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UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO RESPO NEGLIGÊNCIA NA PREVENÇÃO DE DANOS AMBIENTAIS UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO ANTÔNIO ADONS DE OLIVEIRA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR NEGLIGÊNCIA NA PREVENÇÃO DE DANOS AMBIENTAIS FORTALEZA NOVEMBRO/2016 SABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR NEGLIGÊNCIA NA PREVENÇÃO DE DANOS AMBIENTAIS ANTÔNIO ADONS DE OLIVEIRA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR NEGLIGÊNCIA NA PREVENÇÃO DE DANOS AMBIENTAIS Projeto de Pesquisa submetido à Coordenadoria de Programas Acadêmicos da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará (UFC), como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, novembro de 2016. Professor Orientador: Regnoberto Marques de Melo Júnior FORTALEZA 2016 ANTÔNIO ADONS DE OLIVEIRA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR NEGLIGÊNCIA NA PREVENÇÃO DE DANOS AMBIENTAIS Projeto de Pesquisa submetido à Coordenadoria de Programas Acadêmicos da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará (UFC), como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, novembro de 2016. Professor Orientador: Regnoberto Marques de Melo Júnior APROVADO EM: 09/12/2016 BANCA EXAMINADORA _________________________________________________ Prof. Regnoberto Marques de Melo Junior (Orientador) Universidade Federal do Ceará – UFC _________________________________________________ Prof.ª Theresa Rachel Couto Correia Universidade Federal do Ceará – UFC _________________________________________________ Prof. Luiz Eduardo dos Santos Universidade Federal do Ceará – UFC Dedico este trabalho às pessoas que anseiam por uma justiça que seja imparcial e que possa proporcionar segurança jurídica à sociedade AGRADECIMENTOS À minha família que proporcionou todo o apoio e incentivo necessários para que esta conquista fosse possível À Universidade Federal do Ceará por disponibilizar os meios apropriados para que se consiga uma educação de qualidade na formação de advogados competentes e engajados nas causas sociais A todos os meus professores que, com a dedicação e o respeito ao magistério, permitiram que meus conhecimentos fossem expandidos além da área do Direito. Ao professor Regnoberto, por me auxiliar e me guiar na formação deste importante trabalho. RESUMO O ambiente como um conjunto que abrange todas as coisas naturais, criações da natureza, e todas as coisas artificiais, criações humanas, é um bem tão importante que se torna um direito indisponível da sociedade, um verdadeiro dever para o Estado. A responsabilidade ambiental da sociedade como fator de permanência de um meio ambiente saudável para a concepção da vida. A responsabilidade do Estado pela negligência perpetrada pelos agentes públicos na aplicação da lei ambiental resulta em danos ao meio ambiente. O trabalho de pesquisa foi desenvolvido pela leitura das obras existentes dos principais doutrinadores acerca do tema, além da análise das leis que compõem o Direito Ambiental, o Direito Civil e o Direito Administrativo. O meio ambiente, enquanto bem difuso, coletivo, que pertence a toda a sociedade, deve ser protegido pelo Estado, como definido na Constituição Federal. A pesquisa desenvolvida apresentou uma temática ampla acerca da responsabilidade pelos danos ambientais, levando-se a conclusão que o Estado, enquanto ente público, é responsável pela negligência dos seus agentes, devendo ressarcir os prejuízos decorrentes dos danos ambientais. Palavras-chave: Meio ambiente. Estado. Responsabilidade objetiva. Obrigação. Negligência. Dano. Responsabilidade civil. ABSTRACT The environment as a set that encompasses all natural things, creations of nature, and all things artificial, human creations, is such an important asset that becomes an unavailable right of society, a truly duty for the State. The environmental civil liability of society as a factor of permanence of a healthy environment for the conception of life. The liability of the State for the negligence perpetrated by the public agents in the application of environmental law, resulting in damages to the environment. The research work was developed by reading the existing works of the main lecturers on the subject, besides the analysis of the laws that compose Environmental Law, Civil Law and Administrative Law. The environment, while very diffuse, collective, which belongs to the whole of society, must be protected by the State, as defined in the Federal Constitution. The research developed presented a broad thematic about the liability for environmental damages, leading to the conclusion that the State, as a public entity, is responsible for the negligence of its agents, and must compensate for the damages caused by environmental damages. Keywords: Environment. State. Objective liability. Obligation. Negligence. Damage. civil liability SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO..............................................................................................................10 2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL.............................................................................13 2.1 Da Responsabilidade......................................................................................................13 2.2 Da Culpa.........................................................................................................................15 2.3 Do Caso Fortuito e da Força Maior ............................................................................16 2.4 Da Excludente de Ilicitude ..........................................................................................17 2.5 Do Dano...........................................................................................................................21 2.6 Do Nexo de Causalidade................................................................................................24 3 DO ESTADO..................................................................................................................28 3.1 Da Lei..............................................................................................................................31 3.2 Da Norma........................................................................................................................32 3.3 Da Sanção........................................................................................................................34 3.4 Da Negligência................................................................................................................34 3.5 Da Responsabilidade Subjetiva.....................................................................................35 3.6 Da Responsabilidade Objetiva......................................................................................36 4 DO MEIO AMBIENTE.................................................................................................38 4.1 Dos Direitos Difusos.......................................................................................................40 4.2 Do Dano Ambiental........................................................................................................42 4.3 Da Prevenção..................................................................................................................44 4.4Do Controle do Estado Sobre o Meio Ambiente.........................................................46 4.5 Da Legislação..................................................................................................................46 4.5.1 DOS PRINCÍPIOS DO DIREITO AMBIENTAL.......................................................................46 4.5.2 DA LEGISLAÇÃO AMBIENTAL.........................................................................................51 4.6 Da Responsabilidade Civil Ambiental..........................................................................52 4.7 Da Indenização dos Danos Ambientais........................................................................55 5 DAS CONCLUSÕES.....................................................................................................58 REFERÊNCIAS.............................................................................................................60 10 1 INTRODUÇÃO O meio ambiente é tudo que está em torno de algo ou de alguém. É muito abrangente a sua definição, englobando desde o espaço natural, como as florestas e os rios, o mar e o ar, como os espaços artificiais, criados pelo homem, como as cidades, as estradas, as represas, as casas. O meio ambiente deve ser preservado para que possamos viver com qualidade, no momento presente e no momento futuro. Mas existem muitos perigos para a preservação do meio ambiente. Os danos criados pelo homem degradam e dificultam a sobrevivência do ser humano no seu ambiente natural. O meio ambiente é um direito difuso, não é de um único individuo ou grupo de indivíduos. O meio ambiente é da comunidade, da sociedade como um todo. Como bem difuso, coletivo, deve ser protegido pelo Estado, deve ser protegido pela sociedade como um todo. Toda a sociedade tem responsabilidade perante o meio ambiente. Quem provoque um dano ambiental tem a obrigação de repara o mal causado. É uma obrigação constitucional imputada ao Estado a fiscalização