Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO GRADUAÇÃO EM DIREITO RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS NO DIREITO BRASILEIRO ANTÔNIO MATHEUS FEITOSA MONTEIRO FORTALEZA 2018 2 ANTÔNIO MATHEUS FEITOSA MONTEIRO RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS NO DIREITO BRASILEIRO Trabalho de Conclusão do Curso submetido à Universidade Federal do Ceará - UFC, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Área de concentração: Direito Processual Penal. Orientador: Prof. Dr. Sérgio Rebouças. FORTALEZA 2018 3 4 ANTONIO MATHEUS FEITOSA MONTEIRO RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS NO DIREITO BRASILEIRO Trabalho de Conclusão de Curso submetido à Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará - UFC, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, em conformidade com os atos normativos do MEC e do Regulamento de Monografia Jurídica aprovado pelo Conselho Departamental da Faculdade de Direito da UFC. Área de concentração: Direito Processual Penal. Aprovado em: 07/06/2018. BANCA EXAMINADORA _________________________________________________ Prof. Dr. Sérgio Rebouças (Orientador) UFC _________________________________________________ Prof. Dr. Daniel Maia UFC _________________________________________________ Prof. Dr. Luiz Eduardo dos Santos UFC 5 RESUMO O principal objetivo deste trabalho monográfico é analisar a responsabilidade criminal de pessoas jurídicas à luz da Constituição e das leis brasileiras e da teoria do crime. É bem conhecido o princípio de que apenas o ser humano pode cometer crimes, mas como a criminalidade tem adquirido formas e práticas cada vez mais complexas nas últimas décadas, os juristas especializados em direito penal têm considerado mitigar o referido princípio a fim de possibilitar a punição de muitos atos antissociais e ilícitos que, de outra forma, ficariam impunes. Assim, o objetivo deste trabalho é mostrar como esta tendência está presente no direito brasileiro e como compatibilizá-la com as teorias mais tradicionais do crime, que ainda prevalecem no ensino de direito penal no Brasil. Para atender a este objetivo, essas teorias serão cuidadosamente examinadas, assim como as soluções encontradas em outros países para o mesmo problema. Desta maneira, os fundamentos jurídicos da persecução criminal das pessoas jurídicas serão inteiramente explicados. Como métodos de pesquisa, foi utilizada a pesquisa bibliográfica e legislativa. Palavras-chave: Responsabilidade Penal. Pessoa Jurídica. Teoria do crime. 6 ABSTRACT The main task of this monographic work is to analyse the criminal liability of societies and corporations in the light of Brazilian Constitution and laws as well as crime theory. It is well known the principle that only the human being can commit crimes, but, as criminality has evolved to more complex forms and practices in recent decades, criminal law specialists have considered to mitigate that principle to make possible the punishment of many illicit and anti- social deeds that otherwise would go impunished. Thus, the objective of this work is to show how this tendency is present in Brazilian law and how to match it with standard crime theories, still prevailing in Brazil’s criminal law schools. To attend this objetive, these theories will be carefully examined, as well as the solutions achieved in other coutries to the same problem. This way the legal grounds of criminal prosecution of corporations will be fully explained. It were employed here bibliographical and legislative research methods. Keywords: Criminal Liability. Juridical person. Crime theory. 7 SUMÁRIO 2 DA RESPOSABILIZAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS .............................................................. 9 2.1. Conceito jurídico de pessoa .......................................................................................... 10 2.2 Do conceito tradicional de Direito Penal ....................................................................... 13 2.3 Do conceito tradicional de crime. .................................................................................. 15 2.3.1 Teoria causal ou naturalística da ação ........................................................................ 15 2.3.2 Teoria social da ação .................................................................................................. 16 2.3.3 Teoria finalista da ação ............................................................................................... 17 2.4 Do conceito tradicional de culpabilidade. ..................................................................... 18 2.4.1 Teoria psicológica. ...................................................................................................... 18 2.4.2 Teoria psicológico-normativa ..................................................................................... 19 2.4.3 Teoria normativa pura ................................................................................................ 20 2.5 A possibilidade de responsabilização da pessoa jurídica ............................................... 22 2.5.1 A possibilidade da responsabilidade civil subsidiária ................................................. 24 2.5.2 As medidas de segurança ........................................................................................... 24 2.5.3 Sanções Administrativas ............................................................................................. 25 2.5.4 Medidas mistas .......................................................................................................... 25 2.6 Possibilidade de mudanças no conceito de elementos estruturais do delito ................ 26 3 O PROBLEMA DA SANÇÃO PENAL .................................................................................... 29 3.1 Sistemas previstos atualmente no direito brasileiro ..................................................... 30 3.2 Lei de Crimes Ambientais .............................................................................................. 32 3.3 A responsabilidade penal em outros sistemas legislativos ............................................ 35 3.3.1 Portugal ...................................................................................................................... 35 3.3.2 Grã-Bretanha .............................................................................................................. 36 3.3.4 Holanda ...................................................................................................................... 37 3.3.5 Alemanha ................................................................................................................... 37 3.3.6 França ......................................................................................................................... 38 CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................................... 40 REFERÊNCIAS ....................................................................................................................... 43 8 1 INTRODUÇÃO A responsabilidade penal da pessoa jurídica é fenômeno complexo, tendo sido causa de diversas controvérsias no campo do estudo do Direito que são aumentadas no decorrer do tempo. Tal complexidade e aumento se devem às novas formas utilizadas para a prática de crimes. Essas formas são as utilizações de grupos econômicos para o disfarce da origem de dinheiro ilícito. Essa criminalidade desafia o Direito Penal na medida em que não há previsão legalpara a penalidade da pessoa jurídica, assim, gerando-se uma proteção para a perpetração dos mais diversos crimes. Devido ao seu caráter global, vários Estados mudaram sua legislação para abarcar a responsabilidade penal da pessoa jurídica, como é o caso dos Estados Unidos da América, França e Inglaterra. No mesmo sentido, outros países preveem a sanção administrativa, negando a possibilidade de responsabilidade criminal. É o caso da Itália e da Espanha. A tendência atual no Velho Continente, no entanto, é para a responsabilização penal das empresas que têm seu objeto desvirtuado para facilitar os crimes praticados. No Brasil, a legislação ainda se encontra imprecisa e incompleta, apesar de recentes mudanças que tendem prever a responsabilidade penal. Tal fenômeno tem como uma de suas causas a influência espanhola no pensamento juspenalista brasileiro, que rejeita a hipótese, apesar do fenômeno estar previsto na Constituição Federal de 1988 e na Lei dos Crimes Ambientais. O presente trabalho procura realizar uma reflexão sobre essa nova feição do crime no Brasil e, assim, instigar um debate crítico, mas sem a pretensão de ser exaustivo sobre o assunto. No presente trabalho, alguns dados históricos serão postos para melhor compreensão do tema, procurando-se demonstrar as origens e o desenvolvimento da ideia da responsabilização penal da pessoa jurídica, ainda, demonstrando as principais teorias a respeito da natureza da pessoa jurídica e seus reflexos na admissão da sua culpabilidade. Será analisada a função do Direito em tutelar os bens importantes para a continuidade da vida social, de forma a concluir-se a necessidade de reforma no sistema para a responsabilização penal dos entes, em nome da efetividade da persecução penal e suas eventuais sanções. Ainda, o trabalho analisa a situação social que deu origem à ideia da responsabilidade penal, para, como fim, expor possíveis soluções com base na comparação entre os sistemas legislativos. 