artigo de José Raimundo -

Prévia do material em texto

FACULDADE DE DIREITO E CIÊNCIAS SOCIAIS DO LESTE DE MINAS – FADILESTE
JOSÉ RAIMUNDO RODRIGUES BÁRBARA.
A EXTENSÃO DO PROCESSO FALIMENTAR EM DECORRÊNCIA DA LEI Nº 11.101/2005
ANÁLISE DO PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIAS
FADILESTE - REDUTO
2020
JOSÉ RAIMUNDO RODRIGUES BÁRBARA.
A EXTENSÃO DO PROCESSO FALIMENTAR EM DECORRÊNCIA DA LEI Nº 11.101/2005
ANÁLISE DO PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIAS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Direito e Ciências sociais do Leste de Minas - FADILESTE - como pré-requisito para a obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: DR Aluer Babtista Freire Júnior
Professores: DR Robson Tadeu Rodrigues Pereira
 Mestre Hugo Garcez Duarte
FADILESTE - REDUTO
2020
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ..........................................................................................................4
2 CONTEXTUALIZAÇÃO E DELINEAMENTO DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA ............7
2.1 Etimologia falimentar Romana ...............................................................................8
2.2 Idade Média .........................................................................................................10
2.3 Compreensões sobre a idade moderna e a contemporânea ...............................11
2.4 Início da compreensão do Direito falimentar sob a ótica brasileira ......................12
2.4.1 Ordenações Afonsinas ......................................................................................12
2.4.2 Ordenações Manuelinas ...................................................................................13
2.4.3 Ordenações Filipinas ........................................................................................13
2.5 Transição entre Brasil Imperial e República .........................................................15
2.5.1 Período da Proclamação da República ............................................................16
3. CONSIDERAÇÕES SOBRE O ATUAL CENÁRIO DA FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO ....................................................................................................................................19
3.1 Falência como enfoque na Lei 11.101/05 .............................................................21
3.2 Recuperação Judicial ...........................................................................................23
4. FALÊNCIA - CONCEITOS E PRINCIPIOS ...........................................................28
4.1 Princípios da Preservação da empresa e da Viabilidade da empresa em Crise ....................................................................................................................................28
4.2 Função Social ......................................................................................................31
4.3 Sujeitos Passiveis de Falência .............................................................................32
4.4 Falência – Do pedido ...........................................................................................35
4.4.1 Falência do devedor .........................................................................................39
5. ANÁLISE DE POSSÍVEIS DISCORDÂNCIAS NORMATIVAS DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL EM RELAÇÃO A INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIAS E SEUS EFEITOS NA LEI DE FALÊNCIAS E RECUPERAÇÃO JUDICIAL .....................................................................................40
5.1 Inviolabilidade de correspondência em consonância ao Art. 22, Inciso III, alínea ‘d’ da Lei 11.101/05 (Lei de Falências e Recuperação Judicial) ....................................47
5.2 Jurisprudência ......................................................................................................52
5.3 Análise final da problemática ................................................................................55
CONSIDERAÇÕES FINAIS .......................................................................................58
REFERÊNCIAS .........................................................................................................60
A EXTENSÃO DO PROCESSO FALIMENTAR EM DECORRÊNCIA DA LEI Nº 11.101/2005
ANÁLISE DO PRINCÍPIO DA INVIOLABILIDADE DE CORRESPONDÊNCIAS
					José Raimundo Rodrigues Bárbara
RESUMO
O presente artigo trata da extensão falimentar, e tem por objetivo a análise do instrumento de recuperação judicial promulgado através da lei Nº 11.101 de 2005, buscando tratar efetivamente da análise da extensão do processo de Recuperação judicial, bem como a falência, objetivando-se na análise de (in)constitucionalidade que possa ocorrer ao princípio de inviolabilidade de correspondências, como direito e garantia protegidos pelo Art.5º, inciso III da Constituição Federal. É inegável e inevitável que as empresas exercem grandes papéis na estrutura econômica do país e principalmente na sociedade, sendo responsável direta e indiretamente pela circulação de mercadorias e prestações de serviços, que fomentam a necessidade econômica de si mesma, bem como do Estado, através dos seus impostos recolhidos. E por outro lado, desenvolve um grande papel social, gerando empregos diretos e indiretos e fazendo a economia ter vazão, e com isso, mais arrecadação através de tributos recolhidos pelo Estado. Dessa forma, é necessário entender que nos momentos de dificuldade, ou turbulências financeiras causadas por alguma crise financeira, o Estado não pode ser ou estar omisso quanto a essa situação. Por isso, o Direito falimentar em decorrência a lei Nº 11.101 de 2005 surge como um instrumento na nossa legislação para que, por meio da recuperação judicial sob atos da administração judicial, permita que empresas se reestruturem, satisfazendo as necessidades econômicas e sociais, sem prejudicar as necessidades de credores, empregados e buscando a sua permanência na sociedade por mais tempo, de forma reestruturada. Por isso, efetua-se uma analise-se bibliográfica sobre a Lei de Falências e Recuperação judicial, e preceitua o interesse maior de constitucionalidade do instituto, amparado na Lei Maior.
Palavras-chave: Pesquisa. Recuperação Judicial. Lei Nº11.101/2005. Socioeconômica – Empresas.
ABSTRACT
This article deals with bankruptcy extension, and aims to analyze the judicial reorganization instrument enacted by law No. 11,101 of 2005, seeking to effectively deal with the analysis of the extension of the judicial reorganization process, as well as bankruptcy, aiming analysis of (in) constitutionality that may occur to the principle of inviolability of correspondences, as a right and guarantee protected by Art. 5, item III of the Federal Constitution. It is undeniable and unavoidable that companies play major roles in the country's economic structure and mainly in society, being directly and indirectly responsible for the circulation of goods and services, which foster the economic need of itself, as well as of the State, through your taxes collected. On the other hand, it develops a great social role, generating direct and indirect jobs and making the economy flow, and with this, more collection through taxes collected by the State. Thus, it is necessary to understand that in times of difficulty, or financial turbulence caused by a financial crisis, the State cannot be or be silent about this situation. For this reason, bankruptcy law as a result of law No. 11,101 of 2005 emerges as an instrument in our legislation so that, through judicial recovery under acts of the judicial administration, it allows companies to restructure themselves, satisfying economic and social needs, without harming the needs of creditors, employees and seeking to remain in society for longer, in a restructured way. For this reason, a bibliographic analysis is carried out on the Bankruptcy and Judicial Recovery Law, and provides for the greater constitutionality interest of the institute,supported by the Major Law.
Keywords: research – Judicial Recovery - Law No. 11,101 / 2005 – socioeconomic - companies - Bankruptcy law.
1 INTRODUÇÃO 
O Direito de recuperação falimentar constitui-se como uma ramificação objetiva do Direito Empresarial, na qual tangencia a saúde financeira e econômica institucional, devendo a mesma estar em estado emergencial, caracterizado por crise, seja esta de qualquer natureza.
É de praxe informar, porém necessário, que as organizações, sejam elas de pequeno, médio ou grande porte, são predominantemente responsáveis por movimentar e economia como um todo, sendo alicerce crucial e base fundamental para ditar a economia de um país e fazê-la andar, pois são dessas organizações nas quais há produção de bens e serviços, que assim geram empregos de forma direta e indireta, podendo afetar a economia de uma determinada região fatalmente.
Nesse contexto, justamente por ocupar um importante espaço na sociedade, o presente trabalho vem demonstrar a importância de pela Lei nº 11.101 de 2005, tendo em vista que as empresas devem ser preservadas diante a momentos difíceis, sejam por crises institucionais ou até mesmo mundial, o que afeta a economia de todo o país, bem como o papel que Estado tem dentro do processo falimentar.
Anteriormente, até a data de 8 de junho de 2005, o procedimento falimentar era regulado pelo Decreto-lei nº 7.661 de 1945, o qual foi revogado pela Lei nº 11.101 de 2005 e que segue em vigor até os dias atuais, sendo usado como base legislativa legal para aplicação dos casos existentes posteriormente a data supracitada, ressalvados casos com aplicação da lei revogada.
O presente estudo terá por objetivo analisar o instrumento da Falência e Recuperação Judicial implementado como mecanismo de efetivação do princípio de preservação da empresa, tendo em vista algumas notórias e significativas funções relevantes que empresas (no âmbito geral) constituem em caráter social e fiscal a um país. 
Todavia, mesmo que primordial para a sociedade, é de suma importância ter a ciência de que haverá momentos em que toda empresa estará suscetível, podendo ser uma crise econômica no âmbito interno da empresa, ou até mesmo crises econômicas causadas por vários fatores em um país, nesse caso específico, sendo tratado do nosso Brasil. 
Diante do exposto, o Estado não deve ser omisso, e assim, por meio do instrumento legal de processo de recuperação, a fim de objetivar uma reestruturação, será permitido com simples fato de ser cumprido com o estipulado, uma série de atos estipulados sob a administração judicial, com objetivo de uma restruturação socioeconômica, para que permaneça por mais tempo na sociedade e cumprindo com os dispositivos legais, buscando da mesma forma, a satisfação dos credores e sem prejuízo das atividades exercidas e prestadas diante a sociedade.