e o controle sobre as atividades que podem vir a provocar danos ao ambiente. O ser humano é responsável por seus atos e em relação ao meio ambiente não poderia ser diferente. É obrigação do homem reparar os danos causados pela sua atividade. Não se pode permitir que os lucros da atividade sejam individualizados enquanto os prejuízos ao meio ambiente seja coletivizados. As atividades geradoras de danos ambientais devem ser fiscalizadas preventivamente, de forma a evitar ou minimizar os impactos ambientais. Neste presente trabalho tentamos demonstrar uma relação entre a responsabilidade obrigacional do Estado em fiscalizar e controlar as atividades geradoras de dano ambiental, de forma preventiva, e os danos efetivamente ocorridos em decorrência da negligência do Estado como fator de responsabilização civil do Estado. Na primeira parte do trabalho, explanamos sobre a responsabilidade civil. Definimos o conceito de responsabilidade e sua abrangência sobre os atos dos indivíduos enquanto restritiva de direitos. Definimos a culpa como necessidade para a responsabilização do individuo como ente ativo do contexto reparatório. Passamos, também, pelas excludentes de ilicitude do ato. O fato comprovado da ocorrência das excludentes inibe a responsabilidade do agente ativo. As excludentes de 11 ilicitude são determinadas pelo ordenamento jurídico e permitem ao agente a subtração de sua culpa pelos acontecimentos impróprios. Damos uma ênfase, também, ao caso fortuito e a força maior, por serem excludentes acima das possibilidades do agente, sendo que este não tem o seu controle ou a sua previsão, não sendo do seu desejo que aconteçam. Por fim, determinamos o dano moral e o nexo de causalidade, que são primordiais para a determinação da responsabilidade civil do agente e a sua obrigação de reparação do dano causado. No seguinte do nosso trabalho, falamos do Estado enquanto ente público, cujo dever de proteção ao meio ambiente encontra-se normalizado na Constituição Federal. O Estado tem o poder-dever de controlar as relações sociais e impor o império da Lei e da ordem. A lei é a obrigação imposta à sociedade. É o instrumento de controle social imposto pelo ente com poder na sociedade. A Lei é utilizada pelo ente Estado para imputar efeitos jurídicos aos atos e fatos cotidianos da sociedade. A norma é um princípio que serve de regra e que regula a conduta do indivíduo em sociedade. As normas ambientais são sistematizadas pelo Direito Ambiental. Fechando o normativo, vem a ideia de sanção como a parte coativa da lei. Medida essencial para que o ordenamento jurídico seja cumprido pela sociedade. O Estado pode ser negligente em suas funções, através da atuação indevida dos agentes públicos que não exercem suas atribuições de maneira correta e tratam com desleixo a coisa pública, vindo a contribuir para a ocorrência de danos ao meio ambiente. Para finalizar este capítulo, especificamos a responsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva e os fatos que impactam da atuação do Estado e dos agentes públicos, de forma a determinar em quais situações se pode imputar uma obrigação ao poder público. Por fim, chegamos ao meio ambiente, que é o local onde vivemos, onde alocamos as condições para alocar e permitir a vida em todas as suas formas. O meio ambiente deve ser autossustentável, de forma que o ser humano possa usufruir no presente e no futuro, harmonizando o desenvolvimento econômico e a conservação ambiental. O meio ambiente é um direito difuso, um direito da sociedade, sem a individualização da sua dominância e sem o controle único da natureza ou do meio em que se vive. O meio ambiente contempla as cidades, os aglomerados urbanos, os locais criados e desenvolvidos pelo ser humano. 12 A Constituição Federal traz o meio ambiente como um direito difuso, coletivo, de todos os homens. A abordagem acerca do meio ambiente vai muito além do enfoque econômico, mas abrange todos os aspectos da vida em sociedade. Fazemos uma abordagem sobre os direitos difusos e sua ampliação no meio ambiente. Alocamos um espaço para discorrer acerca do dano ambiental onde uma atividade lícita pode vir a cometer um dano ambiental. A prevenção vem em seguida, com espaço amplo para o Estado se antever ao problema crítico e tentar sustar a ocorrência de danos ao meio ambiente. O estado detém o controle sobre o meio ambiente, sendo latente que somente se desenvolve alguma atividade no Brasil acaso haja autorização estatal. No ordenamento jurídico brasileiro temos inúmeras leis que abarcam a seara ambiental, sendo o Brasil com uma das melhores legislações ambientais do mundo. Falamos sobre os principais princípios que regem o direito ambiental e catalogamos as principais leis ambientais. A responsabilidade civil ambiental como ponto de partida para a reparação do dano ambiental, sendo obrigado o agente ativo poluidor a sanar os problemas causados por seus atos em relação ao meio ambiente. Por fim, convenhamos discorrer sobre a indenização por danos ambientais causados ao meio ambiente, com a reparação econômica para possibilitar a recuperação de áreas degradadas, mas sendo quase impossível o retorno ao status quo ante. Como o enfoque principal do nosso trabalho é o meio ambiente e a relação com o Estado, o desenvolvimento tentará resolver os seguintes questionamentos: a) É dever do Estado a reparação dos danos ao meio ambiente por falha dos agentes públicos? b) Como responde o Estado em relação ao meio ambiente? c) Qual a atuação do agente público em relação ao meio ambiente? d) Qual a forma de controle do Estado sobre o meio ambiente? e) O Estado pode processar o agente público? f) Por que o Estado deve proteger o meio ambiente? 13 2 DA RESPONSABILIDADE CIVIL 2.1 Da Responsabilidade Um dos marcosda humanidade é a assertividade acerca da responsabilidade do ser humano pelos atos praticados e as consequências desses atos no desenvolvimento das relações sociais e as modificações na sociedade em que se habite. A responsabilidade civil é decorrência direta dos atos intrínsecos ao ser humano, seja amparado pelo direito pátrio, seja por diversas vertentes do direito internacional. No contexto histórico, a responsabilidade do individuo evoluiu com o desenvolvimento das sociedades e a elevação do sentido de justiça e da necessidade de se reparar o dano causado por outrem. Como cita Arnaldo Rizzardo: “É incontroverso que a responsabilidade, numa fase inicial das comunidades, não passava de um direito à vingança. A pessoa que sofria um mal podia, pelo próprio arbítrio, ir à desforra, ou buscar fazer justiça pelas próprias forças, no que não era reprimida pelo poder estatal que então existia” (RIZZARDO, 2007, p. 33). No contexto da acepção da palavra, a responsabilidade é uma palavra de origem latina e que demonstra a qualidade do que é responsável. Também se remete a obrigação de responder por atos próprios ou alheios e por alguma coisa confiada à guarda da pessoa. A professora Maria Helena Diniz nos ensina que, etimologicamente, o vocábulo responsabilidade é oriundo do verbo latino respondere, designando o fato de ter alguém se constituído garantidor de algo (DINIZ, 2101, p. 33). Na definição do direito, o professor Carlos Roberto Gonçalves já implementava que a palavra responsabilidade tinha origem na raiz latina spondeo, pela qual se vinculava o devedor, solenemente, nos contratos verbais do direito romano (GONÇALVES, 2014, p. 19). Já para o professor Paulo Nader, o responsável é a pessoa que se sujeita as consequências pelo descumprimento do dever (NADER, 2010, p. 6). As relações da responsabilidade civil analisadas no âmbito do direito levavam a uma restrição das faculdades externas dos indivíduos para o bem da sociedade. Neste ínterim, já afirmava Baracho Júnior que “o instituto responsabilidade civil (sic) estabelecia fundamentalmente os limites externos da autonomia privada de um individuo em face de outro, sendo tais limites definidos por um elemento exterior a ambos: a norma jurídica (BARACHO JÚNIOR, 2000, p. 292). 14 No contexto social, a responsabilidade como pressuposto da vontade obrigacional do ser humano em responder pelos atos e acordos firmados, assim como diz Gonçalves: “Dentre as várias acepções existentes, algumas fundadas na doutrina do livre-arbítrio, outras em motivações psicológicas, destaca-se a noção de responsabilidade como aspecto da realidade social” (GONÇALVES, 2014, p. 19). Pelas definições da língua portuguesa e do direito romano, somente se aduz que a responsabilidade é algo intrínseco ao homem que tem a obrigação de responder pelos empenhos assumidos ou pelos danos causados a outrem ou a alguma coisa. No mesmo ínterim acerca da importância da responsabilidade, o professor Cristiano Cota Pinheiro diz: “A responsabilidade civil ocupa destacada posição no mundo jurídico por traduzir com perfeição a ideia de justiça, já que se assenta na premissa de que, se alguém causar um dano a outrem, deverá reparar integralmente os prejuízos causados” (PINHEIRO, 2014, p. 109). No âmbito do direito civil surge então a responsabilidade civil, no que vem a obrigação do ente, civil ou estatal, de responder pelos danos causados a outrem e tendo que restituir à situação que estava antes que o fato, que originou o dano, tivesse ocorrido. Assim já presumia Gonçalves: “O instituto da responsabilidade civil é parte integrante do direito obrigacional, pois a principal consequência da pratica de um ato ilícito é a obrigação que acarreta, para seu autor, de reparar o dano, obrigação esta de natureza pessoal, que se resolve em perdas e danos” (GONÇALVES, 2014, p. 22). No âmbito legal, temos uma definição direta acerca da responsabilidade civil no Código Civil Brasileiro, no artigo 186 que diz: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, 2002), e também no mesmo diploma legal, no título IX, da responsabilidade civil, no qual diz o artigo 927 “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” (BRASIL, 2002). Logo, aventamos que a responsabilidade civil é obrigacional, regulada em diversas leis nacionais e internacionais. A doutrina pátria discute e disciplina o tema em inúmeros livros, teses e artigos. É um tema de grande apreciação nas ciências jurídicas, embora essa grande discussão em todos os tempos históricos, a responsabilidade civil sempre haverá de se discutir, em face do dinamismo da sociedade e da exigência contínua de atualização da temática. 