9 2 DA RESPOSABILIZAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS A responsabilidade penal da pessoa jurídica não é novidade no direito. Há indícios de sua existência no período medieval – foi neste período que a ideia se consolidou. No entanto, a ideia de personalidade jurídica tem origens mais remotas, podendo-se encontrá-la no Direito Romano. Não se concebia uma vontade ao ente coletivo no Direito Romano quando se tratava em Direito Privado, apenas quando se concebia o Direito Público, uma espécie incipiente do que se concebe atualmente como “vontade do povo”. Era reconhecido no Direito daquela época a figura do direito e obrigações da corporação, auniversitas, queera considerada distinta de seus membros: estes agiam por conta própria, não se podendo falar em vontade do coletivo. Por isso, não era possível a responsabilização da universitas por algum ilícito cometido através dela. Todavia, segundo Ulpiano1, poderia o município praticar delitos através dos seus coletores de impostos, era a chamada actio de dolusmalus, que teria por objeto uma cobrança indevida que enriquecia ilicitamente os cofres públicos. Assim, mesmo que tímida, a responsabilidade penal das figuras coletivas já estava em seu início. Em contraponto, deve ser ressaltada a corrente doutrinária que defende a inexistência da responsabilidade penal desses entes coletivos nas leis de Roma, assim, a responsabilidade penal é ponto controverso entre os doutrinadores quando se trata de sua existência no mundo romano. A distinção romana entre universitase singuli, que são os membros representantes da corporação, é pacífica para a doutrina. Progredindo no tempo, percebe-se o surgimento do fenômeno das corporações, sendo estas associações que surgiram na Idade Média com o fito de reunir trabalhadores de mesmo ofício para se defenderem e comercializarem de forma mais eficiente.2 Juristas da época afirmam que as corporações estavam aptas a cometer delitos. Sendo as corporações predecessoras do que viriam a ser as Pessoas Jurídicas, já se pode 1 ULPIANO. Regras de Ulpiano. Editora Edipro, 2002. Pag. 10 2 JÚNIOR, Alfredo Boulos. História: Sociedade e Cidadania.Editora FTD S.A. Pag. 15 10 considerar o conceito de responsabilidade penal da pessoa jurídica3, embora o conceito só tenha se aprofundado em momento posterior. Séculos depois, inicia-se a ideia da ficção jurídica para enquadrar juridicamente as instituições eclesiásticas4. Essa ideia argumenta a favor do conceito da irresponsabilidade da pessoa jurídica. Isso se justifica quando se aceita a determinação da ficção das pessoas jurídicas, pois a ficção não pode cometer atos no mundo real, apenas os seus membros. Assim, a empresa não poderia cometer qualquer ato, seja lícito ou ilícito. No entanto, destaca-se a contribuição da Revolução Industrial (1776), pois até antes não existiam empresas formalmente no mundo. Com o advento desta transformação, inicia-se o que é denominado Administração Científica, que tem como ponto de partida as ideias de Frederick Winston Taylor, que contribuiu para o conceito atual de empresa. Apesar de empresas serem a maior referência ao conceito de pessoa jurídica, não são exclusivamente elas a serem enquadradas no significado. Antes de delimitar o que é pessoa jurídica, convém explicar o que seja pessoa. 2.1. Conceito jurídico de pessoa Pessoa é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direito. Já “sujeito de direito” é aquele que é sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica, que é o poder de fazer valer, através de uma ação, o não-cumprimento do dever jurídico, ou melhor, o poder de intervir na produção de uma decisão judicial.5 Além das pessoas físicas ou naturais, passou-se a reconhecer, como sujeito de direito, entidades abstratas, criadas pelo homem, às quais se atribui personalidade. São as denominadas pessoas jurídicas, que assim como as pessoas físicas, são criações do direito. 6 Clóvis Bevilácqua apresenta o seguinte conceito sobre pessoa jurídica: Todos os agrupamentos de homens que, reunidos para um fim, cuja realização procuram, mostram ter vida própria, distinta da dos indivíduos que os compõem, e necessitando, para a segurança dessa vida, de uma proteção particular do direito7 3 REBOUÇAS, Sérgio Bruno Araújo. A RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JÚRIDICA: Reflexões para a construção de um sistema. Universidade Federal do Ceará. 2006. Pag. 08 4 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. São Paulo: Saraiva, 2003. V. 02. Pag. 18 5 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V.1, 18 ed, Saraiva: São Paulo, 2002. Pag. 45 6 MIRANDA, Pontes de.Tratado de direito privado. 3.ed. Rio de Janeiro, RJ: Borsoi, 1970. Pag 80 11 Com base na ideia de ficção da pessoa jurídica, Friedrich Von Savigny deu início à Teoria da Ficção. Conforme essa teoria, as pessoas jurídicas não existem no mundo real, são meras abstrações com o fito de facilitar o exercício das relações patrimoniais da entidade. Em sentido oposto, Otto Von Gierke deu início à Teoria da Realidade ou Teoria Orgânica.8 Em razão da sua filosofia jurídica e moral, Gierke considera o homem individual como parte e membro de um todo qualitativamente superior, cuja vida coletiva proporciona pleno sentido a sua existência pessoal. Assim, só poderia existir pessoa natural quando existem as pessoas jurídicas que lhe proporcionam a capacidade de ação. Dessa forma, o ente coletivo é uma realidade fática e não mera abstração, composta por pessoas naturais que expressam a vontade do próprio ente. Portanto, o ente coletivo tem existência distinta de seus membros. Ambas as teorias são adotadas para discussão do tema da responsabilidade penal das Pessoas Jurídicas. Atualmente,as duas teorias são as responsáveis pela maior parte dos debates que culminam na rejeição ou aceitação da punibilidade dos entes coletivos. Sustentada por Friederich Savigny,a Teoria da Ficção proporciona a rejeição da culpabilidade dos coletivos, pois, como é mera ficção legal, o coletivo não possui vontade própria, não podendo ser mensurada a volição no momento do ato ilícito, dificultando-se, assim, a penalização do ente jurídico. Por outro lado, sustentada por Otto Gierke, a teoria da realidade proporciona um apoio na penalização do ente coletivo. Quando se aceita que o ente possui vontade e ação própria, coloca-se a base para a aferição da culpabilidade no ato ilícito. Poderiam ser aferidos esses dois elementos pelos órgãos do ente coletivo que a representam. Ou mesmo poderia ser dito como Ponte de Miranda afirma no seu Tratado de Direito Privado, que os órgãos não representam, mas presentama pessoa jurídica. Ou seja, eles são efetivamente a pessoa jurídica, não se confundindo com as pessoas naturais que a compõem. Desse conceito, é possível afirmar que há duas formas distintas e compatíveis de penalização, a coletiva e a individual. A aplicação da responsabilidade penal da pessoa jurídica apareceu na Inglaterra como algo inédito nos tempos modernos. Foi o Direito Inglês que primeiro opôs exceção ao 7 BEVILAQUA, Clóvis,; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Teoria geral do direito civil. Rio de Janeiro, RJ: Ed. Rio, 1975. Pag. 87 8PENDÁS,Benigno García. Teoría Del derecho y del Estado en Otto Von Gierke. Anuario de laFacultad de Derecho de Alcalá de Henares, 1991-1992, vol. 1. Disponível em: https://dspace.uah.es/dspace/handle/10017/6031. Acessado em 30/01/2018. https://dspace.uah.es/dspace/handle/10017/6031 12 princípio societas delinquere non potest. A jurisprudência inglesa reconheceu a responsabilidade por omissão e por ação, bem como foi legalmente estabelecida no InterpretationAct de 1889, na sua seção Applicationof penal Actsofbodiescorporate. O seguinte trecho será útil para melhor compreensão da interpretação inglesa da época sobre o tema9: In the construction of every enactment relating to an offence punishable on indictment or on summary conviction, wheter contained in an Act passed before or after the commencement of this Act, the expression “person” shall, unless the contrary intention appears, include a body corporate.10 Apesar da existência dessa interpretação de punibilidade do ente coletivo, a posição dominante em nossa época é pela rejeição da capacidade e responsabilidade penal da pessoa jurídica. De modo diverso do que se pode imaginar, essa posição não tem como fator determinante no prestígio da Teoria da Ficção, pois já se encontra superada. O atual alicerce para a irresponsabilidade penal dos indivíduos jurídicos é a teoria tradicional da do delito e da pena, na forma em que se coloca a estrutura analítica do ato ilícito e da sanção. A teoria tradicional exclui a imputação para os entes coletivos, aceitando a ideia de que os crimes são cometidos apenas pelas pessoas humanas. Essa teoria tem como alicercea incapacidade da pessoa jurídica de exteriorizar a sua vontade, assim como compreender a ilicitude do ato. No mesmo sentido, a sanção, que teria por fim a ressocialização, não teria sentido quando se compreende a pessoa jurídica como ser inapto a ter ações. Apesar desse panorama, atualmente é possível encontrar diversos ilícitos penais cometidos por grandes corporações, que são denominados de criminalidade econômica11. Sabe-se que o atual sistema penal não engloba as pessoas jurídicas como demonstrado, mas o crescente modo que os entes coletivos têm cometido crimes está cada vez mais preocupante para toda a sociedade. 9 INGLATERRA. InterprepretationAct. 