Dessa forma, far-se-á necessário, entender e o que significa falência, buscando seus princípios e as razões pelas quais são e devem ser aplicadas, e que, sendo de suma relevância, em um processo falimentar ou a Recuperação judicial, traga-se à tona, que mesmo que falido, o empresário tem seus direitos primários protegidos por Lei superior, e que seus direitos e garantias que são dadas pela Constituição Federal e não podem sofrer violabilidade ou restrição, a não ser que delegado por ela. Tanto que é de suma importância entender que dentro desse processo existem certas institucionalidades da lei, ou equívocos que possibilite dupla interpretação (como caso especifico do Art.22, inciso III, alínea “d”, tema central, aqui proposto), para que possamos esclarecer o papel do Estado, do empresário, da sociedade e da massa falida dentro do processo, e assim, busquem o caminho mais justo para que saldem todas as dívidas entre credores e devedores.
O tema será iniciado e abordado de uma forma ampla, buscando entender a história do processo falimentar, principalmente no Brasil, por onde se iniciou, quais eram suas premissas. É necessário buscar o entendimento do processo como um todo, para que tenhamos uma didática mais aprofundada sobre o Direito empresarial, e principalmente sobre crise no âmbito empresarial e o Direito da empresa, dos credores e do empresário falido em uma crise, que ao entendimento de Jorge LOBO (1988, p. 68) não são apenas os interesses econômicos da empresa, mas: 
[...] garantir não apenas (a) os direitos e interesses do devedor e (b) os direitos e interesses dos credores, mas também, quiçá, sobretudo, (c) os superiores direitos e interesses da empresa, dos seus empregados e da comunidade em que ela atua, pois as dificuldades econômicas, financeiras, técnicas e gerenciais da empresa não preocupam somente ao devedor e a seus credores, porém, por igual, ao Poder Público e à coletividade, sendo certo que, além e acima do interesse privado de composição dos conflitos entre devedor e seus credores, há o interesse público e social da preservação, reorganização, saneamento e desenvolvimento da empresa […].[footnoteRef:0] (LOBO, 1988, p. 68, grifo nosso) [0: Supressão nossa
] 
Como há de ser observado, corroborando com o supracitado, haverá a necessidade de resguardar toda a cadeia econômica como um todo, pois mais que um interesse econômico, existe o interesse social, que convém a readequação dos parâmetros socioeconômicos através do processo falimentar.
Porém, é necessário fazer a ressalva, que o objeto de estudo é o procedimento falimentar e sua extensão em decorrer da Lei nº 11.101 de 2005, em face da relevância do papel social que as empresas exercem, pois o que a lei defende dentro da sociedade contemporânea é que a organização não é mais reconhecida como uma mera produtora, mas também assume um papel dignamente redirecionado ao âmbito social, no qual atualmente, assumem uma dimensão criteriosamente social e assim, além de servir aos interesses dos empresários, sócios, credores em geral, também tem sua atenção voltada, principalmente, aos interesses da sociedade. 
Fábio Konder COMPARATO (1983 apud JÚNIOR, E., 2009 p.20) corroboram e complementam de forma concomitante ao entendimento exposto:
Se se quiser indicar uma instituição social que, pela sua influência, dinamismo e poder de transformação, sirva como elemento explicativo e definidor da civilização contemporânea, a escolha é indubitável: essa instituição é a empresa. É dela que depende, diretamente, a subsistência da maior parte da população ativa deste país, pela organização do trabalho assalariado. É das empresas que provém a grande maioria dos bens e serviços consumidos pelo povo, e é delas que o Estado retira a parcela maior de suas receitas fiscais. (COMPARATO 1983 apud JÚNIOR, E., 2009 p.20)
Écio Perin JÚNIOR (2009), conceitua e enxerga uma organização não só como empresa, mas nas palavras dele, conceitua como um “ente coletivo organizado” e baseado nesse entendimento, demonstra os reflexos do papel socioeconômico que as empresas exercem na sociedade, vejamos:
Institucionalmente, a empresa moderna é uma representação legal do interesse privado, cuja legitimidade está dada pela aceitação do lucro como forma de apropriação de riqueza. Operacionalmente, a empresa é um centro de decisões financeiras, técnicas e administrativas, mediante as quais gera determinada massa de capital, que procura reproduzir a ampliar. Contudo, essas representações da institucionalidade e operacionalidade da empresa não podem prevalecer diante da representação de sua dimensão social. A empresa deve ser vista, a um só tempo, como uma conjunção de fatores econômicos e sociais, de forma a preservar não só interesses privados como também sociais, de todos aqueles que de alguma forma interferem ou sofrem os efeitos em relação à sua existência. (JÚNIOR, 2009, p. 19). 
E por fim, e não menos importante, são as tratativas de constitucionalidade do Art. 22, inciso III, alínea ‘d’, lei que se refere ao Direito Empresarial – comercial e que permite ao administrador judicial, “receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor, entregando a ele o que nãofor assunto de interesse da massa falida”, indo direto ao encontro do Art.5º, inciso XII da Constituição Federal, onde prevê que “É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, nas hipótese e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual”. O dispositivo constitucional é princípio protegido por Clausula Pétrea e, por conseguinte, libera em alguns, a restrição dos tais direitos, porém em verdade, não há em nenhum dispositivo legal, a constitucionalidade do de haver o dever do administrador legal obter acesso a toda correspondência do empresário falido, sendo verificado e ponderado ao desenrolar da temática.
2 CONTEXTUALIZAÇÃO E DELINEAMENTO DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Para buscarmos uma melhor compreensão sobre as questões que permeiam o Direito falimentar, é necessário buscar o entendimento do cenário ao qual percorreu sua evolução social e histórica, tendo em vista que há, por questões óbvias, aprimoramento ao longo de seu cenário histórico.
Para tanto, far-se-á necessário buscar o entendimento da origem do termo falência, bem como, apresentar sua origem etimológica e suas transformações, para que assim, haja melhor tratativa de suas especificidades enquanto instituto falimentar.
Logo, Jose Candido Sampaio LACERDA (1999, p. 18) elucida que:
A palavra falência deriva do verbo falir, que por sua vez se origina do verbo latino fallere, significando faltar, enganar (fallo, fallis, felli, falsum, fallere) ”. Outrora, usava-se também da expressão quebra para significar a mesma coisa. Essa era, por exemplo, a denominação dada à terceira parte de nosso Código Comercial, segundo a tradição das Ordenações. (LACERDA, 1999, p. 18) 
E corroborando com essa explicação, Walter Ramos MOTTA (1995, p. 54): 
[...] o termo falência origina-se do latim faller, designação que exprimia o fato de o devedor enganar o credor faltando satisfação dos seus compromissos. [...] na Idade Média, em algumas obras, aparece sob os nomes fallite ou fallentes, segundo o tratadista Bonne; Cessanti, chamada por Firenzi, que também a chamou de fallita ou bancarrota; que após a Idade Média surgiu com o nome de decoctio, que quer dizer decocção ou cozimento, sendo explicado por Stracca, que significaria a redução dos valores patrimoniais da empresa, como ocorre com a redução dos elementos nutritivos quando cozidos. [...]. (MOTTA. 1995, p. 54, grifo nosso)
Logo, ao confrontar tais citações, subtende-se que mesmo que não seja de caráter doloso, há uma espécie de omissão por parte do agente que está em processo de falência, ou mesmo se encaminhando para tal. Porém há diversos fatores, sendo eles de qual natureza for, uma falha ao longo do processo, sendo fator preponderante para a continuidade em suas atividades laborais/empresariais.
E ainda hoje, cabe ressaltar que quando se é dito o termo “Falência”, o mesmo é acometido por “quebra” em seu sentido literal à ótica etimológica ou até mesmo, por vezes em conhecimentos e ou entendimentos populistas, que estaria ligado à uma espécie de falência fraudulenta, e que como foi dito e supracitado acima, há vários fatores que ocasionam tal situação.
2.1 Etimologia falimentar Romana
Ao longo do período da Antiguidade, a falência tinha caráter de cunho estritamente pessoal, onde o devedor era responsável por replicar por suas obrigações aplicando a si como promissórias, outorgando sua liberdade ou até mesmo sua vida. Dessa forma, todo e qualquer credor daquele tempo, poderia satisfazer seu direito perante ao devedor, fazendo valer seu direito de exigir a liberdade do mesmo, e após decorrido e cumprido certos prazos e formalidades, também havia o direito de exigir sua vida, ressaltando que a obrigação recaía sobre o indivíduo e não sobre seus bens.
Dessa forma, José Xavier Carvalho de MENDONÇA (2002, p.37) explica que: 
[...] O Direito Falimentar teve suas origens históricas no direito romano, onde a obrigação era essencialmente pessoal, isto é, na falta de cumprimento, o devedor respondia com o seu próprio corpo e não com o patrimônio. Não se exigia a intervenção do Estado, todo problema era resolvido pelas próprias mãos dos credores. A fase mais primitiva do Direito romano foi a do Direito quiritário, época em que a pessoa do devedor era adjudicada ao credor e reduzida a cárcere privado. [...].[footnoteRef:1] (MENDONÇA, 2002, p.37, grifo nosso) [1: Supressão nossa. ] 
Existia naquela época o direito quiritário, que é a fase inicial do direito romano, e demasiadamente primitiva (no instituto da falência), que tinha por objetivo única e inicialmente punir o devedor que não saldasse suas dívidas.
É na antiguidade romana que nasce a doutrina falimentar, onde buscava-se inicialmente o objetivo punitivo da insolvência, sendo claramente e determinante para tal ato, a morte do indivíduo ou até mesmo, em penas mais brandas, ser considerado como escravo de seu credor, com o intuito de saldar suas dívidas em detrimento do cumprimento de suas obrigações à época.
E ao passar dos anos, o processo evolutivo do direito (e principalmente da sociedade romana), algo que seria iminente, buscam focar em um outro modo punitivo, contrapondo as penas corporais em detrimento a nova modalidade punitiva que visa somente a execução dos bens do devedor.
