios • contribuições especiais (sociais) • a doutrina é unânime que as 3 primeiras espécies são inquestionáveis; • se além das 3, existe ou não a 4ª e a 5º espécie, ou se elas se encaixam no conceito das anteriores, sobre isso não há um entendimento doutrinário específico; • a questão não é numérica, a questão é identificar estes institutos jurídicos, através de suas diretrizes jurídicas; TAXAS • Art. 77, CTN: 9 “As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.” • Tal artigo está em consonância com o inciso II do art. 145, CF: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição.” • portanto, os conceitos do art. 77, CTN, foram recepcionados pela CF/88; • todos os entes tributantes podem instituir taxas • taxa tem como pressuposto: 1. o exercício do poder de polícia, na acepção de poder de fiscalizar e regulamentar, sendo definido no art. 78, CTN, em caráter exemplificativo; 2. serviço público - serviço prestado pelo poder público; exercício do poder de polícia - art. 78 CTN: “Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de direito público concernente à segurança, a higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais e coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.” • haverá, necessariamente, exercício do poder de polícia quando existir um bem jurídico tutelado pelo ordenamento jurídico, ou seja, quando existir um interesse jurídico maior que o interesse individual; utilização do serviço público • o primeiro ponto a se analisar é como se caracteriza um serviço como público; • existe uma polêmica na doutrina quanto a este assunto; • há quem diga, numa visão superficial, primária, que um serviço é público pela qualidade do prestador, se o prestador é agente público, o serviço é público, se o prestador é um agente privado, então o serviço é privado; • esta corrente não resolve todas as questões porque pode haver transferência de serviço pelo poder público para o ente privado; • esta transferência se dá por autorização, permissão, concessão, mediante licitação, e são institutosdo direito administrativo; • ao se seguir a linha de pensamento desta corrente, a transferência dentro do direito público, faz com que mude a natureza do serviço, para serviço privado. Mas se for considerado privado, não necessita de cessão, concessão, autorização, por isso esta corrente não resolve todas as questões; • outra corrente entende que o serviço seria público pela relevância do serviço; • esta corrente apresenta a seguinte dificuldade: qual é a característica de ser relevante? Qual a mensuração, o limite de relevante? • uma outra corrente, que é a mais fundamentada de princípios jurídicos, entende que um serviço é público quando, pela relevância do serviço, o próprio ordenamento jurídico o eleva a categoria de ele não poder ser prestado, senão mediante autorização, pelo particular; • o serviço é público quando, pela relevância, pelo bem jurídico tutelado, o próprio ordenamento jurídico atribui este serviço para o poder público; 10 • o poder público pode prestar este serviço diretamente, ou mediante autorização, permissão ou concessão, sem que elas desnaturem o serviço; • serviço público concedido, transferido para que seja prestado por um particular, continua sendo público; • por este motivo continua submetido às regras do direito público, para que ele possa ser concedido, e estas mesmas regras podem romper esta concessão; • partindo desta premissa, pode-se identificar os seguintes serviços públicos: • coleta de lixo - bem jurídico tutelado : a saúde pública. Atualmente, em Campinas, quem presta este serviço é uma empresa privada, mas continua sendo um serviço público, pois mediante licitação este serviço foi concedido à empresa privada; • coleta de esgoto - bem jurídico tutelado : a saúde pública. Em Campinas, existe um organismo próprio, no caso, uma sociedade anônima de economia mista, para poder efetuar o serviço público. Poderia até se criar uma empresa pública. A forma de administrar é do poder público; • há uma infinidade de serviços ou de exercícios do poder de polícia que estão no campo tributário, por esta concepção; • por exemplo, para pleitear a cédula de identidade, que é um serviço público de identificação, tem que se pagar uma taxa; • o poder público, ao prestar um serviço público, discricionariamente, poderá fazê- lo gratuitamente, entretanto se quiser cobrar por ele, só poderá ser mediante taxa; • é inerente à taxa que exista uma atividade pública, e é inerente quase que um vínculo direto entre o contribuinte da taxa e a própria atuação estatal; • a taxa é o mais legítimo dos tributos, porque é contraprestacional; • exemplo: postar carta: selo - tarifa postal - qual a natureza? • análise: • É compulsória, instituída em lei, não é sanção de ato ilícito, portanto está dentro do conceito de tributo. • Tem como fato gerador, a utilização do serviço postal, sendo portanto vinculado, pois necessita de um serviço público, (CF, art. 21, X: “Compete à União manter o serviço postal e o correio aéreo nacional”); • o bem jurídico tutelado é a inviolabilidade de correspondência (garantia constitucional); • o serviço de correio, atualmente, também é feito por franquia, mas não perde a natureza de serviço público; • portanto, a tarifa postal é taxa; • a encomenda, é um serviço diferente de correspondência, é um serviço que é efetuado pelo setor privado. Quando o setor privado, que não tem concessão para entrega de correspondência, o fizer, estará agindo de forma ilegal; • a taxa é contraprestacional, mas a qualidade do serviço não pode ser questionada via taxa; • só pode se questionar o valor da taxa quando o agente público se locupletar em cima do valor do serviço; ÁGUA - LUZ - TELEFONE Tarifa de água, de energia elétrica, telefônica • Existe uma grande polêmica, no nosso sistema, em definir a natureza destes serviços; • estão no campo do serviço público, o que se paga na contraprestação, seria taxa; • atualmente, na doutrina, tem se inserido um novo conceito, que é o preço público; • a grande polêmica, atualmente, é distinguir taxa de preço público; • não existe um consenso doutrinário, o Prof. Marco Aurélio Greco, tem um trabalho neste sentido e defende que na taxa se está diante de serviços, ou 11 exercício do poder de polícia, que são, verdadeiramente, cometidos ao poder público, só ele poderia prestá-lo. • No preço público, se estaria diante de serviços também prestados pelo poder público, mas onde o poder público estaria concorrendo com a iniciativa privada. • existem vários exemplos: num município que, hipoteticamente, presta um serviço de engraxar sapatos, concorrendo com a iniciativa privada; • portanto, existe preço público, quando o poder público se propõe a prestar um serviço que não lhe é cometido pelo ordenamento jurídico, concorrendo com