15 2.2 Da Culpa Um dos maiores problemas na responsabilização do ente para que arque com os danos causados é a determinação da culpa no agente no ato delituoso. A própria definição de culpa é algo bastante subjetivo, sendo, por muitas vezes, de difícil interlocução com o caso concreto para se alocar a algum evento a real culpa pelo ocorrido. A culpa pode ser determinante para a resolução da lide, por ser a parte subjetiva da conduta do individuo. Na definição da palavra, culpa deve ser a responsabilidade dada à pessoa por um ato que provoca prejuízo material, moral ou espiritual a si mesma ou a outrem. O processo para que se determine e se atribua a culpa passa pela descoberta de quem originou o ato inicial, ilícito ou prejudicial. Influenciado pela lógica cristã da culpa ser uma falha humana, originária do pecado, o direito se baseou que somente a confirmação da culpa do agente poderia legitimar a responsabilização pelo fato danoso. Para Caio Mário da Silva Pereira “Deixando à vítima o ônus da prova de que o ofensor procedeu antijuridicamente, a deficiência de meios, a desigualdade de fortuna, a própria organização social acabam por deixar larga cópia de danos descobertos e sem indenização” (PEREIRA, 2012, p. 486). Já Paulo Nader diz: “Para efeito de responsabilidade civil, a pessoa se sujeita à obrigação de reparar os danos, tenha atuado dolosa ou culposamente. Ipson facto (sic), a Lei civil não distingue, nesta área, o dolo direto do eventual. No primeiro, o agente sabe das consequências que advirão de sua conduta e dela não desiste, vindo a causar prejuízos a alguém; pelo segundo, não age intencionalmente, mas tem ciência dos riscos da conduta e ainda assim pratica o ato ou a omissão, provocando danos a outrem” (NADER, 2010, p. 98). No contexto da culpabilidade, como se acertar no momento de se determinar objetivamente a culpa para que não se atinja o agente acima do que realmente foi seu ato no desenrolar dos acontecimentos que resultaram no resultado final. Será a previsibilidade de um acontecimento fator determinante da culpa do agente. Para Guilherme Couto de Castro o que importa é a conduta intencional ou não intencional do agente, sendo que ele especifica que: “A doutrina clássica ainda se apega, muitas vezes, à afirmação de que a previsibilidade é elemento inerente à culpa, mas a verdade é que a referência a previsão não é necessária. Existindo ou não previsibilidade, pode haver culpa, e o essencial é a ação transgressora do comportamento atento” (CASTRO, 2005, p. 9). Visando a adequada imputação da responsabilidade à pessoa que realmente deu causa ao evento danoso, temos que aferir, também, qual a culpa da vítima no evento ocorrido, pois não é razoável que se apene o individuo por algo que não foi exclusivamente sua culpa, 16 mas que, também, concorreu para o evento finalístico a própria vitima. Neste sentido Caio Pereira já ditava: “Ao apurar-se a responsabilidade, deve ser levada em consideração a parte com que a vítimacontribuiu, e, na liquidação do dano, calcular-se-á proporcionalmente a participação de cada um, reduzindo em consequência o valor da indenização” (PEREIRA, 2009, p. 83). Pode-se impor que a culpa da vítima é imprescindível para que se determine a redução ou a extinção da responsabilidade do agente causador do fato danoso. Neste sentido afirma Luiz Francisco Tavares da Silva Júnior: “Na mesma esteira desse entendimento, figura-se que a culpa da vítima, sendo concorrente com a culpa do agente, atenua esta, uma vez observado que a vítima também contribuiu resultado lesivo de forma culposa. Essa teoria de limitação da responsabilidade no âmbito civil, de caráter proporcional ou parcial, tem aplicação pontual, comprovada a existência do nexo causal entre o fato danoso e a conduta concorrente do terceiro lesado à do responsável. São casos em que se torna cabível a atenuação ou limitação proporcional ou parcialmente” (SILVA JÚNIOR, 2016). Para se ter um parâmetro de como a definição de culpa na doutrina brasileira é ambígua, pois não se tem uma unanimidade sobre o que realmente venha a ser culpa, assim se posicionando Guilherme Couto de Castro: “A noção de culpa não é uniforme na doutrina, nem se encontra prevista legalmente, mas há um traço em relação ao qual inexiste discrepância: sua premissa é a existência de erro de comportamento, ou, em outras palavras, desatenção a um dever de conduta” (CASTRO, 2005, p. 8). 2.3 Do Caso Fortuito e da Força Maior As diferenças dos eventos determinados como caso fortuito e força maior são bem próximas e por esta razão torna a distinção, no âmbito do direito, quase imperceptível. Muitos especialistas doutrinadores tratam os eventos como sendo sinônimos. O Código Civil brasileiro não faz distinção entre os termos, assim determinando o artigo 393 “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado” (BRASIL, 2002). Na distinção dos termos temos que caso fortuito é o evento da natureza que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, demanda para o individuo impossibilidade intransponível para continuidade dos negócios ou dos acontecimentos. Já a força maior é o evento proveniente de ato humano, que não se pode prever e que não se pode evitar, que impede o cumprimento de uma obrigação e interfere na conduta de outros indivíduos. É algo 17 demandado de fatos humanos, mas alheios à vontade das partes. Podemos exemplificar como guerras, greves, revoluções. O que se condiz de todo o arcabouço doutrinário e legal é que a ocorrência comprovada de caso fortuito ou força maior inibe a responsabilidade do agente, assim explanando Castro: “Mesmo no campo da responsabilidade objetiva, havendo caso fortuito ou força maior estará excluído, em principio, o dever de indenizar, quebrando o nexo causal” (CASTRO, 2005, p. 18). Neste mesmo sentido, atesta Roberto Senise Lisboa: “Tanto o caso fortuito como a força maior podem impossibilitar, física ou juridicamente, a realização da obrigação, motivo pelo qual não se pode concluir que aquele que não a cumpriu esteja em mora.” (LISBOA, 2006, p. 21). Mas essa interpretação não pode ser integral, pois existem diplomas legais que afastam o caso fortuito e a força maior das excludentes de ilicitude, como no caso de ato que se relacionem com o risco inerente à atividade, em que os fatos tidos como força maior e caso fortuito são sempre previsíveis de acontecerem. 2.4 Da Excludente de Ilicitude Em todo caso de responsabilização civil por algum dano causado a outrem, temos a análise de certos parâmetros que impedem a condenação à obrigação de indenizar, pois tais fatos são excludentes da ilicitude dos atos do agente, uma vez que este agente somente cometeu o fato narrado por alguma necessidade que extrapolava o normal, tendo sido conduzido aos acontecimentos que extrapolavam algum direito não por vontade própria e pessoal, mas por atos imperativos e necessários naquele instante. Tais fatos interferem na lógica dos acontecimentos e rompem o nexo causal, fazendo com que os atos praticados não se configurem ilícitos, excluindo, por consequência, a responsabilidade do agente. Para Carlos Roberto Gonçalves as principais excludentes da responsabilidade civil, que envolvem a negação do liame de causalidade são: o estado de necessidade, a legitima defesa, a culpa da vitima, o fato de terceiro, o caso fortuito ou força maior e a cláusula de não indenizar. (GONÇALVES, 2014). A doutrina brasileira é vasta em afirmar que existem causas que excluem a ilicitude do ato e que impedem a busca por reparação e indenização por parte de quem sofreu o dano. Vejamos Sérgio Cavalieri Filho que diz: “Causas de exclusão do nexo causal são, pois, casos de impossibilidade superveniente do cumprimento da obrigação não imputáveis ao devedor ou agente" (CAVALIERI, 2012, p. 89). Já Pablo Stolze Gagliano diz que: “as 18 cláusulas excludentes realmente excluem ou fulminam qualquer pretensão indenizatória” (GAGLIANO, 2011, p. 143). Neste ínterim, diz Guilherme Couto de Castro: “É preciso notar, entretanto, que, mesmo na presença de conduta culposa, hipóteses excepcionais são reconhecidas, elidindo o dever de repara.” (CASTRO, 2005, p. 28). O ordenamento pátrio também expressa diversos casos em que o agente não pode ser responsabilizado pelos atos inerentes a certos acontecimentos, como o Código Civil que diz: “Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.” (BRASIL, 2002). Já o Código Penal atesta: “Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.” (BRASIL, 1940). O Código Penal define bem o que seja estado de necessidade, pois então vejamos: “Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir- se. § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.” (BRASIL, 1940). Um dos principais tipos de exclusão da responsabilidade civil acontece no tempo em que o sujeito agente ativo da ação necessita realizar uma avaliação dos valores inerentes ao direito e decidir qual o mais importante para aquele instante. Vejamos que o estado de necessidade ocorre à prática de ato para salvar do perigo atual um direito seu o de outrem. Este perigo não foi provocado pela vontade do agente ativo e não pode ele evitar utilizando outros meios no momento possíveis. É também razoável aceitar que o sacrifício do bem ou direito, naquele momento, não seria permitido e demandaria prejuízo inexorável às partes envolvidas. 