1889.Disponível em: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1889/63/pdfs/ukpga_18890063_en.pdf. Acessado em 31/01/2018. 10 Em tradução livre: “Na construção de todas as leis relacionadas à atos puníveis por acusação ou em condenação, mesmo as leis aprovadas antes ou depois da promulgação deste Ato, a expressão “pessoa” deve incluir a pessoa jurídica a menos que a intenção oposta apareça”. 11 SANCTIS, Fausto Martin de. Responsabilidade penal das corporações e criminalidade moderna. Editora Saraiva.2ª Ed. 2009. Pag. 67 http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1889/63/pdfs/ukpga_18890063_en.pdf 13 A revisão da responsabilidade penal das pessoas jurídicas é uma necessidade para o bom funcionamento do Direito Penal e Processo Penal no qual se procura uma eficiente punição do ilícito e salvaguarda dos valores tutelados, motivo pelo qual é necessária a análise da sua possibilidade diante dos fins do direito penal. 2.2 Do conceito tradicional de Direito Penal A finalidade do Direito Penal é a proteção dos bens jurídicos necessários para uma boa vida social. A lesão ou mesmo apenas a ameaça aos bens tutelados é o motriz da responsabilidade penal do agente. Esses bens são juridicamente protegidos devido ao seu significado social. Nesse sentido: “Bens jurídicos são valores ético-sociais que o direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob sua proteção para que não sejam expostos a perigo de ataque ou a lesões efetivas”12 Dessa forma, o Direito Penal seleciona situações de perigo ou lesão aos bens jurídicos para protege-los, seja de forma geral ou específica. Assim, o bem jurídico está no centro das discussões penais, ou ao menos deveria estar, e a sua lesão é mais do que uma mera quebra do dever jurídico. O crime é uma lesão do bem jurídico, porque não há uma autonomia do dever. São os interesses protegidos que dão relevância ao dever, ao momento em que ocorre a lesão ao interesse, não se tem sentido em falar de apenas quebra do dever.13 Nessa toada, lembra-se que o Direito Penal é formado por uma descrição de condutas definidas em lei, dando origem ao princípio da legalidade e princípio da intervenção. Quando se coloca as pessoas jurídicas fora dos tipos penais, não é viável puni-las por qualquer lesão ao bem jurídico, fazendo uma quebra do Princípio da Ofensividade – uma vez que há uma lesão, mas não é punível. Nesse sentido, as lesões cometidas pelas grandes corporações aos interesses sociais tornam indiscutível a necessidade e relevância social de previsão legislativa para sua repreensão através do Direito Penal. A atual ausência de punibilidade para as pessoas jurídicas é um grande propulsor para a continuidade delitiva, devido ao já discutido requisito da culpabilidade. Veja-se, nesse sentido, a atual visão jurídica sobre a culpa dos entes coletivos: 12 TOLEDO, Francisco de. Princípios básicos de direito penal. Saraiva. 5ª ed. São Paulo. 2000. Pag 70. 13 BETTIOL, Giuseppe. Direito penal. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 1966-76. Pag 68. 14 (...) não é possível responsabilizar penalmente a pessoa jurídica, tendo em vista que ela não é dotada de culpabilidade, onde ao mesmo tempo que não pode ela se determinar, também não possui condições de compreender o sentido de uma pena. Sem contar ainda, que toda a responsabilização penal da pessoa jurídica se pauta na conduta determinada pelos administradores, o que representa outra clara violação constitucional do princípio da pessoalidade14 Percebe-se que a principal argumentação do autor contra a possível aplicação da pena contra a pessoa jurídica fundamenta-se na ausência de culpabilidade desta. A culpabilidade, para o autor, seria corretamente atribuída aos administradores e somente a estes deveriam ser imputados os atos ilícitos que por ventura viessem a ser configurados dentro da sua áreade atuação, sob pena de lesão ao princípio da pessoalidade. Cabe a análise de outros autores para compreender a atual rejeição sobre essa responsabilidade pelo ilícito: o ilícito penal (crime ou contravenção) é fruto exclusivo da conduta humana (...) somente a pessoa física pode ser sujeito ativo de infração penal. Apenas o ser humano nascido de mulher pode ser considerado como autor ou partícipe do crime ou contravenção (...) somente a ação humana, conceituada como atividade dirigida a um fim, pode ser considerada como suporte causal do delito15. Este autor já se fundamenta principalmente na consideração sobre a conduta e causa, não adentrando durante sua explanação as teorias da culpabilidade. Para este, somente o homem poderia ter conduta punível, pois somente ele é dotado de atividade racionalmente dirigida a um fim. No entanto, observa-se que essa rejeição não vem de autores modernos nem brasileiros. Giulio Battaglini, penalista italiano, no ano de 1964, publicava seu livro de Direito Penal afirmando a impossibilidade de qualquer outro sujeito cometer crime, que não fosse o ser humano. Fora do homem, não se concebe crime: porque somente o homem possui a consciência e a faculdade de querer, exigidas pela responsabilidade moral, em que fundamentalmente se baseia o Direito Penal. E como as pessoas jurídicas só podem realizar atos jurídicos através de seus representantes, para se sustentar sua capacidade para o crime dever-se-ia reconhecer consciência e vontade no sentido supra mencionado, com referência ao ente representado16. 14CÔRREA, Fabrício da Mata. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. Disponível em: http://atualidadesdodireito.com.br/fabriciocorrea/2013/02/06/responsabilidade-penal-da-pessoa-jurídica-3. Acesso em 01/02/2018 15 DOTTI, René Ariel (2005).Apud.QUEIROZ, Paulo. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. Disponível em: http://pauloqueiroz.net/responsabilidade-penal-da-pessoa-juridica1. Acessado em 01/02/2018. 16 BATTAGLINI, Giulio, 1886-1961. Direito Penal. São Paulo, SP: Saraiva, 1964. 2 v. Pag. 40. http://pauloqueiroz.net/responsabilidade-penal-da-pessoa-juridica1 15 Dentre os autores mais modernos e consagrados, encontra-se Cezar Bittencourt17 que discorreu acerca da culpabilidade, servindo de base para o autor Fabrício da Mata anteriormente citado escrever seu artigo. É necessário lembrar também de Régis Prado18, em seu Curso de Direito Penal Brasileiro, onde conclui pela incapacidade delitiva da pessoa jurídica. Para este, a irresponsabilidade advém da impossibilidade da sanção ter o intuito ético-jurídico que a faz ser necessária quando se trata de entes jurídicos. Como demonstrado, os requisitos de responsabilização penal que atualmente não se consideram aplicáveis às pessoas jurídicas têm facilitado o cometido de crimes contra os bens econômicos dos mais diversos. Assim, torna-se relevante a discussão da culpabilidade. 2.3 Do conceito tradicional de crime. Quando se tenta situar a culpabilidade no seu contexto do Direito Penal, é necessário analisar as teorias que cercam a sua definição. As teorias da conduta se subdividem em Teoria Causal ou Naturalística, Teoria Social da Ação e Teoria Finalista da Ação. Por outro lado, há também as teorias da Culpabilidade que são a Teoria Psicológica, a Teoria Psicológico-Normativa e a Teoria Normativa Pura. Serão analisadas todas essas seis teorias para melhor analisar o tema da responsabilidade penal da pessoa jurídica. 2.3.1Teoriacausal ou naturalística da ação A teoria causal foi iniciada pelos juristas Franz Liszt e Ernst Beling que elaboraram o conceito clássico de delito, o conceito de causalismo valorativo. Essa teoria foi inspirada com ideias do positivismo jurídico. Dessa forma, é fundamental a importância de formular leis gerais para que se adequasse ao universalismo da ciência e assim, definiram a conduta como um comportamento humano voluntário capaz de modificar o mundo exterior, sem se cuidar de qualquer valoração. 17 A capacidade de compreender a realidade de culpabilidade exige a presença de uma vontade, entendida como faculdade psíquica da pessoa individual, que somente o ser humano pode ter, jamais um ente jurídico. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 10. ed. São Paulo, SP: Saraiva, 2006. Pag. 30. 18 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2013. Pag. 32. 16 Damásio de Jesus ao explicar a teoria escreve: A ação é um comportamento corporal (fase objetiva da ação), produzido pelo domínio sobre o corpo (liberdade de energia muscular, fase subjetiva da ação), isto é, comportamento corporal voluntário consciente já num fazer (ação positiva), ou seja, um movimento corporal como levantar a mão etc., já num não fazer (omissão), isto é, distensão dos músculos.19 Assim, a conduta definida pelo causalismo é um simples comportamento que leva em conta o efeito da vontade como causa do resultado. Tudo isso sob a ótica das leis naturais, sem qualquer apreço pelas questões levantadas pela normatividade ou pela sociologia. Para os adeptos dessa teoria, a conduta pertence à tipicidade, mas o conteúdo da vontade pertencia à culpabilidade. Esta, por sua vez, é o nexo subjetivo entre o sujeito e a conduta típica e antijurídica por ele praticada. Como adepto desta teoria, pode-se exemplificar com José Frederico Marques.20 Assim sendo, pratica ato ilícito aquele que der causa ao resultado, independente do dolo ou culpa do sujeito. Não se analisa a intenção de quem praticou, apenas o nexo entre causa e consequência. A questão da culpabilidade fica para a conduta, em melhores termos, quem agir e provocar um resultado danoso aos bens jurídicos tutelados já cometeu um crime, restando apenas discutir se ele será penalizado ou não. 2.3.2 Teoria social da ação A teoria social da ação tem como defensores brasileiros Nilo Batista e Miguel Reale Júnior. Esta teoria veio para confrontar a teoria causal em relação à análise do resultado por princípios das leis naturais. Os adeptos da teoria social colocam o resultado no mundo social, propondo a inseparabilidade do comportamento humano e do meio social e inserindo, assim, os padrões da sociedade no contexto da conduta e da culpa. Destarte, só seria cabível o resultado para o Direito Penal quando se fala de algo socialmente relevante, incluindo essa expressão todos os aspectos que circundam o homem, tais como a economia e cultura. Por fim, todos os outros pontos entre as teorias são semelhantes. As interpretações do resultado é a única diferença, assim, não se analisa a tipicidade nem a ação. Uma das 19 JESUS, Damasio E. de. Direito penal: parte geral. 27.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. Pag. 48. 20 MARQUES, José Frederico. Curso de direito penal. São Paulo, SP: Saraiva, 1956. Pag. 56. 17 críticas feitas a essa teoria é a dificuldade para diferenciar homicídio culposo e doloso, pois ambos têm o mesmo resultado.21 Outra crítica é apontada por Hans Welzel quanto à solução do problema da tentativa, pois a consumação e a tentativa provocam resultados diversos, no entanto, são provocados pela mesma ação e pela mesma vontade. Para as duas teorias apontadas, o tratamento que o Direito Penal deveria dar para ambas deveria ser o mesmo, uma vez que ambas as ações são semelhantes, violam o mesmo direito à vida nos dois casos. Ainda, os críticos afirmam que esta teoria coloca em risco a segurança jurídica, pois caberia ao juiz a decisão de a conduta é típica ou não de acordo com os costumes sociais, ignorando o direito positivo, ainda que costumes não revoguem normas jurídicas. 2.3.3 Teoria finalistada ação Hans Welzel coloca o núcleo da ação humana como a finalidade, ou seja, a vontade consciente de promover uma ação para um determinado fim, assim, entram em destaque a conduta e a ação, não somente o resultado, como antes. Para esta teoria, é condição para o ato ser típico a vontade na conduta do agente. Caso o agente tenha praticado a conduta sem dolo ou culpa, não se pode falar que ocorreu um crime. A partir dessa ideia, é concebível falar de um “animus” do agente na conduta. Assim, crime é um fato típico e antijurídico, a culpabilidade é mero pressuposto para a sanção. E, caso se tenha inimputabilidade, inconsciência da ilicitude e inexigibilidade de conduta diversa, não se pode falar em qualquer penalização pela ação provocada pelo autor. Ao contrário da teoria causal que apenas analisa a ligação entre causa e resultado, a teoria finalista verifica o valor da ação e a motivação do sujeito que praticou o ato. Exemplo da aplicação desta teoria é o artigo 216-A do Código Penal22 pátrio que descreve a necessidade do intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, isto é, que o sujeito ativo, para ser penalizado, deve prevalecer-se de sua condição de superior hierárquico ou ascendente inerentes ao exercício profissional, colocando, assim, a conduta e vontade entrelaçadas para a ocorrência de crime. 21 Martins, Francisco Airton Bezerra. A culpabilidade como pressuposto da pena. Universidade Federal do Ceará. 2006. Pag. 23. 22BRASIL. Código Penal. 1942. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto- lei/Del2848compilado.htm. Acessado em 02/02/2018. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm 18 2.4 Do conceito tradicional de culpabilidade. Um dos elementos essenciais da teoria do delito é a culpabilidade. Ao longo dos debates doutrinário, surgiram três teorias que se destacaram, a Teoria Psicológica, a Teoria Psicológico-Normativa e a Teoria Normativa Pura. Essas teorias vieram para solucionar alguns problemas elencados pela crítica dos doutrinadores do Direito Penal ao longo do tempo. 2.4.1 Teoria psicológica. Esta teoria é a considerada mais tradicional. Os seus conceitos e definições são próprios da corrente individualista, uma vez que a sua maior preocupação é o resultado. Até o surgimento da Teoria Psicológica, a culpabilidade e a ilicitude eram consideradas como uma junção da estrutura do delito. Exemplifica-se essa afirmação com os pensamentos de Merkel e Binding, os quais colocam esses dois conceitos entrelaçados na antijuridicidade.23 Assim, sob influência do positivismo, Franz Von Liszt, expoente defensor dessa teoria, coloca a culpabilidade como condição independente para a Teoria do Delito. Portanto, coloca um novo prisma para o Direito Penal no quesito de vontade do agente infrator. Desta forma, a culpabilidade é uma relação de causa psíquica do sujeito com o delito, pode-se chegar a essa relação quando da observação da capacidade de culpa e a relação psicológica do agente com o fato (culpa ou dolo). Resume-se afirmando que, para esta teoria, o indivíduo culpável pratica uma ação dolosa ou culposa dando origem ao ato sancionável. Ainda, no objetivismo de Listz, qualquer conteúdo da vontade deve ser analisado na esfera de culpabilidade. Destaca-se Cezar Roberto Bittencourt para exemplificar: “Von Liszt reduz a ação a um processo causal originado do impulso voluntário”24 Damásio de Jesus também faz críticas à teoria: 23 MELLO, Sebástian Borges de Albuquerque. O CONCEITO MATERIAL DE CULPABILIDADE. O fundamento da imposição da pena a um indivíduo concreto em face da dignidade da pessoa humana. Salvador: Juspodivm, 2010. Pag. 15. 24BITENCOURT, Cezar Roberto; MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do Delito. São Paulo: Saraiva, 2000. Pag. 48. 19 O erro dessa doutrina consiste em reunir como espécies fenômenos completamente diferentes: dolo e culpa. Se o dolo é caracterizado pelo querer e a culpa pelo não querer, conceitos positivo e negativo, não podem ser espécies de um denominador comum, qual seja, a culpabilidade. Não se pode dizer que entre ambos o ponto de identidade seja a relação psíquica entre autor e resultado, uma vez que na culpa não há esse liame, salvo a culpa consciente. A culpa é exclusivamente normativa, baseada no juízo que o magistrado faz a respeito da possibilidade de antevisão do resultado. Ora, como é que um conceito normativo(culpa) e um psíquico(dolo) podem ser espécies de um denominador comum? Diante disso, essa doutrina encontrou fracasso.25 Assim, vê-se que, apesar do avanço doutrinário, a teoria recebeu várias críticas. Cita-se: a impossibilidade de exclusão da culpabilidade daquele que age dolosamente, mas dentro do estado de necessidade; ausência de resposta para os atos com culpa inconsciente e a impossibilidade de graduação da culpabilidade26. 2.4.2 Teoria psicológico-normativa Diante desses problemas elencados, surgiram autores que propuseram uma nova teoria, a teoria psicológico-normativa. Para eles, o conceito de culpabilidade deveria incluir um juízo de valor, representado pela reprovabilidade na conduta do sujeito delitivo. Dessa forma, a culpabilidade não se resumiria a dolo ou culpa, mas inclui elementos valorativos, o que deu origem ao nome da teoria, pois fundiu a relação psicológica com o juízo de censurabilidade normativa. Como um dos idealizadores desta teoria, costuma-se citar Reinhard Frank. Para este, o conteúdo da culpabilidade não se encerra no elemento subjetivo da conduta, mas é necessário que esta seja reprovável27. Como breve explanação, é cabível dizer que Frank colocou o conceito de culpabilidade com três pilares: imputabilidade, dolo ou culpa e normalidade das circunstâncias. A imputabilidade refere-se ao estado espiritual do autor ao momento da ação, o que daria aferição da reprovação social; o dolo ou culpa correspondem ao estado psicológico do infrator no momento do fato e as circunstâncias são os fatores externos que levaram à ação, dando margem para o estado de necessidade. 25 JESUS, Damásio de Jesus. Op. Cit. Pag. 56. 26MELLO, Sebastian Borges de Albuquerque. op. cit. Pag. 45. 27FRANK, Reinhard. Sobre laestructuradel concepto de culpabilidad. Buenos Aires: Editorial B de F, 2004. Disponível em: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2012/09/doctrina34601.pdf. Acessado em: 02/02/2018. http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2012/09/doctrina34601.pdf 20 Dessa forma, o autor desta teoria coloca a culpabilidade como a junção de fatores subjetivos e normativos, o que possibilita a graduação da culpabilidade ou exclusão, caso ocorram excludentes. Assim, o magistrado deveria verificar as razões que levaram o autor do delito à ação, se ele merecia uma punição do Estado e dessa forma estabelecer qual seria a justa sanção, caso não ocorresse alguma excludente. E são essas excludentes e a graduação da culpa que coloca o autor sob as críticas de outros escritores, pois estes alegam que Frank Reinhard não explica como fazer a graduação da culpabilidade nem que fatores externos poderiam causar excludentes. 2.4.3 Teoria normativa pura Para compreender melhor esta teoria, é necessário compreender a época de sua elaboração onde o normativismo-neokantiano estava em voga, no início do século XX. Nesse contexto, surgiram os predecessores do finalismo, do conceito de injusto pessoal e da teoria normativa pura. Cita-se como um dos expoentes o autor Hans Welzel28. Para este, o homem não é um objeto causal-biológico, mas um indivíduo com a capacidade de autodeterminação, capaz de escolher os meios e fins para suas ações.Dessa forma, Welzel afirmava que a causalidade é cega, mas a finalidade é vidente29. A partir desse ponto, algumas mudanças relevantes aconteceram no conceito do delito. Os elementos subjetivos da culpabilidade foram retirados e inseridos no conceito de injusto, assim, a culpabilidade foi reduzida a uma análise apenas legalista, que reúne condições para analisar a reprovabilidade social do fato antijurídico. Assim, a culpabilidade pode ser entendida como a censura pessoal ao sujeito que praticou um ato antijurídico, quando deveria ter buscado meios legais para o mesmo fim.30 Portanto, a culpabilidade é a vontade humana que se dirigiu para um ilícito. O finalismo apregoa que o homem tem o poder de atuar de forma lícita, mas destina suas ações para a desobediência normativa. 28 WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal; uma introdução à doutrina da ação finalista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. Pag. 47. 29 WELZEL, Hans. op. cit. Pag. 48 30 ALMEIDA, Renata Visco Costa de. Evolução do conceito de culpabilidade: da teoria psicológico até a teoria normativa pura. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,evolucao-do-conceito-de- culpabilidade-da-teoria-psicologica-ate-a-teoria-normativa-pura,55806.html#_ftn1. Acessado em 03/02/2018 http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,evolucao-do-conceito-de-culpabilidade-da-teoria-psicologica-ate-a-teoria-normativa-pura,55806.html#_ftn1 http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,evolucao-do-conceito-de-culpabilidade-da-teoria-psicologica-ate-a-teoria-normativa-pura,55806.html#_ftn1 21 Como Welzel explica em seu livro acerca dos fundamentos da culpabilidade: A culpabilidade contém, pois, dupla relação: a ação do autor não é como exige o Direito, apesar de o autor ter podido realizá-la de acordo com a norma. Nessa dupla relação, do não dever ser antijurídica com o poder ser lícita, consiste o caráter específico de reprovabilidade da culpabilidade31 Pode-se, então, destacar os elementos da culpabilidade para esta teoria: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Apenas um indivíduo com livre determinação pode dirigir seu comportamento conforme a norma e, assim, ser enquadrado na reprovabilidade, pois, caso faltem a capacidade de culpa, o conhecimento da antijuridicidade e a exigibilidade, não há umato juridicamente reprovável segundo a teoria finalista. Welzel discute o aspecto da livre determinação do homem sob três prismas: categorial, caracterológico e antropológico. No prisma categorial, o autor afirma que a liberdade humana não é um estado, mas uma ação de libertação da coação causal dos instintos para a autodeterminação. No aspecto caracterológico, existe um centro responsável por agir racionalmente e controlar os impulsos humanos para gerar razões objetivas das decisões. Por fim, para o aspecto da antropologia, Welzel afirma que o homem é capaz por si de descobrir a conduta correta desvinculada dos seus instintos. Pode-se resumir a explicação de Welzel afirmando que culpável é o indivíduo imputável que não possui autodeterminação suficiente para atuar de forma correta, sem conseguir tomar controle dos seus impulsos contrários à razão objetiva. O autor afirma ainda que a autodeterminação não é cientificamente aferível, pois é do campo da subjetividade humana. Portanto, o livre arbítrio serve para um critério de exclusão, como a exclusão dos indivíduos que possuem doença mental e, assim, não possuem capacidade de autodeterminação. Nesse sentido, cumpre analisar os indivíduos que teriam a capacidade do livre arbítrio, o chamado “homem médio”. Para o autor alemão, o homem médio deve ser considerado conforme o sujeito analisado e a situação em que ele se encontra, evitando abstrações do que poderia ser. Quando se analisa determinada situação, pode-se encontrar contextos de exclusão da culpabilidade, como é o caso da incapacidade de culpabilidade, erro de tipo. 31 WELZEL, Hans. Op. Cit. Pag. 34. 22 Por fim, Welzeldiferencia a culpabilidade em dois aspectos: formal e material. A culpabilidade formal compreende os requisitos normativos para a imputabilidade: volição e atividade intelectual para o fim. Já a culpabilidade materialconsiste na escolha do meio para atingir o fim, qual seja, escolher a ação ilícita para atingir o objetivo, atuando de maneira contrária ao direito. 2.5 A possibilidade de responsabilização da pessoa jurídica A tentativa de adotar um sistema de responsabilização da pessoa jurídica não é exclusiva do Brasil nem do nosso tempo. A dificuldade encontrada é a substituição das teorias tradicionais de culpabilidade e da ação que são essenciais para o conceito de delito. Uma das soluções apontadas é a mescla realizada entre o Direito Administrativo e o Direito Penal, proposta por Winfried Hassemer, chamada de Direito de Intervenção. Para este, os interesses coletivos não devem ser protegidos pelo Direito Penal, mas que a proteção seja efetivada por outro contexto, que seria entre os direitos administrativo e civil e o direito penal. Para Marta Machado, esta teoria poderia ser assim exposta: Opondo-se a todas as tendências do direito penal do risco, Hassemer defende a redução do direito penal a um direito penal nuclear, formado apenas por delitos de lesãoaclássicos bens jurídicos individuais ou a bens jurídicos supra-individuais estritamente vinculados à pessoa, delitos de perigo concreto graves eevidentes e porregras de imputação rígidas e princípios de garantia clássicos.32 Assim, para Hassemer, a proteção dos bens jurídicos coletivos será efetivada por meio de um direito de intervenção e não se situaria dentro do direito penal. Conforme o próprio autor: Poder-se-ia aconselhar, quanto àqueles problemas da sociedade moderna, que provocam a modernização do direito penal, de que fossem regulados em um direito de intervenção especial, o qual está situado entre o direito penal e o direito da contrariedade à ordem pública, entre o direito civil e o direito público, o qual dispõe, na verdade, de garantias e de regramentos processuais menos exigentes do que o direito penal, mas que, em contrapartida, está equipado com sanções menos intensas diante do indivíduo. Um direito de natureza “moderna” não seria somente menos grave normativamente, ele seria também, de fato, mais adequado para recepcionar os problemas especiais da sociedade moderna33 32 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do risco e direito penal: uma avaliação de novas tendências politico-criminais. São Paulo: 2005. Pag. 47. 33 HASSEMER, Winfried. Direito Penal Libertário, Tra. Regina Grev, Ed. Del Rey. 1ed., 2007 23 Para esta teoria, o direito penal é desobrigado de qualquer dever de punição ou prevenção a ações que aflijam os interesses sociais e, assim, há o afastamento da pena de prisão por ser incompatível com a natureza da pessoa jurídica. No mesmo sentido, o jurista Silva Sánchez propõe um Direito Penal de duas velocidades. Para este, o direito penal deveria oferecer penas alternativas à pena corporal. Essa mudança ocasionaria um redimensionamento do direito penal, pois estaria livre para reprimir com outras modalidades de sanção fatos atentatórios aos bens jurídicos. Sánchez afirma que o direito penal poderia se afastar da severidade ao atendimento dos princípios da responsabilidade subjetiva, pois as outras espécies de sanções são menos violentas do que a punição corporal, ocasionando uma maior liberdade para aplicar reprimendas.34 Alguns críticos afirmam que o ponto controverso desta teoria é o afastamento ao principal ponto do direito penal: o caráter expressivo da pena de prisão, o qual funciona como prevenção à prática de delitos.Ou seja, o direito penal perderia o caráter coercitivo e os indivíduos não se sentiriam repelidos a cometerem crimes. Sanches, por outro lado, afirma que essa crítica não prospera, pois ainda que não se tenha tanta expressão como na sanção de prisão, o caráter punitivo não se perderia. Resumindo a teoria deste autor, transcreve-se um trecho de seu livro: Em contrapartida, a propósito do Direito Penal econômico, por exemplo, caberia uma flexibilização controlada das regras de imputação (asaber, responsabilidade penal das pessoas jurídicas, ampliação dos critérios autoria ou da comissão por omissão, dos requisitos de vencibilidade do erro etc.), como também dos princípios político-criminais (por exemplo, o princípio de legalidade, o mandato de determinação ou o princípio de culpabilidade). Tais princípios, efetivamente, são suscetíveis de uma acolhida gradual e, da mesma forma que se dá hoje entre o Direito Penal e o Direito Administrativo sancionador, não teriam por que integrados em idêntica medida nos dois níveis de Direito Penal, com ou sem penas de prisão.35 O autor afirma a possibilidade de coercitividade ir bem além da prisão. Como se sabe, atualmente é essa mesma a atual tendência do sistema penal brasileiro, com os “institutos despenalizadores” da suspensão condicional do processo e com a transação penal. 34SÁNCHEZ, Jesús-maría Silva. A Expansão do Direito Penal: Aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. 35 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120). 