Nesse âmbito, Amador Paes de ALMEIDA (2008, p,5) auxilia no confronto de ideias, dizendo que 
[...] tal sistema perdurou até 428 a.C., com a promulgação da Lex Poetelia Papiria, que introduziu no direito romano a execução patrimonial, abolindo o desumano critério da responsabilidade pessoal [...]” o que colocou fim ao sofrimento e aboliu mortes pela atribuição da responsabilidade ao critério pessoal, culminando com o fim do cárcere, a venda como escravo e a morte do devedor. Esta foi uma fase de grande evolução do instituto da Falência, tratando de humanizar seu processo.[footnoteRef:2] (ALMEIDA. 2008, p,5, grifo nosso) [2: Supressão nossa. ] 
Ainda conseguinte, de acordo com Amador Paes de ALMEIDA (2008, grifo nosso): “[...] Pela bonorum venditio, instituída pelo pretor Rutilio Rufo, o desapossamento dos bens do devedor era feito por determinação do pretor, nomeado um curador (curator bonorum) para a administração dos bens”.[footnoteRef:3] [3: Supressão nossa. ] 
Dessa forma, entende-se que o instituto da falência ocorreu no Direito Romano, e que seu “novo molde” teria como fator preponderante a bonorum venditio, que por sua vez, se dava através da lei Lex Aebutia, que entrou em vigência no ano de 643 a.C. 
A referida lei e seu instituto previa o desapossamento dos bens do devedor, evidenciando, avanço no que tange o conhecimento geral sobre o instituto da falência, e da forma que ocorria anteriormente.
Marina de Avila TOLOSA (2016, p.13) aponta que neste sistema, realizada a missio in bona o magistrado nomeava um curador para os bens (curator bonorum) que, era responsável a partir daquele momento pela custódia e por administrar os bens do devedor. Cabe ressaltar que nesse primeiro período, os bens são retirados somente da administração do devedor, não abstendo de sua posse legitima, por ora. Além do que, tal curador era responsável por tornar público o procedimento aos demais credores dos bens, e incitar novos inquisidores possivelmente interessados nos bens. No prazo corrido de 30 dias (se o devedor estiver vivo) ou 15 dias (resguardado o prazo para devedor falecido), o pretor nomearia, entre os credores, a figura do magister, ou seja, o responsável pela venda dos bens, que iria gerar a obrigação para o comprador dos bens, de quitar para cada credor um valor proporcional. 
2.2 Idade Média
Ao longo do tempo da Roma antiga, cabia aos credores a função fundamental de gerenciar e conduzir as medidas cabíveis à época na execução e todo seu processo falimentar, porém, para tanto, era estritamente função do Poder Público autorizar tais procedimentos, para que tal execução ocorra. Mas houve uma alteração no tempo da Idade Média,sendo uma característica muito importante para o desenvolvimento do direito falimentar, onde se fez necessário, a fim de tonificar todas as decisões, sendo atribuída ao Poder Judiciário ao Processo.
Amador Paes de ALMEIDA (2008, p. 6) leciona que: 
Na Idade Média, contudo, a tutela estatal assume especial relevo, condicionando a atuação dos credores à disciplina judiciária. O concurso creditório é rigidamente disciplinado, com a obrigatoriedade dos credores habilitarem-se em juízo, por onde se processa a arrecadação dos bens do devedor, atribuindo-se ao juiz a função de zelar “por que se guardasse e vendesse, partilhando-se o produto entre os credores. (ALMEIDA, 2008, p. 6)
Contudo e acrescentando, Waldo FAZZIO JUNIOR (2005, p. 23) nos apresenta o conhecimento que: 
O instituto da falência surgiu nos estatutos corporativos das cidades italianas, provavelmente em Verona, no início de século XIII, onde afloraram as primeiras normas que mais tarde comporiam a falência como típica execução patrimonial. (FAZZIO JUNIOR, 2005, p. 23)
Como supracitado, a Idade Média caracterizava-se por uma menor interferência estatal enquanto poder durante o processo de execução do devedor, alimentando principalmente como fonte de gerencia, o poder judiciário, onde era gerenciado a função de responsabilidade sobre o patrimônio e condicionando à disciplina judiciária da época, que era regido pelo direito romano, como fonte fundamental, e assim, seria estruturado o direito falimentar desse período.
No início da Idade Média, a insolvência era tratada por normas ainda muito rigorosas, assim como nos antepassados, sendo aplicados independentemente se o indivíduo era comerciante ou não. 
Logo, a punição do indivíduo devedor era tratada da mesma forma que se dava à um delinquente. Para Manoel Justino BEZERRA FILHO (2013, p.46): 
Estabelecem-se aí os primeiros delineamentos do direito falimentar, estendendo-se a falência tanto ao devedor comercial quanto ao devedor civil, sendo o falido coberto de infâmia, tido como fraudador, réprobo social, sujeito a severas medidas penais, além da perda total de seu patrimônio. (BEZERRA FILHO, 2013, p.46)
Porém foi ao longo da Idade Média, em que houve um período transitório, em que, os bens que os indivíduos devedores obtivessem, seriam condicionados a tutela judiciária a pedido de seus credores, buscando de modo geral, que os credores houvessem a liberdade e o direito de gerência sob os bens do devedor, ora falido, porém, obstante a fiscalização do juiz.
E como descrito e supracitado, na Idade Média houve, se assim podemos por reconhecer, o que se entende como medidas de suma importância que se relacionam diretamente com o processo de inovação jurídica no que tange assuntos estritamente relacionados ao surgimento e evolução do direito comercial e principalmente o Direito Falimentar (ou seu processo embrionário de nascimento) em detrimento as medidas cabíveis ao devedor insolvente e sua devida execução coletiva (obviamente, nos padrões cabíveis a época).
2.3 Compreensões sobre a idade moderna e a contemporânea 
Diante de todo o exposto, cabe a observação que o Direito comercial e o avanço do direito Falimentar iniciam um novo ciclo temporal, porém com sua formação já maturada advinda do direito italiano, que por sua vez, se mostrou a fundo, peça fundamental para abrir os seus ensinamentos ao mundo, possibilitando diversas alterações emolduradas à necessidade intrínseca as quais normativas do direito e principalmente do instituto falimentar passaram a reger, sob a perspectiva relevante de difusão em outras nações, principalmente na França. De acordo com Écio PERIN JÚNIOR (2009, p. 11) “mais tarde, com o término do Renascimento, as transformações legislativas comerciais passaram da Itália para França”.
Contudo, o passo inicial para sistematização se deu através da criação de um código, que regulamentava as práticas comerciais e normas processuais da época, as Ordenações francesas, também conhecido como Código Savary, elaborado a pedido do ministro Luiz XIV, Colbert. Tal código era responsável por guiar o comércio terrestre francês, sendo objeto de unificação das práticas comerciais e legislativas. 
O próximo grande avanço, se dá por volta de 1807, como explica Paulo Roberto Colombo ARNOLDI (1997, p. 136) 
A falência passa a ter cunho eminentemente comercial a partir do Código de Comércio de 1807 da França, mais conhecido como Código Napoleônico, que serviu de inspiração para as legislações falimentares de grande parte dos países da Europa Continental e dos latino-americanos. (ARNOLDI, 1997, p. 136)
Ponto base para um novo comércio, o código de Savary desencadeou uma nova corrente de pensamento à cerca do comércio para época, servindo de base para um novo código, que se denominava Código Napoleônico, promulgado em 1807. Nessa nova corrente de entendimento que permeava e regia o direito comercial à época, o intuito principal era a caracterização do direito comercial, afastando-o do aspecto subjetivo da figura do comerciante, ou seja, as práticas de comércio passaram a valer sob a perspectiva mercadológica baseada nas práticas do mercado e aceitas conforme a lei regimental, deixando de ser aplicado somente nos comerciantes registrados nas corporações. Corroborando, e de forma resumida, Jean Carlos FERNANDES (2010. p. 20) diz que:
 
[...] assim, o direito comercial deixou de ser o direito dos comerciantes e passou a ser o direito dos atos de comércio, os quais, praticados por quem quer que fosse, estavam sujeitos às leis e ao juízo comercial [...].[footnoteRef:4] (FERNANDES, 2010. p. 20, grifo nosso) [4: Supressões nossas. ] 
Com isso, Amador Paes de ALMEIDA (2001. p.5) complementa, dizendo que:
[...] gradativamente abrandam-se os rigores da legislação, assumindo a falência um caráter econômico-social, refletindo no seu bojo as profundas alterações por que passaria o direito comercial e que culminaria com a modificação do próprio conceito de empresa, vista hoje como uma instituição social [...].[footnoteRef:5] (ALMEIDA, 2001. p.5, grifo nosso) [5: Supressões nossas. ] 
Logo, percebe-se que ao longo desse período, passou-se a distinguir o devedor do comercial, bem como seu credor (comércio) do devedor civil, assim como diferencia seu credor. 
Nesse sentido, passa-se a considerar em sua caracterização, elementos de natureza econômica e social, priorizando a preservação da empresa, visando os benefícios de sua função, a priori, social, além da que exerce com viés econômico.
2.4 Início da compreensão do Direito falimentar sob a ótica brasileira 
Se faz necessário distinguir que, para um entendimento sucinto, tendo a clareza como norte, a separação entre normatizações a serem seguidas, e logo, uma separação entre o lapso temporal, colocando dois pontos diferentes da história em lados opostos, sendo analisado inicialmente o Brasil Colônia e conseguinte, o Brasil Independente. Logo, enquanto Colônia de Portugal, vigorava a legislação portuguesa consequentemente, e dessa forma, as normas estabelecidas em Portugal era as Ordenações Afonsinas.