19 Logo, há de se notar que o estado de necessidade condensa situação bem definida na lei e permite ao operador do direito delinear os limites do caso concreto para a tipificação do fato à situação de exigência da atitude antijurisdicional do agente. Cabe frisar que o estado de necessidade se caracteriza no momento da ação, pois somente os fatos determinantes do ocorrido podem especificar a excludente. Como é muito subjetiva a especificação do estado de necessidade, a lei preenche o vaziocom determinações certas que dever analisadas, para que se possa ter um mínimo de controle acerca dos atos do agente quando da utilização do estado de necessidade. A análise deve ser realizada sobre as premissas de ser o fato de perigo atual, logo deve ser no presente da ação, não em fato pretérito, já ocorrido. Também não pode ser imputado a fato futuro, mesmo que certo, pois neste caso se pode proceder de outros meios. A ação deve ser para a proteção de direito próprio ou alheio, o que abarca todos os casos possíveis. Sendo que a situação de perigo não pode ter sido iniciada voluntariamente pelo agente da ação, pois neste caso, o agente apenas estaria tentando reverte dano por ele inicialmente provocado. Em se tratando de perigo iniciado pelo titular do bem jurídico, o agente estará agindo em estado de necessidade defensiva. Para finalizar as hipóteses, temos que se o agente é encarregado, legalmente, de enfrentar o fato pela força da lei, não poderá alegar o estado de necessidade, pois já tem poderes legais para agir de tal maneira quando da ocorrência de citados fatos. Pelo exposto, temos que o agente ativo é obrigado, pelo momento da ação, a sacrificar um bem jurídico em prol de outro. O bem deve ser, necessariamente, jurídico, se não por que se falar em responsabilização civil, pois somente um bem que juridicamente poderia ser ressarcido seria passível de indenização. O estado de necessidade somente estará caracterizado quando não ocorrer possível a utilização de outro meio jurídico para o afastamento do perigo ao bem tutelado. Nota-se que no Código Civil não se utiliza a expressão “estado de necessidade”, mas a citação “a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente”. Essa maneira de citar a excludente de ilicitude demanda a ação imediata do agente ao perigo iminente, certo e determinado, mas de forma que lese um bem jurídico, aqui alocado ao bem material ou ao bem pessoal. O próprio código tentou definir o que seria um estado de necessidade, traduzindo no perigo iminente. Na hipótese de se encontrar o agente na iminência de ser atingido por algo 20 que venha a prejudicar o bem tutelado, pode vir a destruir outro bem, ou o mesmo, dependendo do ocorrido, para garantir a sobrevivida de outro bem mais importante. Uma segunda causa de justificação para que, ao incidir, seja tida como excludente de ilicitude vem a ser a “legítima defesa”. Aqui temos uma causa de ocorrência de um fato praticado pelo agente que, embora seja caracterizado como crime, possa ter sua ilicitude afastada pela ocorrência de algo maior e soberano, que é a própria defesa da integridade física e patrimonial do agente ou de outrem. O Código Penal assim especifica a legitima defesa: “Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.” (BRASIL, 1940) A legítima defesa não obrigatoriamente deva ser da integridade do agente que sofre a agressão iminente, mas pode ser relacionada aos direitos de outrem. A legítima defesa é uma verdade universal aceita pela sociedade moderna como irrestrita ao direito do ser humano. É uma evolução da própria comunidade em preservar o direito do ser humano em defesa a sua vida e o seu patrimônio e, nas devidas circunstâncias, o patrimônio e a vida de outrem. A legítima defesa é um direito natural. Todo ser integrante da natureza tem seus mecanismos de autodefesa, que se utilizam quando expostos a perigo iminente. O ser humano tem esse direito garantido na moral e nas leis. É uma característica do instinto de sobrevivência e impossível de ser alterado pelas regras do direito. Então, seria antinatural a ilicitude de tal ato, pois iria Cintra a própria essência da natureza. Veja que a legítima defesa tem uma limitação na própria letra da lei. Ao repelir injusta e iminente agressão, o autor deve utilizar-se dos meios moderadamente. A consciência humana não pode ser regida pelas emoções e cabe ao direito demonstrar qual o limite a que se pode o agente atingir para que não extrapole o lícito do ilícito. Neste ponto do limite dos meios a serem utilizados, o próprio Código Civil faz a determinação, no parágrafo único do artigo 188 que diz: “No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.” (BRASIL, 2002). Para completarmos as hipóteses de exclusão de ilicitude dos atos praticados, temos quando o agente exercita um direito regularmente reconhecido. Temos que o agente que tem um direito não pode ser privado de utilizá-lo. Neste caso, o agente não pode ser 21 compelido a reparar a adversidade infligida a outrem, pois estava exercitando o direito que lhe é inerente. O direito deve ser regularmente reconhecido. Aqui expressamos que a sociedade em que habita o agente deve ter expressamente o entendimento que aquele direito utilizado pelo agente seja regular, de acordo com a lei, que todos saibam que é lícito aventar o determinado direito como legitimo. Há o reconhecimento tácito do direito pela sociedade, pela norma. Neste ínterim, o exercício de um direito que não seja regular, ou seja, sendo o direito abusivo, no entendimento social, gera automaticamente o dever indenizatório em prol do prejudicado. O Código Penal especifica também a pretensão lícita quando o agente pratica ato em estrito cumprimento de dever legal. Aqui temos uma extensão do exercício regular do direito, pois o cumprimento de um dever legal é um direito de todo cidadão, independente da situação. O agente, ao não cumprir o que determina um diploma legal, está sendo incorreto e cometendo ato ilícito. Logo, ao cumprir a lei não pode o agente ser compelido a indenizar um terceiro prejudicado. Cabe salientar que o cumprimento deve ser estrito, ou seja, não há de se extrapolar o limiar da lei. 2.5 Do Dano Na raiz da palavra, o dano nada mais é do que o prejuízo ou a deterioração de bens pertencentes a uma pessoa, a ofensa material ou moral causada a outrem. É a diminuição, a inutilização, parcial ou total, de bem juridicamente tutelado e o resultado do ato é a violação de um valor juridicamente protegido. O ato que em decorrência vem o dano deve ser nocivo e prejudicial, podendo ser na esfera cível ou na esfera criminal. O dano material diz respeito a um bem material que pertença a uma determinada pessoa. Relativo ao patrimônio do individuo e tudo que se diz relacionado à coisa material, inclusive, o próprio corpo físico do individuo. Todo e qualquer ato delitivo que atinja esses bens são passiveis de reparação. O dano moral diz respeito à pessoa do individuo, a seu patrimônio imaterial, à sua dignidade, a sua honra. Todo ato ilícito que cause dor psíquica ou física ao individuo e atinge a sua autoestima e a sua intimidade. São atos que afetam a saúde psicológica, que afetam a alma do ser humano. Para Maria Celina Bodin de Moraes, o ordenamento jurídico brasileiro deve concretizar a cláusula de proteção humana, para que não seja admitido que violações à 22 igualdade, à integridade psicofísica e a solidariedade permaneçam sem ressarcimento. (MORAES, 2009). A magnitude do tema acerca do dano moral amplia o espaço tutelado pelo direito, principalmente nos relacionados aos direitos fundamentais da pessoa humana, sendo que quaisquer ofensas a esses direitos ensejam à vítima uma ampla gama de possibilidades para procurar uma indenização, o que levado a enorme quantidade de ações reparatórias. Quem provoca dano injustamente a outrem, seja material ou moral, tem o dever de indenizar. Essa penalidade se faz através do ressarcimento dos custos financeiros diretamente à vítima ou a seus herdeiros. Há uma distinção entre o ressarcimentodo dano material e o do dano moral. O dano material é mensurável, pois atinge o patrimônio, a coisa que a vítima tenha. O dano material atinge algo palpável e que apresenta valor que pode ser medido e apresentável para reparação. Já o dano moral é de difícil mensuração, pois não existe uma norma que determine qual o valor nominal de cada tipo de dor psíquica, alem do fato que cada indivíduo reage de maneira ímpar a cada acontecimento da vida. Paulo Nader já explicitava que: “No passado, muitos doutrinadores entendiam que apenas os danos materiais seriam passiveis de repara, pois a dor moral considerava-se insuscetível de avaliação pecuniária. Prevaleceu entendimento oposto, sob o fundamento de que realmente a dor moral não teria preço, mas caberia às vítimas uma compensação.”(sic) (NADER, 2010, p. 29). Esta compensação a que se reporta Paulo Nader seria justa na medida do agravo à moral do sujeito passivo da ação, como serviria, também, para desestimular a conduta nociva dos indivíduos, ao atentarem contra bem tido como protegido socialmente. Já José Raffaelli Santini atesta: “...entendemos que o dano moral é indenizável, pois constitui reação emotiva da qual os autores seriam poupados, não fora a ocorrência do fato danoso por culpa dos réus.” (SANTINI, 2002, p. 6). A limitação ao dano não pode ser admissível, pois somente a vítima cabe saber em qual âmago foi o excesso da sua perda. Para Clayton Reis, o dano é imensurável, ao passo que afirma: “...não podemos limitar a extensão do dano, ele deve ser ampliado ao limite da fronteira do prejuízo sofrido pelo ser humano em seus bens, de forma ampla e irrestrita – princípio da restitiuo in integrum.(sic) (REIS, 2010, p. 156). 23 Para Carlos Roberto Gonçalves, somente se pode falar em responsabilidade civil ou em dever de indenizar em se ocorrendo dano, assim tecendo na sua obra: “Ação de indenização sem dano é pretensão sem objeto, ainda que haja violação de um dever jurídico e que tenha existido culpa e até mesmo dolo por parte do infrator.” (GONÇALVES, 2014, p. 366). Logo, o dano é inevitável para que se pretenda uma indenização. O Código Civil determina que o causador de dano comete um ato ilícito, como fica exposto no artigo 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” (BRASIL, 2002). Já Caio Pereira diz: “Uma vez apurada a existência do fato danoso, caberá indenização por parte do ofensor ou de seu preponente” (PEREIRA, 2009, p. 491). Para Álvaro Villaça Azevedo em tendo o dano, o que importa, no direito brasileiro, é a perquirição da existência ou não de repercussão econômica que possa ser convertida em dinheiro. (RODRIGUES JÚNIOR, 2011). Para a doutrina brasileira, a ausência de dano leva a negativa da reparação pecuniária. No entendimento de Guilherme Couto de Castro, por definição, pode ocorrer a responsabilidade penal resultante da mera conduta, mas não há responsabilidade civil sem dano. (CASTRO, 2005). Logo, não se pode imputar a alguém uma sentença desfavorável sem a comprovação de que houve uma lesão ao patrimônio da vítima, seja no âmbito material ou moral. Falar em reparação sem a conexa ligação com o dano perpetrado pelo agente é inviável e não condiz com o direito. No caso do dano estritamente moral, a mensuração dos seus efeitos é mais controversa, pois estamos ligando o dano ao direito de personalidade do indivíduo, o que para a esfera da subjetividade, pois cada indivíduo sente particularmente a ofensa. O Código Civil é primoroso ao atestar no artigo 11: “Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.” (BRASIL, 2002). Ao que retrata Clayton Reis: “Portanto, direitos que não podem sofrer demarcação, ainda que voluntária, justificam o primado de que o processo indenizatório há de alcançar toda a magnitude dos prejuízos vivenciados pelo ser humano em toda sua extensão.” (REIS, 2010, p. 156). Essa ideia de recomposição dos prejuízos causados pelo dano provocado pelo agente se leva a tentar mensurar qual a amplitude e a forma de recomposição do patrimônio do sujeito passivo. Vem a questão primordial acerca do dano moral, uma vez que não há 24 patrimônio material que se possa atestar a extensão pecuniária do dano. Para tentar possibilitar jurisdicionalmente a alocação da penalidade ao agente, cumpriu-se adotar terminologias como “compensar”, “satisfazer”, “contrabalancear”, “compensação” e outras mais utilizadas na doutrina. Neste sentido Clayton Reis afirma: “...o dano extrapatrimonial compensado traduz a ideia precisa de que o lesionado recebeu o quantum(sic) indenizatório capaz de satisfazer (satisfação) a sua pretensão indenizatória.” (REIS, 2010, p. 176). Como o dano causado pela ação do agente ativo pode desencadear diversos prejuízos ao sujeito passivo, fica a duvida doutrinaria acerca da real amplitude do dano causado e até que ponto pode se imputar ao agente inicial a reparação pelas consequências do ato ilícito que motivou a sequência de prejuízos à vítima. Várias teorias foram desenvolvidas pela doutrina, sendo que o ordenamento pátrio optou pela causa do dano direto e imediato, como consta no Código Civil, artigo 403: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.” (BRASIL, 2002). Neste ínterim, Arnaldo Rizzardo diz: “Interessa, no caso, o dano que é efeito direto e imediato do fato causador, e não o remoto, ou o advindo de novas causas. Apenas aqueles danos que têm relação com o fato ocorrido, e não outros que aparecerem.” (RIZZARDO, 2007, p. 76). É entendível que não se pode imputar ao agente ativo a indenização de atos diversos, mesmo que tenham sido provocados, consequentemente, pela origem do fato inicial. A natureza da lesão imediata ao fato ocorrido é que leva a responsabilização do agente causador direto. Logo, os eventos que se seguirem e provocarem outras lesões à vítima, mesmo que decorrente do fato inicial, deverão ser acrescidos ao autor, ou autores, que diretamente delas tenham concorrido. Para Rizzardo, não se pode indenizar os efeitos remotos e distantes, ou aqueles em que seja permitido concluir que as causas foram diversas da inicial. (RIZZARDO, 2007). 2.6 Do Nexo de Causalidade O conceito de nexo causal é a ligação, o vínculo ou a relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o resultado da ação. Essa relação causalista estabelece o vínculo entre determinado comportamento e um acontecimento, um fato. Essa ligação permite concluir, de acordo com as leis da natureza, que a ação do agente, ou a omissão, foi a causa do 25 dano ocasionado à vítima. O nexo de causalidade é determinante para se concluir, naturalmente, que a consequência da conduta voluntária do agente gerou o resultado no sujeito passivo. Em sendo o nexo causal o vínculo entre o ato do agente e o resultado do evento, temos que o exame dessa vinculação será essencial para a descoberta de quais condutas, sejam elas positivas ou negativas, deram causa ao resultado final. Estabelecer essa relação é imperativo para a real visão dos acontecimentos e a determinação das responsabilidades pelos fatos imputados ao agente. A relação de causalidade entre a ação e o resultado produzido é imperativa para a responsabilidade civil, pois não se pode imputar ônus ao agente sem conferir-lhe a ligação entre as suas ações e os fatos impróprios na esfera jurisdicional. A causa do resultado criminoso deve ser expressamente delineada, como forma de não se apenar o agente inocente e que não tenha contribuído com o desenlace dos acontecimentos.Para Carlos Roberto Gonçalves um dos pressupostos da responsabilidade civil é a existência de um nexo causal entre o fato ilícito e o dano produzido. Logo, o dano só pode gerar responsabilidade quando for possível estabelecer um nexo causal entre ele e seu autor. (GONÇALVES, 2014). Para Sergio Cavalieri Filho o nexo de causalidade é elemento indispensável em qualquer espécie de responsabilidade civil, pois não pode haver, de forma alguma, a responsabilidade sem nexo causal. O autor ainda define o nexo causal como: “o elemento referencial entre a conduta e o resultado. É através dele que poderemos concluir quem foi o causador do dano.” (CAVALIERI FILHO, 2012. p. 67). A causa do dano é a condição qualificadora para que seja determinado efetivamente o dano, com a relevância jurídica. Com o advento da Constituição Federal de 1988, cujo um dos princípios fundamentais é a dignidade da pessoa humana, impõe-se uma nova realidade social, levando a que a responsabilidade civil apresente como objetivo a proteção à vítima do dano injusto e incorreto e não somente a imputação de uma penalidade ao agente negligente. Como forma de imputar a relação do nexo causal levando ao dano sofrido pela vítima deve se indicar qual a causa principal que desencadeou os fatos até a consecução do dano. Temos na doutrina três teorias para explicar a causalidade entre fatos e consequências: A teoria da equivalência das condições, a teoria da causalidade adequada e a teoria do dano direto e imediato. 26 Pela teoria da equivalência das condições todas as condutas, todas as circunstâncias são consideradas como uma causa, todas conduzem ao prejuízo apresentado. Logo em se suprimindo uma das causas não se verifica o resultado danoso. Também conhecida como “condition sine qua non”. Por ser muito ampla, pois remete a causa desde a iniciação dos acontecimentos que desembocavam no ato final, que marcou o fato danoso. Esta teoria pode levar ao absurdo dentro da esfera do direito, pois não se pode culpar alguém que nunca imaginaria que seus atos, depois de inúmeros acontecimentos futuros, desaguariam em um ato delituoso. A análise dos fatos em sentido amplo leva a conclusões absurdas. A disseminação da responsabilidade sobre um grande espectro de agentes ativos amplia significativamente a corrente do nexo causal no tempo. Por esta teoria, a possibilidade de inserir agentes estranhos ao fato, permitindo uma linha regressiva quase infinita, pois o fabricante de uma arma poderia ser culpado por um homicídio. Para tentar aproveitar a teoria, eliminaram-se esses excessos, apontando somente o agente que agiu com culpa para o limiar dos atos faltosos, sendo apenas deste a obrigação pela reparação necessária. Este agente deveria ter previsto ou o previu inicialmente os resultados delituosos de sua conduta. A teoria foi albergada no Código Penal, mas precisamente no artigo 13: “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.” (BRASIL, 1940). Em contraponto surgiu a teoria da equivalência das causas, pela qual é considerada, na análise dos fatos, as causas que contribuíram diretamente para ocasionar o dano. Somente será considerada a conduta original que tenha como consequência natural o dano. São excluídas da análise as condutas especiais que de forma contextual não seriam possíveis atingir o dano finalístico. O evento danoso deve ter nexo causal com o evento posterior e definitivo, sendo excluído o evento acessório que, ao seu extirpado da lógica sequencial dos fatos, não altera o resultado apresentado. Sérgio Cavalieri Filho assim atesta: “nem todas as condições que concorrem para o resultado são equivalentes (como no caso da responsabilidade penal), mas somente aquela que foi a mais adequada a produzir concretamente o resultado. Além de se indagar se uma determinada condição concorreu concretamente para o evento, é ainda preciso apurar se, em abstrato, ela era adequada a produzir aquele efeito. Entre duas ou mais circunstâncias que concretamente concorreram para a produção do resultado, causa adequada será aquela que teve interferência decisiva.” (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 68). 27 Por esta teoria da causalidade adequada, é feita uma apreciação dos fatos e das causas e comparada com outras circunstâncias similares, o que acaso ocorra que sempre em casos da mesma natureza a causa era adequada ao efeito produzido, então a causa do fato em análise corresponde ao efeito produzido. Mas se a apreciação mostrar que somente por uma circunstância acidental a causa atinge o efeito, diz que a causa não foi à adequada para o caso. Nesta análise, Paulo Nader afirma: “O critério adotado por esta teoria, ao indicar a causa determinante do dano, leva em consideração a maior probabilidade de produzir o resultado, fato este gerador de críticas, pois a imputação de responsabilidade deve fazer-se diante de uma certeza e não de maior probabilidade.” (NADER, 2010, p. 117). A terceira teoria é a do dano direto e imediato, pela qual a conduta deve ter um efeito imediato e direto sobre o dano, uma relação de causa e efeito. Em ocorrendo um fato, as várias condições que atuaram para o desfecho do acontecimento, a que tiver por último atuado, da qual dependeu diretamente, será o nexo causal do evento danoso. No Código Civil, como exemplo da aplicação da teoria do dano direto e imediato, temos o artigo 403: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.” (BRASIL, 2002). Analisando a relação deste artigo com a teoria do dano direto e imediato assim diz Carlos Roberto Gonçalves: “ Não é, portanto, indenizável o chamado “dano remoto” (sic), que seria consequência “indireta”(sic) do inadimplemento, envolvendo lucros cessantes para cuja caracterização tivessem de concorrer outros fatores.” (GONÇALVES, 2014, p. 361). A legislação brasileira é fluente em adota a teoria do dano direto e imediato e a doutrina apoia essa iniciativa, como podemos ver nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves: “Ao legislador, portanto, quando adotou a teoria do dano direto e imediato, repugnou-lhe sujeitar o autor do dano a todas as nefastas consequências do seu ato, quando já não ligadas a ele diretamente. Este foi, indubitavelmente, o seu ponto de vista. E o legislador, a nosso ver, está certo, porque não é justo decidir-se pela responsabilidade ilimitada do autor do primeiro dano.” (GONÇALVES, 2014, p. 362). A teoria do dano direto e imediato é muito utilizada pela doutrina e pela jurisprudência nacionais, mas mesmo assim sofre de várias críticas, o que leva a utilização de cada teoria a um caso concreto. Para Paulo Nader: “A jurisprudência não oferece um critério uniforme, geral, aplicável a generalidade dos casos. A tendência é a decisão conforme as peculiaridades do caso concreto, ou seja, o julgamento por equidade.” (NADER, 2010, p. 118). 28 3 DO ESTADO Na raiz da palavra, o termo Estado, que vem do latim “status”, que vem a ser um modo de estar, uma condição, uma situação. No âmbito político, tem diversas acepções, como o conjunto de instituições que controlam e administram uma nação, ou pode ser determinado como um país soberano que tenha uma estrutura política organizada e própria. O Estado como uma Nação, composta por um povo, cuja estrutura central de poder é organizada visando atender as necessidades da população no âmbito da segurança, educação, saúde, transporte, economia, etc. O teórico político inglês Thomas Hobbes, na sua obra Leviatã, de 1651, explana sobre a natureza humana e a necessidade de um governo e de uma sociedade fortes, como veremos a seguir: “O único caminhopara erigir semelhante poder comum, capaz de defendê-los contra a invasão dos estrangeiros e contra as injurias alheias, assegurando-lhes de tal sorte que por sua própria vontade e pelos frutos da terra possam nutrir-se a si mesmos e viver satisfeitos, é conferir todo seu poder e força a um homem ou a uma assembleia de homens, todos os quais, por pluralidade de votos, possam reduzir suas vontades a uma vontade. Isto equivale a dizer: eleger um homem ou uma assembleia de homens que represente sua personalidade; e que cada um considere como próprio e se reconheça a si mesmo como autor de qualquer coisa que faça ou promova quem representa sua pessoa, naquelas coisas concernentes à paz e à segurança comuns; que, ademais, cada um submeta suas vontades à vontade daquele, e de seus juízos ao seu juízo. Isto é algo mais que consentimento ou concordância; é uma unidade real de todos eles em uma e mesma pessoa, instituída por pacto de cada homem co os demais, de forma tal como se cada um dissera a todos: autorizo e transfiro a este homem ou assembleia de homens meu direito de governar a mim mesmo, com a condição de que vocês transfiram a ele seu direito, e autorizem todos seus atos da mesma maneira”. (sic). (BARACHO JÚNIOR, 2000, p. 26). O Estado é uma organização social, soberana, independente em relação às outras nações, que detém o poder de regular a vida de seus cidadãos e se inter-relacionar com os diversos outros Estados, em nível internacional. É uma invenção da sociedade, cujo grupo de indivíduos interage entre si e em relações sociais, que se unem para a criação de um ente que regule, imponentemente, acima de todos, as relações desta sociedade. O Estado tem o poder-dever, que seja o poder de controlar as relações sociais e impor as leis e a ordem. E o dever de zelar pelo bem-estar da população, garantindo segurança nas relações deste povo. Para Carlos André Birnfeld, a denominação poder-dever do Estado está vinculada, estritamente, em poderes profundamente vinculados ao cumprimento dos fins e deveres do próprio Estado. Devendo avançar para um contexto onde seja ainda mais resaltada a função subalterna do Estado ao cidadão, sendo que o Estado existe em função da obediência ao cidadão. Ainda afirmando o seguinte: 29 “o Estado existe para obedecer ao cidadão, para cumprir os deveres que a ordem jurídica lhe impõe perante a cidadania, exatamente porque, tanto quanto na ordem feudal ser(sic) poderia falar em cidadão-servo, há que se falar, na ordem contemporânea, no Estado-servo, num contexto que nasce trazendo por principal mote justamente romper de forma drástica e radical com a ordem feudal exatamente no ponto que diz respeito à direção em que se concebe a manifestação do poder.” (MIRANDA, 2015, p. 12). Na sua existência como ente soberano da vontade da sociedade, o Estado tem atribuições, tendo o poder regulamentar, pelo qual o Estado pode emitir Leis para controlar e regular as relações entre seus cidadãos. Através do poder de regulamentar, o Estado pode intimar o cidadão a fazer certas ações, sendo obrigação dos entes sociais acatarem e se submeterem às leis oriundas do Estado. Para Maurício Zockun, a liberdade e a propriedade estão confinadas aos limites prescritos pela ordem jurídica e isto não se configura um sacrifício ao direito de liberdade ou ao direito de propriedade. Ainda afirma o autor: “Por conta disso, as limitações administrativas qualificam-se como a prerrogativa outorgada ao Estado para investir contra a liberdade e a propriedade de modo a que o seu exercício se processe nos confins estabelecidos no ordenamento jurídico. Enfim, para que a liberdade e a propriedade se ajustem aos seus limites jurídicos.” (ZOCKUN, 2010, p. 78) Como forma de obrigar a execução das leis, levando a sociedade a sucumbir sob o império das leis, o Estado utiliza o poder de polícia, pelo qual o Estado pode condicionar e restringir o gozo e o uso de bens e direitos dos indivíduos. Para tudo visando o bem da coletividade, a manutenção da ordem pública e do próprio Estado e a paz social. Pelo poder de polícia o Estado pode conter os abusos individuais em decorrência da prevalência do comunitário sobre o individuo. A prevalência do interesse de todos, do interesse comum, sobre o interesse único, individual. O Estado pode se impor acerca de todo bem ou direito do individuo ou grupo de indivíduos, que possa afetar a coletividade ou afetar as relações sociais e a paz pública, podendo abranger todas as relações sociais. O poder de policia pode ser exercido através da imposição de ordens e proibições que limitem a conduta dos entes sociais que utilizem bens ou desenvolvam atividades que possam comprometer a bem-estar social. O poder de polícia é discricionário, ou seja, o Estado pode escolher a oportunidade e a conveniência como forma de atingir os objetivos de interesse público. O Estado tem a liberdade de ação administrativa. O Estado tem a prerrogativa de decidir a forma de agir segundo a avaliação da melhor solução para o caso concreto, pode estabelecer o motivo e escolher o conteúdo, dentro da forma da Lei. 30 Assim aduz Celso Antônio Bandeira de Melo: “Margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal.” (MELO, 2004). Para a administração do Estado, a possibilidade de escolher a conduta, entre as várias possíveis, de acordo com a Lei, que traduz a maior conveniência e oportunidade, visando, sempre, o objetivo público e o interesse coletivo. Pode o Estado determinar as atividades que receberão maior controle e fiscalização, naquele momento específico, inclusive com as sanções que devam ser aplicadas aos entes que descumprirem a Lei e como será feita essa penalização. O poder de polícia do Estado também é autoexecutável, que é a faculdade que permite ao Estado o exercício ou a execução de suas decisões sem a necessidade de intervenção do Judiciário. Esta autoexecução decorre da necessidade em que certos atos administrativos ensejam uma execução direta e imediata, com a possibilidade de efeitos danosos para a sociedade para o caso de um tempo maior para o cumprimento. O interesse social é a forma como se deve portar o ente público nas suas ações, e a executoriedade deve ser balizada na premissa do bem social e do interesse da comunidade, sendo que as providências necessárias, mesmo que imponham obrigações novas aos particulares e que modifiquem a ordem jurídica, podem ser imediatamente implantadas, pelos próprios meios que o estado disponha. O professor Celso Antonio Bandeira de Mello explica que a executoriedade existe em duas situações: quando a lei expressamente a prevê, ou seja, quando o ato é expresso na lei como passível de ser adotado diretamente pela administração pública em determinadas situações e, mesmo quando não expressamente prevista, em situações de urgência, quando o poder público pode efetuar um ato não previsto em lei e mesmo em uma situação não prevista em lei, com o fim especifico de garantir a segurança da coletividade. (MELO, 2004). O Estado pode utilizar da coercibilidade para tornar obrigatórias as medidas administrativas, de forma a se impor coercitivamente acima da vontade do cidadão. Podendo se vale de força pública, acaso haja resistência do individuo frente a ordem estatal, para garantir o cumprimento do ato. A legalidade dos atos do poder publico pode ser revista em verificação posterior ao fato, sendo que os excessos praticados pelos agentes públicos poderão 31 vir a declarar a nulidade dos atos e a consequente reparação e indenização ao cidadão pelos danos sofridos. O poder coercitivo do estado é intrínseco as suas atribuições, vindodo poder- dever do Estado em manter a sociedade em perfeita harmonia, não sendo razoável ao poder público sucumbir aos interesses privados e à desobediência civil. É intrínseca a caracterização do Estado em utilização da força e da imposição administrativa para o bem da sociedade. 3.1 Da Lei Existem várias definições para Lei, sendo um comando, uma determinação. Do latim Lex, é uma obrigação imposta. É o instrumento que um ente com algum poder - seja legal, material, religioso ou natural - sobre outros entes, utiliza para impor a autoridade e atingir os objetivos determinados, podendo ser gerais ou específicos. A ideia de impor o poder utilizando leis existe desde os primórdios da humanidade. A utilização das leis como forma de controle e obediência sempre prevaleceu entre os poderosos para subjulgar seus inferiores. O Estado utiliza a Lei para imputar efeitos jurídicos aos fatos e atos cotidianos da sociedade, com o princípio finalístico de promoção da harmonia social. Para isso, geralmente, as Leis visam proteger valores socialmente relevantes, como o direito à vida, à proteção da honra e da liberdade individual, ao bem estar e à sociedade. Na sociedade estabelecida, em função do Estado, a Lei é utilizada para controlar as condutas e atos dos indivíduos de acordo com os princípios da sociedade. A Lei é tornada obrigatória pela força coercitiva do Estado, prevalecendo como direitos e deveres da comunidade. Desta forma, o poder estatal utiliza da Lei para determinar as responsabilidade dos cidadãos e seus deveres para com os danos causados a outrem. Paulo Nader afirma que no direito romano, Justiniano já instituía Lei que criava a obrigação de não lesar o semelhante e, em caso ocorrendo alguma lesão, o dever de reparar a lesão causada. Também afirma Nader: “ O preceito romano não é limitativo ou adjetivado; em sua amplitude alcança a responsabilidade civil e a criminal.” (NADER, 2010, p. 39). No mesmo contexto das leis no direito romano e a responsabilização e a reparação dos danos causados, assim afirma Carlos Roberto Gonçalves: “A diferenciação entre a “pena” e a “reparação”, entretanto, somente começou a ser esboçada ao tempo dos romanos, com a distinção entre os delitos públicos (ofensas 32 mais graves, de caráter perturbador da ordem) e os delitos privados. Nos delitos públicos, a pena econômica imposta ao réu deveria ser recolhida aos cofres públicos, e, nos delitos privados, a pena em dinheiro cabia à vítima.” (GONÇALVES, 2014, p. 25). Pelo exposto se configura que os romanos tinha uma noção expressa da reparação pecuniária quando da ocorrência de danos. Os delitos eram separados em delitos privados e públicos, sendo que os delitos públicos eram considerados graves e as repreensões eram extremas. Na Lei romana já havia a aceitação do dano moral, mesmo primariamente, como afirma Clayton Reis: “Portanto, podemos concluir que o fundamento da legislação na antiga Roma assentava-se na reparação do dano através de pena pecuniária. Todavia, como se denota pelos textos comentados, os romanos já aceitavam, ainda que primariamente, a reparação do dano moral.” (REIS, 2010, p. 32). Já na era moderna, as Leis acerca da responsabilização civil dos danos causados foram sendo empregadas na Europa durante todo o século XIX. 3.2 Da Norma Uma Norma é um princípio que serve de regra, é um preceito e pode, também, ser tido como uma Lei, como algo que é de uso geral. Regras de características de um método. A Norma tem uma amplitude superior a Lei, pois abrange, também, os costumes e os princípios gerais do direito e são estruturas fundamentais, pois gravam preceitos e valores do direito. A Norma serve para regular a conduta do individuo em sociedade, fixando enunciados acerca da sociedade, da sua organização e do Estado. A Norma, também, pode ter penalidades para serem aplicadas aos que a infligem. Há na base da Norma um comando, sendo de caráter impositivo e exprimem um dever ser que impõe uma regra e, na maioria das vezes, uma sanção. A Norma pode regular a conduta humana. O Direito Ambiental é o ramo da área do direito que estuda de forma sistemática as normas ambientais. Este estudo das normas jurídicas relacionadas ao direito ambiental é importante pelo fato de que sempre houve normas jurídicas que tutelassem a natureza, mas no passado, a maioria dessas normas estava relacionada ao direito privado, que se preocupava em legislar acerca da utilização da natureza como propriedade privada, de exploração econômica. Outras normas ambientais restavam ligadas ao direito penal ou ao direito administrativo, visando às sanções acerca do uso irregular dos elementos da natureza que pudessem vir a causar danos a terceiros. 33 O Direito Ambiental não pode ser confundido com a simples proteção dos bens naturais, pois a problemática elencada pelo desenvolvimento social e pelas novas maneiras de se pensar a natureza e de se pensar as normas ambientais levam, invariavelmente, a uma nova forma de conceber a legislação protetiva ao meio ambiente. É inquestionável que a maneira de se pensar a proteção ambiental não pode se vincular a tutela antiga propiciada pelo direito público ou pelo direito privado. O Direito Ambiental vem para sistematizar as normas ambientais e estudar as melhores formas de fazer legislação ambiental. O Direito Ambiental é simultaneamente de caráter público e de caráter privado, pois as normas ambientais integram o direito público, quando vêm do direito constitucional ou do direito administrativo, e integram o direito privado, quando vêm do ramo do direito civil ou do direito penal. A análise das normas ambientais leva a concepção de que a proteção do meio ambiente não é uma obrigação apenas do Estado, mas envolve toda a comunidade, como se pode absolver do artigo 225 da Constituição Federal. A obrigação protetiva dúbia, entre Estado e sociedade, exige que a coletividade confronte o Estado nos casos em que o agente estatal age com negligência, por ação ou omissão dos seus deveres estabelecidos, vindo a ser agente poluidor e causador de degradação ambiental. Por serem as normas de direito ambiental classificadas dentro dos interesses difusos, da coletividade da natureza, coloca a proteção ambiental como responsabilidade do Estado e da sociedade simultaneamente. A norma tem seu padrão moral quando impõe às pessoas um dever ou determina um comportamento no meio social, mas não impele ninguém a praticar coação física ou moral para que esse dever seja cumprido. O fato de se descumprir uma norma moral apenas afeta o consciente do transgressor e, talvez, traga o desagrado da sociedade, mas não gera nenhuma sanção jurídica para o cidadão. A norma tem seu padrão jurídico quando impõe uma obrigação ao indivíduo e, ao mesmo tempo, determina uma sanção administrativa ou penal resultante do descumprimento da obrigação. O ente lesado pelo inadimplemento normativo pode exigir o cumprimento do empenho ou a reparação pelo dano sofrido. A norma jurídica atinge os dois sujeitos envolvidos na relação, o sujeito ativo que deve praticar algo, e o sujeito passivo, que deve sofrer algo. É algo imperativo, obrigacional, mandacional. 34 3.3 Da Sanção A sanção é a parte coativa da lei, sendo uma pena decorrente de uma violação a uma regra ou norma. É a medida repressiva decorrente do ato de praticar um ilícito. A sanção pode ser social (vem em decorrência do descumprimento de alguma regra imposta pela sociedade), pode ser moral (relacionada à moral do indivíduo) ou jurídica (relacionada à infração de norma do sistema jurídico). A sanção jurídica é comumente utilizada como forma de obrigar o agente que cometeu um ilícito ao cumprimento regular de uma obrigação ou a reparar os malefícios decorrentes da sua falta ou erro. A Lei determina certos procedimentos e atos quedeve fazer ou não fazer, dependendo do caso, ao cidadão. O descumprimento da Lei leva o Estado a utilizar o poder de polícia e condenar o indivíduo à sanção determinada na Lei pelo descumprimento da norma. O próprio Estado também pode ser apenado quando descumpre um diploma legal, tendo a sanção decaindo sobre a pessoa jurídica do Estado, quanto pode decair sobre os servidores públicos que efetuaram o descumprimento da norma. 3.4 Da Negligência A negligência é o desleixo, o descuido na realização de determinada tarefa. A negligência ocorre quando o agente agir irresponsavelmente ao efetuar algo. Ao praticar a negligência, o agente deixa de observar a lei que normatiza determinado processo e não cumpre com as suas obrigações, deixando de fiscalizar uma determinada atividade ou de realizar um procedimento necessário para a realização de algo. O agente negligente não executa os procedimentos necessários a que determinada ação possa produzir os efeitos corretos, fazendo com que haja erro e, possivelmente, dano a outrem. A falta cometida não é intencional, mas apenas fruto do descaso do agente. Ser negligente é o mesmo que ser preguiçoso para com as obrigações, realizando com desleixo e desdém. Na responsabilidade civil, a negligência é um dos componentes da culpa. O agente que age com negligência e causa um dano a terceiro é obrigado a reparar o ilícito. Para que seja penalizado, cabe ao agente passivo, que sofreu ao dano, a prova de que o agente ativo foi negligente e não procedeu de acordo com a norma, vindo a provocar o dano sofrido. Para 35 Carlos Roberto Gonçalves, a negligência é a inobservância de normas que nos ordenam agir com atenção e discernimento. (GONÇALVES, 2014). A conduta omissiva do agente ao não tomar as providências necessárias, de acordo com a norma, ao praticar uma ação pode ter consequências graves e provocar danos. O Código Civil, no artigo 186, tipifica a negligência como um ato ilícito. Portanto, é crime o fato do agente agir com negligência no desempenho de suas funções. No direito ambiental, o agente público ao agir com negligência, não cumprindo as normas de forma a manter a segurança das atividades potencialmente causadoras de dano ambiental, incorre em culpa, podendo vir a ser, no caso de dano ambiental, imputado a culpa pelo fato ocorrido. A Constituição Federal assegura o direito de regresso ao Estado contra seus agentes que provocarem dano a terceiro e tenham agido com culpa. Para se caracterizar a negligência do agente público, há a necessidade de que o agente tenha o conhecimento da norma a ser utilizada no caso em questão e em sabendo, não a tenha cumprido regularmente, com destreza e maestria. Essa ação de desleixo tem que vir a ser o fator preponderante para a ocorrência do dano. O agente não necessita ter a consciência de que o desleixo no desempenho da sua função pode levar a um dano potencial. 3.5 Da Responsabilidade Subjetiva Para a caracterização da responsabilidade civil subjetiva é estritamente necessário que se determine os elementos essenciais que são a conduta do agente ativo, o dano provocado ao agente passivo e o nexo de causalidade entre ambos. A falta de um dos elementos leva a descaracterização da responsabilidade por indenizar. A responsabilidade subjetiva está baseada na culpa do agente, seja a culpa dolosa, em que há a vontade de provocar o dano, ou a culpa não intencional, em que o agente age com negligência, imprudência ou imperícia. O Código Civil está baseado quase que exclusivamente na responsabilidade subjetiva, por quanto citamos o artigo 186 “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” (BRASIL, 2002). Portanto, para que o agente passivo tenha o direito à indenização pelo dano sofrido há de se deixar provar a culpa do agente ativo quando da prática do ato que resultou na lesão questionada. O poder estatal, caracterizado na figura do Estado como ente controlador da administração pública, pode ser responsabilizado subjetivamente quando for provada a culpa 36 do agente público, seja por negligência, por imperícia ou por imprudência. Mesmo quando o fato danoso for por motivos alheios à administração pública, acaso esse fato não tenha sido previsto ou não foi devidamente tratado pelo Estado e, em sendo provado essa relação direta entre a negligência do poder público e o dano causado, será o Estado imputado a indenizar à lesão sofrida pelo agente passivo. 3.6 Da Responsabilidade Objetiva A responsabilidade vem da obrigação de arcar com as consequências dos atos praticados, sejam estes atos corretos, legais e lícitos, ou sejam estes atos ilegais, ilícitos. A responsabilidade objetiva decorre dos atos lícitos que são perpetuados sem a vontade de causar um dano, praticados de forma correta, dentro dos ditames da Lei. A responsabilidade objetiva independe da culpa, é descolada da ideia de que para se existir a obrigação de reparação precisa o sujeito ativo ter agido com negligência, imperícia ou imprudência. O acontecido fazendo nexo de causa e efeito com o dano sofrido pelo sujeito passivo configura a obrigação da reparação, independente de quaisquer outros fatores. Essa forma de objetivar a responsabilidade com o princípio de que todo dano deve ser reparado, desvinculou totalmente a ideia da necessidade de culpa, bastando o nexo causal entre fato e efeito danoso. A responsabilidade objetiva leva em consideração o risco da atividade e a o fato de que mesmo seguindo as normas e leis pode se causar dano a outrem. Em não tendo culpa o agente ativo, mas em sofrendo o impacto lesivo o agente passivo, mesmo sem precipitar, também, alguma culpa, resta apenas a obrigação de reparar pelo dano em si e não pela culpa criada. Neste sentido se expressa Guilherme Couto de Castro “ (...) Se nenhum dos dois é culpado, é socialmente mais justo atribuir o ônus indenizatório àquele que cria o risco (teoria do risco criado) e, outras vezes mais ainda, provoca o risco e daí obtém um proveito (teoria do risco proveito).” (CASTRO, 2005, p. 33) . Com a responsabilidade objetiva vem a teoria do risco criado, na qual o sujeito que exerce uma determinada atividade que normalmente implica em risco de dano para outrem tem a obrigação de indenizar, independente da culpa. Temos a responsabilidade com foco no risco. O legislador assumiu essa teoria no Código Civil, pois o parágrafo único do artigo 927 diz: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos 37 especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” (BRASIL, 2002). Quando há o envolvimento do Estado na determinação do fato danoso, na qual o Estado deve ser responsabilizado pelo risco criado através da atividade administrativa, temos a base da teoria do risco administrativo. Por esta teoria, o Estado é responsável pelos riscos da atividade administrativa, mas não pode ser responsabilizado pela atividade de terceiros, pela da própria vítima do ato ou por fenômenos naturais alheios à atividade básica do estado. O Estado é responsável pelos atos praticados pelos funcionários públicos que causem dano a outrem, enquanto desenvolvem suas atividades de agente público. Para essa responsabilização, não precisa o prejudicado prove que a administração agiu com culpa, mas apenas a prova da relação de causalidade entre o ato do agente estatal e o dano resultante. A responsabilidade objetiva do Estado decorre da própria atividade administrativa que potencialmente gera riscos de danos a terceiros, além do fato de que se os benefícios decorrentes da atuação do Estado são usufruídos por toda a comunidade, as mazelas eventualmente suportadas por alguns
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