3. ed. rev., ampl. e atual. Salvador, BA: JusPODIVM, 2015 24 2.5.1 A possibilidade da responsabilidade civil subsidiária Como uma medida para contornar a responsabilidade penal das Pessoas Jurídicas, foi adotado o sistema de responsabilidade civil subsidiária ou cumulativa. Este sistema baseia- se notadamente na adoção de multas como caráter punitivo aos dirigentes das empresas. O fundamento para este tipo de medida é o crédito constituído no Direito Civil ao aplicar a multa com trânsito em julgado, não podendo o dirigente se furtar ao seu pagamento. Esse fundamento é discutido pelo caráter punitivo da multa. Atualmente, coloca- se a multa como uma medida pessoal e educativa, sendo um desvio colocar qualquer caráter punitivo para esta espécie. Ao passo que a medida é pessoal, a pessoa jurídica sairá impune, mesmo que tenha tirado proveito do crime e tenha participado de alguma forma para o seu planejamento ou execução. Ainda, o caráter financeiro é ineficaz para a repressão do crime, pois tem caráter meramente reparatório ao dano, não servindo como inibidor das práticas ilícitas, sendo necessária a imposição de medidas realmente punitivas. 2.5.2 As medidas de segurança As medidas de segurança são utilizadas para as pessoas jurídicas a partir do aferimento da sua periculosidade social. As medidas mais comumente usadas são o confisco e o fechamento do estabelecimento, quando se constata a periculosidade do ente, pois tem caráter de assegurar que este não possui meios no momento para praticar qualquer ilícito, servindo como prevenção. O confisco poderia compreender não só a perda dos bens utilizados para práticas ilícitas edo proveito econômico auferido, mas também de porcentagem do patrimônio da pessoa jurídica, pois, caso o confisco caísse apenas sobre o aproveitamento obtido, não ocorreria nenhum risco ao infrator, razão pela qual alguns países chegam a admitir o confisco geral de todos os bens do ente jurídico. Apesar de nitidamente mais efetivas do que a aplicação de multas, as medidas de segurança não aparentam conter força intimidatória suficiente para a repreensão de crimes, que é a essência do combate à criminalidade. Em que pese o efeito prático da aplicação de medidas e de penas não variar muito, o Direito Administrativo não tem caráter de reprimir 25 infratores e suas condutas, mas em regular outras relações jurídicas, sem dar especial enfoque à punição. 2.5.3 Sanções Administrativas Este sistema proposto de combate ao crime através de sanções administrativas tem por base a pronuncia e execução das sanções por autoridades administrativas, permitindo a punição das pessoas jurídicas com nítido caráter inibitivo, no entanto, a natureza deste não é penal, mas administrativo, falando em sanções penais lato sensu. A maior diferença entre este tipo de sanção e a sanção penal é o conteúdo ético em oral. Enquanto este tem por essência o seu conteúdo moral, aquele é despojado de qualquer conteúdo desta natureza. Essa ideia traz o princípio de que apenas os homens podem cometer delitos, sendo estranho ao direito penal a aplicação de punições morais ao ente jurídico desprovido de qualquer conteúdo ético. Afirma-se que as sanções administrativas possuem aproximação com as sanções penais é que estas são aplicáveis apenas aos seres humanos, enquanto a anterior pode ser aplicada às pessoas físicas ou jurídicas. No entanto, é importante ressaltar que o sistema penal possui meios para a investigação e persecução, enquanto o sistema administrativo não é tão preparado para isso, pois é formado para outro tipo de aplicação. 2.5.4 Medidas mistas Esse sistema procura a aplicação de sanções civis, administrativas e penais. As medidas mais comuns são a submissão da empresa à curatela e sua dissolução. Esse modelo vem sido aplicado na realidade norte-americana com o sistema de Corporation Probation, que permite a intervenção do Estado no funcionamento do ente jurídico, com a imposição das mais diversas medidas. Apesar da tentativa de eficácia, o sistema esbarra em obstáculos como a dificuldade em encontrar pessoas capazes para administrar as mais diversas empresas e vigiá-las. A própria Lei de Crimes Ambiental já estudada é uma tentativa de aplicação desse sistema de medidas mistas. Não é uma tentativa de criar um sistema de responsabilidade penal da pessoa jurídica, mas de criar um sistema realmente novo no Direito. 26 2.6 Possibilidade de mudanças no conceito de elementos estruturais do delito Os elementos estruturais do delito são os conceitos de ação, ilicitude e culpabilidade. Esses conceitos, caso analisados sob a ótica das teorias tradicionais, não colaboram para a responsabilização penal das pessoas jurídicas. Pode-se utilizar o conceito de ação como o ato de vontade, dolosa ou culposa, mas essa vontade está presente apenas nos seres humanos. Explicita-se utilizando o seguinte trecho livro do penalista Raul Zaffaroni: Não se pode falar de uma vontade em sentido psicológico no ato da pessoa jurídica, o que exclui qualquer possibilidade de admitir a existência de uma conduta humana. A pessoa jurídica não pode ser autora de delito, porque não tem capacidade de conduta no seu sentido ôntico-ontológico.36 Essa é a ideia majoritária em diversos autores, segundo os quais a imputação de vontade à pessoa jurídica é impossível, pois o Direito Penal pune as ações individuais de cada pessoa, não podendo punir uma coletividade. Dessa forma, é quase unânime a rejeição da vontade própria da pessoa jurídica, distinta dos seus membros, o que torna impossível de ser penalmente aferido. No entanto, essa visão não analisa a vontade do ente coletivo como algo distinto da vontade de seus membros, sem que ambas se confundam. A vontade da pessoa jurídica não é o resultado da soma das vontades individuais dos seus componentes, mas constitui uma resultante delas, com caráter próprio, podendo plenamente ter relevância penal se for de nítida índole ilícita. Se existe essa vontade inconfundível, com contornos próprios, ela pode ser penalmente punível, pois ela pode ser até mais lesiva do que a individual devido ao animus resultante. Essa teoria já é aceitaainda que indiretamente, quando se coloca a possibilidade de entes jurídicos figurarem como polos ativos e passivos de ações. Na medida em que se analisa a vontade de entrar ou não com recursos ou mesmo de iniciar um processo, se há um interesse processual, é feita a análise da vontade do ente. A vontade específica da pessoa jurídica pode possuir nítido potencial lesivo, não podendo o direito ficar inerte diante de um perigo social, como pode-se extrair do livro de 36 ZAFFARONI, Eugenio Raúl,; PIERANGELI, José Henrique,. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. Pag. 41. 27 KlausTiedemann:“nada impede considerar a las personas Morales como destinatárias de normas jurídicas revestidas de um carácter ético y como ente em situación de violar estas normas”3738 Quando se propõe a ideia orgânica da pessoa jurídica, como analisado em capítulo anterior, o problema da vontade jurídica torna-se simples. Caso um órgão expresse uma vontade, essa pode ser considerada como a própria vontade do próprio ente jurídico sendo expressa. Esse órgão representa a pessoa jurídica, sendo ele uma forma de expressar a vontade do ente. Por conseguinte, quando se considera a ação como exteriorização da vontade, podemos concluir que as pessoas jurídicas possuem ação, conforme os órgãos expressem a vontade dela. Não podemos confundir isto como uma antropomorfia da universitas, pois consideramos a vontade expressa por pessoas humanas. A lei penal poderá considerar essa vontade quando ela se exterioriza através de representantes do ente jurídico, autorizados em manifestar a vontade dele. Esse conceito de equiparação é explorado na teoria da identificação. Essa teoria afirma que se deve buscar a identificação da pessoa responsável hierarquicamente por atuar enquanto sociedade e expressar a vontade desta, personificando-se a pessoa jurídica nesta pessoa física que age em nome dela. Mas a própria teoria da realidade da pessoa jurídica já pode ser consideradaprecursora dessa equiparação. Portanto, a ação continua a ser a exteriorização da vontade do agente, alterando-se apenas a forma em que essa vontade é expressa, podendo ser atribuída à pessoa física ou jurídica. Quanto ao conceito da ilicitude, não se vislumbra qualquer embargo para a admissão da responsabilidade penal das pessoas jurídicas, pois o conceito reside na contrariedade do comportamento com o ordenamento jurídico. Ao se analisar a conduta como própria da pessoa jurídica, não há qualquer problema em aceitar a ideia da ilicitude de atos da pessoa jurídica. Ainda, é plenamente aceito que atos de uma universitas possam prejudicar bens jurídicos, como é o caso da responsabilidade de uma empresa que sonegue algum tributo. 37 Tradução livre: nada impede de considerar as pessoas morais como destinatárias de normas jurídicas revestidas de um caráter ético e como ente capaz de violar estas normas. 38 TIEDEMANN, Kalus. Responsabilidad penal de personas jurídicas y empresas em elderecho comparado. Apud Rebouças, Sério Bruno Araújo. Op. Cit. Pag. 36. 28 Resta ainda a análise da culpabilidade. O conceito de culpabilidade é o juízo de reprovação social a incidir sobre o infrator. A censura social insere-se na reprovabilidade das atitudes adotadas que levaram à ofensa ou ao risco de ofender bens jurídicos necessários para a sociedade. Não restam dúvidas de que a pessoa jurídica pode ser nociva aos bens jurídicos de uma sociedade a ponto de atrair sobre si a reprovação social. Por outro lado, não podeser aplicável o mesmo conceito de culpabilidade das pessoas físicas para as pessoas jurídicas. Não é defensável que a pessoa jurídica seja capaz de compreender a censura social, mas se pode discutir o conceito de culpabilidade corporativa. A culpa do ente coletivo pode advir de fatores como a propensão ao delito por decisões de seu órgão representante. Retomando o conceito de culpabilidade normativa, a possibilidade de conduta diversa é a essência desse conceito. Não parece que seja incompatível esse conceito ser aplicável à pessoa jurídica, na medida em que se concebe o órgão representativo como dotado de poder de decisão. Caso ocorra no caso concreto uma diversidade de opções e se faz a escolha de agir em desacordo com a norma, está presente o conceito de culpabilidade normativa. É nesse sentido que se propõe o sistema de responsabilidade direta da pessoa jurídica e o de responsabilidade indireta. O primeiro fundamenta-se na responsabilidade funcional, onde a pessoa moral é responsabilizada de acordo com as funções que exerce, chama-se direta por não ter como condição o cometimento do crime por um representante da pessoa jurídica. De outro modo, a responsabilidade indireta opera-se quando um representante comete a infração em nome da pessoa jurídica, sendo a responsabilidade reflexa, por ter se utilizado de um representante ou órgão para a execução do ilícito. 29 3 O PROBLEMA DA SANÇÃO PENAL O principal ponto controverso quando se discute a admissão da responsabilidade penal da pessoa jurídica é o caráter moral da sanção penal. Por não possuírem moral, os entes coletivos não deveriam ser enquadrados no direito penal, pois não é espécie viável para a repreensão de crimes cometidos por aqueles. No entanto, deve ser levado em conta que os seus representantes são seres dotados de ética e moral. Quando se admite que a pessoa jurídica possa ter a vontade equiparada aos casos em que são analisadas as vontades das pessoas físicas, bem como que os representantes da empresa são o meio viável para manifestar a vontade dos entes coletivos, esses intermediários são responsáveis pela compreensão do caráter moral da vontade expressada. Em que pese as pessoas jurídicas não possuírem discernimento moral, seus órgãos possuem, entendido aqui o órgão como o conjunto determinado de pessoas responsáveis pelas decisões da pessoa. Assim, a sanção penal deveria atingir a moral desses órgãos que possuem a capacidade de entendimento da criminalidade da conduta adotada, bem como do caráter sancionatório da pena imposta. Essa deve ser a inteligência das sanções penais aplicadas às pessoas jurídicas. Como os órgãos são parte da pessoa jurídica, e o entendimento e vontade dos entes coletivos são atribuídos com a vontade e o entendimento pertinentes aos órgãos, ao punirmos a pessoa jurídica, temos como meta a repreensão das decisões de seus representantes. É essa mesma a finalidade da criação dos órgãos representativos, pois atuam em nome da pessoa jurídica e por ela respondem. No mesmo sentido, as medidas aplicáveis como punições próprias de entes jurídicos cumprem a função retributiva e preventiva da pena.No momento em que se aplica uma prestação financeira maior do que o lucro financeiro obtido, causa-se um déficit ao patrimônio do ente, o que representa uma punição. Por sua vez, a prevenção deriva dessa própria prestação, pois inibe que os órgãos continuem a praticar crimes. Assim, a prevenção expressa-se em várias medidas que contribuem para a proteção dos bens jurídicos, como é o caso da dissolução empresarial, instituição de administrador judicial ou interdição temporária. Se as normas penais que protegem os bens jurídicos se dirigem para as empresas, é necessário que estas devem ser de fato punidas pelos delitos, caso contrário, a norma 30 perderia sua função. Assim, caso se conceba uma norma que venha a punir os delitos cometidos por pessoas jurídicas, estas devem ser incluídas na sanção. Essa releitura das teorias tradicionais do Direito Penal brasileiro não foge em excesso aos atuais conceitos, mas adapta-os para a realidade da criminalidade exercida através das pessoas jurídicas, evitando queessas prevenções sejam realizadas exclusivamente pelo Direito Administrativo, o que criaria um embaraço para o adequado funcionamento do Judiciário. Ainda que se argumentem que o Direito Penal foi concebido para a pessoa natural, a sua finalidade é proteger a sociedade e trazer garantias à pessoa física, não sendo admitido que a inclusão de pessoas jurídicas venha a prejudicar alguma garantia daquelas, como propõem alguns críticos afirmando que o princípio da personalidade da pena estaria aviltado com a referida inclusão. Argumenta-se ainda que o princípio da personalidade da pena também se aplica às sociedades jurídicas, pois quando se responsabilizam pessoas jurídicas e físicas, estão sendo punidos autores do mesmo crime. O autor do delito é a pessoa jurídica que exprimiu sua vontade delituosa através dos seus representantes e estes concordaram com a atividade ilícita, sendo coautores. Outro princípio invocado pela crítica é o princípio da intervenção mínima do Direito Penal. No entanto, não há qualquer dúvida que os bens jurídicos são ofendidos em diversos crimes que tem a pessoa jurídica como autora, não se falando em alargamento do Direito Penal para incluir esferas de outros ramos do Direito. Além disso, é necessário o reconhecimento que o Direito Administrativo e o Civil não têm sido suficientes para a repreensão dos crimes. 3.1 Sistemas previstos atualmente no direito brasileiro Atualmente, o Direito Brasileiro prevê a penalização das pessoas jurídicas em decorrência de atividades lesivas ao Meio Ambiente, conforme preceitua o art. 225, § 3º da Constituição Federal de 1988, onde aquelas serão responsabilizadas penal e administrativamente, independente de obrigação de reparar os danos causados.39 39BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988 31 Outro dispositivo também da Constituição é o art. 173, §5º, que assegura a independência de responsabilidade penal entre os dirigentes do ente jurídico e o próprio ente, quando se tratar de atos praticados contra a ordem econômica e financeira ou contra a economia popular. No entanto, não faltam juristas que consideram tal previsão, bem como a Lei nº 9.605/98, como aberrações jurídicas. Um dos argumentos levantados é a necessidade de reforma do sistema penal e processual penal para que se possa obter esse tipo de avanço. A teoria finalista, analisada no capítulo anterior, não poderia mais ser considerada como baluarte do Código Penal para haver essa previsão de penalização dos entes coletivos. O atual conjunto de leis penalistas, bem como o seu método hermenêutico, não atribui vontade às Pessoas Jurídicas, o que impossibilita qualquer tipo de crime cometido por elas. No entanto, abre-se exceção para os crimes ambientais, o que causa um enorme desconexo com todo o sistema normativo brasileiro. Não há qualquer sistema que consiga se sustentar por si, o que, fatalmente, ocasionará um grande conflito jurisprudencial e doutrinário para a aplicação ou não das penalidades no que concerne aos crimes ambientais. Não se pode criar ficções legais apenas para dar uma resposta social aos avanços criminais dos entes coletivos, mas deve-se buscar uma reestruturação do sistema penal que possibilite uma melhor adequação da interpretação normativa quanto às sanções penais em relação às empresas. Dentre algumas obras jurídicas que versam sobre o tema, são destacados os seguintes trechos de René Ariel Dottipara melhor explicitar a atual visão majoritária brasileira quanto ao tema da responsabilidade penal da pessoa jurídica. O ilícito penal (crime ou contravenção) é fruto exclusivo da conduta humana e somente a pessoa física pode ser sujeito ativo de infração penal. Apenas o ser humano nascido de mulher pode ser considerado como autor ou partícipe do crime ou contravenção e somente a ação humana, conceituada como atividade dirigida a um fim, pode ser considerada como suporte causal do delito.40 Quando analisa o texto do art. 225 da Constituição, Luiz Régis Prado afirma que Embora ambíguo o texto, não há falar, porém, em previsão de responsabilidade criminal das pessoas coletivas. O dispositivo em tela refere-se, claramente, a conduta/atividade e, em sequência, a pessoas físicas ou jurídicas. Dessa forma, vislumbra-se eu o próprio legislador procurou fazer a devida distinção, através da correlação significativa mencionada. Nada obstante, mesmo que – ad 40 DOTTI, René Ariel (2005).Apud.QUEIROZ, Paulo. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica. Disponível em: http://pauloqueiroz.net/responsabilidade-penal-da-pessoa-juridica1. Acessado em 11/02/2018 http://pauloqueiroz.net/responsabilidade-penal-da-pessoa-juridica1 32 argumentandum– o dizer constitucional fosse em outro sentido – numa interpretação gramatical diversa -, não poderia ser aceito.41 Dentre alguns questionamentos que são feitos a essa previsão, alguns se destacam. Como explicado no capítulo anterior, a subjetividade é analisada para a culpabilidade do infrator. Quando se tenta aplicar esta regar às Pessoas Jurídicas, não é possível aferir se esta agiu de forma dolosa ou culposa, pois a volição dela é um elemento inexistente, para a teoria finalista. Assim, não se pode aferir a culpabilidade no ato lesivo. Em decorrência dessa dificuldade em analisar a volição, surge outro questionamento: quais seriam os critérios para mensurar a sanção, uma vez que a culpabilidade tem a função de servir como base para a justa medida da penalidade. Certo de que a volição dos entes não pôde ser aferida, não se pode dizer qual grau de reprovabilidade a conduta tem. Outro ponto levantado pela doutrina é o princípio da pessoalidade. Como poderia ser previstauma dupla imputação, pessoa física e jurídica, se apenas uma delas cometeu o ato ilícito e, por isso, só ela deveria sofrer a sanção? Esses questionamentos se baseiam na Teoria da Ficção Jurídica de Savigny, segundo a qual as pessoas jurídicas são puras abstrações, sendo desprovidas de vontade – societas delinquere non potest. Além disso, interpretam que a função do direito penal é a prevenção de crimes e reeducar o infrator, que são impossíveis de serem alcançadas em relação aos entes fictícios. 