2.4.1 Ordenações Afonsinas
Para início dessa conversa, em busca do conhecimento relacionado ao tema, Manoel Justino BEZERRA FILHO (2005, p.33) nos ensina que
De forma bastante resumida, o exame do histórico do direito brasileiro inicia-se com as Ordenações Afonsinas que, promulgadas em 1446, estavam vigendo quando da descoberta do Brasil, em 1500; as Afonsinas foram substituídas pelas Ordenações Manuelinas, em 1521, e, posteriormente, pelas Filipinas, em 1603. No entanto, o primeiro diploma que cuidou da matéria falimentar foi a Lei de 08.03.1595, promulgada por Felipe II, que veio a influenciar as Ordenações Filipinas, promulgadas oito anos depois, em 1603. (BEZERRA FILHO, 2005, p.33)
 
Seguindo essa linha de raciocínio, conseguimos perceber que, por ser terra regida por Portugal, objeto de sua colonização, logo se daria a priori, sujeição ao ordenamento jurídico que vigorava em Portugal à época. 
Portanto, ao tempo do descobrimentoa colonização, vigorava as Ordenações Afonsinas, e que, por conseguinte, foi o Ordenamento inicialmente seguido no Brasil.
Contudo, Amador Paes de ALMEIDA (2008, p.7, grifo nosso) diz que, especificadamente, as Ordenações Afonsinas não tratavam a quebra do comerciante, mas sim “[...] disciplinavam [...] o concurso de credores, estabelecendo prioridade ao credor que tivesse iniciativa da execução, prevendo, outrossim, pena de prisão por inexistência de bens [...]”.[footnoteRef:6] [6: Supressões nossas. ] 
E José Hamilton de MAGALHÃES (1994, p. 5) corrobora explicando exatamente o mesmo, vide:
Apesar das Ordenações Afonsinas não cuidarem de forma específica da quebra do comerciante, estabeleciam a preferência ao credor que tivesse dado início ao concurso creditório, extinguiram a prisão por dívida simples ao permitir a concessão de moratória do devedor até o prazo de 5 anos, e previam duras penas quando a falência era fraudulenta. (MAGALHÃES, 1994, p. 5)
 
2.4.2 Ordenações Manuelinas
As Ordenações Afonsinas vigoraram até 1521, quando foram revistas por D. Manuel, que publicou as Ordenações Manuelinas. As novas normas pouco tratavam sobre a execução por dívidas, pois previam de forma objetiva, que em caso da ocorrência da falência, haveria como punitiva para o devedor, seguindo ao rigor da lei e até mesmo o encarcerando-o até saldar suas dívidas (em caso de constatação de dívida fraudulenta). 
Rubens REQUIÃO (1998, p.16), explica que:
Tornando-se insolvente o devedor, ou quebrado na linguagem manoelina, não se podia fazer nenhuma diligência, execução ou penhora, no período de um mês. O devedor era preso: “E sendo o devedor condenado por sentença que passe em julgado” – determinava a Ordenação [...] Era-lhe facultado, contudo, fazer cessão de bens para evitar o encarceramento. [...][footnoteRef:7] (REQUIÃO, 1998, p.16, grifo nosso) [7: Supressões nossas] 
Contudo, o que se percebe é que há uma grande influência dos estatutos italianos supracitados, que permitia que os bens do devedor fossem cedidos aos credores em questão, fazendo com que assim, evite casos de prisão. Aduz Écio PERIN JUNIOR (2009. p. 11) em seu Livro ‘Preservação da empresa na lei de falências’, que:
Referidas Ordenações (Manuelinas), previam que, ocorrendo a falência, o devedor seria encarcerado até pagar o que devia aos seus credores. No entanto, levando em consideração a influência dos estatutos italianos medievais, já mencionados, poderia o devedor ceder seus bens aos credores, evitando assim sua prisão. (PERIN JUNIOR, 2009. p. 11)
2.4.3 Ordenações Filipinas
De acordo com Rubens REQUIÃO (1991, p.5-14) “O direito falimentar ficou ordenado a partir das ordenações de Filipinas, surgidas em 1603, na Espanha e aplicada em Portugal submetido então ao Reino de Castela, que teve maior influência no Brasil. ”
Essa nova norma, era apresentado em nosso ordenamento, onde havia a separação dos tipos de devedor e sua diferenciação de fato. Logo, os mercadores que quebraram eram separados e diferenciados por devedores que quebraram e faliam sem uma espécie de culpa, dos devedores – mercadores fraudulentos, que quebrariam para levar alguma vantagem. Assim, os devedores de cunho criminoso eram comparados à ladrões públicos e eram punidos com exilio ou a em casos severos até a morte, e os devedores que faliam sem culpa poderiam liquidar as dividas os credores.
Nesse sentido, Celso Marcelo de OLIVEIRA (2005, p.32, grifo nosso) ressalta que: “[...] nessa ordenação ficou delineado o Direito Falimentar. Nessa fase, seno o devedor condenado por sentença que transitasse em julgado, era automaticamente executado e penhorados os seus bens. Caso não achasse os bens, ele seria recolhido a cárcere privado, até que pagasse, cabendo ao devedor optar por fazer a cessão de seus bens, sendo assim libertado”.[footnoteRef:8] [8: Supressões nossas] 
No período da Vigência das Ordenações Filipinas, houve uma maior preocupação com as várias modalidades de fraudes que poderiam ser aplicadas. Porém, com o Alvará de 13 de novembro de 1756, que foi promulgado por Marquês de Pombal, que o processo falimentar se consolidava no Brasil de forma autêntica, pois dessa forma, “[...] não só regulava a punição penal do crime falimentar, como também a falência culposa e a inocente”[footnoteRef:9], é o que aduz Celso Marcelo de OLIVEIRA (2005, p.32, grifo nosso), como traria a luz da autenticidade um novo modelo de processo falimentar, acentuada em forma de juízo comercial e de cunho explicito mercantil, que passou a vigorar para comerciantes, mercadores ou homens que tinha relações com negócios. [9: Supressões nossas] 
A luz do entendimento do ilustríssimo Amador Paes de ALMEIDA (2008, p. 7), temos a seguinte descrição:
Impunha-se ao falido apresentar-se à Junta do Comércio, perante a qual “jurava a verdadeira causa da falência”. Após efetuar a entrega das chaves “dos armazéns das fazendas”, declarava todos os seus bens ”móveis e de raiz”, fazendo entrega, na oportunidade, do Livro Diário, no qual deveriam estar lançados todos os assentos de todas as mercadorias, com a discriminação das despesas efetuadas. 
Ultimado o inventário dos bens do falido, seguir-se-ia a publicação de edital, convocando os credores. Do produto da arrecadação, 10% eram destinados ao próprio falido para seu sustento e de sua família, repartindo-se o restante entre os credores. Fraudulenta fosse a falência, era decretada a prisão do comerciante, seguindo-se-lhe o processamento penal. (ALMEIDA, 2008, p. 7)
Logo, é perceptível que o Alvará de 1756 obtinha teor preservativo dos negócios e empresas, bem como seus credores, perante a possibilidade de quebra por meio do instrumento da falência. Outro fator importante para a revisão das Ordenações anteriores, é que a promulgação desse alvará é fruto de uma catástrofe (um terremoto) ocorrida em Lisboa, que foi responsável por provocar desordem e a queda iminente do comércio no império e consequentemente na colônia, como cita Rubens REQUIÂO em seu livro ‘A crise do direito Falimentar Brasileiro: a reforma da lei de falências’.
2.5 Transição entre Brasil Imperial e República.
Com a Proclamação da Independência do Brasil em 7 de setembro de 1822, ainda seguiam vigendo as leis Lusitanas e que perdurou até 1850 com a criação e promulgação do Código Comercial Brasileiro. Tal período, onde as normas lusitanas ainda se mantinham em vigência, foi denominada por Manoel Justino BEZERRA FILHO (2007, p.35) como “vazio legislativo”.
De acordo com Sebastião ROQUE (2005, p. 86, grifo nosso), o Código Comercial Brasileiro, por meio da sua terceira parte, veio a regulamentar “[...] o instituto da falência, com o nome de ‘quebra’, expressão ainda utilizada na linguagem forense. Assim sendo, surgiu o Direito Falimentar em concomitância com o Direito Comercial, integrado em nosso código”.[footnoteRef:10] [10: Supressões nossas] 
Corroborando, Jorge LOBO (1995, p.87) complementa que “Em 1850, o Código Comercial Brasileiro disciplinou a matéria sob o título ‘DAS QUEBRAS’, inaugurando-se a primeira fase histórica do instituto no Direito Brasileiro, onde a falência se caracterizava pela cessação de pagamentos, como no Direito Francês.
Diante disso, José Cândido Sampaio de LACERDA (1999 apud Carlos Alberto Farracha de CASTRO, 2006, p. 26 e 27) ensina que:
[...] o que caracteriza a falência era a cessação de pagamentos (art. 797). Alegavase, contra o sistema de Código Comercial, ser ele lento, complicado, dispendioso, prejudicando, a um tempo, credores e devedor; além disso, dava maior importância à apuração da responsabilidade comercial da falência, pois só com a ultimação do processo da quebra e qualificação da falência é que se iniciava a liquidação da massa. Por outro lado, a aceitação da concordata dependendo da maioria dos credores em número e que representassem pelo menos dois terços dos créditos sujeitos aos efeitos da concordata (art. 847, 3ª al.) constituía obstáculos à obtenção desse favor”.[footnoteRef:11] (LACERDA, 1999 apud CASTRO, 2006, p. 26e 27, grifo nosso) [11: Supressões nossas] 
Écio PERIN JÚNIOR (2009, p.13, grifo nosso) aduz que foi instituído “[...] um processo falimentar, criticado por muitos, extremamente moroso e com alto grau de complexidade, que tinha fundamentalmente característica solutória, importando, via de regra, na ruína do devedor em prejuízo de seus credores. Uma série de fatores relevantes, sobretudo a excessiva atenção aos interesses dos credores, justificaram essas críticas. ”[footnoteRef:12] [12: Supressões nossas] 
Logo, nesse processo evolutivo pós-Independência, o Código Comercial instaurou-se como pilar base e principal fase para o início do instituto da Falência no Ordenamento jurídico Brasileiro, e que, por conseguinte, passaria a figurar no Período Republicano.
2.5.1 Período da Proclamação da República
O marco inicial nesse período está fixado exatamente na Proclamação da República em 15 de novembro de 1889. O que houve nesse período, concernente com parte da cúpula do governo à época, foi uma forte preocupação no que tange a moralização a falência, fazendo com que o instituto falimentar passasse por uma intensa reelaboração legislativa, e, contudo, acarretando na revogação do Código Comercial de 1850, através do Decreto 917 de 24 de outubro de 1890.
Porém, esse Decreto foi considerado um marco histórico para prosseguir com matérias relacionadas ao instituto da falência, sendo à época, considerada uma modernização no que tange a matéria de falência, tendo caracterizado o estado de falência por atos ou fatos previstos na lei e pela impontualidade do pagamento da obrigação mercantil líquida e certa, tendo instituído, como meios preventivos à moratória, a cessão de bens, o acordo extrajudicial e a concordata preventiva. José Candido Sampaio de LACERDA (1999, p.32) ressalta que:
Este Decreto, de grande importância para a evolução da normatização da falência, caracterizou o estado falitário em atos e fatos previstos na legislação e pela impontualidade no pagamento de obrigações. Além disso, instituiu como meios preventivos a moratória, a cessão de bens, o acordo extrajudicial e a concordata preventiva, que posteriormente, foram alvos de diversas críticas por facilitar abusos e fraudes. (LACERDA, 1999, p.32)
Contudo, como supracitado por LACERDA, assim como um marco positivo para início do processo evolutivo e da normatização da falência no ordenamento jurídico brasileiro, houve um contraponto, onde acabou foi alvo de muitas críticas, por principalmente abrir brechas a possíveis fraudes nas quais foi criado com esperança de contê-las, para tanto, Écio PERIN JÙNIOR (2009, p.13) corrobora com o exposto e explica que:
O Decreto n. 917/1890 sofreu uma série de críticas, em decorrência sobretudo da manutenção da característica presente no diploma revogado, qual seja, a excessiva proteção aos interesses dos credores; todavia, abriu novos horizontes, considerando o fato de que criara instituto preventivo da decretação da quebra. Tratava-se da possibilidade de o devedor promover a cessão de seus bens a terceiros, o chamado acordo preventivo, e da possibilidade de moratória no pagamento de seus débitos, a fim de proporcionar-lhe um respiro, capaz de sustentar sua reestruturação econômica. (PERIN JÙNIOR, 2009, p.13)
Tão logo, a substituição do Decreto 917 se fez necessária por tamanho descontentamento acerca de suas disposições. E dessa forma, em 16 de agosto de 1902 surgiu uma nova lei, de número 859 e que foi regulamentada pelo Decreto 4855, de 02 de junho de 1903.
No Decreto 4.855, em seu Art. 45 inciso V diz que:
Art. 45. A sentença deve summariar as razões de facto e de direito e motivar a decisão; e a que declarar a fallencia (Lei, ibid. paragrapho unico):
[...] V, nomeará um syndico provisorio para arrecadar a massa.[footnoteRef:13] (BRASIL. Decreto 4.855 de 2 de junho de 1903, grifo nosso) [13: Supressões nossas] 
E ao curso do Art. 46 complementa:
Art. 46. A sentença declaratoria da fallencia pode ser precedida do sequestro dos livros, correspondencia, titulos e bens do devedor, decretado ex-officio, ou a requerimento do interessado, nos casos do art. 7º, como providencia assecuratoria do activo (Lei n. 859, art. 11).
Sequestrados os bens, ficarão sob a guarda do depositario idoneo nomeado pelo juiz, podendo recahir a nomeação no proprio justificante, que assignará o auto respectivo, sob as penas e responsabilidades legaes, até a sua entrega ao syndico da fallencia. (BRASIL. Decreto 4.855 de 2 de junho de 1903)
Esse novo decreto foi feito com a finalidade de findar com novos escândalos, buscando solucionar e vedar por vez alguns abusos ocorridos por sua utilização de forma indevida. Porém, assim como o decreto antecessor (917), a Lei n 859 de 16 de agosto de 1902, promulgada através do Decreto 4.855 de 02 de junho de 1903, foi alvo de diversas críticas, principalmente por obter em seu propósito, a nomeação de síndicos para serem curadores do patrimônio quando fossem decretadas as quebras. Cabe ressaltar que esse ato de nomeação era realizado por um juiz e ocorria de acordo com uma lista de 40 nomes organizada por livre escolha das Juntas Comerciais e cujo os inscritos se encontrassem fora dos quadros da falência (BRASIL, 1902).
Referenciando, e acima de tudo, corroborando com o supracitado, José Xavier Carvalho de MENDONÇA (1963, apud Ricardo NEGRÃO 2004, p.5) diz que:
A ideia de síndicos nomeados pelas Juntas Comerciais deu na prática funestos efeitos; sacrificou a reforma. Os quarentas síndicos do Distrito Federal foram alcunhados de ‘Ali-Babás', alusão ao conhecido conto ‘Ali-Babá e os quarenta ladrões'. Entre outras inovações estava a exclusão quase completa do Ministério Público do processo, fato que gerou severas críticas. Tal foi o clamor gerado por esta reforma que alguns Estados baixaram legislações próprias em algumas matérias. (MENDONÇA, 1963, apud NEGRÃO, 2004, p.5)
Como o resultado não foi o esperado, haja vista as inúmeras críticas recebidas como exposto acima, houve uma nova necessidade de reformulação da legislação vigente e que regulamentasse o direito falimentar no Brasil. Diante disso, em 17 de dezembro de 1908, foi promulgada a lei nº 2024, aprovada pelo parecer de José Xavier Carvalho de MENDONÇA.
Grandes avanços já foram conquistados até a criação da Lei nº 2024, porém ela se torna um marco referencial de evolução e fundamental para o desenvolvimento do Direito Falimentar no Brasil. Nela continha preceitos basilares como: impontualidade caracterizadora da falência; também alinhou os chamados atos falimentares (tendo como base o direito Inglês); concomitantemente conceituou crimes de falência, definindo a forma que ocorreria o procedimento penal, se dando através de denúncia, que à época era feita por pronuncia perante ao juiz criminal, em consoante aos autos apartados; também eliminou a concordata amigável, porém ressalvando em caso de aceite judicial, dentre outros fatores que assim definiam sua estrutura e na qual explica Nelson ABRÃO (1997). E para auxiliar, Écio PERIN JÚNIOR (2009, p.15) diz que:
[...], contudo, embora tenha sido um marco no aperfeiçoamento do direito falimentar brasileiro, também não atingiu o esperado, frustrando a maioria dos operadores do direito, que consideravam um dos motivos de seu insucesso a fragilidade do Judiciário na condução dos processos, em decorrência da falta de energia e da exacerbada ilustração de seus magistrados.[footnoteRef:14] (PERIN JÚNIOR, 2009, p.15, grifo nosso) [14: Supressões nossas] 
Posteriormente, em uma nova reformulação, entra em vigência o Decreto nº 5746 de 09 de dezembro de 1929. O que foi mais claro e nessa alteração foi em seu art. 106, que instituía uma nova porcentagem sobres os créditos para serem concedidos às concordatas. Para ser mais especifico, o texto dizia:
Art. 106. A proposta de concordata, para ser válida e produzir effeitos juridicos, si o pagamento fôr à vista, não será inferior a quarenta por cento e deverá ser acceita por maioria de credores:
[...] § 1º Si o pagamento fôr a prazo,que não poderá ser maior de dous annos, a proposta deverá ser apoiada por dous terços de credores, representando pelo menos 75 % dos creditos e não poderá ser inferior:
a) a 50 % si o prazo fôr de 6 mezes;
b) a 55 % si o prazo fôr de 12 mezes;
c) a 60 % si o prazo fôr de 21 mezes;[footnoteRef:15] (BRASIL. Decreto nº 5746 de 09 de dezembro de 1929, grifo nosso) [15: Supressões nossas] 
 E o que pode ser percebido é que nesse novo Decreto, não houve nenhuma mudança clara e evidente, tampouco significativa, sendo obviamente, profundamente influenciada pelo pela Lei 2.024/1908, e que permaneceria até os anos de 1945.
No dia 21 de junho de 1945, foi publicado o Decreto-Lei nº7.661, que por sua vez foi responsável por uma significativa mudança no ordenamento jurídico Brasileiro à época no que tange ao regime de concordatas que até então estava vigente. Houve uma alteração no enrijecimento nos casos de concretização das ocorrências de crime falimentar, apresentando condutas mais ríspidas e severas para o falido no que tange a esfera civil, instaurou-se um caminho paralelo entre o processo falimentar com o processo criminal, houve também a extinção da figura do liquidatário e principalmente a retirada da concessão preventiva das concordatas de posse dos credores. 
E em razão do iminente prelúdio da renovação, e nas palavras de Écio PÉRIN JÚNIOR (2009, 15) “necessitando de reformas estruturais, decorrentes de seu próprio anacronismo, devendo ser atualizada no tocante à reorganização econômica da empresa e à sua manutenção no meio social”, visto que a legislação se tornava ultrapassada, justamente com constituição e leis que sobrepunham o Decreto-lei nº 7.661 por anos de diferença entre sua criação, foi constituído pelo Ministério da Justiça uma comissão de estudos para analisar a situação das leis de falência à época. Sebastião ROQUE (2005, p. 87) ressalta que:
Tendo se tornado obsoleto e causador de sérios desajustes, foi o Decreto-Lei 7.661/45 por demais criticado e, ante a luta pela reformulação do Direito Falimentar no Brasil, o Ministério da Justiça nomeou uma comissão de estudos, formada por representantes de vários órgãos públicos e entidades de classe. (ROQUE, 2005, p. 87)
Ainda de acordo com Sebastião ROQUE (2005, p. 87) foi publicado no Diário Oficial um anteprojeto de lei de falências e concordatas, quase um ano depois, no dia 27 de março de 1992 ‘submetendo-o a críticas e sugestões pelo prazo de 30 dias’. E o conteúdo do texto apresentado naquela época causou diversas polemicas e críticas, de forma que o Governo Federal retirou o anteprojeto, mas apresentando outra (nova) proposta aproximadamente um ano depois, bem mais enxuta e simplificada, porém elaborada por outra comissão.
E por fim, depois de muito debate e de sofre diversas alterações através de emendas, após um longo período de tramitação pelo Congresso Nacional, foi sancionada em 9 de fevereiro de 2005 a Lei de nº 11.101/2005 - Lei de Falência e Recuperação de Empresas, que regulamenta a formalização da recuperação judicial, extrajudicial e a falência como um todo.
3. CONSIDERAÇÕES SOBRE O ATUAL CENÁRIO DA FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO.
É notório que há uma dissonância entre a constante evolução histórica na qual vem galgando ao longo dos anos, sobretudo no que diz respeito a economia e principalmente a sociedade, principalmente quando confrontado aos diversos interesses compreendidos por intermédio de legislações vigentes anteriormente no nosso ordenamento jurídico. Indo de encontro, denota-se a premissa da obsolescência regulamentar - legislativa em que o país se encontrava, o que era uma constante em seu processo evolutivo, a qual não tinha forças de acompanhar todas as transformações que a civilização brasileira era exposta, pois, sempre era adotada abrandamento como flexibilização nas análises e aplicabilidade dos casos concretos não abrangentes nas normas vigentes. E com um adendo, pois quando havia aplicabilidade normativa as empresas em situação de falência, e que não haveria possibilidade de recuperação das atividades exercidas, eram devidamente retalhados por parte credora, na qual não seriam quistos pelos mesmos, não obstante o judiciário, que também não prezaria pela sua situação. 
Manuel Justino BEZERRA FILHO (2013, p.48) explica que:
A falência e também a concordata na forma como se encontravam estruturadas no Dec.-lei 7.661/1945, não ofereciam possibilidade de solução no sentido de propiciarem ao então comerciante, hoje empresário ou sociedade empresária, em situação de crise, a possibilidade de se recuperar. O falido nunca foi bem visto pelos demais circunstantes, seja pelos credores, seja pelo próprio Judiciário. Não teria ainda desaparecido o substrato que deu origem à expressão fallit sunt fraudatores, permanecendo vivo o espírito do verbo latino fallere, significando inganare, mancare alla promessa, alla palora, alla fede, cadere, ou seja, enganar, faltar com a promessa, com a palavra, com a fé, cair. Urgia assim procurar um ‘pronto-socorro’ para empresas em situação pré-falimentar, para que se lhes oferecesse possibilidade de recuperação. A manutenção da atividade empresarial guarda interesse social acentuado, como polo produtivo da economia. Era fundamental que fosse entranhada no pensamento jurídico a ideia de ‘personalização’ da empresa, no sentido de sua institucionalização. (BEZERRA FILHO, 2013, p.48)
No atual cenário da Lei de falências (Lei nº11.101/05), abre uma nova visão para a restruturação pelas quais empresas que se provem economicamente viáveis e que passem por dificuldades passageiras, de curto prazo ou momentâneas possam manter suas atividades, conseguindo gerar renda através de seus recursos produtivos, sendo mantenedora de empregos e principalmente cumprindo com seus compromissos diante aos seus credores.
Luiz Antonio Guerra da SILVA (2005, p.7) aduz que: 
De modo geral, quem ganha com a nova lei são todos os agentes econômicos, a saber: o Estado, os empregados, os consumidores, os empresários e as sociedades empresárias. O maior beneficiado é o Brasil, que, após conviver com uma legislação que não mais atende a realidade econômica, incorpora ao ordenamento jurídico novo instituto – o da recuperação da empresa, alinhando-se aos principais países europeus e aos EUA no direito das quebras e da recuperação. (SILVA, 2005, p.7)
Outro ponto basilar, e que aumenta principalmente a abrangência e contingência a flexibilização nos processos de recuperação na atual lei de falências e recuperação judicial, foi findar com as concordatas. Assim, criou-se para o enfrentamento de crises econômico-financeiras a recuperação judicial e a extrajudicial, nas quais idealizaram um novo cenário ao processo falimentar, alterando de modo profundo os mecanismos de superação em situações de crise que possam sofrer as empresas ou empresários. E de acordo com Fábio Ulhoa COELHO (2011, p. 412) “Trata-se de uma ação judicial em que cabe ao Poder Judiciário, tão somente, acompanhar a aplicação dos preceitos legais, ficando a cargo do empresário individual ou empresário reelaborar a atividade empresária”.
Sendo assim, cabe a observação que o direito falimentar, por intermédio das leis de falência e Recuperação judicial tem como princípios, a função social da empresa, a preservação do crédito público e principalmente a vedação de qualquer enriquecimento ilícito.
E por fim, discorre Marcos de Barros LISBOA (2005, p.41) que:
O espirito geral que norteou a elaboração da nova lei foi justamente a adequação do sistema falimentar ao atual estágio de desenvolvimento da economia brasileira, em geral, e das relações comerciais em particular. Mecanismos de alinhamento de incentivos foram criados, acompanhando a direção que vem sendo seguida pelos países que recentemente reformaram sua legislação falimentar. A nova Lei cria dispositivos que estimulam a negociação entre devedor e credores, de forma a encontrar soluções de mercado para empresas em dificuldades financeiras. O objetivocentral é viabilizar a continuidade dos negócios da empresa enquanto unidade produtiva, mantendo assim a sua capacidade de produção e de geração de empregos, oferecendo condições para que as empresas com viabilidade econômica encontrem os meios necessários para sua recuperação a partir de negociações com seus credores. Caso os credores entendam que a reabilitação da empresa não é possível, a Lei estimula a sua venda num rito expresso, de modo a permitir que, sob uma nova administração, a empresa continue a exercer a sua função social de gerar empregos e renda. Em última instância, se o negócio não mais for viável, a Lei cria condições factíveis para que haja uma liquidação eficiente dos ativos, permitindo assim que maximizem os valores realizados e, consequentemente, se minimizem as perdas gerais. Pretende-se assim estimular a recuperação da empresa, desde que obedecidas restrições de viabilidade e eficiência. O modelo adotado foi calibrado de forma a gerar incentivos concretos à reorganização dos negócios, mas preocupado em coibir problemas de risco moral, que normalmente acompanham a condução ineficiente dos negócios e uma administração desvinculada dos interesses dos credores. A nova Lei de Falências busca evitar o quadro observado no regime anterior, em que a ausência de um ambiente de negociações entre credores e devedor e processos falimentares extremamente morosos levavam à deterioração dos ativos tangíveis e intangíveis da empresa (LISBOA, 2005, p.41)
3.1 Falência como enfoque na Lei 11.101/05
Em se tratando de Falencia, Elisabete VIDO (2013, p.344) explica que:
Na Lei n°11.101/2005, além de se manter o respeito da par conditio creditium, se busca a preservação da empresa, por meio da recuperação de empresas, entendendo que a falência de uma empresa traz prejuízos não apenas ao empresário ou a sociedade empresária, e sim também aos empregados, credores diretos ou indiretos e toda a sociedade em geral. Portanto, a falência deve se destinar ás empresas irrecuperáveis. (VIDO, 2013, p.344)
O processo de falência segue por intermédio de uma execução coletiva, pela qual tem por finalidade acumular todos os bens do falido para venda judicial forçada. Com isso, suprir e liquidar o passivo que há de dividas existentes com os credores, através de distribuição proporcional. Para Elisabete VIDO (2013, p.345):
A falência é uma execução coletiva que tem por finalidade de liquidar o passivo (dividas) a partir da realização (vendas) do patrimônio da empresa, respeitando-se a par conditio creditorum. Nesse processo são reunidos todos os credores, que são pagos seguindo a ordem predeterminada na Lei n°11.101/2005, de acordo com a natureza do crédito a que pertencem. (VIDO, 2013, p.345):
Logo, o instituto da falência, através da Lei 11.101/05, busca imensamente condicionar o empresário ou sociedade empresária, de forma jurídica e à luz da equidade, a situação financeira de seus credores, pois visa como objetivo primordial a proteção do capital e patrimônio alheio. Cabe a ressalva, de que a falência, seja ela causada por vontade própria, ou por motivos que perpassam de suas vontades, não abstém de cumprir com seus compromissos, ou seja, independentemente do motivo que leve a falência, o credor tem além de obrigação, o direito de reaver qualquer prejuízo de seus valores judicialmente. Ainda de acordo com Elisabete VIDO (2013, p. 345) “A natureza jurídica da falência é processual e material. Não há dúvidas sobre a natureza processual, já que é um processo de execução coletiva, mas também tem natureza material, uma vez que gera efeitos aos contratos, aos bens e inclusive à pessoa do falido”.
Portanto, ponto primordial em todo o processo de falência é basear-se na veracidade dos fatos e elencar em ressarci-las à sociedade, para que não haja abalo dentre a relação devedor e credor e o ressarcimento em igualitário, vista a distribuição proporcional de todos os credores, em busca de saldar o passivo obstante. 
3.2 Recuperação Judicial
A Lei 11.101/05 não foi criada com o intuito de julgar e descriminar o falido, pois é um mecanismo que visa o equilíbrio, e oferece um sistema que visa solucionar e superar a insolvência, buscando o tratamento na empresa, buscando corrigir as deficiências, para que possa conservar o potencial de mercado. A lei em foco, tem por alcunha a preservação da empresa, fazendo que que a mesma continue gerando emprego, bem como produzindo riquezas, e não menos importante, a contribuição de impostos. De acordo com Fábio Ulhoa COELHO (2008, p. 13.);
A luz do art. 47 da Lei 11.101/05 auxilia que “A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. ” Segundo Écio PÉRIN JÙNIOR (2006, p.181), corroborando com o art. 147:
O objetivo é salvar a empresa da falência, mantê-la ativa, preservando seus qualitativos alcançados e corrigindo as deficiências. Em suma, sanear a empresa financeiramente, porém mantendo a qualidade de seus produtos de forma a, no mínimo, conservar seu potencial de mercado, podendo ocorrer reformulações e adequações com vistas a melhorias e, assim, proporcionando, mesmo que indiretamente, a dignificação da pessoa humana, em decorrência da valorização do trabalho humano. (PÉRIN JÙNIOR, 2006, p.181)
Marlon TOMAZETTE (2014, p.47) auxilia no enfoque da recuperação judicial, esclarecendo que se objetiva na prevenção de situações de crise econômico-financeiras, explicando não só a possibilidade, mas o dever de buscar incessantemente o contingenciamento de uma crise econômico-financeira:
Pelos contornos da recuperação judicial, fica claro que seu objetivo final é a superação da crise econômico-financeira pela qual passa o devedor empresário. A finalidade imediata é, portanto, afastar a crise, contudo, nada impede que o instituto seja utilizado para prevenir uma crise que se mostre iminente. Embora o texto da Lei não pareça ter esse objetivo, a lógica impõe que se reconheça essa possibilidade, pois não há dúvida de que se a crise é evitável, é muito melhor impedi-la de começar do que deixá-la acontecer, para só então solucioná-la. Portanto, o objetivo mais amplo da recuperação é a superação ou a prevenção das crises da empresa (TOMAZETTE, 2014, p.47)
E como complementação, Gladston MAMEDE (2010, p.8) ensina que:
[...] não se pode jamais descurar do papel desempenhado pela empresa na sociedade, ou seja, sua função social. A empresa é bem jurídico cuja proteção se justifica não apenas em função dos interesses de seus sócios, mas de seus empregados, fornecedores, consumidores, investidores, do próprio Estado, enfim, da sociedade que, mesmo indiretamente, se beneficia de suas atividades. Essas particularidades justificam a previsão, inclusive, de um regime alternativo à falência [...][footnoteRef:16] (MAMEDE, 2010, p.8, grifo nosso) [16: Supressões nossas] 
 Contudo, numa visão ampla sob o enfoque da recuperação judicial por intermédio das leis da falência tem como objetivo, a prevalência dos interesses coletivos da sociedade, buscando a preservação do capital dos credores, e acima de tudo, enfatizando a permanência no mercado de empresas economicamente viáveis, com resolução satisfatória de todos os débitos existentes na empresa, de forma que a empresa que busque aderir ao processo de recuperação judicial (desde que economicamente viável), deva ser totalmente analisada, para que não volte a cometer os mesmos erros, o que culminaria em sua decadência derradeira. Logo, a empresa é um bem local, sua visão como um bem se torna mais ampla, e sua insolvência não atinge somente seus credores, ou o empresário devedor, mas sim toda a economia regional. Fábio Ulhoa COELHO (2008, p.13) aduz que:
[…] no princípio da preservação da empresa, construído pelo moderno Direito Comercial, o valor básico prestigiado é o daconservação da atividade (e não do empresário, do estabelecimento ou de uma sociedade), em virtude da imensa gama de interesses que transcendem os dos donos do negócio e gravitam em torno da continuidade deste; [...][footnoteRef:17] (COELHO, 2008, p.13, grifo nosso) [17: Supressões nossas] 
Concomitante, é de forma consistente e pertinente ressaltar analisar que em todo o processo falimentar e principalmente de recuperação judicial, o estudo da empresa é importante, principalmente para que se evite gastos desnecessários, para evitar prejuízos futuros, tanto aos credores como a sociedade como um todo, buscando reaver a preservação e manutenção de empregos, manutenção da fonte produtora gerando riquezas e arrecadação de tributos e a preservação dos interesses dos credores, tendo em vista que a fundamentação do instituto da falência é saldar as dívidas com os credores e se possível, abonar os sócios.
Ainda de acordo com Marlon TOMAZETTE (2014, p. 47, grifo nosso) “[...] uma vez obtida a manutenção da atividade, ainda que com outro sujeito, devem-se buscar os demais objetivos. Vale dizer, o primeiro objetivo específico prevalece sobre os demais, é ele que deve pautar todas as medidas da recuperação judicial. A manutenção da fonte produtora é essencial, os demais objetivos específicos são secundários”.[footnoteRef:18] [18: Supressões nossas] 
Para corroborar, Sérgio CAMPINHO (2006, p. 10-11) diz que:
Somatório de providências de ordem econômico-financeira, econômico-produtiva, organizacional e jurídica, por meio das quais a capacidade produtiva de uma empresa possa, da melhor forma, ser reestruturada e aproveitada, alcançando uma rentabilidade autossustentável, superando, com isto, a situação de crise econômico-financeira em que se encontra seu titular – o empresário –, permitindo a manutenção da fonte produtora, do emprego e a composição dos interesses dos credores. (CAMPINHO, 2006, p. 10-11)
Buscando o interesse do direito falimentar em detrimento com recuperação a ser requerida pelos empresários falidos, ressalva-se que não é destinado a todos os empresários em crise econômica, pois não é um instituto que se distribui à revelia. Marlon TOMAZETTE (2014, p. 43-45, grifo nosso) exalta que a recuperação judicial é “um conjunto de atos, cuja prática depende de concessão judicial, com o objetivo de superar as crises de empresas viáveis. [...] apenas empresas viáveis são capazes de justificar os sacrifícios que terão que ser realizados pelos credores na recuperação judicial”[footnoteRef:19]. Portanto, haverá alguns requisitos basilares impostos pela lei, principalmente no que diz respeito a viabilidade econômica e que, somente os empresários cumpram todas as solicitações e certos requisitos legais de forma cumulativa, terão a disponibilidade de assim, o requerer. Para comprovação, o art. 48 da lei 11.101/05, exalta que: [19: Supressões nossas] 
 Art. 48. Poderá requerer recuperação judicial o devedor que, no momento do pedido, exerça regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos e que atenda aos seguintes requisitos, cumulativamente:
 I - não ser falido e, se o foi, estejam declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes; 
II - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial; 
III - não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de que trata a Seção V deste Capítulo;  (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
 IV - não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos nesta Lei.
 § 1º. A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente. 
§ 2º. Tratando-se de exercício de atividade rural por pessoa jurídica, admite-se a comprovação do prazo estabelecido no caput deste artigo por meio da Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ que tenha sido entregue tempestivamente (BRASIL, 2005).
Diante ao exposto, José Xavier CARVALHO DE MENDONÇA (1963. p.8) versa que “a falência é o efeito da função anormal do crédito”, em detrimento, a confiança tem que a peça fundamental em quaisquer relações mercadológicas que envolvam crédito, pois para o empresário ou sociedade empresária que tenha extrapolado a função do crédito, atingindo o patamar de anormalidade, se rompe a barreira da confiança nas relações de mercado. Logo, o instituto da Falência e Recuperação Judicial tem como característica primordial, a busca pela criação de confiança nas relações de mercados, por ora estremecidas, e concomitantemente impedindo que ocorra novos prejuízos, sejam ele ao mercado, sejam a sociedade, sejam aos credores.
E complementando, Fábio Ulhoa COELHO (2011, p.412) explica que:
Nem toda empresa merece ou deve ser recuperada. A reorganização de atividades econômicas é custosa. Alguém há de pagar pela recuperação, seja na forma de investimentos no negócio em crise, seja na de perdas parciais ou totais de crédito. Em última análise, como os principais agentes econômicos acabam repassando aos seus respectivos preços as taxas de riscos associados à recuperação judicial ou extrajudicial do devedor, o ônus da reorganização das empresas no Brasil recai na sociedade brasileira como um todo. O crédito bancário e os produtos e serviços oferecidos e consumidos ficam mais caros porque parte dos juros e preços se destina a socializar os efeitos da recuperação das empresas. (COELHO, 2011, p.412)
Sendo assim, com o Art. 48 da Lei 11.101/05, visa-se criar um elo de proteção, nas quais visam tutelar a sociedade como um todo, e principalmente as relações de crédito entre devedor e credores, estabelecendo um novo parâmetro de reorganização, guiado e regido pela confiança. Cabe a ressalva que o art.48 é um dispositivo que busca analisar previamente todo e qualquer tipo de requerimento para a recuperação judicial, principalmente no que tange a viabilidade, buscando se resguardar de futuros encargos com o erário público em que possa diretamente incidir, caso seja usado demasiadamente de forma negligente, o que acarretaria em danos diretos a sociedade, que arcaria com os prejuízos causados ao Poder Público. Norteando o exposto, Fabio Ulhoa COELHO (2011, p.413, grifo nosso) explica que “[...] para que se justifique o sacrifício da sociedade brasileira presente, em maior ou menor extensão, em qualquer recuperação de empresa não derivada de solução de mercado, o empresário que a postula deve se mostrar digno do benefício”[footnoteRef:20]. [20: Supressões nossas] 
Dando prosseguimento ao raciocínio, cada caso de dificuldade financeira pela qual perpassam pelo instituto da recuperação judicial são passiveis de minuciosa análise, com intuito de verificar a viabilidade de tal recuperação. Análise essa que será feita pelo próprio juiz ou por um profissional habilitado e designado pelo magistrado. Após analisado, será estabelecido prazos legais para que seja feito e apresentado o projeto de recuperação, onde o magistrado julgará a viabilidade, observando que a recuperação não seja mais custosa que a própria falência, observando vários pontos de relevância. Quanto a isso, Waldo FAZZIO JUNIOR (2011, p.576) explica que: 
A Lei de Recuperação de Empresas (LRE) fixa uma dicotomia essencial entre as empresas economicamente viáveis e as inviáveis. De tal arte que o mecanismo de recuperação é indicado para as primeiras, enquanto o processo de falência apresenta-se como a solução judicial econômica das empresas inviáveis. Viáveis, é claro, são aquelas empresas que reúnem condições de observar os planos de reorganização estipulados na LRE. A aferição dessa viabilidade está ligada a fatores endógenos (Ativo e Passivo, faturamento anual, nível de endividamento, tempo de constituição e outras características da empresa) e exógenos (relevância socioeconômica da atividade etc.). (FAZZIO JUNIOR, 2011, p.576)
Complementando, MarlonTOMAZETTE (2011, p.45) diz que: 
Analisar a importância social significa verificar a importância que aquela atividade possui na economia local, regional ou nacional. A ideia é que, quanto mais relevante for a empresa, mais importante será buscar a superação da crise e a manutenção da atividade. O maior número de interesses circundando a empresa justifica maiores esforços na busca da recuperação, pois o encerramento de uma empresa socialmente importante gera muitos ônus. (TOMAZETTE, 2011, p.45)
Logo, se torna bastante claro que para relevância de análise, de acordo com a importância que a empresa tem na sociedade, se torna mais justificada a intenção de mantê-la ativa, pois seu encerramento total se torna mais prejudicial à um número maior de pessoas. Marlon TOMAZETTE (2014, p. 51) explica que “Apesar da diversidade na enumeração dos princípios pela doutrina, podemos elencar como princípios fundamentais da recuperação judicial: a) a função social da empresa; b) a preservação da empresa; e c) a dignidade da pessoa humana.”
Fábio Ulhoa COELHO (2009, p. 115 – 116) esclarece que o interesse fundamental é manter o funcionamento da empresa, com um plano de negócio visando a superação da crise, cujo qual característica é demonstrar ter condições de permanecer em atividade, mas há de se convir sobre a distinção de uma empresa viável no que tange a recuperação de uma que não tem condições de sobreviver dentro ou fora da sociedade, pois mesmo que o interesse da lei seja preservar a atividade empresarial e o interesse da coletividade, quando concedida a recuperação a empresa não viável, isso incorreria diretamente com efeitos negativos na sociedade. Assim:
Nem toda falência é um mal. Algumas empresas, porque são tecnologicamente atrasadas, descapitalizadas, ou possuem organização administrativa precária, devem mesmo ser encerradas. Para o bem da economia como um todo os recursos – materiais, financeiros e humanos – empregados nessa atividade devem ser realocados para que tenham otimizada a capacidade de produzir riqueza. Assim, a recuperação da empresa não deve ser vista como um valor jurídico a ser buscado a qualquer custo. Pelo contrário, as más empresas devem falir para que as boas não se prejudiquem. (COELHO, 2009, p. 115 – 116)
Dessa forma, aduz José da Silva PACHECO (2013, p. 143), que uma empresa viável:
	
Apresenta-se, pois, a empresa como geratriz de utilidades, um dínamo rotativo de energias variadas, absorvidas dos respectivos mercados, para a produção de bens e serviços em benefício do mercado consumidor, condicionando, desse modo, o desenvolvimento local, regional ou nacional. Se, eventualmente, um empresário ou sociedade empresária entra em crise, com a momentânea alteração do curso de seus negócios, trazendo-lhe problemas de natureza econômica, financeira ou técnica, é razoável que a ordem jurídica lhe proporcione anteparos, visando não apenas sua estrutura jurídica ou econômica, nem apenas o binômio credor - devedor, mas, sobretudo, a sua função social. (PACHECO, 2013, p. 143)
Mas de toda e qualquer forma, não se deva exigir a recuperação de uma empresa em valor absoluto e em todo e qualquer custo, pois não é qualquer empresa que pode e deva ser salva quando não há uma solução viável para onde os negócios se encaminharam e quando não se encontra uma solução de mercado. Por isso há de se fazer a análise do plano de recuperação proposto, visando realocação de outras atividades econômicas de produção e dos recursos de mão de obra que anteriormente estavam empregados, pois em caso de inviabilidade, o melhor para todos é a falência. Em linhas gerais, para se obter a recuperação, seja judicial ou extrajudicial, a empresa deve se provar como economicamente viável. (COELHO, 2011, p.412)
4. FALÊNCIA - CONCEITOS E PRINCIPIOS
Todas as legislações que precediam a atual, obtinham em sua composição a necessidade iminente de inovação, buscando sempre a evolução constante comum ao tempo. Visando essa evolução, em que não havia em nenhuma das legislações anteriores, que se criou o instituto da Recuperação judicial, que detém a intenção de dar condições de empresas que se encontram em dificuldades, a se manterem em atividade, propiciando assim condições de se restabelecerem economicamente. Com tudo, dessa forma foi instituído a Recuperação judicial de empresas. Segundo Écio PÉRIN JÚNIOR (2009, p. 129):
Daí surge a pertinência da introdução no nosso ordenamento jurídico, com caráter sistemático e coerente, de um direito pré-falimentar, intencionalizado à recuperação da empresa e à adequada proteção dos credores; com isso, obviamente, haverá a tutela dos interesses dos trabalhadores. Resta, pois, a falência para as empresas com situação econômico-financeira irremediável, deixando o processo de recuperação reservado a todas quantas se encontrem em condições de sobreelevação da crise. (PÉRIN JÚNIOR, 2009, p. 129)
Segundo Fábio Ulhoa COELHO (2005, p.252):
Para fins de decretação de falência, o pressuposto da insolvência não se caracteriza por um determinado estado patrimonial, mas pela ocorrência de um dos atos previstos em lei como ensejadores da quebra. Especificamente, se o empresário for, sem justificativa, impontual no cumprimento de obrigação líquida (inciso I, do art. 94 LF), se incorrer em tríplice omissão (inciso II, art. 94, LF) ou se praticar ato de falência (inciso III, art. 94, LF), cumpre-se o pressuposto da insolvência jurídica. (COELHO, 2005, p.252)
Seguindo esse pressuposto, baseado na Lei 11.101-05, para que haja de fato a caracterização do estado falimentar, se faz necessário a presença da insolvência, onde apenas atrasos de pagamentos são contraproducentes, haja visto a necessidade derradeira da insolvência, que é o pilar necessário para a decretação da falência.
De acordo do entendimento de Écio PÉRIN JÚNIOR (2009), a possibilidade de conceder a recuperação à empresa, seja ela qual for, basicamente dependerá se esta for ou se apresentar viável, caso contrário, onde se sobreponha a situação econômico-financeira irremediável, resta somente decretar sua falência, pois não se prova autossuficiente ao buscar meios em manter suas atividades em situação de crise. 
4.1 Princípios da Preservação da empresa e da Viabilidade da empresa em Crise.
Como foi postulado, e embasado há algumas vezes acima, é imprescindível que tenhamos uma visão panorâmica que permeiam a relação socioeconômica que as empresas exercem na sociedade, indo além das noções primárias de agentes prestadoras de serviços, produtores de bens com visão de lucro.
Ressaltando novamente, a redação do art. 47 da lei 11.101/05 é categórica:
A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica. (BRASIL, 2005)
Logo, Fábio Ulhoa COELHO (2008, p. 13, grifo nosso) diz que “[...] o valor básico prestigiado é o da conservação da atividade (e não do empresário, do estabelecimento ou de uma sociedade), em virtude da imensa gama de interesses que transcendem os dos donos do negócio e gravitam em torno da continuidade deste; [...]”[footnoteRef:21], e seguindo essa premissa a atividade empresarial se torna o principal ponto postulado como instituto de relevância devido sua função social, pois carrega consigo um fardo de distribuição de riquezas, responsabilidade socioeconômica e bem estar social. [21: Supressões nossas] 
Em observância direta ao princípio da função social, fundamento na doutrina, em que há a necessidade de garantir a melhor solução para a sociedade, sendo um princípio basilar e sobressalente aos demais, com intuito de preservar a atividade comercial em detrimento ao seu encerramento, em prol do coletivo. De acordo com Carlos Eduardo Quadros DOMINGOS (2009, p.78):
O princípio da preservação da empresa está intimamente ligado ao próprio intento