a iniciativa privada; • a energia elétrica, no campo tributário, por uma ficção legal, é equiparada à mercadoria, sujeita a ICMS; e se for considerada serviço, também seria sujeita à taxa; • no fornecimento de água, o Judiciário vem entendendo que o Estado estaria fornecendo mercadoria, estando diante de um preço público; • portanto, o Preço Público, segundo a melhor doutrina, respaldada pelo STF, aparecerá nas atividades onde o poder público, sem ter sido investido naquela atividade, pratica uma atividade de serviço concorrendo com os particulares, por ser ele prestador e órgão do poder público, ou seja, quando o serviço público não é de competência da Administração, ela não é obrigada a fazer e o serviço não segue o regime de Direito Público. art. 79, CTN: “Os serviços públicos consideram-se: I - utilizados pelo contribuinte: a) efetivamente, quando por eles usufruídos a qualquer título; b) potencialmente, quando, sendo de utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento; II - específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de intervenção, de utilidade ou de necessidade públicas; III - divisíveis, quando suscetíveis de utilização, separadamente, por parte de cada um de seus usuários. • quanto ao I, a, o serviço público é efetivo quando o usuário tira proveito do serviço, que pode ser gratuito ou remunerado, se for remunerado é via taxa; • quanto ao I, b, colocando-se o serviço à disposição, e a atividade sendo efetivamente prestada pelo poder público, não importa que se tenha utilizado ou não, porque é de utilização compulsória, é irrelevante que se utilize ou não, a partir daí, implica o pagamento da taxa; • Portanto, o serviço público, para ser remunerado via taxa, precisa, necessariamente, ser específico e divisível; • o serviço público específico, na linguagem do próprio CTN, é aquele que pode ser distinguido, destacado, diante da generalidade diante dos serviços públicos prestados. Diante de uma diversidade de serviços prestados no município, pode se identificar, por exemplo, o serviço de limpeza pública; • o serviço público divisível, é aquele que tem que conseguir reunir condições de avaliar o quanto cada particular pode usufruir daquele serviço. O serviço público será divisível quando for possível aferir a fruição individual; • quando um serviço público não for específico e divisível ele não pode ser remunerado via taxa; • é através deste art. 79, CTN, que se pode questionar, no Judiciário, a validade da cobrança de várias taxas; Análise de algumas incidências que já se pretendeu e também de outras concretas que se realizam até hoje: 1. Serviço de coleta de lixo / limpeza pública • é específico, pois é possível, dentre os serviços públicos, destacar, individualizar a atividade do poder público na coleta de lixo; 12 • é divisível, pois é possível aferir o quanto o poder público está servindo a cada usuário. É possível aquilatar a fruição individual, quenão precisa, necessariamente, estar quantificada, precisa permitir aferir se o indivíduo está se utilizando daquele serviço; 2. Segurança Pública • é um serviço que pela sua relevância, foi cometido ao poder público: cabe ao Poder Público dar segurança pública aos cidadãos; • é específico, pois pode se individualizar este serviço; • não é divisível, pois não é possível aquilatar quanto cada cidadão está usufruindo desta atividade; • portanto, se está diante de um serviço público, prestado pelo poder público à sociedade, que não pode ser remunerado via taxa, porque não é um serviço divisível; 3. Segurança Nacional • não é possível prever quanto cada indivíduo usufrui da segurança nacional, portanto não pode ser cobrado via taxa; • exemplo: jogo de futebol - os clubes de futebol, quando vão realizar suas partidas, precisam, por uma norma de regulamentação do estado de SP, requisitar a segurança pública para o estádio, e também tem que previamente recolher, através de uma guia, um valor pré determinado, para custear auela atividade. • este serviço de segurança é divisível, pois é possível aferir o nº de pessoas que estarão no estádio; • este exemplo é importante para demonstrar que não se pode generalizar, não se pode afirmar que um determinado serviço nunca pode ser cobrado via taxa, pois dependendo das condições, se num determinado momento ele for específico e divisível, ele pode ser cobrado via taxa; 4. A INCONSTITUCIONALIDADE DA TAXA DE INCÊNDIO • Existe uma polêmica se o serviço de extinção de incêndio pode originar a cobrança de uma taxa. • Não há possibilidade de individualizar e quantificar a atividade prestada a cada contribuinte, sendo impossível destacar uma unidade de intervenção para cada administrado. • E mais, a extinção de incêndios não beneficia somente os proprietários, possuidores ou titulares de domínio útil de bens imóveis localizados na zona urbana municipal, mas toda a sociedade, que pode ter todos os seus bens, imóveis, móveis e semoventes, e a própria vida dos indivíduos, ameaçadas pelo sinistro. • Nesse sentido, colhe-se trecho de artigo publicado sobre a matéria: "o serviço de prevenção e extinção de incêndios, resgate e salvamento, é inespecífico, pois favorece não apenas os proprietários ou possuidores de bens imóveis, mas a coletividade em geral, mesmo porque o sinistro pode atingir também os bens móveis e ameaçar vidas humanas e de semoventes. E o resgate e salvamento favorecem todos aqueles que eventualmente se encontrem em situação de risco no município, mesmo que não sejam proprietários ou possuidores de imóveis e sequer morem na cidade. E, ademais, essas atividades são indivisíveis pois não se pode medir o quanto cada munícipe, proprietário ou não, é beneficiado com sua existência" (CHAGAS, Marco Aurélio Bicalho de Abreu. Por que não pagar a ‘taxa’ de 13 incêndio?. Tributário.NET, São Paulo, inserido em: 20/04/2001. Disponível em: <http://www.tributario.net/ler_texto.asp?id=29974>. Acesso em: 22/04/2004.) •Também nessa toada, especificamente sobre "taxa de incêndio", já se pronunciou o col. Tribunal de Justiça de Minas Gerais, conforme voto do ilustre Desembargador Carreira Machado, proferido no julgamento da Apelação Cível nº 1.0000.00.341376-2/000, realizado em 05.02.2004, acórdão publicado em 16.03.2004. • Não foi outra a conclusão a que chegou o eg. 1º Tribunal Alçada Cível de São Paulo: "TAXA – Incêndio. Municipalidade de Guarulhos. Exercício de 1999. Serviços de segurança destinado à toda coletividade. Não atendimento aos requisitos legais da especificidade e divisibilidade. Cobrança indevida. Recursos improvidos." (1º TACSP, 11ª C. Fér., AP 0947950-3 – (39603), Guarulhos, Rel. Juiz Antonio Marson – J. 08.02.2001.) • Por fim, também nesse diapasão, já se manifestou recentemente o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, ao suspender, em sede de liminar proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2001.00.2.005467-6, a eficácia da cobrança da "Taxa de Fiscalização, Prevenção e Extinção de Incêndio e Pânico", julgamento proferido em 18.09.2001. • Pelo exposto, fica claro que o serviço de extinção de incêndios só pode ser classificado como "uti universi" ou geral, sendo prestado à comunidade como um todo, indistintamente, sendo por isso inconstitucional e ilegal a criação de taxa para a sua manutenção, ainda mais quando a cobrança alcança somente os proprietários de bens imóveis localizados na zona urbana de alguns municípios mineiros, como ocorre no caso em tela. • Ainda, é certo que as atividades prestadas pelo Corpo de Bombeiros, dentre as quais encontramos a extinção de incêndios, estão incluídas no serviço de segurança pública, como se infere da leitura do inciso V do artigo 144 da Carta Magna. • A dita inclusão fica mais clara por ter sido enumerada na Lei n.º 14.938/2003 a extinção de incêndios como uma das hipóteses de incidência da "Taxa de Segurança Pública". • Tal circunstância corrobora o vício da cobrança da combatida taxa, vez que a instituição dessa espécie tributária para custeio do serviço de segurança pública já foi declarada inconstitucional pelo Pleno do col. Supremo Tribunal Federal, de acordo com decisão proferida no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2424/CE, Rel. Min. Néri da Silveira, DJU 07.06.2002. • Para o Pretório Excelso, as atividades relacionadas à segurança pública são serviços que não podem ser considerados específicos nem divisíveis, devendo ser sustentados pelas receitas originárias do recolhimento de impostos, entendimento externado também no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1942/PA, Rel. Min. Moreira Alves, DJU 22.10.1999. • E mais, o próprio Estado de Minas Gerais parece já ter reconhecido a ilegitimidade da exigência da "Taxa de Incêndio", uma vez que expediu a Resolução 14 n.º 3.521, de 20.04.2004, suspendendo a cobrança do tributo com relação aos imóveis de uso residencial, o que constitui, ainda, clara afronta ao princípio da isonomia. • À guisa de conclusão, apesar de a Corte Superior do eg. TJMG ter indeferido liminar para suspender os dispositivos da Lei Estadual n.º 14.938/2003 que tratam da taxa de incêndio (pedido formulado no bojo da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 1.0000.04.404860-1), a ilustre Desembargadora Vanessa Verdolim concedeu liminar no mandado de segurança coletivo n.º 1.0000.04.408535-5, impetrado pela Federação do Comércio do Estado de Minas Gerais, para suspender a cobrança do malfadado tributo de todos os seus associados, e os magistrados de primeiro grau também vêm deferindo aos contribuintes mineiros liminares em mandados de segurança individuais nesse mesmo sentido. Tem prefeituras que juntamente com o IPTU, que é imposto, cobram também taxas5; • existem prefeituras que, além de cobrarem a taxa de limpeza pública, cobravam também a taxa de iluminação pública; • analisando os pressupostos, imaginando a norma que instituiu a taxa de iluminação pública que deveria dizer: cada cidadão proprietário de imóvel deve pagar uma quantidade de unidades monetárias devido a título de taxa de iluminação pública; • por trás da iluminação pública, está o bem jurídico tutelado da segurança; • é um serviço público, pelo o art. 21, XII, b, CF, e o ordenamento jurídico, ao distribuir as funções, comete aos municípios, a atribuição que cada município organize e sustente a iluminação pública; • é um serviço público específico; • não é divisível, pois não é possível aquilatar quanto cada indivíduo usufrui desta atividade. O pressuposto de ser beneficiado com a iluminação pública não é ser proprietário,pois quantos cidadãos que não são proprietários são locatários? Mesmo que seja repassado ao locatário, este repasse é feito via contratual; • o grande problema é que não é possível quantificar o quanto cada cidadão utilizou daquele serviço, e que, como a lei é municipal, só poderia ser cobrado do cidadão do município; • mas ao ser cobrado junto com o IPTU, teria como pressuposto ser proprietário de imóvel naquele município, mas pode ser que o proprietário nem resida naquele município e que tantos outros cidadãos, de outros municípios, usufruírem de tal serviço, e não serem cobrados; • portanto, o serviço de iluminação pública não pode ser cobrado via taxa, pois não permite a divisibilidade; • mesmo que se catalogasse todos os munícipes, não se pressupondo ser proprietário de imóvel, mesmo assim não seria possível cobrar este serviço via taxa, porque, pela sua própria natureza ele é indivisível; • Atualmente os Municípios e o Distrito Federal, cobram a Contribuição de Iluminação Pública ( CIP) ver artigo 149 A da CF incluído pela emenda constitucional n. 39 de 2002. • se, num exemplo, uma epidemia se instalasse no país, e o poder público, que é encarregado de zelar pela saúde pública, determinar que todo cidadão deverá ser vacinado. Se o poder público determinar uma cobrança pela vacina, Todo cidadão, ao ser vacinado deverá pagar ...,esta cobrança terá natureza de taxa. • Mesmo diante da generalidade, pela sua peculiaridade e pela maneira como foi instituída, é específico e divisível; Pedágio 15 • primeira análise que se deve fazer é se o pedágio se enquadra no conceito de tributo, se a resposta for afirmativa, a partir daí deverá se verificar como o ordenamento jurídico trata de tal assunto; CF, art. 150, V: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público;” • o pedágio está referido no texto constitucional, no capítulo do Sistema Tributário Nacional, e está sendo referido como uma ressalva; • portanto, o pedágio está vinculado à atuação do poder público, e a partir daí é necessário verificar se ele se encaixa no pressuposto da taxa: exercício do poder de polícia ou utilização do poder público, específico e divisível, colocado à disposição do usuário ou prestado ao contribuinte; • o pedágio é um tributo que é quase impossível de ser sonegado ou de ser cobrado irregularmente; • o pedágio federal foi extinto, e no lugar dele, na época, foi instituído o selo pedágio, por lei; • sob uma análise jurídica se modificou a forma de cobrança, pois cada usuário deveria colar no selo de seu carro. Já teria um primeiro problema quanto a sua constitucionalidade pois feria a divisibilidade, pois o usuário que se utilizava das rodovias todos os dias do mês, pagava o mesmo valor daquele que só de utilizava um dia (pois o selo era válido no mês) ; • também houve um grande número de fraudes, a lei foi declarada inconstitucional; • a partir daí se ficou sem o pedágio federal, e as estradas federais pioraram muito; • no pedágio se exige uma quantia pecuniária, compulsória, instituída em lei, passando pelo conceito de tributo, e se exige como contraprestação de se utilizar uma via pública, ou no conceito de obra pública que se exige como conservação da via pública (manutenção, socorro); • a doutrina não é pacífica; • a CF, art. 150, V, ao estabelecer o princípio que não se pode estabelecer tributo como limite de tráfego, ressalvou o conceito de pedágio, acenou que o pedágio tem natureza tributária; • existe também o entendimento que o pedágio tem a natureza de receita originária; • portanto, o pedágio tem natureza de taxa, pela prestação de serviço de manutenção de estrada, ou serviços prestados e colocados à disposição do contribuinte; CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA • art. 145, III, CF: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.” • contribuição de melhoria é um tributo vinculado; • a obra pública precisa ser executada por um dos entes tributantes; • num conceito de Celso Bandeira de Mello, “Obra pública é a construção, a edificação, a ampliação ou manutenção de um bem imóvel, pertencente ou incorporado ao patrimônio público.” • o pressuposto constitucional é só a obra pública; • entretanto, o art. 81 do CTN dispõe que: “A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é 16 instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.” • o CTN traz novas exigências, agrega à possibilidade da exigência da contribuição de melhoria outros pressupostos, não basta obra pública, e sim a da qual decorra valorização imobiliária; • também determina que a contribuição de melhoria tem uma razão financeira, porque ela é instituída para fazer face a um custo de obra pública; • portanto, também tem natureza constraprestacional; • o Poder Público executa uma obra pública e pode executá-la com os recursos públicos que tem, no entanto, o Poder Público desde que a obra pública provoque uma valorização imobiliária, pode buscar, junto com aqueles que tiveram valorização dos seus imóveis, (valorização que foi as custas dos recursos públicos) que ajudem a custear a obra, porque tiveram benefício direto com a obra pública realizada; • construída a obra que representou ganho, valorização imobiliária para o proprietário, eles podem vir a ser convocados para custeio desta obra pública, através de uma exigência do campo tributário que é a contribuição de melhoria; • obra pública é toda a atividade do Poder Público que implica na consecução de um bem público novo ou no aprimoramento do já existente; • a canalização da via Norte-Sul é um exemplo de obra pública; • a contribuição de melhoria também é um dos tributos mais justos, uma das formas mais leais de arrecadação, e talvez por isso não se utilize juridicamente deste instituto; • a contribuição de melhoria sempre figurou no nosso ordenamento jurídico, as Constituições precedentes trouxeram este instituto regulado e sempre com a atribuição para a União, para os Estados e para os Municípios, pois aquele que executa a obra pública é que se candidata a ser remunerado pela contribuição; • o Município pode executar uma obra, por exemplo, de pavimentação, e, posteriormente, após alguns anos, ser necessário fazer o recapeamento, ou seja, a manutenção da obra. E aí o Município deve cobrar taxa de recapeamento ou contribuição de melhoria? • aí já não é mais contribuição de melhoria, pois não é mais obra e sim manutenção dela, e sim serviço de manutenção. Pode se cobrar via taxa? • não é possível cobrar taxa, porque não é divisível; • só é possível cobrar contribuição de melhoria pela feitura do asfalto; • num bairro que não tem rede de esgoto, vai o Município e leva a rede de esgoto, executando uma obra pública que pode ser remunerada via contribuição de melhoria; • feita a rede de esgoto pelo Município, sendo ou não remunerado via contribuição de melhoria, e um proprietário solicita a ligação do esgoto para sua casa, para tanto ele precisa pagar uma taxa, pelo serviço de ligação de esgoto, que é um serviço específico e divisível; • posteriormente, o proprietário recebe a conta de água e junto com a conta vem uma taxa de esgoto. É uma taxa para cobrar a utilizaçãode um serviço colocado à disposição. Um serviço é fazer a ligação do esgoto: divisível, específico e estanque, outro serviço é constante: serviço de utilização da rede de esgoto; • a taxa de utilização da rede de esgoto em que o usuário ainda não tenha sido contemplado com a ligação do esgoto, só a da água, é uma cobrança ilegítima; • portanto, a contribuição de melhoria sempre existiu em nosso ordenamento jurídico, as CF anteriores previam contribuição de melhoria decorrente de obras públicas de que decorram valorização imobiliária; • isto estava previsto na EC 18/65, na CF/67, na EC de 69; • também eram previstos mais 2 parágrafos: • limite individual: que não se poderia cobrar destes proprietários, que tiveram seus imóveis valorizados, mais que o valor da valorização; 17 Se um proprietário tivesse um imóvel que valesse $10.000,00 e com a obra pública passasse a valer $ 30.000,00, a contribuição de melhoria não poderia exceder $ 20.000,00; • limite global : que seria o custo de obra, ou seja, somando-se todas as contribuições de melhoria, não se poderia arrecadar mais do que o valor do custo da obra; • sempre esteve presente, nas CF anteriores, esta configuração; • estes parâmetros (limite individual, limite global e a valorização imobiliária) eram tidos como fatores que inviabilizavam a cobrança da contribuição de melhoria; • na EC 23/83, com o intuito de possibilitar a cobrança da contribuição de melhoria, suprimiu da CF o limite individual, não sendo mais necessário aquilatar o quanto cada um vai contribuir, se está dentro do limite individual ou não; • até CF/88 não se experimentou este instituto, demonstrando que, na prática, de nada adiantou a EC 23/83; • prevalecendo o entendimento que era necessário facilitar a cobrança da contribuição de melhoria, a CF/88 suprimiu o limite global, o limite individual e a valorização imobiliária, restando no texto contribuição de melhoria decorrente de obra pública; • quando se interpreta por esta evolução histórica, entende-se que se executar a obra pública pode se cobrar a contribuição de melhoria; • no entanto, é ínsito deste instituto a valorização imobiliária, e é inerente a ele que não se pode cobrar mais do que foi o valor da valorização, a pretexto de cobrar a contribuição de melhoria, pois não se pode cobrar de quem não teve melhoria; • se não é possível cobrar de quem não teve melhoria não se pode cobrar além da melhoria, para aqueles que a tiveram; • também não é possível cobrar mais do que custou a obra, porque não se pode, por meio da contribuição de melhoria, a pretexto de custear uma obra, angariar outros recursos que possam ter outras destinações, isto é implícito, inerente ao instituto; • por essas razões desde 88, mesmo com toda essa supressão, não se experimentou a cobrança de contribuição de melhoria legítima, sendo que ilegítimas tem várias; • não se tem contribuição de melhoria legitimamente instituída, pois não atendem ao que está determinado no art. 82, CTN; • art. 82, CTN: “A lei relativa à contribuição de melhoria observará os seguintes requisitos mínimos: I - publicação dos seguintes elementos: a) memorial descritivo do projeto; b) orçamento do custo da obra; c) determinação da parcela do custo da obra a ser financiada pela contribuição; d) delimitação da zona beneficiada; e) determinação do fator de absorção do benefício da valorização para toda a zona ou para cada uma das áreas diferenciadas, nela contidas; II - fixação de prazo não inferior a 30 (trinta) dias para impugnação, pelos interessados, de qualquer dos elementos referidos no inciso anterior; III - regulamentação do processo administrativo de instrução e julgamento da impugnação a que se refere o inciso anterior, sem prejuízo da sua apreciação judicial.” • o CTN faz as vezes da LC solicitada pelo o art. 146, CF; • portanto, os requisitos do art. 82, CTN, devem ser observados, e, legitimamente, não foi instituída contribuição de melhoria; 18 • no entanto, o Poder Público está se remunerando através de vias contratuais: por exemplo, determinado bairro que não tem esgoto passa uma lista de adesão, e por adesão, o Poder Público faz a obra e se remunera do custo da obra, por meio de contrato; • o Poder Público se remunera por via contratual: o proprietário do imóvel contratou com o Município, pagando x para levar a rede de esgoto, não precisando de lei, e o proprietário se obriga, contratualmente, a pagar; • isto está sendo utilizado para esgoto, iluminação, asfalto, e isto é chamado de plano comunitário; • normalmente isto é realizado por empresas particularizadas, criadas para levar adiante estas atividades; • portanto, atualmente, quem experimenta instituir a contribuição de melhoria esbarra na ilegitimidade, por isto procuram outros caminhos; • portanto, o pressuposto da contribuição de melhoria é ter melhoria; • ressaltando sempre que os arts. 81 e 82, CTN, estão intactos; IMPOSTO • o instrumento que a doutrina nos dá para discernir as espécies tributárias, é uma classificação dos tributos: • vinculados • não vinculados • esta classificação tem como pressuposto se o tributo depende ou não de uma atividade do poder público; • se o tributo está ou não vinculado a uma atuação estatal; • se a existência do fenômeno da incidência, para instaurar a relação obrigacional, depende de uma atuação do poder público, teria um tributo vinculado; • se, por outro lado, o tributo nasce independente de atuação do poder público, se está diante de um tributo não vinculado à atuação estatal; • dentro desta classificação, tributo não vinculado só existe uma espécie: os impostos; • esta classificação é útil porque ela é o ponto de partida para analisar qualquer incidência de norma jurídica que tenha como finalidade buscar uma obrigação pecuniária compulsória instituída em lei; • se dentro deste contexto, deparar com a situação que para nascer este tributo, não precisa de atuação do poder público, a consequência que esta forma legal provoca, é que só pode ser da espécie imposto; • é por esta classificação, que se tem a segurança para discernir o imposto da taxa, pois toda vez que tiver a atuação do poder público só poderá ser taxa ou contribuição de melhoria; • como a classificação para ser relevante, precisa ser adotada pelo ordenamento, art. 16, CTN: “Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.” • portanto, imposto é uma espécie não vinculada; • é importante, ao analisar uma norma, perceber se ela está no conceito de tributo, pois se não se está num conceito de tributo não assiste razão em alocá- lo na classificação de vinculado ou não vinculado, p. exemplo, se for sanção de ato ilícito não é tributo, portanto não vale esta classificação; é muito importante sempre saber identificar o tributo; sempre se faz um constante confronto entre a norma, hipótese de incidência, com o fato concreto; 19 EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO • O tributo é gênero que comporta as espécies imposto, taxa e contribuição de melhoria, estas espécies são inquestionáveis; • o Empréstimo Compulsório e as Contribuições Especiais, ainda não serão colocadas como espécies do gênero tributo; • será averiguado se estes institutos se inserem como uma espécie de tributo ou se são institutos que não tem nada a ver com o gênero tributo, ou ainda se devem ser abordados dentro das espécies imposto, taxa e contribuição de melhoria; • o Empréstimo Compulsório esta previsto no art. 148, CF: “A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios: I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; II - no caso de investimentopúblico de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, b. Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição.” • Portanto, somente a União pode instituir empréstimo compulsório, obedecendo os requisitos constitucionais; • deverá ser instituído por lei complementar, sendo aqui utilizada numa função atípica de norma de conduta, criando o empréstimo compulsório; • existem duas categorias de empréstimo compulsório: 1. extraordinário - depende de eventos extraordinários: calamidade pública e guerra ou sua iminência; 2. para investimento público - de caráter urgente e de relevante interesse; • deve ser observado que o art. 148, CF, que dispõe sobre empréstimo compulsório, está no capítulo que trata do Sistema Tributário Nacional; • entretanto, existe uma corrente doutrinária que entende que o empréstimo compulsório não tem natureza de tributo, e, para tanto se fundamenta que: • Empréstimo, juridicamente, é o denominado contrato de mútuo onde há duas partes: o mutuante e o mutuário; • aqui, não é diferente, só que se trata de um mútuo compulsório; • em direito privado, mútuo é regulado no D. Civil e depende exclusivamente da vontade: a pessoa empresta se quiser; • aqui, se trata de mútuo compulsório que vem dentro da característica do tributo de ser compulsório, de ser prestação pecuniária compulsória, obrigatória, que não decorre da vontade das partes, e sim decorre da vontade da lei; • por isso que o empréstimo compulsório é denominado empréstimo forçado, pois a parte não quer emprestar mas é forçada a tanto; sempre tivemos esta previsão de empréstimo compulsório no ordenamento jurídico e o que se questionava é se ele era tributo ou não, se tinha ou não a natureza tributária; • tal questão é importante porque se se definir que o empréstimo compulsório tem natureza tributária, já se tem a conclusão que deverão ser aplicados a esta exigência, todos os princípios atinentes ao tributo; • o primeiro deles é o da legalidade, o que no caso do empréstimo compulsório, não basta a lei ordinária, necessitando de lei complementar, que se diferenciam pelo quórum e matéria; 20 • até a CF anterior não existia a exigência de lei complementar, esta exigência é própria da CF/88, isto em decorrência das experiências anteriores em que existiram abusos, ao instituir o empréstimo compulsório; • o art. 15, CTN, descreve quais eram as exigências da CF anterior, pois ele está redigido de acordo com a EC 18/65: “Somente a União, nos seguintes casos excepcionais, pode instituir empréstimos compulsórios: I - guerra externa, ou sua iminência; II - calamidade pública que exija auxílio federal impossível de atender com os recursos orçamentários disponíveis; III - conjuntura que exija a absorção temporária de poder aquisitivo; Parágrafo único. A lei fixará obrigatoriamente o prazo do empréstimo e as condições de seu resgate, observando, no que for aplicável, o disposto nesta Lei.” o inciso III, art. 15, CTN não foi recepcionado pela CF/88; • este inciso III foi base para instituir empréstimo compulsório sobre viagem ao exterior, combustíveis, aquisição de veículos; • em 1990, o governo, através de MP convertida em lei, fez a chamada retenção dos ativos financeiros, num processo em que todos aqueles que tinham mais que $ 50,00 na conta bancária, ficaram somente com esta quantia, o restante foi “confiscado”; • se analisássemos o referido dispositivo, o que o governo efetuou não foi confisco, porque confisco é pena, é sanção e pressupõe ato ilícito, e com o confisco se transfere o domínio; • no caso, não era sanção e não houve transferência do domínio, e se previa que depois de determinado prazo o valor seria devolvido; • Foi uma absorção do poder aquisitivo da população; • o Judiciário se manifestou dizendo que a lei instituía um empréstimo compulsório, e que se deveria fazer era confrontar a lei que o instituiu com os requisitos constitucionais; • era necessário ser por lei complementar, e foi efetuado por MP, e a MP não pode ser instrumento que origine uma lei complementar, a MP não pode ser início do processo legislativo de uma lei complementar; • também não se estava diante de nenhum dos requisitos caracterizadores de sua instituição pois não se estava diante de calamidade pública (alguns juristas defensores do governo alegaram) e guerra; • os que ingressaram com ação para rever o dinheiro retido tiveram ganho de causa porque o empréstimo compulsório foi instituído contrariamente ao ordenamento jurídico; • a novidade do empréstimo compulsório da CF/88 é o inciso II, art. 148, e ainda não foi experimentado; • a falta de energia, que constantemente provoque “black out”, pode caracterizar a necessidade de investimento público de caráter urgente; • o Judiciário já se manifestou que a necessidade investimento público de caráter urgente e relevante interesse não é matéria para ser submetida ao Judiciário e sim o órgão administrativo que vai invocar estes pressupostos; • um exemplo de empréstimo compulsório legítimo seria uma norma nos seguintes termos (hipotéticos) : fica instituído empréstimo compulsório para as telecomunicações: todos aqueles que são proprietários de linha telefônica ficam obrigados a emprestar à União, o valor de R$ 100,00 em dez parcelas de R$ 10,00 que serão debitadas na conta telefônica, valor que será restituído daqui a 3 anos.” é de caráter urgente, tem relevante interesse e as pessoas tomadas para emprestar tem um pressuposto ligado ao exemplo: são proprietárias; 21 • já existiu um empréstimo compulsório à Eletrobrás, que era legítimo, mas que com o advento da CF/88, ele foi extinto, mas se não tivesse sido extinto, continuaria legítimo; • nas CF anteriores, o Supremo já havia se pronunciado, que empréstimo compulsório, segundo a Súmula 418, STF, não era tributo: “O empréstimo compulsório não é tributo, e sua arrecadação não está sujeita à exigência Constitucional da prévia autorização orçamentária.” • com isso, a instituição do empréstimo compulsório não estava sujeito nem às previsões orçamentárias, porque não era tributo; a outra corrente que entendia que o empréstimo compulsório teria natureza tributária porque é prestação pecuniária, instituída em lei, passa pelos requisitos do art. 3º, CTN; • entende esta corrente que como se pode argumentar que o empréstimo compulsório não é tributo se ele está regulamentado pelo art. 15, CTN? • e diz ainda que o fato do empréstimo compulsório ser restituído não o desnatura, porque o art. 4º, CTN determina que : “A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la: I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei; II - a destinação legal do produto de sua arrecadação;” • e conclui, esta corrente, que de uma forma direta ou indireta todos os tributos são restituíveis, o imposto é ou deveria ser restituído em benefício; • no entanto, o STF já havia consagrado que o empréstimo compulsório não era tributo; • e, sem que tivesse alterado o ordenamento jurídico, o Supremo6 que já tinha sumulado este assunto, antes mesmo da CF/88, já estava julgando que o empréstimo compulsório devia obediência aos princípios gerais tributários, mudando o entendimento anterior; • portanto, o entendimento que passou a vigorar foi que o empréstimo compulsório tem que cumprir o ritual do Sistema Tributário, está dentro do CTN, é uma prestação pecuniária (...), tem uma destinação e volta, mas o art. 4º determina que é irrelevante o destino; • a CF/88, para não deixar dúvidas, inseriu o empréstimo compulsório no capítulo do Sistema Tributário7; • a CF/88, quando tratoude empréstimo compulsório por investimento público determinava que deveria ser observado o art. 150, III, b, que prevê o princípio da anterioridade; é importante ter conhecimento destas correntes doutrinárias, mas sempre avaliar o empréstimo compulsório, com base no ordenamento jurídico vigente, analisando se ele preenche os requisitos do art. 3º, CTN, para poder ser considerado tributo; CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS • também chamadas contribuições especiais; • as contribuições parafiscais sempre foram previstas no nosso ordenamento jurídico, nas Constituições anteriores; 22 • também sempre foram mencionadas na doutrina, inclusive, nas chamadas contribuições parafiscais, assim denominadas porque eram paralelas, mantidas à margem dos demais tributos; • elas tinham uma marca determinante, eram contribuições para as quais, o Poder Público, criava um ente autônomo, e a este ente destinava um próprio recurso para que ele fomentasse àquela atividade; • por isso eram entendidas como parafiscais, elas não iam direto para o orçamento da União, mas iam direto para o orçamento deste ente criado, que via de regra era uma autarquia; • era uma pessoa jurídica de direito público, e esta entidade recebia os recursos, administrava, arrecadava, e tinha autorização, portanto, tinha capacidade tributária ativa, no tocante a estas contribuições; • portanto, a marca da parafiscalidade é a criação de um órgão para administrar uma atividade, dando a este órgão a titularidade da receita arrecadada, e a autonomia para gerenciar aqueles recursos; • na CF/88, esta contribuições estão previstas no art. 149: “Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. Parágrafo único. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistema de previdência e assistência social.” • na literalidade deste art., todas as contribuições são chamadas de sociais; • as contribuições especiais: a) por intervenção do domínio econômico; b) interesse de categorias profissionais ou econômicas; c) contribuições sociais (verdadeiras - destinadas à seguridade social); observados os arts: • 146, III, CF - lei complementar; • 150, I, CF - princípio da legalidade; • 150, III, CF - princípio da anterioridade; • portanto, a própria CF está determinando que se aplica às contribuições, os princípios gerais tributários; sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º - que trata das verdadeiras contribuições sociais, que são destinadas à seguridade social; portanto, são 3 modalidades de contribuição, com regimes próprios: a) por intervenção no domínio econômico • a própria previsão constitucional está prevendo que a União, intervindo no poder econômico, pode criar contribuições; • exemplo: IBC ( Instituto Brasileiro do Café); IAA ( Instituto do Açúcar e do Álcool), que são órgãos destinados a gerenciar uma atividade econômica; • pelo IBC se regulava as exportações de café; • era exigido dos cafeicultores, uma contribuição relativa a, por exemplo, cada saca de café; • o IAA, era uma contribuição de quota de produção de álcool, fixada para cada usineiro que não era livre para produzir o quanto quisesse, ou seja, havia intervenção do domínio econômico, pela relevância da atividade; • portanto, é possível se cobrar contribuição por intevenção do domínio econômico, e a contribuição vai para o organismo interventor, que administra, 23 banca seus custos, por isto é uma contribuição parafiscal, pois não entra no orçamento; b) interesse de categorias profissionais ou econômicas • a CF dá competência à União que regule o exercício de atividades profissionais, econômicas, e ela o faz, e permite, com a criação de um organismo, pois ela (União) não tem condições de fiscalizar, acompanhar, credenciar, que este organismo execute tais atividades; • os recursos advindos destas contribuições vão para estes organismos; • exemplos: contribuições à CREA, OAB, CRM, etc. • estas entidades se traduzem em organismos criados para fiscalizar uma atividade profissional ou econômica, e tem titularidade para exigir suas próprias contribuições; • a lei que disciplina a atividade profissional ou econômica, cria o organismo e atribui que ele administre e fiscalize o exercício da atividade, em nome da União; • este órgão recebe uma delegação da União; • quando por exemplo, várias entidades cobram, como a Associação dos Médicos, a Sociedade de Medicina, entre outras, para a classe médica, é necessário analisar se o pagamento para estas outras entidades é voluntário ou exigido em lei; • a contribuição sindical, aquela que todo empregado é obrigado a contribuir com 1 dia de trabalho no ano é prevista em lei, portanto tem natureza tributária, e como se destina a um interesse de categoria profissional, está dentro do conceito de contribuição especial; • a contribuição confederativa, se não é resultante de exigência legal não tem natureza tributária, não tendo, portanto natureza de contribuição especial; portanto, sempre cabe averiguar, ao analisar a contribuição cobrada por associação profissional se ela é instituída em lei ou é decorrente da vontade das partes; c) sociais - destinadas à seguridade social O INSS é um ente autônomo criado para administrar a Seguridade Social - parafiscalidade; • a seguridade social está disciplinada no art. 195, CF: “A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta ou indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro; II - dos trabalhadores; III- sobre a receita de concursos de prognósticos; • estas (incisos) são as genuínas contribuições sociais; • portanto, as contribuições especiais são um gênero que comporta as espécies de contribuição por domínio econômico, por interesse de categoria profissional e econômica e contribuições sociais; • o art. 194, CF determina o que é a Seguridade Social; • o conjunto de medidas elencados no art. 194, será sustentado por toda a sociedade, por meio das contribuições sociais (art. 195, I, II, III): I - empregadores: salários INSS faturamento Pis /Cofins/ Finsocial lucro Cont. Social s/ o Lucro II - trabalhadores - não especificando se é sobre salários, sobre despesas; 24 INSS8 - a empresa desconta na folha de pagamento; D) Contribuição de Iluminação Pública (criada pela emenda constitucional n. 39 de 2002. as contribuições nunca ficaram à margem do sistema: • o art. 217, I, CTN, (último art. do CTN), dispõe que: “As disposições desta Lei, notadamente as dos arts. 17, 74, § 2º e 77, parágrafo único, bem como a do art. 54 da Lei nº 5025, de 10 de junho de 1966, não excluem a incidência e a exigibilidade: I - da “contribuição sindical”, denominação que passa a ter o Imposto Sindical de que tratam os arts. 578 e seguintes da CLT, sem prejuízo do disposto no art. 16 da Lei nº 4589 de 11 de dezembro de 1964. • o inciso II trata das “quotas de previdência” que são as chamadas contribuições sociais, destinadas à previdência, que hoje estão no art. 149, CF que remete ao art. 195, CF; • o III, trata do “fundode assistência” e “previdência do trabalhador rural”, porque na época existiam dois tipos de previdência; • o IV, dispõe sobre a contribuição destinada ao FGTS; • este art. 217, CTN, é relevante para demonstrar que estas contribuições nunca estiveram à margem do sistema, mesmo quando o CTN foi editado ele ressalvou que elas ficavam mantidas, embora não regulamentadas; esta análise faz com que se reporte novamente à classificação incluindo ou não empréstimo compulsório e contribuição de melhoria como espécies tributárias ou não; • o que importa não é definir as quantidades de espécies, o que é relevante é diante de uma norma que cria uma obrigação de caráter pecuniário, compulsório, exigido por lei, que não seja sanção de ato ilícito, ou seja, que preencha os requisitos do art. 3º, CTN, que se saiba, diante da norma enquadrá- la dentro do conceito das espécies tributárias, quer se considere 3, 4 ou 5 as espécies tributárias; • a partir disso, ao trazer a norma analisada, para o confronto com o gênero tributo, ela deverá se encaixar em uma das espécies; • encaixar a norma a uma das espécies significa aplicar a esta exigência, todos os princípios tributários, pois deve ser aplicado todo o regime do sistema tributário; • ao analisar uma norma, se perceber que ela tem uma exigência de natureza tributária, é necessário averiguar qual o regime, pois existe o regime próprio e imposto, de taxa, de contribuição de melhoria, e dependendo da teoria que se adotar, também empréstimo compulsório e contribuição especial; • a teoria que diz que, genuinamente, só se tem 3 espécies tributárias (imposto, taxa e contribuição de melhoria), também denominada de teoria tripartite, como resolve a questão dos empréstimos compulsórios e das contribuições de melhoria? • quanto ao EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO • diz, quanto ao empréstimo compulsório que, dependendo do fato gerador colhido pelo legislador, aquele empréstimo compulsório o será com natureza de imposto, taxa ou contribuição de melhoria; • porque o art. 4º do CTN diz que a natureza específica do tributo é dada pelo fato gerador; • a CF dá os pressupostos para o legislador instituir o empréstimo compulsório: guerra, calamidade pública, investimento público de caráter urgente e relevante; 25 • o Empréstimo Compulsório, pode ser instituído sobre a renda, sobre o patrimônio, sobre a circulação, sobre a prestação de serviço público; • por isto, esta corrente diz que dependendo do fato econômico tomado pelo legislador para instituir Empréstimo Compulsório, ele se revestirá de natureza jurídica de imposto, taxa ou contribuição de melhoria; • existem outras obrigações compulsórias exigidas em lei, que podem ser analisadas, para verificar se elas tem natureza de tributo: • prestação de serviço militar, é uma obrigação/prestação, compulsória, mas não é pecuniária, portanto não tem natureza tributária; • serviço eleitoral obrigatório: é obrigatório, é compulsório, mas não é pecuniária; • portanto, se não passar pelo conceito do art. 3º, não é necessário trazer para as espécies; • dificilmente existirá algo que tem natureza tributária que não tenha uma base econômica; • os empréstimos compulsórios anteriores: • Empréstimo Compulsório sobre consumo de combustível: já é base de incidência de ICMS; • Empréstimo Compulsório sobre a circulação de veículos: ICMS; • Empréstimo Compulsório sobre rendimentos não tributáveis: sobre a renda; • portanto, o Empréstimo Compulsório pode incidir sobre um fato já colhido pelo imposto, e mesmo se já foi colhido pela taxa; • e será Empréstimo Compulsório porque tem a característica de ser restituível; • pode ser restituído em espécie; quanto às CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS • num primeiro momento, é importante destacar que a destinação, a finalidade da contribuição especial é um conceito distinto da vinculação ou não da sua cobrança a uma atividade do Poder Público; • se for as de a) intervenção no domínio econômico: • a natureza dependeria da base econômica eleita ; b) de interesse de categorias profissionais e econômicas • como compete ao Poder Público disciplinar o exercício destas atividades, que cria um ente jurídico para fazê-lo, portanto, ela tem natureza de taxa; • porque é uma contraprestação de uma atividade pública de fiscalizar e disciplinar o exercício da atividade profissional, poder de polícia; c) contribuições sociais • é necessário particularizá-las: • dos empregadores devida sobre a folha de salário: para a empresa tem natureza de imposto; • o funcionário que vê descontado de sua folha de pagamento, 8%, 9%, natureza de taxa, porque ele recolhe para ser filiado à Previdência, para ter saúde; • para a empresa que recolhe sobre o faturamento: PIS, COFINS - natureza de imposto, porque não tem contraprestação, independe de qualquer atuação do Poder Público; o mais importante é reconhecer se existe ou não a natureza tributária na norma; • se reconhecida a natureza tributária, é necessário verificar qual regime ela pertence, isto para posição tripartite (que adota só Imposto, Taxa e Contribuição de Melhoria); existem doutrinadores que defendem que os empréstimos compulsórios e as contribuições especiais nem são tributos, porque a CF que manda aplicar o sistema. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA 26 - É a aptidão para criar in abstrato tributos, descrevendo legislativamente (lei) todos os seus elementos (hipótese de incidência, sujeito ativo e passivo, base de cálculo e alíquota). - Exercitar a competência é dar nascimento, no plano abstrato, a tributos. Inclui a competência para aumentá-los, isentá-los, diminuí-los, etc. - Só as pessoas políticas tem competência tributária. - Características: a) privativa: cada pessoa política tem seus próprios tributos; b) incaducável: não está submetida a prazo para ser validamente exercitada (ex. imp. sobre grandes fortunas); c) exercício facultativo: a pessoa política é livre para criar ou não o tributo – exceção ICMS que é de exercício obrigatório; d) inampliável: não pode ir além das raias constitucionais, só é possível alargamento por força constitucional, admite por emenda; e) irrenunciável (pode deixar de exercitar mas, não pode abrir mão em definitivo); O legislador de hoje não pode criar entraves para o de amanhã. f) indelegável (não pode delegar o que recebeu por delegação, na verdade, o que se delega é a capacidade tributária – art. 7º). PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTÁRIOS - Princípios: são vetores das normas. As normas constitucionais não tem a mesma importância (ex. art. 5º, II e art. 87 – matéria infralegal). Não importa se está implícita ou explícita a sua importância se mede pela abrangência da norma. Segundo Celso A. B. M. o direito é uma vasto edifício jurídico, tudo está previsto como uma obra arquitetônica. a) Princípio da legalidade: art. 5º, II e art. 150, I, da CF - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei (princ, da universalidade da legislação). - E mais, é vedado às pessoas políticas criar ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça, deve ser lei da pessoa política competente (o sistema tributário foi redundante). - Em razão deste princípio se exige que só lei reduza tributos, altere os prazos, parcelamento, obrigação acessória, enfim, tudo que for importante em matéria tributária deve ser previsto por lei. - Alguns definem como princ. da estrita legalidade ou da reserva absoluta da lei formal o que leva ao princ. da tipicidade fechada da tributação, o que exige que a lei seja minuciosa, evitando o emprego da analogia ou da discricionariedade. - Art. 153, § 1º representa uma aparente exceção (PR por decreto poderá aumentar alíquotas de II, IE, IPI, IOF). b) Princípio da anterioridade: art. 150, III, b, da CF, comum
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