3.2 Lei de Crimes Ambientais No contexto desse debate doutrinário, é salutar analisar a Lei de Crimes Ambientais, Lei nº 9.605 de 1998. Essa lei estabelece dois requisitos para a responsabilidade penal das pessoas jurídicas: a decisão da conduta lesiva ao meio-ambiente deve ser imputada aos representantes legais ou de órgão colegiado da entidade, e a decisão deve ter causado benefícios à pessoa jurídica. Por oportuno, é cabível lembrar a previsão legal de responsabilidade administrativa e civil da pessoa jurídica, além da previsão penal, bem como a independência da punição de seu representante legal ou do órgão colegiado que gerenciem a entidade.42 41 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 12. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2013. Pag. 80. 33 Ainda, devem ser analisados os artigos que prescrevem as penas impostas aos entes infratores, pois preceituam a suspensão das atividades, total ou parcial, das atividades da pessoa jurídica; bem como poderá ser decretada a liquidação da empresa. Sobre o assunto das penas nos crimes ambientais, assevera o doutrinador Luiz Flávio Gomes, que as elas não são próprias do Direito Penal, pois a essência das sanções penais é atingir o iuslibertatis, e, assim, conclui negando que essa previsão possa consistir em uma sanção penal ou administrativa, mas uma categoria distinta, denominada como “direito judicial sancionador”.43 Convenienteanalisar a jurisprudência sobre o assunto. O Supremo Tribunal Federal (STF) aplicava a hipótese de dupla imputação ou imputação paralela. Essa forma de interpretação penal afirma que é impossível aplicar a penalidade apenas à pessoa jurídica, pois sempre haverá uma pessoa física que foi responsável pela tomada da decisão, ou mesmo mais de uma pessoa física. Caso houvesse apenas imputação ao ente jurídico, o Direito Penal perderia seu efeito preventivo.44 No entanto, recentemente o STF tem interpretado que não é necessária a dupla imputação para a ação penal. É exemplo dessa aplicação é o Recurso Extraordinário nº 548.181 – Paraná, que teve como relatora a Ministra Rosa Weber. Tratou-se de recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal, com fundamento na alínea “a” do inciso III do art. 102 da Constituição Federal. Na situação, a decisão recorrida fora prolatada pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, onde foi admitida a responsabilização penal da pessoa jurídica, por força de sua previsão constitucional, mas, para a sua possibilidade, exigia-se a imputação simultânea da pessoa moral e da pessoa física que, mediata ou imediatamente, no exercício de sua qualidade ou atribuição conferida pelo estatuto social, tivesse praticado o fato-crime, atendendo-se, assim, ao princípio do nullum crimen sine actio humana. Para o Ministério Público, as razões que levaram à exclusão do presidente da Petrobrás – empresa ré – não eram extensíveis ao responsável pela unidade subsidiária na qual ocorreu o crime ambiental, pois este era detentor de controle sobre os fatos ocorridos na 42Art. 3º: As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. 43 GOMES, Luiz Flávio. Responsabilidade “penal” da pessoa jurídica. Disponível em: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20070924110620139. Acessado em 11/02/2018. 44GOMES, Luiz Flávio. Teoria da Dupla Imputação. Disponível em http://www.lfg.com.br http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20070924110620139 34 unidade,e não raro é inviável determinar, no âmbito da empresa, a pessoa física causadora do delito ambiental. Em resumo, o argumento da acusação refere-se ao fato de que é inviável analisar quem é o responsável pela ordem exclusivamente e com elevado grau de certeza, pois a própria tomada e execução de decisão em uma corporação é complexa. Assim, deveriam ser adotadas as teorias da culpa corporativa e do defeito da organização. Por fim, restou confirmada a tese de que a identificação dos setores e agentes internos da empresa determinantes da produção do fato ilícito tem relevância e deve ser buscada no caso concreto como forma de esclarecer se esses indivíduos ou órgãos atuaram ou deliberaram no exercício regular de suas atribuições internas à sociedade e se a atuação se deu no interesse ou em benefício da entidade coletiva. Tal esclarecimento, relevante para fins de imputar determinado delito à pessoa jurídica, não se confunde, todavia, com subordinar a responsabilização da pessoa jurídica à responsabilização conjunta e cumulativa das pessoas físicas envolvidas. Em não raras oportunidades, as responsabilidades internas pelo fato estarão diluídas ou parcializadas de tal modo que não permitirão a imputação de responsabilidade penal individual. Além do STF, pode-se citar o Superior Tribunal de Justiça como outro órgão do Judiciário a adotar essa nova interpretação. O Recurso em Mandado de Segurança nº 39.173- BA, que teve como relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 06/08/2015, é um exemplo da aplicação desse prisma. No processo, a Petrobras S/A recorreu da decisão prolatada pela 2ª Vara Criminal da Seção Judiciária da Bahia, na qual lhe foi imputado o cometimento do delito ambiental previsto no art.54 da Lei de Crimes Ambientais, por provocar danos ambientais na implantação do gasoduto do Projeto Manati na Baía de Todos os Santos. Na ocasião, o processo foi para a segunda instância, sendo distribuído para a 2ª Seção do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, onde foi denegado o recurso. No acórdão,foi afirmado que a dicção do art. 225, §3º, da CF/88 permite concluir que a responsabilização penal da pessoa jurídica independe da responsabilização da pessoa natural. Pode, assim, a denúncia ser dirigida apenas contra o ente coletivo, caso não se descubra autoria ou participação de pessoas físicas; ou, se dirigida contra ambas, física e jurídica, pode ser recebida apenas quanto a esta, uma vez configurada hipótese de rejeição daquela. 35 Inconformada, a empresa insistiu que à responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais deveria ser aplicada a teoria da dupla imputação. Como resultado do Recurso em Mandado de Segurança nº 21.154, quando analisado no Tribunal Regional Federal da 1ª Região, o Ministro Reynaldo concluiu afirmando que a personalidade fictícia atribuída à pessoa jurídica não pode servir de artifício para a prática de condutas espúrias por parte das pessoas naturais responsáveis pela sua condução. Assim, é de fácil percepção que o atual posicionamento do judiciário brasileiro é a possibilidade da responsabilidade penal da pessoa jurídica, independente da pessoa física responsável pela decisão do ato lesivo. Essa posição atual consagra a aplicação da Teoria da Realidade de Von Gierke, explicada em capítulo anterior, no qual a pessoa jurídica pode ser considerada como ente separado da pessoa física, dotado de vontade própria e que pode ser responsabilizada por esse ato. No entanto, ainda restam algumas críticas. São elas: como classificar a pessoa jurídica como autor, coautora ou partícipe? E caso o ente jurídico não tenha proveito, ainda assim poderia ser responsabilizado penalmente? Essas e outras críticas advêm desse sistema paralelo que a Lei de Crimes Ambientais criou. Apesar da boa vontade do legislador em avançar para a responsabilidade penal da pessoa jurídica, andou mal em não prever todo um sistema que integrasse todo o ordenamento jurídico para suportar essa nova interpretação penal e processual penal. 3.3 A responsabilidade penal em outros sistemas legislativos Por fim, cabe analisar o sistema da responsabilidade penal das pessoas jurídicas em outros sistemas legislativos. 3.3.1 Portugal O Código Penal Português prevê em seu 11º (décimo-primeiro) artigo a responsabilidade das pessoas singulares e coletivas e, assim como a Lei de Crimes ambientais, prevê a possibilidade de responsabilização da pessoa coletiva independente de seu representante, desde que o representante não tenha agido contra a vontade da empresa. 36 Ainda, prevê que a multa deve ser solidariamente imposta à pessoa jurídica e aos seus administradores. Prevê também a responsabilidade do patrimônio pessoal de cada associado para o pagamento da multa, caso não haja bens suficientes para a satisfação por parte da pessoa jurídica. Assim, é possível perceber que a responsabilidade penal das pessoas coletivas já é prevista no código penal português, com ressalvas justas à aplicação, tais como a execução por parte da pessoa física em contraordem da pessoa jurídica ou que apenas tenha agido com interesse de proveito próprio. Ressalta-se a previsão do Código Penal comentado de que não são todos os crimes possíveis de serem cometidos por pessoas jurídicas, justificando o disposto no primeiro inciso do artigo. Como exposto por Lopes da Rocha45, é necessário que a conduta da pessoa física seja compatível com a representação
Compartilhar