Princípio da legalidade

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PRINCÍPIOS 
Princípio da Legalidade
Este princípio se trata de um direito fundamental à liberdade. O nome “princípio da legalidade” se trata do 
aspecto de respeito à vontade da lei, ou seja, o cidadão tem o conhecimento de que devido a existência da lei, 
ele apenas se obriga a esta, e não à vontade do “plantonista no poder”. Portanto, o cidadão detém a liberdade 
de fazer o que desejar, desde que seja permitido por lei.
Aspectos:
O tema necessita de uma análise mais aprofundada em seus aspectos político e histórico, com isso poderemos 
nos aprofundar neste que é o princípio base do direito penal. Sua relevância pode ser notada pela mera 
constatação de este se encontrar no primeiro artigo do referido código.
Político
Em análise ao espectro político, o princípio da legalidade é uma garantia do cidadão. Possui a finalidade de 
proteger o cidadão contra o Estado opressor, absolutista, em síntese, um estado ditador. Somente a lei dirá o que 
o cidadão deve ou não fazer. Assim sendo, podemos entender por princípio da legalidade, no aspecto político, a 
possibilidade da prática de qualquer conduta, desde que esta conduta não seja uma conduta proibida por lei, já 
que a própria lei irá limitar a liberdade do cidadão.
Histórico
O princípio da legalidade analisado perante o aspecto histórico, é a verificação de onde na história tal princípio 
se encontra presente.
João Sem Terra
A corrente minoritária sustenta que o princípio da legalidade surgiu no Direito Ibérico em 1188, nas Cortes de 
Leão do Rei Afonso IX, pois havia resquícios do princípio da legalidade como uma forma de limitar o poder do rei 
e esta limitação era feita por força da lei, servindo como uma garantia ao cidadão.
A corrente majoritária atribui seu surgimento ao artigo 39 da “Magna Carta Inglesa” de João Sem Terra de 
1215. Foi por meio deste documento de cunho libertário que os barões ingleses impuseram ao rei João Sem 
Terra uma “sentença” para que este, obedecesse a vontade da lei ou perderia seu poder à força, João Sem Terra 
se viu obrigado a aceitar tal condição, limitando-se, portanto, a vontade da lei.
Revoluções
O princípio da legalidade se reforçou com a Revolução Francesa que se consagrou na Declaração dos Direito do 
Homem de 1789 em seu art. 8º, deram ainda mais esta garantia ao cidadão para limitar o poder do absolutista à 
vontade da lei. Montesquieu contribuiu decisivamente ao preconizar a separação dos poderes, fator este que 
impedia o juiz de usurpar a função do Legislativo, e condenar por condutas não tipificadas em lei.
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V
Brasil
No Brasil, as constituições de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 aceitaram e declararam nas cartas o princípio 
da legalidade. Em algumas delas existem características especificas, por exemplo, a constituição de 1824 foi a 
constituição imperial de Dom Pedro I, embora reconhecesse o princípio da legalidade, nesta época não vigorava o 
sistema de tripartição de poderes, existiam quatro poderes, os três tradicionais (executivo, legislativo, judiciário) 
acrescido do poder moderador.
Também devemos destacar a constituição de 1937, conhecida por ser a “constituição golpista de Getúlio Vargas”, 
também chamada de “constituição polaca” – nome dado por ser baseada na constituição polonesa que poucos anos 
antes havia imposto uma ditadura na Polônia.
Nesta constituição de 1937, embora reconhecesse o princípio da legalidade, existia o artigo 173 (Veja o tópico 
“Legislação” ao final do texto) que por meio de uma declaração de estado de guerra, o Presidente da República é 
a autoridade suprema do país, ou seja, um ditador. Existiam os três poderes, mas estes existiam apenas como uma 
“ficção” pois, poderia o presidente nomear e demitir os interventores estaduais e qualquer servidor público 
sumariamente, possibilitando ainda o presidente a governar por meio de decretos-lei. A “polaca” também trazia de 
volta a pena de morte e instituía o estado de emergência, instrumento este que concedia poderes para suspender 
as imunidades parlamentares, exilar pessoas, prender e invadir domicílios sem um devido processo legal. Ainda, na 
constituição de 1967, que foi instaurada durante o regime militar, o princípio da legalidade também existia.
Agora a Constituição Federal de 1988, que é uma constituição cidadã e preconiza expressamente o princípio da 
legalidade no artigo 5º, XXXIX (Veja o tópico “Legislação” ao final do texto), artigo este que estabelece os 
direitos e garantias individuais do cidadão, portanto, o princípio da legalidade é um princípio fundamental como 
uma garantia individual do cidadão sendo então uma clausula pétrea, imutável, e eventuais emendas 
constitucionais não podem apagar, revogar ou modifica-lo.
LEGISLAÇÃO
Art. 173 da CF de 1937: “O estado de guerra motivado por conflito com pais estrangeiro se declarará no decreto 
de mobilização. Na sua vigência, o Presidente da República tem os poderes do art. 166 e os crimes cometidos 
contra a estrutura das instituições, a segurança do Estado e dos cidadãos serão julgados por Tribunais militares”.
Art. 5º, XXXIX da CF de 1988: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação 
legal”.
Jurídico:
O aspecto jurídico sobre o princípio da legalidade está expresso no artigo 1º do Código Penal1, este é conhecido 
pela expressão Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Este também é chamado de princípio da reserva 
legal, possui base constitucional no art. 5º, XXXIX, CF (Veja o tópico “Legislação” ao final do texto).
Diante disso temos de observar quando o dispositivo diz, in verbis: “Não há crime sem lei anterior que o defina. 
Não há pena sem prévia cominação legal” Devemos no atentar nas palavras grifadas acima “anterior” e “prévia”, 
destas podemos trazer dois aspectos, o primeiro da reserva legal e o segundo da anterioridade.
A reserva legal é a necessidade de lei, podemos observar que ao se excluir “anterior” e “prévia” temos o seguinte: 
Não há crime sem lei que o defina, não há pena sem cominação legal. Ou seja, reserva legal é a necessidade de 
uma lei. Na anterioridade temos as palavras “anterior” e “prévia” definindo que a lei que define o ato em crime 
seja anterior ao ato praticado.
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. 
Não há pena sem prévia cominação legal.
Não há crime, nem pena sem lei anterior que os 
defina.
.
.
Conceito de Leis
Porém, devemos fazer aqui a distinção entre Lei e normativos, só se pode considerar Lei aquela que a 
Constituição Federal define nos artigos 59 a 69 da Constituição Federal como procedimento legislativo 
constitucional, é esse procedimento legislativo constitucional que irá dizer o que é uma lei especificamente. No 
entanto, os decretos, regulamentos, portarias, ordens de serviços, regulamentos de condomínio, não são leis, se 
trata de atos normativos, estes regulam, mas não são considerados como leis.
Espécies de leis possíveis
O artigo 59° da Constituição Federal (Veja o tópico “Legislação” ao final do texto) que define o que é lei, este ao 
falar de resoluções se refere à resolução do senado, decreto legislativo aqui é estabelecido pelas casas, das 
mesas diretora das casas. Emenda à constituição vem para modificar, acrescentar, suprir algo na constituição. As 
leis ordinárias e leis complementares podem estabelecer o que é crime. A lei ordinária possui um quórum de 
maioria simples para ser aprovada, ou seja, a metade mais um, dos deputados presentes na sessão. No entanto, a 
lei complementar possui quórum de maioria absoluta para ser aprovada, a metade mais um do total dos 
deputados, possui ainda reserva de matéria.
Competência legislativa
Quando se tratar de alteração de um dispositivo específico do código penal, pode-se usar lei ordinária para 
promover essa alteração, no entanto, quando se tratar de uma alteração a nível de reforma do código, há a 
necessidade de se usar lei complementar. Em síntese,para pequenas mudanças usa-se a lei ordinária e para 
mudanças complexas, lei complementar.
LEGISLAÇÃO
Art. 59 da CF de 1988: “Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis”.
Art. 59 da CF de 1988: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
ANTERIORIDADE
A medida provisória está conceituada no artigo 62° da Constituição Federal (Veja o tópico “Legislação” ao final 
do texto). Assim, possui este instrumento força de lei, além de ser criado pelo presidente da república.
De tal forma, se faz necessário observar que tal instrumento não poderia estabelecer um crime, pois existe 
uma impossibilidade no tocante a matéria de penal segundo o §1o, alínea b do referido dispositivo constitucional. 
Ainda, vale salientar que isso ocorre por conta de a medida apenas possuir força de lei, não sendo uma 
literalmente. Afinal, como visto anteriormente, somente as leis ordinárias e complementares tem este poder de 
estabelecer o que é um crime. 
A competência de quem pode elaborar leis penais está prevista no artigo 22° da Constituição Federal (Veja o 
tópico “Legislação” ao final do texto), a matéria de direito penal é competência privativa da União, assim, 
somente esta poderá legislar sobre a matéria. Não cabe, portanto, para prefeitos, governadores, deputados 
estaduais e demais entes dos Estados e Municípios.
Outrossim, o parágrafo único do artigo 22° permite que os Estado legislem sobre matéria penal, no entanto, é 
preciso uma lei complementar federal que autorize os Estados a legislar sobre questões especificas da matéria 
penal.
Desta forma podemos concluir que uma lei no sentido de os Estados poderem criar crimes, esta seria 
inconstitucional. Em contrapartida, é possível a União estabelecer um crime novo mas permite aos Estados a 
definir parâmetros para tal crime, por exemplo, o crime de fumar em ambientes fechados, logo a União por meio 
de lei complementar autorizou os Estados para definir os metros quadrados do que eles entendem por local 
fechado.
Portanto, anterioridade significa a exigência de que a lei seja anterior à conduta praticada pelo agente. Vale 
ressaltar que alguns doutrinadores usam a expressão reserva legal como sinônimo de legalidade.
NORMA PENAL EM BRANCO
Norma penal em branco é aquela que possui uma sanção definida, mas um preceito que depende de 
complementação, um exemplo de norma penal em branco é o artigo 28° da Lei 11.343/06 (Lei de entorpecentes, 
veja o tópico “Legislação” ao final do texto), essa lei traz a sanção, mas seu preceito está incompleto, não está 
definido o que é substancia entorpecente, ou seja, há a necessidade de uma norma da ANVISA definindo o que é 
substancia entorpecente.
Existem duas espécies de norma penal em branco, a em sentido lato e em sentido stricto. Lato ou homogênea se 
dá quando uma lei complementa outra. Stricto ou heterogênea, ocorre quando uma Lei necessita de norma infra 
legal para complementá-la (como no exemplo supracitado).
LEGISLAÇÃO
Art. 62 da CF de 1988: 
“Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com 
força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
I – relativa a:
a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;
b) direito penal, processual penal e processual civil;
c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o 
previsto no art. 167, § 3º;
II – que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;
III – reservada a lei complementar;
IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do 
Presidente da República.
§ 2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, 
II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o 
último dia daquele em que foi editada.
§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não 
forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, 
devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.
§ 4º O prazo a que se refere o § 3º contar-se-á da publicação da medida provisória, suspendendo-se durante 
os períodos de recesso do Congresso Nacional.
§ 5º A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias 
dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais.