2018-tcc-psbleal

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ 
FACULDADE DE DIREITO 
DEPARTAMENTO DE DIREITO PROCESSUAL 
 
 
 
 
PATRICIA SOUSA BARROS LEAL 
 
 
 
 
 
OS PARÂMETROS DE APLICAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA E O PRINCÍPIO 
DA HOMOGENEIDADE NO SISTEMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO: UMA 
ANÁLISE COM BASE NA NATUREZA CAUTELAR DO INSTITUTO. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
FORTALEZA 
2018 
 
 
 
PATRICIA SOUSA BARROS LEAL 
 
 
 
 
 
OS PARÂMETROS DE APLICAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA E O PRINCÍPIO DA 
HOMOGENEIDADE NO SISTEMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO: UMA 
ANÁLISE COM BASE NA NATUREZA CAUTELAR DO INSTITUTO. 
 
 
 
 
 
Monografia apresentada ao Curso de Direito 
da Universidade Federal do Ceará, como 
requisito parcial para obtenção do Título de 
Bacharel em Direito. 
 
Área de concentração: Direito Processual 
Penal. 
 
Orientador: Prof. Dr. Sérgio Bruno Araújo 
Rebouças. 
 
 
 
 
 
 
FORTALEZA 
2018 
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação 
Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Universitária
Gerada automaticamente pelo módulo Catalog, mediante os dados fornecidos pelo(a) autor(a)
B281p Barros Leal, Patricia Sousa.
 Os parâmetros de aplicação da prisão preventiva e o princípio da homogeneidade no sistema processual
penal brasileiro : uma análise com base na natureza cautelar do instituto / Patricia Sousa Barros Leal. –
2018.
 79 f. 
 Trabalho de Conclusão de Curso (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito,
Curso de Direito, Fortaleza, 2018.
 Orientação: Prof. Dr. Sérgio Bruno Araújo Rebouças.
 1. Prisão Preventiva. 2. Cautelar. 3. Parâmetros. 4. Proporcionalidade. 5. Homogeneidade. I. Título.
 CDD 340
 
 
PATRICIA SOUSA BARROS LEAL 
 
 
 
 
OS PARÂMETROS DE APLICAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA E O PRINCÍPIO DA 
HOMOGENEIDADE NO SISTEMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO: UMA 
ANÁLISE COM BASE NA NATUREZA CAUTELAR DO INSTITUTO. 
 
Monografia apresentada ao Curso de Direito 
da Universidade Federal do Ceará, como 
requisito parcial para obtenção do Título de 
Bacharel em Direito. 
 
Área de concentração: Direito Processual 
Penal. 
 
 
Aprovada em: ____/____/_______. 
 
BANCA EXAMINADORA: 
 
____________________________________________ 
Prof. Dr. Sérgio Bruno Araújo Rebouças (Orientador) 
Universidade Federal do Ceará (UFC) 
_________________________________________ 
Prof. Dr. Alex Xavier Santiago da Silva 
Universidade Federal do Ceará (UFC) 
_________________________________________ 
Tiago Vasconcelos Queiroz 
Universidade Federal do Ceará (UFC) 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A Deus, meus pais, Vladson e Raquel, e a 
minha irmã, Thaís, a quem devo todo meu 
amor. 
 
 
 
AGRADECIMENTOS 
 
Inicialmente agradeço a Deus e Nossa Senhora pela benção de cada dia e por toda 
a minha vida. 
Aos meus pais, Vladson e Raquel, por me criarem em um ambiente de imenso 
amor, carinho e cumplicidade. Obrigada por me ensinarem o valor da união e da persistência 
no enfrentamento dos obstáculos diários, além de todo o apoio em cada fase da minha vida. A 
vocês atribuo todas as minhas conquistas. 
À minha irmã, Thais, meu exemplo de maturidade e personalidade singular. Sou 
sua maior admiradora. Cuidamos uma da outra e assim será para sempre. Um dos meus 
maiores deveres nessa vida é lhe proporcionar tudo aquilo que for necessário para a realização 
de seus sonhos. 
Ao meu namorado, Igor, por sempre está disposto a me escutar e a me ajudar nos 
diversos momentos dessa jornada. Obrigada pela paciência, pelo amor, por tornar os meus 
dias mais leves, por me fazer sorrir e por me tornar uma pessoa melhor. Você me ensina 
constantemente a olhar para o lado bom das coisas e a acreditar que tudo sempre terá uma 
solução. 
À minha avó Francisca, por ser meu exemplo de força, uma mulher que apesar das 
inúmeras dificuldades enfrentadas, manteve-se firme, sendo o alicerce de uma família 
grandiosa e unida. Obrigada por me demonstrar e ensinar o valor da fé. À minha avó Iraci que 
me ensinou o valor da disciplina e da educação, sendo a grande responsável pelos caminhos 
acadêmicos que tomei e por todas as conquistas alcançadas nestes. Obrigada pelo exemplo 
diário de determinação. Ao meu avô Vladimir, meu bacharel, meu colega, que, desde a minha 
infância, procurou sempre me demonstrar o valor do Direito. Ao meu avô Joaquim, meu anjo 
da guarda, meu exemplo de luta e de perseverança. Suas poéticas palavras me enchem de 
rastros de saudade. 
Aos meus tios e tias paternos por serem meus pais e minhas mães, sou muito 
agradecida por todo cuidado, proteção e guarida. Eu sei que sempre poderei encontrar em 
vocês o suporte que necessitar e, do mesmo modo, vocês em mim. 
À minha família Simão e Sousa, em especial aos meus tios, por me demonstrarem 
a relevância da luta e da resistência e o apreço das reuniões familiares ímpares. 
Aos meus amigos pelo companheirismo e momentos inesquecíveis. Em especial 
ao FOFITAS Larissa, Letícia, Bianca, Ana Beatriz, Maira, Mariana Castro, Mariana Cabral, 
 
 
Geisa, Gisele, Lara, Catharine, Raquel e Jackson pelos mais de dez anos de amizade e 
construção de laços inquebráveis. Obrigada por fazerem parte da minha vida. Vocês possuem 
considerável relevância na minha felicidade e na pessoa que sou hoje; aos meus amigos de 
faculdade por me acompanharem e encararem comigo todas as fases desse ciclo que está se 
fechando, sem vocês não teria traçado esse caminho da mesma maneira e chegado ao final de 
forma tão grata; ao 2º andar da DPU, que me acolheu maravilhosamente bem e trouxe 
ensinamentos e, claro, inúmeras risadas diárias. Obrigada pelas manhãs de conversas, pelos 
almoços no JP, pelas confraternizações. Vocês foram e são como uma família para mim. Um 
agradecimento à parte para Karla, Rafa e Fernandinha, que me conquistaram de forma 
surpreendente. Agradeço o imensurável apoio e carinho. A amizade de vocês é valiosa para 
mim e a levarei comigo sempre. Não menos importante, um obrigado especial ao Marcus, 
meu parceiro nas incontáveis fases da vida, meu melhor amigo. Obrigada pela paciência diária 
em me ouvir às seis da manhã, por sempre me ajudar e por essa amizade tão bonita e rara. 
À Defensoria Pública da União, em especial aos meus chefes Dra. Thaís e Dr. 
Alex, pelo exemplo de profissionalismo e comprometimento, por me demonstrarem o valor da 
humildade e humanidade no trato com as pessoas. Obrigada por toda a aprendizagem. Vocês, 
certamente, foram significativos para o meu crescimento como estudante e futura profissional 
do Direito. 
Ao professor Alex Santiago, que prontamente concordou em participar da banca 
de avaliação do presente trabalho. O papel desempenhado pelo respeitado professor na 
Faculdade de Direito é notório e digno de profunda admiração. Do mesmo modo, ao Tiago 
Queiroz, pessoa admirável e de inteligência incrível, um amigo, que sem hesitação aceitou o 
meu convite. Suas contribuições a essa faculdade já são evidentes. 
Ao professor Sérgio Rebouças, pela valiosa orientação e disponibilidade. Possuo 
imensa admiração pela nítida sabedoria e pelo comprometimento em perpassa-la da melhor 
forma possível aos seus alunos. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
“Ah, liberdade! 
Liberdade de poder ser... de amar... e ser feliz 
Liberdade de poder voar 
Ter como espaço a imensidão dos céus.” 
(Emoção - Joaquim Rodrigues) 
 
 
RESUMO 
 
Diante do significativo gravame provocado pela instituição da prisão preventiva sobre os 
direitos fundamentais do indivíduo, principalmente o seu status libertatis, o presente trabalho 
monográfico busca analisar a legitimidade e homogeneidade da referida medida cautelar, a 
partir da identificaçãoe exame dos parâmetros que devem nortear a sua aplicação. Assim, faz-
se necessário o estudo baseado em análise bibliográfica, mediante livros, artigos, dissertações 
de mestrado e teses de doutorado, além da pesquisa jurisprudencial e da legislação atinentes 
ao tema. Primeiramente, é destacado o conceito do instituto da prisão preventiva, a aferição da 
sua natureza jurídica e a análise dos seus requisitos, fundamentos e hipóteses de cabimento. 
Posteriormente, são explorados os princípios constitucionais, como o devido processo legal, a 
presunção de inocência, a razoável duração do processo, a proporcionalidade e os 
subprincípios desta (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), como 
corolários do princípio da homogeneidade das medidas cautelares e norteadores da aplicação 
da prisão preventiva. Por fim, busca-se estudar e averiguar a necessidade da incidência do 
principio da homogeneidade na referida medida, consoante alguns parâmetros, como o 
provável resultado final do processo, a duração da pena privativa de liberdade eventualmente 
aplicada e o regime inicial de cumprimento de pena imposto na sentença condenatória. Por 
fim, conclui-se pela imprescindibilidade da observância dos parâmetros legais e 
constitucionais, conjugados aos ditames da homogeneidade para a preservação e manutenção 
da finalidade acautelatória do instituto. 
Palavras-chave: Prisão Preventiva. Cautelar. Parâmetros. Proporcionalidade. 
Homogeneidade. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ABSTRACT 
 
In the light of the huge encumbrance provoked by the institute of the pre-trial detention on the 
individual fundamentals rights, mainly on yours status libetatis, this monographic work aims 
to analyses the legitimacy and homogeneity of the referred precautionary order, from 
parameters identification and examination, which should guide your application. Thereby, it 
was necessary the study based on a bibliographic review, through books, articles, master's 
dissertations and doctoral theses, in addition to research precedents and legislation to the 
topic. First, it is emphasized the concept of the institute of the pre-trial detention, the 
assessment of your legal nature e and the analysis of yours requirements, fundamentals and 
application cases. After, constitutionals principles are explored, as the due process of law, the 
presumption of innocence, the reasonable duration of the process, the proportionality and 
yours sub-principles (adequacy, necessity and proportionality in the strict sense), as 
corollaries of the principle of homogeneity of the precautionary measures and as application 
guidelines of the pre-trial detention. Finally, seeks to study and ascertain the need incidence 
of the principle of the homogeneity on the referred measure, according to some parameters, as 
the likely final result of the process, the period of the prison sentence applicable and as the 
initial prison conditions imposed by the convicting sentence. Lastly, it follows that 
compliance with legal and constitutionals parameters combined with the homogeneity dictates 
is essential to the preservation and maintenance of the cautionary finality of the institute. 
Keywords: Pre-trial detention. Precautionary. Parameters. Proportionality. Homogeneity. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS 
Art.: Artigo 
CP: Código Penal 
CPP: Código de Processo Penal 
CF/88: Constituição Federal de 1988 
STF: Supremo Tribunal Federal 
STJ: Superior Tribunal de Justiça 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
SUMÁRIO 
 
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................ 13 
2 O INSTITUTO DA PRISÃO PREVENTIVA ............................................................................... 15 
2.1 Conceito e natureza jurídica ......................................................................................................... 15 
2.2 Requisitos e fundamentos da prisão preventiva .......................................................................... 20 
2.3 Hipóteses de cabimento .................................................................................................................. 24 
3 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DA APLICAÇÃO DA PRISÃO 
PREVENTIVA .................................................................................................................................... 31 
3.1 O devido processo legal .................................................................................................................. 31 
3.2 A presunção de inocência............................................................................................................... 34 
3.3 A razoável duração do processo .................................................................................................... 37 
3.4 A proporcionalidade ...................................................................................................................... 42 
3.4.1 A adequação ................................................................................................................................ 45 
3.4.2 A necessidade ............................................................................................................................... 46 
3.4.3 A proporcionalidade em sentido estrito. Princípio da homogeneidade das medidas cautelares
 ............................................................................................................................................................... 47 
4 O PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE E A PRISÃO PREVENTIVA ................................... 50 
4.1 A prisão preventiva X o provável provimento final do processo ............................................... 50 
4.2 O prazo da prisão preventiva X a duração da pena privativa de liberdade ............................. 59 
4.3 A prisão preventiva X o regime inicial imposto na sentença condenatória .............................. 62 
4.3.1 Regime aberto e semiaberto ........................................................................................................ 62 
4.3.2 Regime fechado e o efeito da detração ....................................................................................... 67 
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS........................................................................................................... 70 
REFERÊNCIAS .................................................................................................................................. 73 
13 
 
1 INTRODUÇÃO 
 
O Estado possui como uma de suas facetas a função de persecutor penal, 
destinada a prevenir e reprimir condutas delituosas, capazes de afetar a convivência 
harmônica e pacífica na sociedade. O resultado dessa atuação recai sobre os direitos dos 
indivíduos, principalmente sobre o seu status libertatis. Contudo, diante da condição da 
liberdade como direito fundamental e do Estado de Direito como garantidor e protetor desta, a 
persecução penal deve estar respaldada por um sistema que impeça arbitrariedades.
1
 
O processo penal é dotado de instrumentalidade, sendo o único meio possível e 
legítimo de exercício estatal de repressão e penalização dos indivíduos. A sua natureza 
acusatória compreende estes como sujeitos de direitos, além de presumidamente inocentes, 
devendo ser asseguradas as suas prerrogativas fundamentais como a liberdade. A privação 
desta como sanção penal somente é possível quando constatada a culpabilidade do acusado, o 
que apenas ocorre ao final de todo o trâmite processual. 
Entretanto, durante o processo, a averiguação dos fatos e a necessidade de busca 
da verdade mais próxima acerca da realidade daqueles pode tornar o desenvolvimento 
processual lento, o que promove riscos a sua efetividade e à utilidade de seu provimento final. 
Dessa forma, há o empregode medidas cautelares, como a prisão preventiva, objeto central de 
estudo do presente trabalho. 
O referido instituto é o mais gravoso e privativo de direitos ao atingir o status 
libertatis do indivíduo, impedindo o exercício da sua liberdade de ir e vir. Assim, a sua 
aplicabilidade é excepcional e somente destinada a atender a finalidade precípua de acautelar 
o processo. 
Diante disso, faz-se necessária a observância de determinados parâmetros para a 
imposição da prisão preventiva aferidos da legislação penal e processual penal e do próprio 
sistema constitucional, principalmente o princípio da homogeneidade das medidas cautelares 
de forma a impedir que o instituto esvazie sua natureza cautelar e importe em penalização 
antecipada. 
A identificação e análise desses parâmetros é o objetivo principal do presente 
trabalho. 
 
1
 GRINOVER, Ada Pellegrine. Liberdades públicas e processo penal: as interceptações telefônicas. 2. ed. São 
Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 1. 
 
14 
 
A metodologia empregada é composta pela análise sistêmica de bibliografia com 
a leitura de doutrinas gerais sobre Direito Processual Penal e específicas acerca do instituto da 
prisão preventiva e dos seus parâmetros de aplicação, bem como artigos científicos, 
dissertações de mestrado e teses de doutorado relacionados ao referido tema. 
Ademais, tem-se a pesquisa jurisprudencial, com o exame dos julgados do 
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça proferidas no que diz respeito à 
imposição da prisão preventiva. Por fim, é necessário o estudo da legislação atinente, como a 
Constituição Federal de 1988, o Código de Processo Penal e o Código Penal, os quais 
conferem substrato ao tema discutido no trabalho monográfico. 
Assim, no primeiro capitulo, será estudada a prisão preventiva como um todo, a 
fim de destacar o seu conceito e aferir a sua natureza jurídica. Em seguida, serão analisados os 
seus requisitos e fundamentos legais, bem como as suas hipóteses de cabimento, tendo sempre 
como base a cautelaridade do instituto. 
O segundo capítulo versará sobre os princípios constitucionais, do devido 
processo legal, da presunção de inocência, da razoável duração do processo e da 
proporcionalidade como norteadores da aplicação da prisão preventiva. Neste último, serão 
examinados os seus subprincípios: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em 
sentindo estrito, como consectários do princípio da homogeneidade das medidas cautelares. 
No capítulo seguinte, destinado ao final do trabalho, será estudada a conceituação 
do princípio mencionado acima e realizada uma análise pormenorizada da imposição do 
instituto da prisão preventiva e a manutenção da sua natureza cautelar conforme a incidência 
do princípio da homogeneidade. Primeiramente, será examinada a sua aplicação em face do 
provável provimento final do processo. Posteriormente, a análise se preocupará em averiguar 
a legitimidade do prazo da medida cautelar consoante à duração da eventual pena privativa de 
liberdade aplicável. Por fim, a manutenção ou decretação do instituto será conferida de acordo 
com regime inicial imposto na sentença condenatória, aberto, semiaberto ou fechado. 
Portanto, diante de tais considerações, pretende-se formalizar um posicionamento 
crítico acerca dos parâmetros legais e constitucionais de aplicação da prisão preventiva e da 
imprescindibilidade de observância dos ditames do princípio da homogeneidade das medidas 
cautelares para a preservação da cautelaridade do referido instituto, impedindo que o seu 
emprego se revele como punição antecipada de indivíduo presumidamente inocente. 
 
 
15 
 
2 O INSTITUTO DA PRISÃO PREVENTIVA 
 
2.1 Conceito e natureza jurídica 
 
A prisão preventiva compreende a privação de liberdade imposta ao indivíduo, na 
condição de investigado no inquérito criminal ou de acusado no processo penal, antes do 
trânsito em julgado de sentença condenatória a fim de tutelar o regular andamento do 
processo, bem como o provimento final deste. 
Nas palavras de Gregório Edoardo: 
 
A prisão preventiva diz respeito à privação da liberdade pessoal imposta no curso da 
persecução penal; medida que anterior à sentença definitiva, constitui desvantagem 
provisória à pessoa humana. Trata-se de anulação temporária do statu libertatis, 
desde o momento em que decretada até enquanto subsistentes os fundamentos da 
medida judicial.
2
 
 
Cumpre mencionar também a definição estabelecida por Odone Sanguiné, a qual 
revela a finalidade do dito instituto, estritamente relacionada à sua natureza jurídica. Veja-se: 
 
A prisão cautelar pode ser definida como uma medida coativa cautelar pessoal que 
implica uma provisória limitação da liberdade, em um estabelecimento 
penitenciário, de uma pessoa contra quem, embora considerada juridicamente 
inocente, se formula uma imputação de ter cometido um delito de especial 
gravidade, decretada motivadamente por um órgão jurisdicional, na fase 
investigatória ou no curso do processo penal, em caráter excepcional e com duração 
limitada, antes do trânsito em julgado de sentença condenatória penal, para garantir 
o normal desenvolvimento do processo penal de cognição e de execução e, segundo 
uma tendência geral da legislação continental, para evitar uma tríade clássica de 
fatores de risco: (a) de ocultação, alteração ou destruição das fontes de prova ou de 
colocação em perigo da vítima e outros sujeitos processuais; (b) de fuga; (c) de 
reiteração delitiva9.
3
 
 
Conforme observado nas conceituações acima, a prisão preventiva, assim como a 
definitiva, constitui medida de segregação do indivíduo, porém com ela não se confunde, uma 
vez que esta se respalda "na exigência de justiça", bem como na sua utilidade. Já a prisão 
preventiva revela-se como "instrumento imprescindível para o próprio processo", o que 
evidencia a sua natureza cautelar.
4
 
 
2
 GUARDIA, Grogório Edoardo Raphael Selingardi. Prisão Preventiva: Direitos Fundamentais e a Garantia da 
Ordem Pública. Revista da Faculdade de Direito: Universidade de São Paulo, São Paulo, v. 105, p.1121-1156, 
jan./dez. 2010. Anual. Disponível em: <https://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67928/70536>. Acesso 
em: 28 fev. 2018. p. 1126. 
3
 SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. [Versão e-reader]. Rio 
de Janeiro: Forense, 2014. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-5816-
9 Copiar>. Acesso em: 05 mar. 2018. 
4
 GUARDIA, op. cit., p. 1127. 
16 
 
O referido instituto é uma medida cautelar de natureza pessoal, sendo destinada a 
garantir a efetividade processual
5
, afetando diretamente a pessoa do acusado ou investigado, 
seus direitos e garantias fundamentais ligados à dignidade da pessoa humana. Diante disso, 
por constituir significativo gravame, possui caráter instrumental, provisório, judicial, 
excepcional, urgente e aparente
6
, conforme será explicitado a seguir. 
A cautelaridade da prisão preventiva revela características como a acessoriedade e 
a referibilidade. Esta se relaciona com a própria finalidade precípua de uma medida cautelar, a 
qual seja a tutela do direito material, o que evidencia a sua natureza instrumental.
7
 
A instrumentalidade das medidas cautelares, como a prisão preventiva, é, segundo 
afirma Andrey Borges de Mendonça, hipotética, tendo em vista que a decretação daquelas é 
apoiada em um juízo de probabilidade quanto ao resultado final do processo, o qual poderá 
ser favorável ou não ao requerente da medida.
8
 
Ademais, a prisão cautelar é instrumento do instrumento
9
 ou, consoante Gustavo 
Badaró, possui uma dupla instrumentalidade. Isso porque esse caráter é inerente ao próprio 
processo, o qual “não é um fim em si mesmo, mas um instrumento para a realizaçãodo direito 
material”
10
. Somente mediante aquele, é possível o exercício da persecução penal pelo Estado 
e, assim, a aplicação da respectiva sanção. 
Somada a isto, há a instrumentalidade própria da medida, relativa à garantia da 
eficácia do provimento final do processo, revelando uma instrumentalidade de segundo 
grau.
11
 
O caráter de acessoriedade advém da vinculação da prisão preventiva ao processo 
penal e, assim como este, não possui um fim em si mesmo
12
, porém exige pressupostos 
próprios que não se confundem com os requisitos e o procedimento do processo 
 
5
 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2017. p. 
1120. 
6
 GUARDIA, Grogório Edoardo Raphael Selingardi. Prisão Preventiva: Direitos Fundamentais e a Garantia da 
Ordem Pública. Revista da Faculdade de Direito: Universidade de São Paulo, São Paulo, v. 105, p.1121-1156, 
jan./dez. 2010. Anual. Disponível em: <https://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67928/70536>. Acesso 
em: 28 fev. 2018, p. 1122. 
7
CASTRO, Pedro Machado de Almeida. As medidas cautelares diversas da prisão à luz da 
proporcionalidade. 2015. 256 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Universidade de São Paulo, 
Faculdade de Direito, São Paulo, 2015. p. 25. 
8
 MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras Medidas Cautelares Pessoais: de acordo com a Lei 
12.403/2011. São Paulo: Método, Grupo Gen, 2011. 496 p. Disponível em: 
<https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-4233-5>. Acesso em: 25 fev. 2018.p.27. 
9
 FERNANDES, 2002 apud CALAMANDREI, 1945, p. 44-45. 
10
 BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais Ltda., 
2017.Disponívelem:<https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/monografias/104402244/v5>. 
Acesso em: 24 fev. 2018. 
11
 Ibidem., acesso em: 24 fev. 2018. 
12
 Ibidem., acesso em: 21 fev. 2018. 
17 
 
principal.
13
Apesar da utilização desse termo (processo principal), a decretação da referida 
medida não promove a instituição de um processo cautelar autônomo, formalizando-se de 
forma incidental.
14
 
Dessa característica decorre outra qualidade da prisão preventiva: a 
provisioriedade. A necessidade desse instituto está estritamente vinculada à utilidade da 
decisão judicial final, uma vez que esta é prolatada, não mais se faz preciso a prisão 
preventiva. Essa qualidade reforça a diferença entre a prisão cautelar e a prisão definitiva, 
pois aquela somente se da enquanto for necessária para assegurar a efetividade processual. 
O art. 316, do Código de Processo Penal (CPP) reflete o caráter provisório da 
medida ao estabelecer a possibilidade de o juiz revogá-la se, durante o processo, “verificar a 
falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la se sobrevierem razões que a 
justifiquem”.
15
 
Outro ponto relevante é a concepção da prisão preventiva como a ultima ratio das 
medidas cautelares de natureza pessoal.
16
 A excepcionalidade de tal instituto decorre da 
consagração da presunção de inocência na Constituição Federal de 1988 (CF/88), a qual 
afirmou a adoção do sistema acusatório processual penal. 
Esse sistema considera o acusado como um sujeito de direitos e durante o 
processo, a sua liberdade é a regra e o encarceramento a exceção. O tratamento a lhe ser 
despendido deve ser condizente com a condição de inocente, tendo em vista que o réu não 
pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença.
17
 A relação entre a prisão 
preventiva e a presunção de inocência será mais bem aclarada posteriormente. 
No momento, é suficiente a compreensão de que esse instituto não deve ser 
aplicado ampla e irrestritamente, sendo a última opção do magistrado para tutela do resultado 
do processo. Esse entendimento é reforçado na legislação processual penal (CPP) no §4º do 
art. 282, o qual dispõe acerca da imposição da prisão preventiva somente em último caso, 
diante do descumprimento das obrigações estabelecidas por outras medidas, as quais podem 
 
13
 SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. [Versão e-reader]. Rio 
de Janeiro: Forense, 2014. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-5816-
9 Copiar>.Acesso em: 21 fev. 2018. 
14
 LIMA, Marcellus Polastri. Manual de Processo Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumes Juris, 2009. p. 473-474. 
15
 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, 
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 21 fev. 
2018. 
16
 MAZON, Cassiano. A Fundamentação das Decisões Judicias e a Prisão Preventiva. 2012. 167 f. 
Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2012. p. 
87. 
17
 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 
2002. p. 301. 
18 
 
ser substituídas por demais alternativas que não promovem o encarceramento ou cumuladas 
com estas. 18 
A excepcionalidade da medida em questão constitui orientação jurisprudencial do 
Supremo Tribunal Federal
19
, baseando-se no art. 282, §6º, do CPP, o qual determina a sua 
aplicabilidade quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar de natureza 
pessoal diversa da prisão.
20
 
Os dispositivos acima foram introduzidos mediante reforma promovida pela Lei 
nº 12.403/2011, a qual, dentre diversas modificações, estabeleceu um rol de outras medidas 
cautelares de natureza pessoal, eficientes quanto à proteção e garantia do processo e de bens 
jurídicos, sem a necessidade de privação total da liberdade do indivíduo. 
Dessa forma, pôs fim à bipolaridade cautelar do sistema brasileiro, que somente 
dispunha de duas opções: a prisão cautelar e a liberdade provisória; e melhor compatibilizou o 
sistema penal com o Estado Democrático de Direito, consagrado pela Constituição Federal de 
1988, ao reforçar a prisão preventiva como medida excepcional.
21
 
Cumpre destacar que a decretação dessa modalidade de prisão está sujeita à 
reserva de jurisdição
22
, ou seja, somente pode ocorrer após apreciação e decisão do órgão 
jurisdicional seja durante a investigação preliminar seja no trâmite do processo penal. Tal 
característica é evidenciada na Carta Magna de 1988, a qual em seu art. 5º, LXI veda a prisão 
de qualquer indivíduo, salvo se em caso de “flagrante delito” ou havendo “ordem escrita e 
fundamentada de autoridade judiciária”. 23 
 
18
 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, 
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 21 fev. 
2018. “Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (...) §4º No 
caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do 
Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, 
ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).” 
19
 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inq nº 3842, AgR-segundo-AgR. Relator: Ministro Dias Toffoli. Diário 
da Justiça Eletrônico. Brasilia, 03 fev. 2015. Disponível em: 
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudenciaDetalhe.asp?s1=000258832&base=baseAcordao
s>. Acesso em: 12 mar. 2018. “A prisão preventiva é a ultima ratio, a derradeira medida a que se deve recorrer, e 
somente poderá ser imposta se as outras medidas cautelares dela diversas não se mostrarem adequadas ou 
suficientes para a contenção do periculum libertatis (art. 282, § 6º, CPP).” 
20
 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, 
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 21 fev. 
2018. 
21
 MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras Medidas Cautelares Pessoais: de acordo com a Lei 
12.403/2011. São Paulo: Método, Grupo Gen, 2011. 496 p. Disponível em: 
<https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-4233-5>. Acesso em: 25 fev. 2018, p.25. 
22
NICOLITT, André. Manual de processo penal. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais Ltda., 
2016.Disponível em:<https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/monografias/99925223/v6>. Acesso 
em: 24 fev. 2018. 
23
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Disponível 
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 28 fev. 2018. 
19 
 
A concepção do referido mandamento e fundamento constitucional da prisão 
preventiva foi reproduzido no art. 283, do Código de Processo Penal, inserido pela Lei nº 
12.403/1124. 
O regramento da prisão provisória permite a sua imposição a qualquer momento 
do inquérito policial ou do processo penal, a requerimento do Ministério Público, do 
querelante ou por representação da autoridade policial, ou até mesmo, de ofício, se a ação 
penal estiver em curso (art. 311, do CPP).
25
 
Em todas as hipóteses acima o provimento final advém do órgão jurisdicional. A 
sujeição à reserva de jurisdição encontra razão na necessidade de tutela dos direitos 
fundamentais do investigado ou acusado, a fim de evitar arbitrariedades por parte do Estado 
persecutor penal. 
Destinada a atingir a finalidade de garantia de direitos, e conjugada à 
jurisdicionalidade da prisão preventiva está a exigência de devida motivação das decisões 
judiciais que a decretam, conforme determinação constitucional prevista no art. 93, IX, da 
CF/88
26
 sob pena de nulidade do decisório jurisdicional.
27
 
O art. 315 do Código de Processo Penal reforça a necessidade de fundamentação 
ao determinar que “a decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será 
sempre motivada”
28
. Ademais, a imposição desse instituto está condicionada ao 
preenchimento de demais requisitos e fundamentos a serem demonstrados na decisão, os quais 
autorizam a sua decretação. 
 
“Art. 5ºLXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade 
judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;” 
24
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, 
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 28 fev. 
2018. “Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da 
autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da 
investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.” 
25
 Ibidem, acesso em: 28 fev. 2018. 
26
 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Disponível 
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 28 fev. 2018. 
“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da 
Magistratura, observados os seguintes princípios: [...] IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário 
serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em 
determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação 
do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;”. 
27
 NICOLITT, André. Manual de processo penal. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais Ltda., 
2016.Disponível em:<https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/monografias/99925223/v6>. Acesso 
em: 28 fev. 2018. 
28
 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, 
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 28 fev. 
2018. 
20 
 
Por fim, o caráter aparente e o urgente da referida medida cautelar estão 
relacionados respectivamente ao fumus boni iuris e ao periculum in mora
29
, que serão 
desenvolvidos a seguir. 
 
2.2 Requisitos e fundamentos da prisão preventiva 
 
Inicialmente, para a decretação da prisão preventiva, é necessária a verificação de 
dois pressupostos, comuns a todas as medidas cautelares de natureza pessoal: o fumus boni 
Iuri (fumus commissi delict) e o periculum in mora (periculum libertatis). 
Aury Lopes Jr. critica a utilização dos termos Fumus Boni Iuris e Periculum in 
Mora como pressupostos para a imposição da privação cautelar, os quais são transportados da 
doutrina processual civilista.
30
 
Primeiramente, afirma que há uma incongruência do termo fumus boni iuris com 
a decretação da prisão preventiva, tendo em vista que não seria adequado fundamentá-la, com 
base na probabilidade de um direito, que no caso, seria o de acusação, mas sim a 
probabilidade do cometimento de um delito, revelado na prova da materialidade e nos indícios 
de autoria. Diante disso, demonstra-se mais adequada a nomenclatura fumus commissi delicti 
para designar o referido pressuposto.
31
 
O Periculum in mora advém dos riscos e efeitos deletérios provocados pela 
demora no trâmite processual até o trânsito em julgado de uma sentença, porém, segundo 
Aury Lopes Jr. “não é o tempo que leva ao perecimento do objeto”
32
 no processo penal. O 
autor defende a utilização do termo periculum libertatis, isso porque a liberdade do acusado é 
que cria, eventualmente, uma situação de perigo, sendo um risco à efetividade do processo e 
ao seu desenvolvimento.
33
 
O termo acima é mais apropriado para indicar o fundamento da prisão preventiva, 
pois a liberdade do acusado, a depender do caso concreto, é determinante para a decretação da 
medida cautelar. Contudo, os eventuais riscos são produzidos a partir de uma conjugação 
entre o fator liberdade e a demora no trâmite processual. 
 
29
 GUARDIA, Grogório Edoardo Raphael Selingardi. Prisão Preventiva: Direitos Fundamentais e a Garantia da 
Ordem Pública. Revista da Faculdade de Direito: Universidade de São Paulo, São Paulo, v. 105, p.1121-1156, 
jan./dez. 2010. Anual. Disponível em: <https://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67928/70536>. Acesso 
em: 28 fev. 2018, p. 1126. 
30
 LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 573. 
31
 LOPES JR, loc. cit. 
32
 Ibidem., p. 574. 
33
 LOPES JR, loc. cit. 
21 
 
O processo penal ao buscar desvendar a realidade dos fatos quanto à autoria e à 
materialidade do crime cometido, desenvolve-se, geralmente, de forma mais lenta. Assim, 
estando o acusado solto, há maiores riscos de inutilização de provas, fuga e reiteração 
criminosa, o que repercute na própria eficácia do processo e do seu resultado final. 
O fumus comissi delict constitui requisito da prisão preventiva, em razão da 
necessidade de existência de dois elementos fáticos para a sua aplicação, como a presença de 
sinais mínimos de que o acusado ou indiciado praticou conduta delituosa e a comprovação da 
ocorrência efetiva desta. Já o periculum in mora compõe fundamento desse instituto.
34
 Ambos 
os pressupostos estão dispostos no art. 312, do CPP: 
 
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, 
da ordem econômica, por conveniênciada instrução criminal, ou para assegurar a 
aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício 
suficiente de autoria.
35
 
 
É possível identificar o fumus commissi delict na segunda parte do dispositivo 
acima, quanto à “prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”. Marcellus 
Polastri entende que a prova da existência do crime compreende a certeza da ocorrência do 
delito, isto é, a sua materialidade. Contudo, quanto à autoria, somente se exige indícios 
suficientes, devendo aquele analisar a probabilidade de o investigado ou acusado ter cometido 
o crime.
36
 
O periculum libertatis consubstancia-se nas quatro hipóteses trazidas no art. 312, 
do CPP: prisão voltada à garantia da ordem pública, da ordem econômica, à conveniência da 
instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
37
 
Quanto à primeira hipótese, Antônio Scarence comenta que o seu fundamento é o 
risco de reiteração criminosa por parte do réu, o que enseja em riscos de ofensa à ordem 
publica. Contudo, afirma a existência de questionamentos em relação à natureza cautelar 
dessa prisão. Isso porque esta, na verdade, se revelaria como uma antecipação da pena por se 
tratar de uma medida de segurança.
38
 
Tal entendimento é corroborado por Gustavo Badaró: 
 
34
LOPES JR, Aury. Prisões Cautelares. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Disponível em: 
<https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788547218263>. Acesso em: 26 fev. 2018. 
35
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, 
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 28 fev. 
2018. 
36
 LIMA, Marcellus Polastri. Manual de Processo Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumes Juris, 2009, p. 557-558. 
37
 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, 
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 01 mar. 
2018. 
38
 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 
2002, p. 302. 
22 
 
 
Em suma, quando se prende para “garantir a ordem pública” não se está buscando a 
conservação de uma situação de fato necessária para assegurar a utilidade e a 
eficácia de um futuro provimento condenatório. Ao contrário, o que se está 
buscando é a antecipação de alguns efeitos práticos da condenação penal. No caso, 
priva-se o acusado de sua liberdade, ainda que juridicamente tal situação não seja 
definitiva, mas provisória, é uma forma de tutela antecipada, que propicia uma 
execução penal antecipada.
39
 
 
Assim, é possível compreender que o autor entende pela natureza de tutela 
antecipada da prisão preventiva fundamentada na ordem pública, o que descaracteriza a sua 
função como medida cautelar, restringindo abusivamente a liberdade do indivíduo. 
Contudo, Andrey Borges de Mendonça defende a finalidade acautelatória do 
instituto com o referido fundamento, afirmando que a prisão processual possui também como 
objetivo a pacificação social, sendo esta, inclusive, um dos escopos da jurisdição. A 
prevenção buscada pela instituição de pena é geral, diferenciando-se da promovida pela 
custódia cautelar, de natureza concreta, dado que esta visa proteger a sociedade e os seus bens 
jurídicos de fatos delitivos específicos. Diante disso, o referido instituto é tratado como um 
mal necessário, em razão da vedação à proteção deficiente da sociedade, a qual é atribuída 
como a outra faceta da prisão preventiva.
40
 
Ademais, o termo “ordem pública” não possui conceito definido, podendo resultar 
na realização de interpretações que ampliem as possibilidades de aplicação da prisão 
preventiva, o que é vedado diante do princípio da legalidade e da taxatividade, regedores do 
instituto
41
. Estes decorrem do “princípio da tipicidade processual das normas cautelares 
penais”, baseado na expressão nulla coactio sine lege.
42
, a qual determina que qualquer 
restrição a direito, ou seja, qualquer tipo de coação imposta ao indivíduo deva ser precedido 
de previsão legal. 
A jurisprudência dos Tribunais Superiores admite a decretação da prisão cautelar 
com base nesse fundamento, desde que haja a comprovação do risco de reiteração delitiva, 
 
39
 BADARÓ, Gustavo Henrique. A Prisão Preventiva e o Princípio da Proporcionalidade: propostas de 
mudanças legislativas. Revista da Faculdade de Direito: Universidade de São Paulo, São Paulo, v. 103, p.381-
408, já./dez. 2008. Disponível em: <http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67811/70419>. Acesso em: 
01 mar. 2018. p. 390-391. 
40
 MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras Medidas Cautelares Pessoais: de acordo com a Lei 
12.403/2011. São Paulo: Método, Grupo Gen, 2011. 496 p. Disponível em: 
<https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-4233-5>, p. 266-267. 
41
 TAVARES, Leonardo Ribas. Prisão preventiva ontem e hoje: paradigma e diretrizes pela Lei n.º 
12.403/2011. 2011. 122 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Universidade Federal 
doParaná,Curitiba,2011.Disponívelem:<http://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/26510/Dissertacao - 
versao UFPR.pdf?sequence=1>. Acesso em: 28 fev. 2018. p. 34-35. 
42
 SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. [Versão e-reader]. Rio 
de Janeiro: Forense, 2014. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-5816-
9 Copiar>, Acesso em: 14 mar. 2018. 
23 
 
não sendo idônea a utilização da garantia genérica da ordem pública e a gravidade em abstrato 
do delito “dissociados de quaisquer elementos concretos e individualizados” para motivar a 
imposição dessa medida excepcional. 
43
 
A mesma justificativa é utilizada para comprovar a cautelaridade da prisão 
preventiva com base na garantia da ordem econômica. Apesar disso, parte da doutrina ainda 
questiona tal natureza jurídica, considerando esse tipo de prisão como uma tutela antecipada, 
voltada a evitar a prática de delitos que ofendem a referida ordem e, assim, “antecipar alguns 
efeitos práticos da pena”
44
, não tendo como objetivo precípuo a preservação da efetividade e 
utilidade da sentença final. Além disso, defendem a desnecessidade de previsão de tal 
fundamento, tendo em vista que o mesmo estaria incluído na ordem pública. 
Eugênio Pacelli adota esse entendimento na medida em que a liberdade do 
acusado traz riscos de reiteração delitiva e provocação de maiores danos, o que seria 
abrangido pelo primeiro fundamento aqui explicitado (ordem pública). Contudo, defende pela 
inadequação da prisão preventiva quando o risco à ordem econômica advém da magnitude da 
lesão ocasionada pela conduta delitiva praticada. Veja-se: 
 
Parece-nos, contudo, que a magnitude da lesão não seria amenizada e nem 
diminuídos os seus efeitos com a simples prisão preventiva de seu suposto autor. Se 
o risco é contra a ordem econômica, a medida cautelar mais adequada seria o 
sequestro e a indisponibilidade dos bens dos possíveis responsáveis pela infração. 
Parece-nos que é dessa maneira que se poderia melhor tutelar a ordem financeira, 
em que há sempre o risco de perdas econômicas generalizadas.
45
 
 
No caso de prisão para a aplicação da lei penal e para a conveniência da instrução 
criminal a natureza cautelar se mostra evidente. 
O encarceramento voltado à aplicação da lei penal decorre do risco de 
desaparecimento do acusado, ou seja, é destinado a evitar a sua fuga e, assim, possibilitar a 
 
43
 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 419290. Relator: Ministro Reynaldo Soares da 
Fonseca. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 27 fev. 2018. Disponível em: 
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=419290&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true>. Acesso em: 12 mar. 2018. Nesse sentido: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 
115.623. Relator: Ministra Rosa Weber. Brasília, 28 de maio de 2013. Diário da Justiça Eletrônica. Brasília, 01 
jul. 2013. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=4104946>. 
Acesso em: 12 mar. 2018. “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a prisão preventiva quando as 
circunstâncias concretas da prática do crime revelam a periculosidade do agente e o risco à ordem pública. 
Precedentes.” 
44
 BADARÓ, Gustavo Henrique. A Prisão Preventiva e o Princípio da Proporcionalidade: propostas de 
mudanças legislativas. Revista da Faculdade de Direito: Universidade de São Paulo, São Paulo, v. 103, p.381-
408, já./dez. 2008. Disponível em: <http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67811/70419>. Acesso em: 
01 mar. 2018, p. 391-392. 
45
 PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 263-264. 
24 
 
produção de efeitos pelo resultado final sobre ele.
46
 A decretação da prisão preventiva com 
esse fundamento, deve suportar-se em evidências reais que demonstrem a pretensão de fuga 
do agente. 
A conveniência da instrução criminal é requisito que se relaciona com a hipótese 
de a liberdade do réu ou investigado oferecer riscos à colheita dos elementos probatórios, seja 
quanto à possibilidade de aliciamento de testemunhas e eventuais corréus ou de promover o 
perecimento de outras provas.
47
 
A cautelaridade da prisão preventiva instituída com base nesse fundamento é 
clara, uma vez que a finalidade de evitar a obstaculização da instrução criminal, tutela em 
último grau a efetividade e utilidade do processo.
48
 
Na verdade, a decretação da custódia cautelar, nesse caso, não se respalda em um 
juízo de conveniência, isto é, não há uma discricionariedade do magistrado quanto a sua 
imposição, mas sim a necessidade de verificar a "indispensabilidade da medida a fim de 
possibilitar o bom andamento da instrução criminal"
49
. 
Conforme visto acima, a motivação da prisão preventiva com base em algum dos 
fundamentos explicitados deve basear-se em questões fáticas plausíveis, aptas a demonstrar a 
imprescindibilidade dessa medida cautelar, não bastando a simples invocação do art. 312, do 
CPP.
50
 
 
2.3 Hipóteses de cabimento 
 
Além da observância dos requisitos e fundamentos acima esclarecidos, para a 
decretação da prisão preventiva é necessário verificar a presença de uma das hipóteses de 
cabimento, previstas na legislação processual penal. 
 
46
 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2017. p.. 
970. 
47
 TAVARES, Leonardo Ribas. Prisão preventiva ontem e hoje: paradigma e diretrizes pela Lei n.º 
12.403/2011. 2011. 122 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Universidade Federal 
doParaná,Curitiba,2011.Disponívelem:<http://acervodigital.ufpr.br/bitstream/handle/1884/26510/Dissertacao - 
versao UFPR.pdf?sequence=1>. Acesso em: 28 fev. 2018, p.30. 
48
 Ibidem, p.31. 
49
 LIMA, op. cit., p.973. 
50
 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 91386. Brasília, 19 de fevereiro de 2008. Diário da 
Justiça Eletrônico. Brasilia, 16 maio 2008. Disponível em: 
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=527317>. Acesso em: 12 mar. 2018. 
“Segundo a jurisprudência do STF, não basta a mera explicitação textual dos requisitos previstos pelo art. 312 do 
CPP, mas é indispensável a indicação de elementos concretos que demonstrem a necessidade da segregação 
preventiva.” 
25 
 
Como medida cautelar de natureza pessoal que afeta direitos e garantias 
fundamentais individuais, especialmente a liberdade, o mencionado instituto rege-se pelo 
princípio da legalidade, o qual possui fim precípuo de promover a segurança jurídica e 
proteger os indivíduos contra arbitrariedades do Estado. 
Acerca da aplicabilidade do referido princípio à prisão preventiva, discorre Odone 
Snaguiné: 
 
Destarte, em todas as formas de prisão provisória tem aplicação o princípio da 
legalidade10. Tal como sucede com qualquer intervenção do poder público no 
âmbito dos direitos fundamentais e liberdades públicas, a decretação da prisão 
provisória ao incidir diretamente no direito à liberdade pessoal exige, como primeiro 
pressuposto de legitimidade, que haja sido autorizada por uma disposição legal e que 
a norma legal habilitadora da ingerência reúna as condições mínimas suficientes de 
segurança jurídica, para aportar ao indivíduo uma proteção adequada contra a 
arbitrariedade. A aplicação desse pressuposto à prisão provisória exige, não só, que 
esta medida se instaure e se regule mediante uma lei federal, mas também que 
somente possa ser decretada nos estritos casos previstos que justificam o sacrifício 
deste direito fundamental11.
51
 
 
Portanto, a imposição da prisão preventiva deve atender estritamente aos ditames 
legais, estando nestes incluído o rol taxativo de situações que autorizam a decretação da 
referida medida, compreendido no art. 313, do CPP. 52 
É possível ainda concluir que diante da excepcionalidade da prisão preventiva no 
sistema penal, principalmente, como já afirmado, pela regência do princípio da presunção de 
inocência, não é permitida a utilização da interpretação analógica ou extensiva a fim de 
abranger as hipóteses de cabimento previstas na lei. Diante disso, somente é cabível a 
interpretação realizada de forma estrita
53
. 
 
51
 SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. [Versão e-reader]. Rio 
de Janeiro: Forense, 2014. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-5816-
9 Copiar>. Acesso em: 04 mar. 2018. 
52
 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, 
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 01 mar. 
2018. “Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos 
crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido 
condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput 
do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência 
doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para 
garantir a execução das medidas protetivas de urgência; IV - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011). Parágrafo 
único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou 
quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente 
em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.” 
53
 SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. [Versão e-reader]. Rio 
de Janeiro: Forense, 2014. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-5816-
9 Copiar>. Acesso em: 04 mar. 2018. 
26 
 
O cabimento da prisão preventiva encontra restrição no art. 283, §1º, do CPP, uma 
vez que esse dispositivo veda a sua instituição nas infrações em que não for cominada pena 
privativa de liberdade isolada, cumulativa ou alternativamente.
54
 
A primeira hipótese elencada no art. 313, do CPP é relativa à aplicação da medida 
no caso de imputação de crime doloso punido com pena máxima superior a 4 (quatro) anos. O 
estabelecimento desse limite mínimo se justifica diante da regra geral quanto à possibilidade 
de substituição de pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos por restritiva dedireitos, desde que o crime tenha sido praticado sem violência ou grave ameaça.
55
 
O autor Renato Brasileiro justifica o limite acima pelo disposto também no art. 
33, §2º, c, do Código Penal (CP), o qual determina que "o condenado não reincidente, cuja 
pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime 
aberto"
56
. Isso porque na prática, o regime aberto não promove a privação de liberdade, não 
sendo, assim, adequada a imposição de uma prisão preventiva se ao final do processo o agente 
não se sujeitará a esse nível de privação.
57
 
A necessidade de realização desse prognóstico é um dos objetos de estudo desse 
trabalho e será desenvolvido e explicitado ao final. 
O inciso II do art. 313 do Código de Processo Penal revela a situação de 
condenação por outro crime doloso por sentença transitada em julgado, desde que não tenha 
se passado 5 (cinco) anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração 
posterior. 
A condição de reincidente por si só não é apta a ensejar na decretação da prisão 
preventiva, do contrário, segundo Aury Lopes Jr., configuraria inconstitucionalidade em 
virtude da ausência do caráter cautelar do encarceramento. Além disso, o autor critica a 
previsão dessa hipótese, pois caracteriza bis in idem, dado que, sendo reincidente, o agente já 
teria cumprido sua pena e em virtude do mesmo fato, seria prejudicado.
58
 
A terceira hipótese de cabimento da prisão preventiva, disposta no inciso III do 
art. 313, do CPP, possui como fundamento a condição da vítima e o meio social em que é 
cometido ao estabelecer a admissão da decretação da medida nos crimes que envolvem 
 
54
 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, 
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 01 mar. 
2018. 
55
 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2017. p. 
974. 
56
 BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Rio de Janeiro, Disponível em: 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 05 mar. 2018. 
57
 LIMA, op. cit., p. 974. 
58
 LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. pp. 106-107. 
27 
 
violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou 
pessoa com deficiência a fim de garantir a execução das medidas protetivas de urgência. 
É possível aferir que a prisão preventiva, nesse caso, possui um elemento 
teleológico
59
, o qual seja a finalidade exposta acima. A decretação desse instituto se respalda 
no provável ou no efetivo descumprimento das medidas protetivas de urgência na hipótese de 
prática de violência doméstica. Contudo, assim como ocorre com a situação descrita no 
parágrafo único do art. 312, posteriormente desenvolvido, é necessária a verificação de 
elementos no caso concreto que demonstrem a necessidade da prisão preventiva não bastando 
o simples descumprimento de medida anterior.
60
 
Os incisos II e III excepcionam a regra geral trazida na primeira hipótese acerca 
da aplicação da prisão cautelar em crimes dolosos de pena máxima superior a 4 (quatro) anos. 
Ademais, todos os incisos configuram casos alternativos, ou seja, basta a ocorrência de um 
para ser possível decretar a referida medida. 
No parágrafo único do dispositivo em questão, há a previsão de uma quarta 
situação autorizadora da imposição do instituto, que se constitui na existência de “dúvida 
sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para 
esclarecê-la”. Ocorrendo a identificação do preso, este deve ser, imediatamente, posto em 
liberdade, “salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida”
61
. 
Andrey Borges de Mendonça entende que a referida hipótese de cabimento pode 
ser invocada mesmo na prática de crimes culposos, de forma excepcional, quando a 
inexistência de informações suficientes ou a recusa do seu fornecimento possa impedir a 
aplicação da lei penal. Contudo, é imprescindível que antes da decretação dessa medida o 
magistrado analise a possibilidade de imposição de medida menos severa apta a alcançar o 
mesmo fim.
62
 
Ocorre que, consoante defende Aury Lopes Jr., não há o cabimento da prisão 
preventiva nesse caso, tendo em vista que a pena não enseja na privação de liberdade, 
 
59
 BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais Ltda., 
2017.Disponívelem:<https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/monografias/104402244/v5>. 
Acesso em: 05 mar. 2018. 
60
 NICOLITT, André. Manual de processo penal. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais Ltda., 
2016.Disponívelem:<https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/monografias/99925223/v6>. Acesso 
em: 05 mar. 2018. 
61
 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, 
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 05 mar. 
2018 
62
 MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras Medidas Cautelares Pessoais: de acordo com a Lei 
12.403/2011. São Paulo: Método, Grupo Gen, 2011. 496 p. Disponível em: 
<https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-4233-5>. pp. 252-253. 
28 
 
devendo o referido inciso ser interpretado sistematicamente com o inciso I do art. 313, do 
CPP, o qual determina a imposição da prisão cautelar em crimes dolosos com pena máxima 
superior a 4 (quatro) anos.
63
 
Além das hipóteses acima de cabimento da denominada prisão autônoma ou 
originária, há também a previsão da prisão substitutiva na legislação processual, 
especificamente nos arts. 282, §4º e 312, parágrafo único64, aplicada nos casos de 
descumprimento de medidas cautelares inicialmente impostas, as quais estabelecem 
obrigações diversas ao encarceramento, estando previstas nos arts. 319 e 320 do CPP
65
. 
O art. 282, § 4º ressalta a excepcionalidade do instituto ao estabelecer que este 
somente deva ser aplicado em “último caso”, sendo, assim, necessária a verificação da 
possibilidade de imposição de outra medida diversa da prisão ante a decisão de privação total 
de liberdade do indivíduo. 
Ademais, o mero descumprimento da medida cautelar não é suficiente por si só 
para a decretação da prisão preventiva, devendo ser analisada, diante das peculiaridades do 
caso concreto, a sua indispensabilidade. Gustavo Badaró consagra esse entendimento ao 
declarar a proibição de se determinar o encarceramento diante de uma presunção de existência 
do periculum libertatis, baseado somente no descumprimento de medida cautelar diversa 
inicialmente decretada. Considera-se: 
 
 
63
 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 110. 
64
 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, 
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 05 mar. 
2018. “Art. 282. § 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou 
mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, 
impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). Art. 
312. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de 
qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).” 
65
Ibidem, acesso em: 05 mar. 2018. “Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento 
periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadaspelo juiz, para informar e justificar atividades; II - 
proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o 
indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de 
manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou 
acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja 
conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e 
nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício 
de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua 
utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes 
praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 
26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o 
comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada 
à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica. [...] § 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do 
Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. Art. 320. A proibição de 
ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território 
nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.” 
29 
 
Não é possível aceitar que o simples descumprimento baste para o que juiz possa – 
ou o que seria pior, deva – decretar a prisão preventiva. Se assim se interpretar o 
dispositivo, estar-se-á diante de uma hipótese de periculum libertatis abstrato, 
independentemente da análise do perigo no caso concreto.147 Há uma varida gama 
de medidas alternativas à prisão, e o descumprimento de uma medida de pouca 
restrição não parece justificar op lege a imposição da medida excepcional. Pode ser 
que uma medida intermediária baste para resolver a necessidade cautelar que o caso 
exige. Por outro lado, há casos de graves descumprimentos e hipóteses de pequenos 
desvios. Nestes últimos, a cumulação com outra medida ou a sua substituição por 
outra mais gravosa, ainda que não a prisão, basta!
66
 
 
O Código de Processo Penal prevê um terceiro “tipo” de prisão preventiva, 
resultante de uma situação de flagrância delituosa que ensejou na privação de liberdade do 
indivíduo, isto é, constitui a hipótese de conversão da prisão em flagrante em prisão 
preventiva, desde que presentes os termos do art. 312, do CPP e quando não for possível a 
imposição de medidas cautelares alternativas de natureza pessoal (art. 310, II, do CPP).
67
 
Conforme explicitado anteriormente, a decretação da prisão preventiva exige o 
atendimento de pressupostos fáticos e o enquadramento em alguma das hipóteses de 
admissibilidade. Contudo, é preciso que o magistrado também analise o caso de forma a 
averiguar a existência ou não de excludentes de ilicitude. 
Segundo o art. 314, do Código de Processo Penal
68
, é vedada a decretação da 
prisão preventiva quando constatado pelas provas presentes nos autos que o crime foi 
cometido por agente amparado pelas justificantes dispostas no art. 23 do Código Penal69, as 
quais sejam o estado de necessidade, a legítima defesa e o estrito cumprimento de dever legal 
ou exercício regular de direito. 
Nesse caso, é evidente que a liberdade do acusado não gerará qualquer risco à 
efetividade processual. Isso porque as circunstâncias que circundam o crime cometido não 
revelam a possibilidade de reiteração delitiva, fuga ou de prática de atos por parte do acusado 
voltada à depreciação de provas, o que demonstra a desnecessidade e justifica a proibição de 
imposição da prisão preventiva. 
A despeito da verificação de existência dos requisitos, fundamentos e hipóteses de 
cabimento, acima esclarecidos, é necessária a observância de determinados princípios 
 
66
 BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais Ltda., 
2017.Disponívelem:<https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/monografias/104402244/v5>. 
Acesso em: 05 mar. 2018. 
67
 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, 
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 15 mar. 
2018. 
68
Ibidem, acesso em: 05 mar. 2018. 
69
 BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Rio de Janeiro, Disponível em: 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 05 mar. 2018. “Art. 23. 
Não há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade; II – em legítima defesa; III – em 
estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.” 
30 
 
constitucionais para verificar a possibilidade de aplicação da prisão preventiva, de forma a 
evitar que o instituto configure instrumento de arbitrariedades do Estado e não se volte ao 
exercício de seu fim precípuo, o qual seja cautelar a efetividade processual. 
 
31 
 
3 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DA APLICAÇÃO DA 
PRISÃO PREVENTIVA 
 
A força normativa da Constituição e a sua supremacia no ordenamento jurídico 
impõe que as normas processuais sejam interpretadas conforme o que nela é disposto.
70
Os 
princípios constitucionais são vetores imprescindíveis para a interpretação e aplicação dos 
institutos de todos os ramos do direito, como os do processo penal. 
O processo penal em si, como instrumento permissor da persecução penal, deve 
ser “constituído a partir da Constituição”, sendo caracterizado como democrático e tendo 
como finalidade precípua a limitação do poder estatal e a “efetivação das garantias 
constitucionais”, pois somente mediante a observância destas será possível a legitima 
aplicação da pena.
71
 
Do mesmo modo, conforme será visto a seguir, a prisão preventiva, como instituto 
que compõe o processo, deve ser interpretada e aplicada segundo os mandamentos 
constitucionais, em especial o devido processo legal, a presunção de inocência, a razoável 
duração do processo e a proporcionalidade, consagradores do direito à liberdade e da 
dignidade da pessoa humana, de forma a condizer com a função garantista do sistema 
processual penal afirmado pela Constituição.
72
 
 
3.1 O devido processo legal 
 
Como visto anteriormente, o processo possui caráter instrumental, sendo uma 
garantia de proteção a direitos do indivíduo e o único meio possível para a imposição de 
sanções penais por parte do Estado. Diante disso, o processo deve está “em conformidade 
com o Direito”
73
, a fim de evitar ações estatais arbitrárias e, assim, promover um 
procedimento justo e isonômico
74
. 
 
70
 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 
2002, pp. 119-121. 
71
 LOPES JUNIOR, Aury. Fundamentos do processo penal: introdução crítica. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, 
pp. 29-30. 
72
 REBOUÇAS, Sérgio. Curso de direito processual penal. Salvador: Juspodivm, 2017, pp. 70-72. 
73
 DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: Introdução ao direito processual civil, parte 
geral e processo de conhecimento. 19. ed. Salvador: Jus Podivm, 2017, p. 73. 
74
 MEDINA, Eduardo Coelho Sauandaj. A aplicação da prisão preventiva em face dos princípios 
constitucionais do devido processo legal e presunção de inocência. 2010. 78 f. TCC (Graduação) - Curso de 
Direito, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas,Universidade do Vale do Itajaí, Itajaí, 2010, p. 21. 
32 
 
Essa concepção advém do princípio do devido processo legal, consagrado na 
Constituição, no seu art. 5º, LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o 
devido processo legal”
75
. Fred Didier Jr. o conceitua como princípio de conteúdo complexo, 
do qual se extraem outras normas e direitos fundamentais, estruturantes de um modelo 
constitucional de processo brasileiro
76
. 
O desrespeito a algum desses preceitos viola diretamente a construção de um 
processo justo e devido, bem como a constituição e consecução de um Estado Democrático de 
Direito, no qual o poder estatal sofre limitações.
77
 
O referido princípio é direito fundamental e possui duas dimensões, uma 
substancial e outra formal ou procedimental. Esta corresponde à concepção acerca do devido 
processo legal como um conjunto de garantias processuais. Já a dimensão substancial 
relaciona o princípio como um “fundamento constitucional das máximas da proporcionalidade 
e da razoabilidade”
78
, vedando a elaboração e aplicação de normas injustas e desarrazoadas
79
, 
bem como atividades estatais arbitrárias. 
O devido processo legal é de observância obrigatória no sistema penal, tendo em 
vista que este pode promover interferências mais gravosas na esfera jurídica do indivíduo, 
como no seu status libertatis. Muitos autores denominam esse princípio de devido processo 
penal, conceituando-o como fonte das garantias processuais a serem respeitadas e seguidas no 
exercício da persecução penal
80
. 
São exemplos de algumas dessas garantias processuais: o tratamento do acusado 
segundo à presunção de inocência, o direito de defesa (ampla defesa e contraditório), a 
razoável duração do processo, a garantia do juiz natural e imparcial, o tratamento paritário 
entre as partes, a publicidade dos atos processuais, a motivação das decisões judiciais, a 
vedação às provas ilícitas, o direito a não autoincriminação, a legalidade da execução penal, 
além de outras prerrogativas constitucionais.
81
 
 
75
 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Disponível 
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 10 mar. 2018. 
76
 DIDIER JUNIOR, Fredie. op cit., pp. 74-77. 
77
 NAKAHARADA, Carlos Eduardo Mitsuo. Prisão preventiva: direito à razoável duração e necessidade de 
prazo legal máximo. 2015. 152 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Faculdade de Direito, Universidade 
de São Paulo, São Paulo, 2015, p.24. 
78
 DIDIER JUNIOR, op cit., p. 78. 
79
 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 
2002, p. 43. 
80
 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 
2002, p. 42. No mesmo sentido: TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal 
brasileiro. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011 p. 79. 
81
 TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 4. ed. São Paulo: 
Revista dos Tribunais, 2011, pp. 65-73. 
33 
 
Cumpre afirmar que o mencionado princípio, como fonte de mandamentos 
constitucionais garantidores, em especial da presunção de inocência, da razoável duração do 
processo e da proporcionalidade, este na sua concepção substancial, está intimamente 
relacionado à garantia do direito de liberdade de um indivíduo, cuja interferência não deve 
ocorrer de forma desmedida e abusiva. 
Nessa concepção, Rogério Lauria Tucci defende a existência de três postulados 
básicos do devido processo penal: 
E tudo isso, com pleno vigor de três postulados básicos, quais sejam os atinentes à 
inadmissibilidade de sujeição à persecutio criminis sem que tenha ocorrido a prática 
de fato típico, antijurídico e culpável, e haja, correlatamente, indícios de autoria 
(nulla informatio delicti sine crimen et culpa); à jurisdicionalização da imposição de 
pena ou de medida de segurança (nulla poena sine iudicio); e à vedação de 
realização satisfativa do ius puniendi, provisória ou definitivamente, antes de 
transitada em julgado sentença condenatória (nulla executio sine titulo).
82
 
 
O último postulado explicitado demonstra a vedação da antecipação da pena antes 
do trânsito em julgado da sentença em razão da observância do devido processo legal. A 
privação de liberdade do indivíduo durante o trâmite processual não pode ocorrer sem o 
respeito aos direitos e garantias fundamentais, o que repercute na natureza e finalidade da 
prisão preventiva. 
Consoante já analisado no capítulo anterior, esse instituto somente é permitido 
quando determinado por autoridade judiciária competente mediante decisão escrita e 
motivada e nos casos estritamente definidos em lei (art.5º, LXI, da CF/88
83
). Além disso, a lei 
e a Constituição impõem a sua funcionalidade destinada à tutela da efetividade processual, 
tendo em vista o próprio postulado da presunção de inocência (Art. 5º, LVII, da CF/88
84
), o 
qual será desenvolvido a seguir, vedando a antecipação da "realização satisfativa do ius 
puniende". 
O instituto se revelaria inconstitucional no momento em que se voltasse à 
finalidade retributiva.
85
 
Dessa forma, segundo entende Odone Sanguiné, a prisão preventiva não é 
ilegítima frente ao devido processo legal, não configurando este um "obstáculo 
constitucional" à imposição daquela, conquanto que atendido os "pressupostos e finalidades 
constitucionalmente legítimas" do referido princípio. Isso porque, a determinação de medidas 
 
82
 TUCCI, loc cit. 
83
 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Disponível 
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 02 maio. 2018. 
84
 Ibidem, acesso em: 02 maio 2018. 
85
 SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. [Versão e-reader]. Rio 
de Janeiro: Forense, 2014. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-5816-
9 Copiar>. Acesso em: 29 mar. 2018. 
34 
 
cautelares é, a depender do caso concreto, imprescindível à tutela da eficácia do processo, 
assim, a prisão provisória deve ser voltada a atender apenas a este fim, não podendo 
configurar em antecipação de pena.
86
 
 
3.2 A presunção de inocência 
 
O princípio da presunção de inocência ou da não-culpabilidade decorre do devido 
processo legal, configurando garantia fundamental do acusado indispensável no sistema 
processual penal acusatório. 
O referido princípio tem papel imprescindível de garantia da dignidade da pessoa 
humana do indivíduo. Ademais, alguns autores preferem denominá-lo como um estado de 
inocência, integrante da natureza humana e, por isso, se afirma que há uma presunção desse 
estado, considerado natural, sendo a culpa uma situação de excepcionalidade.
87
 
A Constituição Federal no seu art. 5º, LVII prevê a presunção de inocência ao 
dispor que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal 
condenatória”
88
. A incidência dessa determinação impõe um regime de tratamento ao acusado 
no trâmite do processo, assegurando-lhe, nas palavras de Tucci, “o direito de ser considerado 
inocente até que sentença penal condenatória venha a transitar formalmente em julgado, 
sobrevindo, então, a coisa julgada de autoridade relativa”
89
. 
Diante disso, durante o andamento do processo, devem ser respeitados os direitos 
e garantias individuais do acusado, já especificadas ao longo deste trabalho, o que inclui 
assegurar o seu status libertatis, vedando a antecipação da pena antes da condenação, 
observado o devido processo legal.
90
 
Outrossim, decorre desse regime regras de distribuição probatóriae de 
julgamento. A primeira estabelece que o ônus de prova no processo penal é exclusivamente da 
acusação, ou seja, esta deve comprovar a autoria e materialidade imputada ao acusado, o qual 
 
86
 SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. [Versão e-reader]. Rio 
de Janeiro: Forense, 2014. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-5816-
9 Copiar>. Acesso em: 02 maio 2018 
87
 NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. 3. ed. São Paulo: 
Revista dos Tribunais, 2013, pp. 285-286. 
88
 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Disponível 
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 30 abril. 2018. 
89
 TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 4. ed. São Paulo: 
Revista dos Tribunais, 2011, p. 321. 
90
GONÇALVES, Marianna Moura. Prisão e outras medidas cautelares pessoais à luz da 
proporcionalidade. 2011. 496 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Faculdade de Direito da 
Universidade de São Paulo, São Paulo, 2011, p. 129. 
35 
 
não possui o dever de provar sua inocência. Isto impõe a observância da segunda regra, uma 
vez que é necessário um juízo de certeza para a condenação do indivíduo. A existência de 
dúvida razoável determina a sua absolvição, diante do princípio do in dubio pro reo.
91
 
Contudo, cumpre afirmar que o presente trabalho se focalizará na presunção de 
inocência quanto à regra de tratamento relacionada ao status libertatis do acusado, durante o 
processo, e a sua compatibilidade com a prisão preventiva. 
O referido tema é objeto de controvérsia doutrinária.
92
 Isso porque o instituto em 
questão enseja no cerceamento da liberdade do indivíduo antes da constatação da 
culpabilidade do acusado, o qual, segundo a Constituição Federal de 1988, se dá somente com 
o trânsito em julgado da sentença condenatória, assim, de forma aparente, a prisão preventiva 
contradiz o disposto na presunção de inocência. 
Luigi Ferrajoli, defensor do garantismo penal, apresenta o princípio como "fruto 
de uma opção garantista a favor da tutela da imunidade dos inocentes, ainda que ao custo da 
impunidade de algum culpado"
93
 e defende a sua incompatibilidade com a prisão preventiva. 
Segundo o autor, o cerceamento cautelar da liberdade é feito sem um prévio julgamento, 
ofendendo "o sentimento comum de justiça"
94
, revelando-se como uma arbitrariedade, além 
de afetar a eficácia das demais garantias e direitos do acusado. 
Critica, também, os fundamentos autorizadores da sua decretação, como a 
"prevenção" e "defesa social", próprios da aplicação de uma pena definitiva, ensejando em 
uma “presunção de culpabilidade”
95
. Quanto ao “perigo de fuga e de deterioração das 
provas”
96
, Ferrajoli entende pela desproporcionalidade da prisão cautelar frente a esses 
fundamentos, evidenciando-se um gravame desnecessário. A primeira hipótese seria resolvida 
com a simples condução coercitiva do indivíduo perante o magistrado por tempo necessário 
para seu interrogatório. Já a fuga do acusado, o autor entende que esta é decorrente do medo 
referente à pena e não à prisão, questionando o próprio sistema penal, a fim de defender a 
redução das penas, o que repercutiria no desaparecimento da prisão preventiva. 
97
 
 
91
 LOPES JUNIOR, Aury. Prisões Cautelares. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Disponível em: 
<https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788547218263>. Acesso em: 29 abril. 2018. 
92
 GONÇALVES, op cit., pp. 128-129. 
93
 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 
2002. Tradução: Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes, p. 441. 
94
 Ibidem, p. 446. 
95
 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 
2002. Tradução: Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes, p. 444. 
96
 Ibidem, p. 445. 
97
 Ibidem, pp. 446-448. 
36 
 
Por fim, para o autor, a liberdade do acusado deve ser preservada dada a 
presunção de inocência mesmo que isto traga custos ao sistema de persecução penal.
98
 
Apesar do aparente embate entre os institutos, a supressão da prisão preventiva 
levaria à renúncia do próprio processo. Ademais, a própria Constituição Federal de 1988 
promoveu a coexistência de ambos ao tratá-los no rol de direitos fundamentais de forma 
coordenada (arts. 5º, LVII e LXI, CF/88
99
).
100
 Considerando-se que a lei maior deve ser 
interpretada como um todo harmônico, é devido concluir pela possível compatibilidade entre 
ambos os institutos. Contudo, é importante frisar que a liberdade do acusado, consectária da 
presunção de inocência, é a regra, e a constrição cautelar a exceção no sistema processual 
penal. 
Gustavo Badaró defende o entendimento acima explicitado, desde que a privação 
de liberdade possua natureza estritamente cautelar e não importe em "execução penal 
provisória ou antecipada"
101
. 
Nesse sentido, também é o entendimento de Odone Sanguiné: 
 
Destarte, se a presunção de inocência não chega a ser totalmente incompatível com o 
instituto da prisão preventiva, contém uma regra de tratamento do imputado que 
desempenha a função de limite teleológico da prisão preventiva: a legitimidade da 
prisão provisória depende da legitimidade dos fins que lhe são atribuídos. Somente 
há incompatibilidade quando essa medida cautelar for aplicada com autonomia em 
relação ao processo, isto é, com a finalidade de antecipação da pena. A presunção de 
inocência proíbe a utilização da prisão provisória com a finalidade de antecipar a 
pena ou medida de segurança, sem o devido processo legal, isto é, fins de retribuição 
ou de prevenção geral ou especial33. 
102
 
 
A presunção de inocência constrange a prisão preventiva à observância de certos 
limites, os quais a caracterizam como medida excepcional, provisória, instrumental e 
 
98
 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 
2002. Tradução: Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes, p. 449. 
99
 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Disponível 
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 27 abril. 2018. 
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos 
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à 
propriedade, nos termos seguintes: LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de 
sentença penal condenatória; LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e 
fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime 
propriamente militar, definidos em lei;” 
100
 SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. [Versão e-reader]. 
Rio de Janeiro: Forense, 2014. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-
5816-9 Copiar>. Acesso em: 27 abril. 2018. 
101
 BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais Ltda., 
2017.Disponívelem:<https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/monografias/104402244/v5>. 
Acesso em: 22 abril 2018. 
102
 SANGUINÉ, op cit., acesso em: 22 abr. 2018. 
37 
 
dependente de decisão judicial motivada, como desenvolvido no primeiro capítulo deste 
trabalho. 
Na visão de Aury Lopes Jr., o referido princípio érelativizado, de forma a 
possibilitar a coexistência com a prisão cautelar, porém esta somente é possível quando 
respeitada o que o autor denomina de base principiológica da prisão preventiva, constituída 
pelos limites acima mencionados: “jurisdicionalidade e motivação, contraditório quando 
possível, excepcionalidade, proporcionalidade, provisoriedade e provisionalidade”.
103
 
O Supremo Tribunal Federal (STF) desde o advento da Constituição de 1988 
afirmou entendimento quanto à conformidade entre a prisão preventiva e a presunção de 
inocência
104
, desde que aquela não importe em punição antecipada, tendo em vista a 
prevalência do princípio da liberdade no sistema processual penal, baseado no Estado 
Democrático de Direito. O instituto jurídico deve se restringir a sua função cautelar de tutela 
da efetividade do processo.
105
 
Dessa forma, a finalidade acautelatória da prisão preventiva, marcada pela 
observância das condicionantes legais e constitucionais e do estrito cumprimento dos 
requisitos, fundamentos e hipóteses de cabimento legais (tratados no tópico 1.2 e 1.3), em 
observância à presunção de inocência, deve ser a única justificante da privação de liberdade 
do indivíduo antes de sentença condenatória transitada em julgado, sob pena de configurar 
antecipação punitiva e, assim, violar o mandamento constitucional norteador do sistema 
processual penal acusatório (art. 5º, LVII, da CF/88
106
). 
 
3.3 A razoável duração do processo 
 
O trâmite do processo penal ao envolver a solução e o esclarecimento dos fatos 
ocorridos, muitas vezes, complexos, desenvolve-se de forma mais prolongada, a qual pode 
 
103
 LOPES JUNIOR, Aury. Prisões Cautelares. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Disponível em: 
<https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788547218263>. Acesso em: 26 abr. 2018. 
104
 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 104139. Relator: Ministro Luiz Fux. Diário da 
Justiça Eletrônico. Brasília, 06 set. 2011. Disponível em: 
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=627126>. Acesso em: 27 abr. 2018. 
Nesse sentido: STF, 1ª Turma, HC 94.156/SP, Relator Min. Menezes Direito, Julgamento em 03.03.2009; STF, 
1ª Turma, HC 70.486/PB, Relator Min. Moreira Alves, Julgamento em 03.05.1994; STF, 2ª Turma, HC 
81.468/SP, Relator Min. Carlos Velloso, Julgamento em 29.10.2002. 
105
 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 100948. Relator: Ministro Celso de Mello. Diário da 
Justiça Eletrônico. Brasília, 18 dez. 2013. Disponível em: 
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=5059025>. Acesso em: 27 abr. 2018. 
106
 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Disponível 
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 28 abr. 2018. 
38 
 
por em risco a própria efetividade processual e, por isso, se faz necessária a utilização de 
medidas cautelares como a prisão preventiva. 
Ocorre que a simples invocação de uma medida cautelar voltada à tutela final do 
processo não permite nem legitima que o desenrolar deste ocorra por prazo irrazoável. 
É direito fundamental constitucionalmente previsto a razoável duração do 
processo. O art. 5º, LXXVIII da Carta Magna determina que “a todos, no âmbito judicial e 
administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a 
celeridade de sua tramitação”
107
. Esse princípio é proporcionado mediante um equilíbrio entre 
a celeridade processual e a observância das garantias processuais, como o contraditório, a 
ampla defesa e outros decorrentes do devido processo legal.
108
 
O procedimento judicial deve se desenvolver sem dilações indevidas, de forma 
que este se desdobre e finalize em um prazo considerado razoável.
109
 
Tal entendimento deve repercutir no tempo de duração da prisão preventiva, não 
podendo esta se estender de forma desmedida em função apenas da lentidão processual. A 
provisoriedade desse instituto, relacionada ao surgimento da decisão final, pressupõe mesmo 
que de forma indireta a sua transitoriedade, do contrário, o instituto se transmuda em uma 
medida de caráter definitivo, perdendo a sua finalidade acautelatória e afetando as garantias 
processuais do acusado, como o devido processo legal e a presunção de inocência. 
O Código de Processo Penal não prevê prazo máximo para a prisão preventiva. A 
jurisprudência diante dessa indeterminação procurou estipular limite temporal a fim de 
averiguar o excesso de prazo, uma vez que este configura constrangimento ilegal. Essa 
condição deve ser imediatamente cessada com a liberação do preso, assim determina a 
Constituição Federal no seu art. 5º, LXV: "a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela 
autoridade judiciária"
110
. O Código de Processo Penal também qualifica como indevida a 
coação quando alguém se encontra preso por mais tempo do que determina a lei (art. 648, 
II
111
).
112
 
 
107
 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Disponível 
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 28 abr. 2018. 
108
 NAKAHARADA, Carlos Eduardo Mitsuo. Prisão preventiva: direito à razoável duração e necessidade de 
prazo legal máximo. 2015. 152 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Faculdade de Direito, Universidade 
de São Paulo, São Paulo, 2015, p. 17. 
109
 TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 4. ed. São Paulo: 
Revista dos Tribunais, 2011 p. 216-220. 
110
 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Disponível 
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 28 abr. 2018. 
111
 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, 
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 07 mar. 
2018. 
39 
 
Inicialmente, o limite de prazo era de 81 (oitenta e um) dias para a conclusão do 
processo penal, resultante do somatório dos prazos dos atos processuais decorrentes do antigo 
procedimento ordinário aplicado aos crimes com pena de reclusão. Posteriormente o 
entendimento modificou-se quanto ao termo final do prazo, o qual passou da sentença para a 
instrução criminal. Os oitenta e um dias deveriam ocorrer entre a prisão e a conclusão 
daquela, conforme foi consolidado nas súmulas nº 21 e nº 52 do Superior Tribunal de Justiça 
(STJ)
113
: 
 
Súmula nº. 21. Pronunciado o réu, fica superada a alegação de constrangimento 
ilegal por excesso de prazo na instrução.
114
 
 
Súmula nº. 52. Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de 
constrangimento por excesso de prazo.
115
 
 
Antônio Scarance disserta que prevaleceu, na época, a doutrina que defendia a 
verificação do tempo de forma global, contando todos os prazos dos atos processuais, não 
configurando excesso a inobservância da duração legal de um ato isolado, o que poderia ser 
compensado no decorrer do processo. Além disso, afirma que o excesso a esse limite não 
configurava automaticamente o constrangimento ilegal, admitindo prorrogações conforme a 
razoabilidade e as peculiaridades do caso concreto.
116
 
A identificação do excesso de prazo na prisão preventiva, adotou outros 
parâmetros, como o limite temporal para a conclusão do inquérito policial em 10 (dez) dias, 
no caso de indiciado preso, bem como o prazo de 5 (cinco) dias para o oferecimento da 
denúncia a partir o recebimento dos autos pelo Ministério Público
117
. As leis extravagantes 
também previram prazos diversos quanto a esses casos, como a lei que trata dos crimes112
 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 
982 
113
 LIMA, op cit., pp. 982-983. 
114
 BRASL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 21. Diário da Justiça. Brasília, 11 dez. 1990. Disponível 
em: <http://www.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=SUMU&livre=@docn='000000021'>. Acesso em: 25 abr. 
2018. 
115
 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 52. Diário da Justiça. Brasília, 24 set. 1992. Disponível 
em: <http://www.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=SUMU&livre=@docn='000000052'>. Acesso em: 25 abr. 
2018. 
116
 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 
2002, pp. 119-121. 
117
 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, 
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 25 abr. 
2018. “Art. 10. O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou 
estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de 
prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela; Art. 46. O prazo para 
oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério 
Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, 
se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do 
Ministério Público receber novamente os autos.” 
40 
 
cometidos por organizações criminosas, lei nº 12.850/13, que prevê o prazo de 120 (cento e 
vinte) dias prorrogáveis por igual período mediante decisão fundamentada para a conclusão 
da instrução criminal quando preso o réu
118
.
119
 
Ressalta-se que esses limites temporais não possuem caráter absoluto, sendo 
constantemente relativizados pela jurisprudência e doutrina. Tal entendimento decorre da 
adoção pelo sistema processual penal da chamada “Doutrina do Não-Prazo”, que, conforme 
Aury Lopes Jr., compreende a “ausência de prazos processuais com uma sanção pelo 
descumprimento”
120
. 
Edilson Mougenot entende que o desrespeito a esses prazos, com a sua 
consequente prorrogação, somente seria possível em virtude da complexidade da causa ou por 
atos protelatórios praticados pelo próprio imputado. Quanto a isto, o Superior Tribunal de 
Justiça formulou súmula de nº 64, firmando tal entendimento ao dispor que "não constitui 
constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa".
121
 
Cumpre observar que a referida súmula não especifica que a provocação da defesa 
deva ser de forma protelatória, o que, segundo Renato Brasileiro, abriu espaço para que a 
jurisprudência entendesse pela ausência de constrangimento ilegal, em virtude do mero 
exercício do direito de defesa do acusado, o que pode ser fator “inibidor das faculdades 
processuais do defensor”
122
. Nesse sentido, o autor discorre: 
 
Sem embargo desse entendimento, parece-nos que da utilização dos meios legais 
postos à disposição do acusado e de seu defensor não lhes pode resultar qualquer 
gravame. Ninguém pode sofrer qualquer espécie de punição simplesmente por fazer 
uso de um recurso previsto em lei, sob pena de obrigarmos a defesa a não recorrer, a 
não arrolar testemunhas, a fim de que possa arguir eventual excesso de prazo. 
Impõe-se diferenciar, portanto, o uso normal do direito de defesa, com o exercício 
das suas faculdades procedimentais decorrentes do pleno contraditório judicial, seja 
 
118
 BRASIL. Lei nº 12.850, de 02 de agosto de 2013. Brasília, DF, Disponível em: 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12850.htm>. Acesso em: 02 maio 2018. “Art. 
22. Os crimes previstos nesta Lei e as infrações penais conexas serão apurados mediante procedimento ordinário 
previsto no Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), observado o disposto no 
parágrafo único deste artigo. Parágrafo único. A instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o 
qual não poderá exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o réu estiver preso, prorrogáveis em até igual período, 
por decisão fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório 
atribuível ao réu.” 
119
 BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, pp. 607. 
120
 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 126. 
121
 BOMFIM, op cit., p. 607. 
122
 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2017, 
pp. 989-990. Nesse sentido: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 
71390. Relator: Ministro Ribeiro Dantas. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 12 maio 2017. Disponível em: 
<http://www.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=ACOR&livre=@docn='000029734'>. Acesso em: 28 abr. 2018. 
“Nos moldes da Súmula 64 desta Corte, não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução 
provocado pela defesa. Consta dos autos que o prolongamento da instrução decorreu em virtude do deferimento 
do pleito defensivo de acareação das testemunhas ouvidas.” 
 
41 
 
arrolando testemunhas residentes em outra comarca para comprovar eventual álibi, 
seja interpondo recursos previstos em lei, do uso abusivo do direito de defesa.
123 
 
Dessa forma, a atuação da defesa que configura demora processual e consequente 
excesso de prazo é somente aquela que se desenrola de forma protelatória
124
, não sendo 
decorrente efetivamente do direito à ampla defesa e ao contraditório. 
Ademais, o excesso de prazo também é identificado pelos tribunais superiores 
(STF e STJ) quando a demora no processo é causada pela acusação ou inércia do poder 
judiciário.
125
 
As referências adotadas pelos referidos tribunais para a averiguação do 
constrangimento ilegal, ocasionado pelo excesso de prazo da prisão preventiva, decorrem da 
importação da “Teoria dos três critérios”, instituída nos julgamentos proferidos pelo Tribunal 
Europeu de Direitos Humanos e adotada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, os 
quais sejam a complexidade da causa, aferindo as peculiaridades do caso concreto, o 
comportamento das partes e a conduta das autoridades judiciárias na condução do trâmite 
processual.
126
 
A jurisprudência por não adotar uma limitação temporal definida para a prisão 
preventiva conjuga a utilização dos critérios expostos acima com os fundamentos da 
razoabilidade e proporcionalidade
127
, de forma a evitar a prática de condutas arbitrárias por 
parte do Estado, relacionadas ao encarceramento preventivo do acusado, que, em muitos 
casos, permanece nessa situação por tempo maior do qual estaria submetido com a sua 
eventual condenação, comprometendo a finalidade cautelar da prisão preventiva. Em recente 
julgado, o Superior Tribunal de Justiça proferiu acordão proclamando esse entendimento: 
 
(...) o constrangimento ilegal por excesso de prazo não resulta de um critério 
aritmético, mas de uma aferição realizada pelo julgador, à luz dos princípios da 
razoabilidade e proporcionalidade, levando em conta as peculiaridades do caso 
 
123
 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2017, 
pp. 989-990. 
124
 LACAVA, Thaís Aroca Datcho. A garantia da razoável duração da persecução penal. 2009. 211 f. 
Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009, 
p. 155. 
125
 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 73249. Relator: Ministro 
Ribeiro Dantas. Diárioda Justiça Eletrônico. Brasília, 05 abr. 2017. Disponível em: 
<http://www.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=ACOR&livre=@docn='000034806'>. Acesso em: 28 abr. 2018. 
“(...) Para ser considerado injustificado o excesso na custódia cautelar, deve a demora ser de responsabilidade da 
acusação ou do Poder Judiciário, situação em que o constrangimento ilegal pode ensejar o relaxamento da 
segregação antecipada.” 
126
 LACAVA, op.cit.,pp. 148 e 154. 
127
 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p.127. 
42 
 
concreto, de modo a evitar retardo abusivo e injustificado na prestação 
jurisdicional.
128
 
 
Dessa forma, afere-se a importância da adoção da Teoria dos três critérios ante a 
indeterminação de prazo máximo para a prisão preventiva. Contudo, a complexidade da 
causa, o comportamento das partes e a atuação do poder judiciário não se mostram suficientes 
para a garantia de uma razoável duração desse instituto, bem como da preservação da sua 
natureza cautelar, devendo haver o estabelecimento de demais limites, os quais são extraídos 
do princípio da proporcionalidade e da homogeneidade, explicados a seguir. 
 
3.4 A proporcionalidade 
 
Como averiguado nos tópicos anteriores, o devido processo legal, a presunção de 
inocência e a razoável duração do processo constituem identificadores dos limites que 
separam a prisão preventiva de natureza cautelar de base constitucional e a privação de 
liberdade abusiva, caracterizadora de antecipação de pena. 
Ocorre que a identificação dessa divisão tênue exige a aplicação e incidência de 
um quarto mandamento constitucional: a proporcionalidade. 
Nas palavras de Sérgio Rebouças, “proporcionalidade é uma noção genérica 
essencial ao dimensionamento da cautelaridade processual”
129
, sendo importante instrumento 
de controle de arbitrariedades e abusividades estatais na aplicação da prisão preventiva, de 
forma a evitar a banalização do instituto, o qual somente deve ser imposto quando 
estritamente necessário, adequado e idôneo para a sua finalidade precípua.
130
 
Conforme Aury Lopes Jr., o mencionado princípio possui papel imprescindível de 
promover o "difícil equilíbrio entre dois interesses opostos, sobre os quais gira o processo 
penal: o respeito ao direito de liberdade e a eficácia na repressão dos delitos"
131
 
 
128
 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 94033. Relator: Ministro 
Reynaldo Soares da Fonseca. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 02 abr. 2018. Disponível em: < 
http://www.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=ACOR&livre=@docn=%27000671592%27>. Acesso em: 28 abr. 
2018. Nesse sentido: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 134312. Relator: Ministra Nancy 
Andrighi. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 09 mai. 2017. Disponível em: < 
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=134312&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=tr
ue>. Acesso em: 28 abr. 2018. "(...) os prazos indicados para a conclusão dos feitos criminais servem como 
necessário parâmetro geral, a fim de se evitarem situações abusivas. Entretanto, devem ser consideradas, a fim 
de se verificar constrangimento ilegal, as peculiaridades de cada caso concreto, pela qual a jurisprudência admite 
a mitigação dos referidos prazos, à luz do Princípio da Razoabilidade." 
129
 REBOUÇAS, Sérgio. Curso de direito processual penal. Salvador: Juspodivm, 2017, P. 837. 
130
 LOPES JUNIOR, Aury. Prisões Cautelares. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Disponível em: 
<https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788547218263>. Acesso em: 01 mai. 2018. 
131
 Ibidem, acesso em: 01 mai. 2018. 
43 
 
O principio da proporcionalidade não é previsto expressamente na Constituição, 
porém é possível aferi-lo a partir da concepção ampla e substancial do devido processo legal, 
bem como de demais mandamentos constitucionais dele decorrentes.
132
 O seu fundamento 
advém do próprio sistema consagrado pelo Estado Democrático de Direito.
133
 
Odone Sanguiné entende que o principio se trata de uma garantia fundamental, 
voltada à proteção dos direitos fundamentais quanto à ingerência de medidas limitadoras 
propagadas pelo poder estatal.
134
 Nesse sentido, o autor justifica a natureza constitucional da 
proporcionalidade: 
 
O princípio de proporcionalidade tem status constitucional, pois deriva da força 
normativa dos direitos fundamentais, e, portanto, o legislador deve observá-lo na 
regulação das medidas limitadoras desses direitos, restringindo-os unicamente 
quando as ingerências sejam idôneas, necessárias e proporcionais em relação à busca 
de fins constitucionalmente legítimos17.
135
 
 
De natureza constitucional, o mencionado princípio possui duas funções no 
ordenamento jurídico, as quais sejam a atuação como instrumento de "proibição de excesso" 
com a busca da "máxima efetividade dos direitos fundamentais" e como critério de juízo de 
ponderação entre interesses ou normas constitucionais. Consoante Eugênio Pacceli a 
proporcionalidade atua como um "controle de validade e do alcance das normas".
136
 Dessa 
forma, a violação do princípio da proporcionalidade por uma norma, poderia levar a sua 
declaração de inconstitucionalidade.
137
 
Para o exercício dessas funções, principalmente como limitador de abusos 
estatais, a doutrina elenca um pressuposto formal e um material, ditos essenciais, da 
proporcionalidade.
138
 
O primeiro compreende o princípio da legalidade, o qual impõe a necessidade de 
previsão legal das medidas limitadoras de direitos, isto é, um direito não pode ser restringido 
sem lei que determine, a qual, segundo, Antonio Scarance, deve ser interpretada de forma 
 
132
 GONÇALVES, Marianna Moura. Prisão e outras medidas cautelares pessoais à luz da 
proporcionalidade. 2011. 496 f. Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Faculdade de Direito da 
Universidade de São Paulo, São Paulo, 2011, p. 63. 
133
 Ibidem, p. 58. 
134
 SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. [Versão e-reader]. Rio de 
Janeiro: Forense, 2014. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-5816-9 
Copiar>. Acesso em: 27 abr. 2018. 
135
 Ibidem, acesso em: 27 abr. 2018. 
136
 PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 237. 
137
 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 
2002, p. 57. 
138
 Ibidem, p. 53. 
44 
 
estrita.
139
 A Constituição Federal consagrou tal princípio ao dispor no seu art. 5º, II que 
“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”
140
. 
Consoante foi desenvolvido no primeiro capítulo, a prisão preventiva, como 
medida cautelar de natureza pessoal que impõe gravame à liberdade do indivíduo, é regida 
pelo preceito nulla coertio sine lege
141
, devendo ser prevista em lei, assim como as suas 
hipóteses de cabimento, não sendo possível a interpretação extensiva ou analógica destas. 
O pressuposto material diz respeito à justificação teleológica da 
proporcionalidade, a qual se relaciona com a legitimidade da finalidade a ser alcançada pela 
medida estatal limitadora (prisão preventiva), devendo ser baseada em valores 
constitucionais.
142
 Além disso, Renato Brasileiro defende a necessidade de o fim almejado 
possuir relevância social. 
143
 
É possível aferir uma finalidade social e legítima da prisão preventiva, o qual seja 
promover a efetividade da persecução penal, mediante a tutela do processo e a garantia de um 
resultado útil. 
Conjugado a isso, há requisitos extrínsecos e intrínsecos do princípio em questão, 
os quais reforçam o seu importante papel na proteção dos direitos e garantias fundamentais 
diante da imposição da prisão preventiva.Os requisitos extrínsecos, já expostos no presente trabalho (tópico 2.1), 
compreendem a jurisdicionalidade e a motivação da decisão que impõe a medida restritiva. 
Foi analisado que a constitucionalidade e legalidade da prisão preventiva estabelecida 
dependem de determinação judicial prévia devidamente motivada.
144
 
Os requisitos intrínsecos abrangem os subprincípios da proporcionalidade, os 
quais sejam a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. O primeiro 
requisito incide sobre a relação entre meio e fim, devendo aquele ser idôneo para o alcance 
deste. A necessidade está relacionada à escolha da medida menos gravosa para o alcance da 
finalidade almejada. Já a proporcionalidade em sentido estrito vincula-se à ponderação entre 
valores em conflitos relacionados à medida restritiva e ao indivíduo destinatário dela. A 
 
139
. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 
2002, p. 53 
140
 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Disponível 
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 27 abr. 2018. 
141
 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2017. p. 
84. 
142
 FERNANDES, op cit. , p. 53. 
143
 LIMA, op cit., p. 86. 
144
 FERNANDES, op cit., p. 54. Nesse sentido: “Art. 5º. (...) – LXI - ninguém será preso senão em flagrante 
delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão 
militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;” 
45 
 
legitimidade da prisão preventiva se sujeita a observância desses subprincípios
145
, que serão 
mais bem desenvolvidos a seguir. 
 
 
3.4.1 A adequação 
 
A idoneidade da medida restritiva de direitos fundamentais baseia-se no exame de 
dois fatores: a sua aptidão para efetivar a consecução da finalidade almejada e a legitimidade 
constitucional desta, isto é, o fim buscado não poder ser vedado na Constituição. No âmbito 
da prisão preventiva, esta deve ser adequada para promover a efetividade processual e o 
resultado útil do processo, quando presentes riscos a sua frustração.
146
 
Antônio Scarance defende que o subprincípio da adequação possui três aspectos: 
qualitativo, quantitativo e subjetivo.
147
 O primeiro relaciona-se com a qualidade que a medida 
deve conter para atingir o fim desejado. Diante disso, por exemplo, a prisão preventiva seria 
medida capaz de impedir a reiteração de crimes pelo indivíduo, ao contrário de uma proibição 
a este de se evadir da Comarca, conforme trazido no art. 319, IV, do CPP.
148
 
Já o segundo aspecto é relativo à duração segregação cautelar que também deve 
ser idônea para a sua finalidade. Analisando tal aspecto, Andrey Borges de Mendonça 
compreende que a medida deve possuir prazo ou intensidade aptos a possibilitar a consecução 
do fim almejado.
 149
 Contudo, é necessário entender a sujeição da medida, como a prisão 
preventiva, a uma razoável duração, não devendo se estender por tempo que ponha em risco a 
sua natureza cautelar. 
Por fim, o aspecto subjetivo diz respeito ao sujeito passivo destinatário da medida, 
cuja condição deve estar vinculada a circunstâncias que autorizem a sua incidência.
150
 
O Código de Processo Penal impõe a observância de demais fatores para a 
aplicação das medidas cautelares de natureza pessoal, o que inclui a prisão preventiva. Veja-
se: 
 
145
 SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. [Versão e-reader]. 
Rio de Janeiro: Forense, 2014. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-
5816-9 Copiar>. Acesso em: 30 abr. 2018. 
146
 Ibidem, acesso em: 30 abr. 2018. 
147
 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 
2002, p. 54. 
148
 REBOUÇAS, Sérgio. Curso de direito processual penal. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 842. 
149
 MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras Medidas Cautelares Pessoais: de acordo com a Lei 
12.403/2011. São Paulo: Método, Grupo Gen, 2011. 496 p. Disponível em: 
<https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-4233-5>. Acesso em: 30 abr. 2018, p. 41 
150
 FERNANDES, op cit, p. 54. 
46 
 
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas 
observando-se a: 
 
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições 
pessoais do indiciado ou acusado.
151
 
 
O dispositivo acima exige que a adequação da prisão cautelar seja averiguada 
conforme a gravidade do crime, as circunstâncias do fato e as condições pessoais do indiciado 
ou acusado. 
Os dois primeiros fatores estão relacionados à "gravidade concreta do fato 
delitivo", ou seja, o magistrado deve verificar o grau da sanção penal imposta ao crime e o 
modo de sua execução. Por exemplo, o art. 313, I, do CPP
152
 compreende um limite 
quantitativo mínimo vinculado ao prazo da pena privativa de liberdade máxima cominada em 
abstrato, o qual deve ser observado na aplicação da prisão preventiva, por se tratar de hipótese 
autorizadora desta. O modus operandi do delito implica na verificação dos meios e 
instrumentos empregados, bem como o comportamento da vítima e do acusado.
153
 
As condições pessoais do acusado se inserem no aspecto subjetivo da adequação 
afirmado por Antônio Scarance e compreende condições de natureza social, econômica, 
laborativa, bem como as relativas a antecedentes criminais e reincidências.
154
 
Dessa forma, o subprincípio da adequação incidente sobre a prisão preventiva 
vincula-se à análise da relação meio-fim, da idoneidade da medida para o alcance da 
finalidade buscada, a qual seja a tutela do processo, seu desenvolvimento e resultado efetivo. 
 
3.4.2 A necessidade 
 
 
151
 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, 
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 01 
ma1. 2018. 
152
 Ibidem, acesso em: 01 mai. 2018. “Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação 
da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 
(quatro) anos;” 
153
 MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras Medidas Cautelares Pessoais: de acordo com a Lei 
12.403/2011. São Paulo: Método, Grupo Gen, 2011. 496 p. Disponível em: 
<https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-4233-5>. Acesso em: 01 mai. 2018. 
154
 Ibidem, acesso em: 01 mai. 2018. Nesse sentido: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário 
em Habeas Corpus nº 63855. Relator: Ministro Nefi Cordeiro, Relator para acórdão: Rogério Schietti Cruz. 
Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 13 jun. 2016. Disponível em: < 
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=63855&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=tru
e>. Acesso em: 29 abr. 2018 “ (...) Os registros sobre o passado de uma pessoa, seja ela quem for, não podem ser 
desconsiderados para fins cautelares. A avaliação sobre a periculosidade de alguém impõe que se perscrute todo 
o seu histórico de vida, em especial o seu comportamento perante a comunidade, em atos exteriores, cujas 
consequências tenham sido sentidas no âmbito social.” 
47 
 
O subprincípio da necessidade está relacionado à ideia de que a medida limitadora 
de direito fundamental não deve ser somente idônea para alcançar a finalidade pretendida, 
mas também a menos gravosa possível. Na concepção de Odone sanguiné, "significa que uma 
medida para ser admissível não há de exceder os limites indispensáveis à conservação do fim 
legítimoque se almeja"
155
, isto é, a restrição aos direitos fundamentais do indivíduo não deve 
superar a limitação necessária para atingir o objetivo desejado. 
A exigência da necessidade se vincula à concepção da prisão preventiva como 
ultima ratio das medidas cautelares de natureza pessoal, dado que implica intenso gravame ao 
indivíduo, afetando seu status libertatis em maior grau. A excepcionalidade e subsidiariedade 
da prisão preventiva devem ser observadas.
156
 
O Código de Processo Penal, como já desenvolvido neste trabalho, reforçou esse 
entendimento ao prever medidas alternativas a prisão (art. 319 e art. 320, do CPP
157
), devendo 
ser consideradas precipuamente antes de se optar pela imposição da privação de liberdade do 
acusado, o que somente ocorrerá caso àquelas não se mostrem suficientes e efetivas para 
atingir os fins almejados (art. 282, §6º, do CPP
158
) dispostos no art. 282, I, do CPP 
(necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos 
casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais)
159
. 
Dessa forma, a necessidade da prisão preventiva se dará somente nos casos em 
que esta for imprescindível e crucial para o alcance dos fins legais, como os dispostos no art. 
312, do CPP, segundo as circunstâncias do caso concreto, diante da deficiência da eficácia de 
medidas cautelares menos gravosas.
160
 
 
3.4.3 A proporcionalidade em sentido estrito. Princípio da homogeneidade das medidas 
cautelares 
 
 
155
 SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. [Versão e-reader]. 
Rio de Janeiro: Forense, 2014. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-
5816-9 Copiar>. Acesso em: 30 abr. 2018. 
156
 Ibidem, acesso em: 30 abr. 2018. 
157
 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, 
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 30 abr. 
2018 
158
 Ibidem, acesso em: 30 abr. 2018. 
159
 Ibidem, acesso em: 30 abr. 2018. “Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser 
aplicadas observando-se a: I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução 
criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;” 
160
 REBOUÇAS, Sérgio. Curso de direito processual penal. Salvador: Juspodivm, 2017, pp. 840-841. 
48 
 
A proporcionalidade em sentido estrito é instrumento de verificação da 
prevalência de valores em conflitos, relacionados à legitimidade da finalidade da medida 
restritiva e ao direito fundamental do indivíduo a ser violado por esta.
161
 
As vantagens obtidas mediante a intervenção promovida devem superar as 
desvantagens relativas ao destinatário daquela, isto é, os sacrifícios sofridos por este devem 
ser compensados pelas razões da limitação, as quais não podem exaurir por completo o 
“'conteúdo essencial' do direito fundamental”
162
 afetado. 
A regra de sopesamento, decorrente da lei de colisão de Robert Alexy, busca 
justamente evitar o esvaziamento de um princípio ou direito quando conflitante com outro. 
Nesse método, há a preponderância de um em relação aos demais diante de um caso concreto, 
denominada pelo autor de "precedência condicionada"
163
. Isso porque, no plano abstrato, 
esses princípios ou direitos possuem um mesmo peso, os quais somente se diferenciam frente 
a uma colisão em situação específica, caracterizada pela presença de determinadas condições. 
A ponderação permite que àqueles se mantenham válidos e otimizados, porém o seu grau de 
realização será diverso, devendo a afetação de um ocorrer na medida da precedência do 
outro.
164
 
Aplicando esse entendimento à prisão preventiva, discorre Aury Lopes Jr.: 
 
A proporcionalidade em sentido estrito significa o sopesamento dos bens em jogo, 
cabendo ao juiz utilizar a lógica da ponderação. De um lado, o imenso custo de 
submeter alguém que é presumidamente inocente a uma pena de prisão, sem 
processo e sem sentença, e de outro lado, a necessidade da prisão e os elementos 
probatórios existentes.
165
 
 
Esse juízo de ponderação, segundo Andrey Borges de Mendonça, implica na 
averiguação do caráter justo da medida restritiva imposta (prisão preventiva).
166
 Diante disso, 
se o valor ou direito do indivíduo possui peso maior que aquele protegido pela intervenção 
estatal, esta se demonstra desproporcional.
167
 Os proveitos a serem alcançados com a 
 
161
 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 
2002, p. 55. 
162
 SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. [Versão e-reader]. 
Rio de Janeiro: Forense, 2014. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-
5816-9 Copiar>. Acesso em: 01 mai. 2018. 
163
 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. Tradução de: 
Virgílio Afonso da Silva, p. 96. 
164
 Ibidem, p. 95-96. 
165
 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 795. 
166
 MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras Medidas Cautelares Pessoais: de acordo com a Lei 
12.403/2011. São Paulo: Método, Grupo Gen, 2011. 496 p. Disponível em: 
<https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-4233-5>. Acesso em: 01 mai. 2018, p. 52. 
167
 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2015. Tradução de: 
Virgílio Afonso da Silva, p. 95. 
49 
 
imposição da prisão preventiva não podem ser inferiores aos prejuízos sofridos pelo acusado 
com a privação da sua liberdade e a relativização da presunção de inocência. 
O subprincípio em questão busca analisar a proporcionalidade na relação meio-
fim. Nesse sentido entende Sérgio Rebouças que essa ponderação está sujeita à observância 
de determinados critérios estabelecidos pela jurisprudência alemã, os quais sejam a 
consequência jurídica, a importância da causa, o grau de imputação e o êxito possível da 
medida.
168
 
Dessa forma, afere-se que a medida cautelar determinada deve ser proporcional ao 
provimento final do processo que se busca tutelar, não podendo ser mais gravosa do que 
este.
169
 Sob essa concepção a proporcionalidade em sentido estrito ganhou a denominação de 
princípio da homogeneidade das medidas cautelares. 
A referida nomenclatura foi estabelecida por Luiz Flávio Gomes, o qual prevê a 
necessidade de realização de um prognóstico quanto à pena possivelmente aplicada no final 
do processo, a fim de promover a escolha de medida cautelar homogenia àquela, isto é, que 
não supere o seu eventual ônus.
170
 
A incidência do princípio tem como objetivo precípuo preservar a 
instrumentalidade da prisão preventiva, a sua finalidade acautelatória, evitando que se 
transmude para medida de punição do acusado. 
 
 
168
 REBOUÇAS, Sérgio. Curso de direito processual penal. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 843. 
169
 SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. [Versão e-reader]. 
Rio de Janeiro: Forense, 2014. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-
5816-9 Copiar> Acesso em: 01 mai. 2018. 
170
 NICOLITT, André. Manual de processo penal. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais Ltda., 
2016.Disponívelem:<https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/monografias/99925223/v6>. Acesso 
em: 01 mai. 2018. Apud GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís (Coo.). Prisão e medidas cautelares: 
comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 55. 
 
50 
 
4 O PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE E A PRISÃO PREVENTIVAA necessidade de se atentar pela homogeneidade entre a prisão preventiva e o 
provável provimento final do processo ou o regime inicial imposto na sentença condenatória 
decorre dos ditames do devido processo legal, da presunção de inocência, da razoável duração 
do processo e da proporcionalidade, os quais, como já visto, devem nortear a aplicação do 
instituto e o desenvolvimento processual, a fim de assegurar os direitos e garantias do 
acusado, objeto de persecução penal do Estado. 
A prisão preventiva como instituto de maior gravame ao acusado deve se 
submeter a tal análise, de homogeneidade, segundo parâmetros diversos como o provável 
resultado final do processo, a duração da pena privativa de liberdade a ser aplicada e o regime 
inicial imposto na sentença condenatória, identificadores dos limites que separam uma 
privação cautelar legítima de uma antecipação de pena ou arbitrariedade, conforme será 
defendido em seguida. 
 
4.1 A prisão preventiva X o provável provimento final do processo 
 
Originalmente, o princípio da homogeneidade das medidas cautelares aplica-se 
aos casos de instituição destas antes do provimento de sentença em juízo de primeiro grau, ou 
seja, antes de qualquer imposição de pena. Assim sendo, a aplicação do referido princípio 
depende de um prognóstico realizado pelo magistrado, a fim de averiguar o provável 
resultado do processo, quantificado na pena a ser aplicada. 
Isso porque, conforme discorre Luiz Flávio Gomes, a medida cautelar instituída 
durante o trâmite processual não pode ser mais gravosa do que o possível resultado do 
processo, sob pena de se configurar desarrazoada e desproporcional.
171
 Nesse sentido, disserta 
Paulo Rangel: 
 
(...) a medida cautelar a ser adotada deve ser proporcional a eventual resultado 
favorável ao pedido do autor, não sendo admissível que a restrição à liberdade, 
durante o curso do processo, seja mais severa que a sanção que será aplicada caso o 
pedido seja julgado procedente. A homogeneidade da medida é exatamente a 
proporcionalidade que deve existir entre o que está sendo dado e o que será 
concedido.
172
 
 
 
171
 GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís (Coo.). Prisão e medidas cautelares: comentários à Lei 
12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 55. 
172
 RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 769. 
51 
 
O princípio da homogeneidade decorre do juízo de ponderação entre a garantia da 
liberdade de um indivíduo presumidamente inocente e a necessidade de tutela do resultado 
final do processo, exigido pelo princípio da proporcionalidade, especificamente, pela 
proporcionalidade em sentido estrito.
173
 Assim, a imposição da prisão preventiva advém da 
prevalência da finalidade de assegurar a efetividade processual. No entanto, o referido juízo 
de ponderação determina que esse resultado a ser garantido compense os prejuízos sofridos 
com a mencionada medida cautelar. 
Dessa forma, no âmbito da prisão preventiva o juízo de prognose do magistrado 
deve ser voltado a visualizar se o provimento final resultará em privação da liberdade do 
indivíduo, posto que este constitui o gravame provocado. O fim que se pretende tutelar e obter 
com a sua imposição não pode ensejar em sacrifício à liberdade inferior à privação total desta. 
O próprio Código de Processo Penal estabelece a necessidade de o magistrado 
efetuar um juízo de prognose antes da aplicação de uma medida cautelar, principalmente a 
prisão preventiva. Conforme analisado no primeiro capítulo (tópico 1.3), o art. 283, §1º 
determina que as medidas cautelares de natureza pessoal em geral somente poderão ser 
impostas em relação a acusados pela prática de infrações em que for isolada, cumulativa ou 
alternativamente cominada pena privativa de liberdade.
174
 
Especificamente quanto à prisão preventiva, o art. 313, I, do CPP, restringe a 
aplicação do instituto para os casos de “crimes dolosos punidos com pena privativa de 
liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos”
175
 tendo em vista, a possibilidade, na hipótese 
de delitos cometidos sem violência ou grave ameaça, de mudança da sanção para restritiva de 
direitos, o que não afeta de forma tão gravosa o status libertatis do indivíduo. Essa conversão 
também é possível nos casos de crimes culposos, qualquer que seja a pena aplicada (art. 44, I, 
do CP
176
). 
Diante disso, o magistrado deve vislumbrar se há a possibilidade de conversão da 
pena de privação de liberdade quando optar pela imposição da prisão preventiva, pois caso 
haja essa possibilidade, a mencionada medida não poderá ser decretada. 
 
173
 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Processo e hermenêutica na tutela penal dos direitos fundamentais. Belo 
Horizonte: Del Rey, 2004, p. 164. 
174
 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, 
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 10 mai. 
2018. 
175
 Ibidem, acesso em 10 mai. 2018. 
176
 BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Rio de Janeiro, Disponível em: 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 10 mai. 2018. “Art. 44. 
As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena 
privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à 
pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;” 
52 
 
A legislação processual penal prevê exceções à observância da homogeneidade 
entre a prisão cautelar e o provável resultado final do processo, também já explicitadas no 
presente trabalho, as quais devem ser interpretadas de forma restrita por infringirem direitos e 
garantias fundamentais, como as hipóteses de cabimentos do inciso II (reincidência em crime 
doloso) e do inciso III (crime que envolve violência doméstica ou familiar, a fim de garantir a 
execução das medidas protetivas de urgência) do art. 313, do CPP
177
 e no caso da prisão 
substitutiva, decorrente do descumprimento de medidas cautelares alternativas (art. 282, §4º e 
art. 312, parágrafo único, do CPP
178
). 
Cumpre ressaltar que nas hipóteses acima, a escolha de decretação da prisão 
preventiva deve ocorrer em último caso, diante da impossibilidade de determinação de 
medidas cautelares menos gravosas. 
Outros prováveis resultados finais do processo podem inviabilizar a instituição da 
privação cautelar da liberdade por afetarem de forma mais branda o status libertatis do 
eventual condenado. 
Havendo a conjectura de que ao final, com a possível condenação do acusado, 
será aplicada pena que permite o seu cumprimento em regime aberto ou semiaberto, a 
imposição da prisão cautelar durante o trâmite processual se mostrará desproporcional e 
desarrazoada. Isso porque, ambos os regimes restringem a liberdade do indivíduo, porém não 
a privam totalmente como ocorre na prisão preventiva, constituindo esta, mecanismo mais 
gravoso. 
Assim, é possível concluir pela inaplicabilidade da prisão preventiva na hipótese 
de prática de contravenção penal. Segundo o Decreto-Lei nº 3.688 de 1941, as contravenções 
penais resultam na aplicação de duas penas principais: multa e prisão simples. A imposição 
daquela impede a prisão preventiva por não ensejar em qualquer tipo de privação de 
liberdade. Igualmente, a prisão simples de acordo com a norma acima deve ser cumprida "sem 
rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em 
 
177
 Ibidem, acesso em 10mai. 2018. “Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação 
da prisão preventiva: (...) II - setiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, 
ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - 
Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, 
idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;” 
178
 Ibidem, acesso em 10 mai. 2018. “Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser 
aplicadas observando-se a: (...) § 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de 
ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a 
medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). 
Art. 312. (...) Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de 
qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o).” 
53 
 
regime semi-aberto ou aberto"
179
, o que pressupõe o cumprimento da pena em condições 
diversas das estabelecidas no regime fechado. 
 A vedação de imposição da referida medida cautelar também se revela nos crimes 
punidos com pena de detenção, dado que o art. 33, caput, do Código Penal, determina que esta 
deva ser executada inicialmente em regime aberto ou semiaberto. A possibilidade de 
cumprimento de pena em regime fechado somente ocorre em casos de regressão e não logo de 
início.
180
 
Rogério Schietti discorre que os referidos parâmetros legais vedam a decretação 
da prisão preventiva, por exemplo, no caso de cometimento do crime de furto simples, dado 
que a pena máxima cominada é inferior ou igual a 4 (quatro) anos, conforme o art. 155, caput, 
do CP.
181
 Assim, o respectivo delito não se enquadra na hipótese do art. 313, I, que exige pena 
máxima superior à imposta. Ademais, o regime inicial provável de cumprimento da sanção é 
o aberto, o qual não enseja em privação total da liberdade do eventual condenado. A 
instituição da prisão preventiva somente seria possível no caso de reincidência dolosa, que, 
como analisado anteriormente, compreende exceção ao princípio da homogeneidade. 
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui entendimento contrário ao exposto, 
não admitindo a prática do juízo de prognose destinado a aferir a homogeneidade da prisão 
preventiva, sob a fundamentação de que somente a conclusão da instrução criminal
182
 e a 
consequente cognição exauriente do juízo de origem acerca das provas e fatos
183
 seriam 
capazes de revelar a eventual pena ou regime inicial de cumprimento desta a serem aplicados 
no caso concreto. 
 
179
 BRASIL. Decreto-lei nº 3688, de 03 de outubro de 1941. Lei das Contravenções Penais. Rio de Janeiro, 
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3688.htm>. Acesso em: 21 maio 2018. 
“Art. 5º As penas principais são: I – prisão simples. II – multa. Art. 6º A pena de prisão simples deve ser 
cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime 
semi-aberto ou aberto.” 
180
 BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Rio de Janeiro, Disponível em: 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 21 mai. 2018. “Art. 33 - 
A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime 
semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.” 
181
 CRUZ, Rogério Schietti. Prisão cautelar: dramas, princípios e alternativas. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 
2018, p. 248. 
182
 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 187669. Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia 
Filho. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 27 jun. 2011. Disponível em: 
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=187669&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=
true>. Acesso em: 11 maio 2018. 
183
 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 430061. Relator: Ministro Félix Fischer. Diário da 
Justiça Eletrônico. Brasília, 09 maio 2018. Disponível em: 
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=pris�o+prox+preventiva+desproporcionalidade+instr
u��o+prox+criminal&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true>. Acesso em: 21 maio 2018. 
54 
 
Entretanto, do mesmo modo que o magistrado se utiliza de uma cognição sumária 
sobre os elementos da conjuntura constantes no momento, decorrentes do processo e da 
investigação policial, para analisar a presença do fumus commissi delict e do periculum in 
libertatis, deve assim proceder com o intuito de estimar a pena provável a ser aplicada no caso 
concreto e averiguar a homogeneidade da medida cautelar.
184
 
Nesse sentido, acerca da possibilidade realização do prognóstico pelo magistrado, 
entende Rogério Schietti Cruz: 
 
Decerto que não se defende a elaboração de prognóstico irresponsável e subjetivo 
sobre a qualidade e a quantidade da pena a ser eventualmente imposta ao acusado, e 
muito menos se cuida de antecipar o mérito da pretensão punitiva, o que, se 
ocorresse, poderia efetivamente comprometer a imparcialidade do magistrado e criar 
uma expectativa punitiva que somente o encerramento da instrução criminal pode 
proporcionar, com certo grau de probabilidade, aos sujeitos processuais. Mas, é de 
convir-se que, pela sedimentação da jurisprudência e da doutrina acerca da 
individualização judicial da pena cominada, e ressalvada alguma margem de erro, 
pode o juiz natural da causa trabalhar com certa previsão sobre o desfecho da ação 
penal em relação ao provável apenamento do acusado.
185
 
 
À vista disso, não se demonstra cabível impossibilitar o exame da homogeneidade 
da prisão preventiva por ausência de recursos probatórios suficientes, somente coletados com 
o desfecho da instrução criminal. As circunstâncias do caso concreto capazes de embasar a 
decretação da prisão preventiva devem permitir a efetuação da previsão de penalidade 
aplicável. 
O mencionado Tribunal Superior também não admite o juízo de prognose, 
fundamentando os seus julgados na inexistência de regulamentação para tanto. Considera-se 
trecho de ementa de julgado que invoca tal fundamento: 
 
[...] A alegação de desproporcionalidade da medida somente poderá ser aferível após 
a prolação de sentença, não cabendo, na via eleita, a antecipação da análise quanto a 
possibilidade de cumprimento de pena em regime menos gravoso, caso seja 
prolatado édito condenatório, sob pena de exercício de adivinhação e futurologia, 
sem qualquer previsão legal. [...]
186
 
 
O exame da homogeneidade da prisão preventiva em relação ao provável 
provimento final do processo, conforme já foi aclarado no capítulo anterior, decorre do 
 
184
 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. A Prisão Preventiva e o Princípio da Proporcionalidade: propostas 
de mudanças legislativas. Revista da Faculdade de Direito: Universidade de São Paulo, São Paulo, v. 103, 
p.381-408, já./dez. 2008. Disponível em: <http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67811/70419>. Acesso 
em: 17 mai. 2018, p. 399. 
185
 CRUZ, Rogério Schietti. Prisão cautelar: dramas, princípios e alternativas. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 
2018, p. 131. 
186
 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 79041. Relator: Ministro Nefi Cordeiro. Diário da 
Justiça Eletrônico. Brasília, 04 abr. 2017. Disponível em: 
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=79041&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=tr
ue>. Acesso em: 11 maio 2018. 
55 
 
princípio da proporcionalidade, o qual conjugado com o devido processo legal, a presunção de 
inocência e a razoável duração do processo constituem parâmetro indispensável de aplicação 
do instituto.Os referidos parâmetros consistem em mandamentos constitucionais, os quais 
devem incidir sobre todo o sistema processual penal, não sendo necessária a previsão legal da 
sua utilização para serem invocados. Ademais, a realização do juízo de prognose advém da 
própria necessidade de preservação da natureza cautelar do instituto. A finalidade 
acautelatória deste é fator determinante para a sua compatibilidade e possível coexistência 
com o precípuo ditame da presunção de inocência. 
Nesse seguimento, Gustavo Badaró disserta sobre a desnecessidade de previsão 
normativa do preceito da proporcionalidade incidente na aplicação da prisão preventiva, 
compreendendo o princípio da homogeneidade, tendo em vista a natureza constitucional do 
referido preceito e o seu papel como instrumento de controle e legitimação da atuação estatal 
implicadora de restrições a direitos fundamentais. A imperiosa observância da 
homogeneidade do instituto advém, segundo o autor, da garantia e proteção do direito à 
liberdade impostas constitucionalmente e da cautelaridade da prisão preventiva
187
, consoante 
exposto anteriormente. 
Os demais julgados do Tribunal Superior se restringem a negar a ofensa ao 
princípio da homogeneidade, com base na impossibilidade de averiguação do provável 
provimento final do processo em sede de habeas corpus, marcado por ser uma via estreita, a 
qual não admite dilação probatória.
188
 
O referido remédio constitucional possui como finalidade precípua afastar e fazer 
cessar, de forma imediata, medida que provoque ilegal constrangimento ao status libertatis do 
indivíduo. Assim, a esquiva de apreciação da proporcionalidade daquela, como a prisão 
preventiva, não se mostra condizente com o sistema constitucional e com a garantia 
 
187
 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. A Prisão Preventiva e o Princípio da Proporcionalidade: propostas 
de mudanças legislativas. Revista da Faculdade de Direito: Universidade de São Paulo, São Paulo, v. 103, 
p.381-408, já./dez. 2008. Disponível em: <http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67811/70419>. Acesso 
em: 11 mai. 2018, p. 398. 
188
 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 74203. Relator: Ministro 
Sebastião Reis Júnior. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 27 set. 2016. Disponível em: 
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=74203&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=tr
ue>. Acesso em: 12 maio 2018. “Impossível asseverar ofensa ao "princípio da homogeneidade das medidas 
cautelares" em relação à possível condenação que o paciente experimentará, findo o processo que a prisão visa 
resguardar. Em habeas corpus, não há como concluir a quantidade de pena que eventualmente poderá ser 
imposta, menos ainda se iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado.” 
56 
 
fundamental da inafastabilidade da jurisdição diante de lesão ou ameaça à direito (art. 5º, 
XXXV, da CF/88
189
). 
A delimitação objetiva do processo é promovida pelo conteúdo da acusação, a 
qual, conjugada à análise das condições objetivas do acusado, deve possibilitar o juízo de 
prognose, a fim de averiguar a homogeneidade da prisão preventiva em relação ao provável 
provimento final. Somente nos casos em que o revolvimento probatório for indispensável para 
o conhecimento da causa e para a realização dessa análise é que se demonstra a inviabilidade 
do habeas corpus. 
Cumpre afirmar que os posicionamentos apresentados do STJ não eram 
anteriormente adotados por esta Corte. Em julgamento proferido no Habeas Corpus n°. 
182.750, o tribunal afirmou o caráter excepcional da prisão preventiva, a qual somente deve 
ser aplicada quando atendidos os critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade em 
sentido estrito, conjuntamente à demonstração concreta do preenchimento dos requisitos e das 
hipóteses autorizadoras do instituto (fumus comissi delicti e periculum libertatis), além de 
este não poder exceder o mal eventualmente “causado pela imposição da pena que poderá vir 
a ser aplicada ao agente, em caso de eventual condenação, por sentença definitiva"
190
. O 
julgado se fundamenta no princípio da homogeneidade: 
 
É o que se defende com a aplicação do princípio da homogeneidade, corolário do 
princípio da proporcionalidade, que leva a concluir pela ilegitimidade da prisão 
provisória quando a medida for mais gravosa que a própria sanção a ser 
possivelmente aplicada na hipótese de condenação, pois não se mostraria razoável 
manter-se alguém preso cautelarmente em "regime" muito mais rigoroso do que 
aquele que ao final eventualmente será imposto.
191
 
 
Nesse seguimento, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão afirmando 
o entendimento acerca da necessidade do juízo de prognose baseado no princípio da 
homogeneidade das medidas cautelares, porém se utilizando da denominação “princípio da 
proporcionalidade” e mesmo que de ofício diante da inviabilidade da via eleita (habeas 
corpus), conforme segue: 
[...] Não se pode admitir a manutenção de medida cautelar que apresenta maior força 
do que a esperada pelo resultado final da própria persecução penal, caso, após toda a 
regular instrução, fosse o réu declarado culpado. Sendo assim, é imperioso 
reconhecer a violação ao princípio da proporcionalidade quando a custódia cautelar 
 
189
 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, Disponível 
em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 12 mai. 2018. 
“Art. 5º. (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”. 
190
 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 182750. Relator: Ministro Jorge Mussi. Diário da 
Justiça Eletrônico. Brasília, 24 maio 2013. Disponível em: 
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=182750&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=
true>. Acesso em: 13 maio 2018. 
191
Ibidem, acesso em: 13 mai. 2018. 
57 
 
se apresenta como medida mais gravosa do que a própria sanção a ser aplicada no 
caso de eventual condenação. [...]
192
 
 
A aplicação da prisão preventiva nos casos em que o resultado final do processo 
não configure privação de liberdade promove uma inversão da lógica do instituto. Isso 
porque, em vez de atuar como instrumento para efetivação daquele, constituirá como uma 
medida autônoma de repressão do indivíduo.
193
 
Dessa forma, a ausência de um juízo de prognose quanto à homogeneidade da 
prisão preventiva, afeta as suas características identificadoras da natureza cautelar, como a 
referibilidade, instrumentalidade, acessoriedade e provisoriedade, as quais vinculam a 
existência da medida à eficácia do provimento final do processo. Em complementação a essa 
concepção, cumpre mencionar o entendimento de Gustavo Badaró: 
 
(...) Se a medida cautelar for mais gravosa que o provimento final a ser proferido, 
além de desproporcional, também não será dotada do caráter de instrumentalidade e 
acessoriedade inerentes à tutela cautelar. O instrumento não pode ir além do fim ao 
qual ele serve. O assessório segue o principal, mas não pode superá-lo ou ultrapassá-
lo. Por outro lado, mesmo no que diz respeito à provisoriedade, não se pode admitir 
que a medida provisória seja mais severa que a medida definitiva que irá substituí-la 
e a qual ela deve preservar.
194
 
 
À vista dessas características, compreende-se que a prisão preventiva não possui 
um fim em si mesmo. Segundo Renato Brasileiro, essa condição, associada ao fato do 
instituto ser cumprido em regime fechado, impõe ao magistrado a consideração da pena 
cominada em abstrato como "elemento de valoração" ao apreciar o caso para a determinação 
da medida cautelar.
195
 
A decretação da segregação cautelar, mesmoapós ser vislumbrada pelo julgador a 
liberdade do réu quando da execução da pena definitiva, poderá ensejar no que o autor 
denomina de "periculum in mora inverso", ou seja, o dano irreparável a ser evitado pela 
imposição da prisão cautelar em relação ao processo se volta contra o réu, dado que o 
gravame por este sofrido será maior que àquele que se busca impedir.
196
 
 
192
 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 126704. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Diário da 
Justiça Eletrônico. Brasília, 18 maio 2016. Disponível em: 
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(126704.NUME.+OU+126704.ACMS.)
&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/hfspl2v>. Acesso em: 15 maio 2018. 
193
 MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras Medidas Cautelares Pessoais: de acordo com a Lei 
12.403/2011. São Paulo: Método, Grupo Gen, 2011. 496 p. Disponível em: 
<https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-4233-5>. Acesso em: 09 mai. 2018, p. 53. 
194
 BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais Ltda., 
2017.Disponívelem:<https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/monografias/104402244/v5>.Acesso 
em: 09 mai. 2018. 
195
 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 
1134. 
196
 Ibidem, p. 1135. 
58 
 
Diante disso, não se demonstra compatível com essa sistemática que a medida 
cautelar afete de maneira mais onerosa ao acusado do que a sanção penal imputada ao final do 
processo incidente sobre o agora condenado. Tal situação flagrantemente viola a presunção de 
inocência. 
A incidência do referido princípio pressupõe que o tratamento disposto ao 
indivíduo que responde a um processual criminal deva ser mais benéfico do que daquele sobre 
o qual recai sentença condenatória. Ademais, como examinado, a compatibilidade entre a 
presunção de inocência e a prisão preventiva somente ocorre na medida em que esse instituto 
atenda às determinações legais e constitucionais e preserve a sua natureza cautelar. 
Eugênio Pacelli, ao discorrer sobre o tema, afirma que a privação de liberdade por 
ser dotada de elevada gravidade deve incidir somente sobre o condenado. Quando o seu 
destinatário compreende indivíduo presumidamente inocente, deve constituir medida 
excepcional, aplicada mediante prévia ponderação quanto à necessidade da prisão preventiva 
e da proporcionalidade em sentido estrito do dito instituto, conforme a gradação e o tipo da 
pena cominada ao crime.
197
 
No caso da prisão preventiva, o único provimento final que autoriza a sua 
instituição durante o trâmite processual é a privação efetiva da liberdade, promovida em 
regime fechado. 
A perspectiva pelo acusado de aplicação de pena diversa da privação de liberdade 
e a imputação da prisão preventiva durante o trâmite processual implica num temor maior 
daquele em relação ao processo em si do que à sanção eventualmente instituída ao final deste. 
Antônio Vieira compreende que, nesse caso, ocorre uma "inversão de valores", a qual poderá 
acarretar em "uma renúncia forçada ao direito de defesa e de resistência à pretensão 
punitiva"
198
, uma vez que o processo, no qual deve prevalecer o seu tratamento como 
inocente, torna-se mais sacrificante do que a própria condenação e a sujeição à imposição de 
uma pena definitiva. 
O acusado pode preferir a finalização mais célere do trâmite processual e a sua 
eventual condenação, do que exercer o seu direito à ampla defesa e ao contraditório para 
refutar as imputações que lhe são feitas, por vislumbrar que isso possa prolongar o andamento 
do processo e consequentemente o gravame sobre ele imposto. 
 
197
 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Processo e hermenêutica na tutela penal dos direitos fundamentais. Belo 
Horizonte: Del Rey, 2004, p. 175. 
198
 VIEIRA, Antônio. Princípio da proporcionalidade e prisão preventiva. Disponível em: 
<http://www.ibadpp.com.br/wpcontent/uploads/2013/01/Artigo_Principio_Proporcionalidade_Antonio_Vieira.p
df>. Acesso em: 17 mai. 2018, p. 7. 
59 
 
Assim, a inobservância do princípio da homogeneidade das medidas cautelares na 
aplicação da prisão preventiva repercute negativamente no exercício dos direitos e garantias, a 
serem assegurados ao acusado durante o andamento processual. 
4.2 O prazo da prisão preventiva X a duração da pena privativa de liberdade 
O princípio da homogeneidade das medidas cautelares, no âmbito da prisão 
preventiva, possui como finalidade principal evitar a imposição de privação de liberdade 
cautelar ilegítima e arbitrária, não condizente com os ditames da proporcionalidade, do devido 
processo legal, da presunção de inocência e da razoável duração do processo. 
Diante disso, o referido princípio deve incidir não somente no momento de 
aplicação da medida cautelar, mas também durante a sua vigência, quanto ao seu prazo, tendo 
como parâmetro a duração da pena privativa de liberdade do delito objeto do processo.
199
 
A incidência do mandamento constitucional da razoável duração do processo na 
custódia cautelar é imprescindível para a sua legitimidade, preservação da sua natureza e para 
evitar o chamado excesso de prazo, o qual implica na ilegalidade da medida por configurar 
caráter punitivo, diante do esvaziamento da finalidade acautelatória. 
Assim, a doutrina e a jurisprudência adotaram critérios que vão além de uma 
aferição meramente aritmética, como a complexidade da causa, o comportamento das partes e 
da autoridade judiciária no processo, já explicitados no capítulo anterior (tópico 3.3). 
Contudo, observaram a necessidade de conjugá-los aos ditames da razoabilidade e da 
proporcionalidade. 
À vista desses ditames decorre a necessidade de uma análise de ponderação entre 
o prazo da prisão preventiva e a duração da provável pena imposta ao final. 
O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Corpus nº 53.734, a fim 
de identificar a existência ou não de constrangimento ilegal da prisão preventiva, analisou as 
peculiaridades do caso concreto, como a quantidade numerosa de réus e a complexidade da 
instrução criminal, constatando a regularidade na tramitação desta. Contudo, foi constatada 
que a medida cautelar aplicada ao acusado da causa mostrava-se ilegítima diante do período 
sujeito a essa custódia e a sua proporcionalidade quanto à pena provavelmente aplicada ao 
final do processo. Veja-se: 
 
 
199
 MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras Medidas Cautelares Pessoais: de acordo com a Lei 
12.403/2011. São Paulo: Método, Grupo Gen, 2011. 496 p. Disponível em: 
<https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-4233-5>. Acesso em: 25 fev. 2018 p. 55. 
60 
 
De outro lado, dada a quantidade de pena prevista para o delito de furto (de um a 
quatro anos) e de formação de quadrilha (de um a três anos), aliada, ainda, ao 
período de mais de quatro anos em que permanece preso o paciente, não se revela 
proporcional a manutenção da custódia cautelar.
200
 
 
O referido parâmetro possui relevante importância para averiguar excesso de 
prazo e ilegalidade da prisão preventiva, uma vez que a sua não utilização pode possibilitar 
que uma eventual privação cautelar dure por tempo aproximado ou equivalente àquele 
relativo à pena privativa de liberdade cominada. Assim, o acusado já teria cumprido a 
penalidade que seria provavelmente imposta, porém na condição de inocente 
presumidamente. Diante disso, a natureza cautelar da medida suportada pela sua 
instrumentalidade se restaria comprometida, em razão da sua desproporcionalidade.
201
 
Quando o prazo da prisão cautelar supera o relativo à pena privativa de liberdade, 
impõe-se ao acusado, não culpável, gravame maior do que o atribuído ao já condenado.Nesse 
sentido, Renato Brasileiro discorre, citando Julio B. Maier: 
 
Como observa Maier, "parece racional o desejo de impedir que, mesmo nos casos 
em que a prisão seja admissível, a persecução penal inflija a quem a suporta um mal 
maior, irremediável, que a própria reação legítima do Estado em caso de 
condenação. Já numa apreciação vulgar, se apresenta como um contrassenso o fato 
de que, por uma infração penal hipotética, o imputado sofra mais durante o processo 
que com a pena que eventualmente lhe será aplicada, em caso de condenação, pelo 
fato punível que lhe é atribuído".
202
 
 
Guilherme Nucci disserta que a prisão preventiva deve ter vigência por prazo 
razoável, porém essa razoabilidade deve ser averiguada conforme as determinações da 
proporcionalidade. Além disso, o autor adota parâmetro mais restrito para essa análise, a qual 
seja a pena mínima privativa de liberdade cominada.
203
 
O mencionado critério foi utilizado em decisão proferida em sede de habeas 
corpus pelo Superior Tribunal de Justiça para o reconhecimento da ilegitimidade da privação 
cautelar: 
 
Todavia, é de se reconhecer o excesso de prazo quando a custódia cautelar 
ultrapassa a pena mínima cominada e não há previsão do encerramento da instrução, 
 
200
 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 53734. Relator: Ministro Arnal Esteves Lima. 
Diário da Justiça. Brasília, 05 nov. 2007. p. 298-298. Disponível em: 
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=53734&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=tr
ue>. Acesso em: 17 maio 2018. 
201
 LACAVA, Thaís Aroca Datcho. A garantia da razoável duração da persecução penal. 2009. 211 f. 
Dissertação (Mestrado) - Curso de Direito, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009. 
pp. 142-143 
202
 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 
840 Apud MAIER, Julio B. J. Derecho Procesol Penal. Tomo f: Fundamentos. 3~ ed. Buenos Aires: Editores 
dei Puerto, 2004, p. 526 (tradução livre). 
203
 NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. 3. ed. São Paulo: 
Revista dos Tribunais, 2013.p. 397 
61 
 
sob pena de o Paciente permanecer mais tempo preso provisoriamente, em regime 
fechado, do que ficaria se fosse efetivamente condenado.
204
 
 
No mesmo sentido, Odone Sanguiné comenta que a simples superação do limite 
mínimo da sanção penal relativa ao delito pelo tempo de sujeição à custódia cautelar torna 
esta desmedida, violando a concepção do subprincípio da proporcionalidade em sentido 
estrito, responsável pelo juízo de ponderação entre o fim pretendido e o meio utilizado para o 
seu alcance.
205
 
Isso porque o indivíduo destinatário da privação cautelar, como explicitado acima, 
sofreria imposição mais onerosa à sua liberdade e aos demais direitos fundamentais, cujo 
exercício pleno dela depende, do que quando estivesse submetido à execução definitiva da 
pena aplicada. Assim, o meio escolhido, no caso a prisão preventiva, para efetivar o 
atingimento do objetivo buscado, o qual seja a efetividade do resultado final do processo, 
implicaria em sacrifício elevado, não compensado pelos proveitos eventualmente promovidos 
por aquele. 
Nesse seguimento, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus 
nº 101.146, declarou a desproporcionalidade da prisão preventiva em face da pena aplicada na 
sentença condenatória, uma vez que o réu já teria cumprido quase a "metade da pena imposta, 
sem que tivesse direito à eventual progressão de regime prisional" e, assim, concedeu a ordem 
para revogar a medida cautelar e permitir o gozo pleno da liberdade pelo indivíduo.
206
 
Portanto, a medida cautelar de privação de liberdade deve ser interrompida de 
forma imediata quando o seu prazo de duração for significativo se comparado ao tempo da 
provável pena a ser aplicada na eventual condenação
207
 ou, até mesmo, quando superar o 
limite mínimo de sanção penal relativo ao delito objeto do processo por configurar restrição 
abusiva e violadora do princípio da homogeneidade. 
 
 
204
 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 110286. Relator: Ministra Laurita Vaz. Diário da 
Justiça Eletrônico. Brasília, 01 dez. 2008. Disponível em: 
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=110286&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=
true>. Acesso em: 18 maio 2018. 
205
 SANGUINÉ, Odone. Prisão cautelar, medidas alternativas e direitos fundamentais. [Versão e-reader]. 
Rio de Janeiro: Forense, 2014. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-
5816-9 Copiar>. Acesso em: 18 mai. 2018. 
206
 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 101146. Relator: Ministro Ricardo Lewandowisk. 
Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 20 ago. 2010. Disponível em: 
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(101146.NUME.+OU+101146.ACMS.)
&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/yccvz5ba>. Acesso em: 18 maio 2018. 
207
 CRUZ, Rogério Schietti. Prisão cautelar: dramas, princípios e alternativas. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 
2018, p. 130. 
62 
 
4.3 A prisão preventiva X o regime inicial imposto na sentença condenatória 
 
A aferição da proporcionalidade e homogeneidade da prisão preventiva, conforme 
já afirmado deve ocorrer também durante a sua constância. Gustavo Badaró discorre que a 
provisoriedade da medida cautelar caracteriza a sua revogabilidade diante de mudanças no 
estado de fato e direito que autorizaram a sua decretação.
208
 
A prisão preventiva mesmo que inicialmente legítima, tendo atendido aos ditames 
legais e constitucionais ao tempo da sua determinação, pode transmudar-se à medida abusiva, 
caso as condições iniciais da sua imposição sejam alteradas e não mais permitam a privação 
cautelar da liberdade. O magistrado deve estar sempre atento a essas circunstâncias, de forma 
a evitar o encarceramento desnecessário e desproporcional do acusado. 
A hipótese estudada a seguir é relativa à superveniência de sentença condenatória 
em face da manutenção da prisão preventiva, devendo se averiguar a compatibilidade entre 
esta e o regime inicial imposto para o cumprimento da pena. 
 
4.3.1 Regime aberto e semiaberto 
 
A manutenção ou decretação da prisão preventiva mediante sentença condenatória 
repercute na vedação do exercício do direito de recorrer em liberdade, porém não é necessária 
para o conhecimento da eventual apelação interposta (art. 387, § 1, do CPP
209
).
210
 
Ressalta-se que, em face do princípio da presunção de inocência, a referida 
medida deve ter natureza exclusivamente cautelar, sustentada nos fundamentos do art. 312, do 
CPP
211
, requisitos e demais pressupostos legais, sendo imprescindível a observância dos 
ditames da proporcionalidade e homogeneidade, tendo em vista o regime inicial imposto na 
sentença. 
O regime aberto ou semiaberto impõe tratamento mais brando, não ocasionando a 
privação total da liberdade do réu. 
 
208
 BADARÓ, Gustavo Henrique. A Prisão Preventiva e o Princípio da Proporcionalidade: propostas de 
mudanças legislativas. Revista da Faculdade de Direito: Universidade de São Paulo, São Paulo, v. 103, p.381-
408, já./dez. 2008. Disponível em: <http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67811/70419>. Acesso em: 
18 mai. 2018, p. 399. 
209
 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, 
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 18 mai. 
2018. “Art. 387. (...)§ 1o O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a 
imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento deapelação que vier 
a ser interposta.” 
210
 REBOUÇAS, Sérgio. Curso de direito processual penal. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 952-953. 
211
 Ibidem, p. 952-953. 
63 
 
O primeiro regime decreta o cumprimento da sanção penal em colônias agrícolas, 
industriais ou em estabelecimento similar (art. 91, LEP
212
), nos quais é permitido o trabalho 
em comum no período diurno, bem como atividade laboral externa, exercidos sob vigilância. 
O condenado pode ainda frequentar curso de ensino regular ou profissionalizante. 
No regime aberto, o cumprimento da pena ocorre na Casa de Albergado (art. 93, 
LEP
213
), sendo exigido o trabalho externo ou a frequência a curso ou exercício de outra 
atividade autorizada, sem qualquer tipo de vigília, devendo o indivíduo se recolher ao 
estabelecimento no período noturno e nos dias de folga (art. 36, §1, CP
214
).
215
 
Tendo em vista a condição desses regimes, demonstra-se desmedida a 
continuidade ou imposição da privação cautelar, por configurar pior ofensa ao status libertatis 
do indivíduo. Andrey Borges de Mendonça discorre sobre o tema, afirmando que essa 
situação também se identifica como contraditória não havendo razão para a manutenção da 
prisão preventiva, cuja desproporcionalidade é mais evidente quando ocorre o trânsito em 
julgado para a acusação, uma vez que o recurso interposto pelo réu não é capaz de piorar a 
situação deste, em razão da vedação da reformatio in pejus
216
 e, assim, certamente, a execução 
da pena definitiva ocorrerá em regime diverso do fechado. 
A proporcionalidade, consoante André Nicolitt, constitui limite de identificação 
da legitimidade da prisão cautelar, não podendo esta ser mais onerosa do que o provimento 
final, sob pena de configurar uma situação incongruente: o condenado com sentença 
transitada em julgado submete-se a tratamento mais vantajoso do que o individuo com 
condenação ainda pendente de recurso.
217
 
 
212
 BRASIL. Lei nº 7210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Brasília, Disponível em: 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm>. Acesso em: 19 maio 2018. “Art. 91. A Colônia Agrícola, 
Industrial ou Similar destina-se ao cumprimento da pena em regime semi-aberto.” 
213
 BRASIL. Lei nº 7210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Brasília, Disponível em: 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm>. Acesso em: 19 maio 2018. “Art. 93. A Casa do 
Albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação 
de fim de semana.” 
214
 BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Rio de Janeiro, Disponível em: 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 19 mai. 2018. “Art. 36 - 
O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. (...)§ 1º - O condenado 
deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade 
autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.” 
215
 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 503. 
216
 MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras Medidas Cautelares Pessoais: de acordo com a Lei 
12.403/2011. São Paulo: Método, Grupo Gen, 2011. 496 p. Disponível em: 
<https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-4233-5>. Acesso em: 19 mai. 2018, p. 54. 
217
 NICOLITT, André. Manual de processo penal. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais Ltda., 
2016.Disponívelem:<https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/monografias/99925223/v6>. Acesso 
em: 14 mai. 2018. 
64 
 
Tal incongruência repercute negativamente no próprio exercício de defesa do réu. 
Isso porque, determinada ou mantida a prisão preventiva, a interposição de recurso prolonga a 
sujeição do indivíduo à referida medida, a qual é mais onerosa ao seu status libertatis do que o 
cumprimento imediato da pena definitiva imposta na sentença, iniciado em regime aberto ou 
semiaberto. A concretização do direito de recorrer, decorrente da ampla defesa e do 
contraditório promove mais sofrimento ao réu do que a renúncia a esses direitos. 
Destarte, o processo, cuja finalidade precípua seria assegurar os direitos e 
garantias do acusado diante de um Estado Pesecutor e, assim, evitar arbitrariedades, torna-se 
um inibidor do exercício dessas prerrogativas, indo de encontro a sua natureza 
"constitucional-garantidora"
218
 formalizada por um sistema penal norteado pela presunção de 
inocência. Nesse caso, o processo configuraria a própria penalização de um indivíduo ainda 
não considerado culpado e não um instrumento legítimo para a imposição daquela
219
, que 
somente poderia ocorrer após a constatação da culpabilidade do réu. 
Pelos fundamentos demonstrados, verifica-se a evidente incompatibilidade entre a 
prisão preventiva e o regime aberto ou semiaberto imposto na sentença condenatória para 
cumprimento de pena. 
O Supremo Tribunal Federal adota o entendimento exposto, afirmando a 
necessidade de imediata revogação da referida medida cautelar quando mantida em face de 
fixação de regime menos severo que o fechado no decisório jurisdicional condenatório, sob 
pena de violação ao postulado da proporcionalidade.
220
 
A mencionada Corte compreende pela incoerência na hipótese acima, afetando a 
natureza essencial da prisão preventiva. A sujeição do indivíduo ao encarceramento, mesmo 
que condenado à execução de pena em regime mais brando simboliza a desvinculação da 
finalidade acautelatória inerente ao instituto e a legitimação da “execução provisória da pena 
em regime mais gravoso do que aquele fixado na própria sentença condenatória (= 
semiaberto)”
221
. 
 
218
 LOPES JUNIOR, Aury. Fundamentos do processo penal: introdução crítica. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 
2017, p. 65. 
219
 Ibidem, p. 60. 
220
 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 138122. Relator: Ministro Ricardo Lewandowisk. 
Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 22 maio 2005. Disponível em: 
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(138122.NUME.+OU+138122.ACMS.)
&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/lqjag4v>. Acesso em: 19 maio 2018. 
221
 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 118257. Relator: Ministro Teori Zavascki. Diário da 
Justiça Eletrônico. Brasília, 06 mar. 2014. Disponível em: 
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28118257%2ENUME%2E+OU+1182
57%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/zspoz8z>. Acesso em: 19 maio 2018. 
65 
 
 Ademais, complementa o entendimento ao dispor que a prisão preventiva não 
admite temperamento. No julgamento do Habeas Corpus nº 130.773, a Primeira Turma do 
STF entendeu pela impossibilidade de se conceder ao réu sujeito à privação cautelar, mas 
condenado a regime semiaberto, o gozo de benefícios inerentes a este, como o trabalho 
externo e as saídas temporárias, uma vez que representa antecipação indevida de pena e não 
condiz com a natureza própria de regime fechado da prisão preventiva.
222
 
O mencionado instituto, consoante afirma Guilherme de Souza Nucci, tolhe o 
direito de ir e vir do indivíduo, recolhendo-o ao encarceramento
223
, o que pressupõe a 
privação total da liberdade de locomoção daquele. Dessa forma, afere-se que a prisão 
preventiva é cumprida em sistema de regime fechado e o seu abrandamento, a fim de 
coadunar-se com regimes menos severos, promove a sua desconstituição. 
Ao contrário, Rogério Schietti Cruz entende pela compatibilidade entre a prisão 
preventiva e o regime semiaberto fixado na sentença condenatória, ante a razão de que este 
promove o encarceramento do réu em estabelecimento prisional e os eventuais benefícios de 
trabalhoexterno e saídas temporárias somente são concedidos posteriormente à análise do 
atendimento dos requisitos legais. Assim, afirma a desnecessidade de adaptação da medida 
cautelar ao sistema do regime de pena imposto, uma vez que ambos possuem fundamentos 
diversos e objetivam tutelar bens jurídicos diferentes.
224
 
O referido entendimento foi reproduzido no julgamento do Recurso Ordinário em 
Habeas Corpus nº 46.604 proferido pelo então Ministro do Superior Tribunal de Justiça: 
 
[...] Não há incompatibilidade entre o regime fixado e a prisão cautelar, visto que, a 
par das diferenças de fundamento de uma e outra prisão, o regime semiaberto inicia-
se com o recolhimento do condenado a um estabelecimento prisional, que somente 
passa a gozar de benefícios extra-muros (saídas temporárias, trabalho externo, etc), 
com a análise objetiva e subjetiva dos requisitos previstos na LEP, em decisão do 
Juízo da Execução Penal. [...] Assim, mantida a prisão preventiva do sentenciado, 
para vedar o recurso em liberdade, não há que se falar em adaptação da 
cautelaridade da custódia ao regime semiaberto e tampouco aos benefícios a ele 
inerentes, pois instrumentos que visam tutelar bens jurídicos totalmente 
distintos.[...]
225
 
 
222
 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 130773. Relator: Ministra Rosa Weber. Diário da 
Justiça Eletrônico. Brasília, 31 nov. 2011. Disponível em: 
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28130773%2ENUME%2E+OU+1307
73%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/jcvmlnb>. Acesso em: 19 maio 2018. 
223
 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 
2014, p. 445. 
224
 CRUZ, Rogério Schietti. Prisão cautelar: dramas, princípios e alternativas. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 
2018, p. 135. 
225
 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 46604. Relator p/ Acórdão: 
Ministro Rogério Schietti Cruz. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 09 set. 2014. Disponível 
em:<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=46604&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&
p=true>. Acesso em: 19 maio 2018. Nesse sentido: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 
66 
 
O mencionado Tribunal Superior adota, atualmente, a compreensão pela 
legitimidade da manutenção da prisão preventiva, presentes os seus pressupostos e 
comprovada a sua necessidade concreta, mesmo diante da imposição de regime aberto ou 
semiaberto na sentença condenatória. Contudo, em julgados recentes, vem impondo que o 
sequestro cautelar deve se coadunar com as condições de cumprimento de pena determinados 
nos referidos regimes, indo de encontro ao disposto acima.
226
 
Como analisado, o regime aberto e o semiaberto estabelecem sobre o status 
libertatis do indivíduo gravame mais leve, restringindo a liberdade deste e não a privando e, 
por isso, não correspondem ao encarceramento promovido pela prisão preventiva. Segundo 
Gustavo Badaró, os efeitos práticos da custódia cautelar, exercida em "cadeia pública ou num 
centro de detenção provisória” se assemelham aos da prisão destinada ao cumprimento de 
pena privativa de liberdade em regime fechado.
227
 
Além disso, a hodierna concepção do STJ de adequação da prisão cautelar a esses 
regimes afeta e compromete a própria essência da prisão preventiva. 
Cumpre afirmar a existência de medidas cautelares diversas da prisão (art. 319, do 
CPP), as quais podem ser aplicadas isoladas ou cumulativamente promovendo um melhor 
atendimento das necessidades do caso concreto e, assim, tutelar a efetividade processual sem 
impor gravame excessivo ao indivíduo.
228
 
As restrições ao status libertatis daquele se coadunam com o cumprimento de 
pena imposto pelo regime aberto ou semiaberto. Por exemplo, no caso de imposição desse 
regime último, havendo riscos à eficácia da aplicação da lei penal e de reiteração da prática de 
novos delitos, o magistrado, a fim de garantir o resultado útil do processo, poderá impor ao 
 
89773. Relator p/ Acórdão: Ministro Paulo Gallotti. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 28 out. 2010. 
Disponível em: 
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=89773&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=tr
ue>. Acesso em: 19 maio 2018. "Não há incompatibilidade entre a fixação do regime semi-aberto e a 
manutenção da custódia provisória, desde que presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal." 
226
 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 76484. Relator: Ministro 
Jorge Mussi. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 17 maio 2017. Disponível em: 
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=76484&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=tr
ue>. Acesso em: 19 maio 2018. “Não há incompatibilidade na fixação do modo semiaberto de cumprimento 
da pena e o instituto da prisão preventiva, bastando a adequação da constrição ao modo de execução 
estabelecido, o que já foi observado pelo Juízo da Execução.” 
227
 BADARÓ, Gustavo Henrique. A Prisão Preventiva e o Princípio da Proporcionalidade: propostas de 
mudanças legislativas. Revista da Faculdade de Direito: Universidade de São Paulo, São Paulo, v. 103, p.381-
408, já./dez. 2008. Disponível em: <http://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67811/70419>. Acesso em: 
19 mai. 2018, p. 388. 
228
 MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras Medidas Cautelares Pessoais: de acordo com a Lei 
12.403/2011. São Paulo: Método, Grupo Gen, 2011. 496 p. Disponível em: 
<https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-4233-5>. Acesso em: 19 mai. 2018. Ver a pagina 
67 
 
réu o recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga (art. 319, V, do CPP
229
) 
conjugado ao monitoramento mediante uso da tornozeleira eletrônica (art. 319, IX, do 
CPP
230
). 
Observa-se que a determinação da Corte Superior acerca da adequação da prisão 
preventiva aos regimes mais brandos, promove a sua descaracterização para assemelhar-se às 
medidas cautelares alternativas, mostrando-se incompatível e desnecessária a decretação ou 
manutenção da privação cautelar. 
Dessa forma, havendo a decretação de regime inicial aberto ou semiaberto na 
sentença condenatória, não é possível a manutenção ou instituição do referido instituto, sob 
pena de constituir-se medida arbitrária e abusiva por ser mais gravosa. A revogação da prisão 
preventiva diante da referida vedação não impede o estabelecimento das medidas diversas 
tratadas no art. 319, do CPP, as quais podem ser suficientes e adequadas para a tutela do 
processo. 
 
4.3.2 Regime fechado e o efeito da detração 
 
O instituto da prisão preventiva geralmente é imposto antes da prolação da 
sentença condenatória. O período de sujeição a tal privação de liberdade deve ser computado 
para fins de determinação do regime inicial de cumprimento de pena (art. 387, §2º, do 
CPP
231
). Esse fenômeno denomina-se detração, o qual é previsto originalmente no art. 42, do 
Código Penal
232
.
233
 
 
229
 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro, 
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 19 mai. 
2018. “Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (...)V - recolhimento domiciliar no período noturno e 
nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos.” 
230
 Ibidem, acesso em: 19 mai. 2018. “Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: (...) IX - monitoração 
eletrônica.” 
231
 BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Códigode Processo Penal. Rio de Janeiro, 
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 19 mai. 
2018. “Art. 387. (...) § 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou 
no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.” 
232
 BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Rio de Janeiro, Disponível em: 
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 17 mai. 2018. “Art. 42 - 
Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil 
ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no 
artigo anterior.” 
233
 REBOUÇAS, Sérgio. Curso de direito processual penal. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 1028. 
68 
 
Consoante Guilherme Nucci, a detração é instrumento de compensação do prazo 
de privação de liberdade sofrida cautelarmente pelo indivíduo quando ainda não condenado e 
a prisão a ser imposta decorrente da aplicação da pena.
234
 
André Nicollit compreende que o §2º do art. 387, do CPP, permite o que ele 
denomina de progressão cautelar de regime, cuja finalidade é "manter a proporcionalidade 
concreta da prisão cautelar". Para o autor, a detração somente implicaria na fixação de regime 
menos severo, caso o prazo de sujeição à custódia cautelar fosse igual ou superior a um sexto 
da pena.
235
 
A referida progressão exige apenas o atendimento desse requisito objetivo, uma 
vez que se diferencia da progressão processada na execução definitiva da pena após o trânsito 
em julgado e incide sobre indivíduo presumidamente inocente, não sendo considerados os 
aspectos subjetivos. Cumpre afirmar que a referida progressão repercutiria na própria prisão 
cautelar e no seu modo de cumprimento. Segundo Andre Nicollit, a lei promoveu inovação no 
“sistema cautelar, exigindo que o juiz ao proferir a sentença fundamente o decreto de prisão 
ou sua manutenção e em seguida, proceda à adequação da medida cautelar à 
proporcionalidade concreta da reprimenda”.236 
Ocorre que, como já defendido no tópico anterior, a prisão preventiva é instituto, 
cuja natureza da custódia é própria do regime fechado e o seu abrandamento ocasiona a 
desconstituição da medida, não havendo a possibilidade de adequação desse instituto ao 
sistema de cumprimento de pena determinado no regime aberto ou semiaberto. 
Ademais, o fenômeno da detração, segundo a jurisprudência do STJ, não está 
vinculado à progressão de regime, o qual impõe a análise de critérios objetivos e subjetivos, 
como o lapso temporal e o comportamento carcerário respectivamente, além de que a 
determinação da progressão é de competência do Juízo das Execuções Penais.
237
 Na verdade, 
consoante afirmado, a detração importa, na fase da sentença condenatória, como permissor da 
fixação de regime menos gravoso para o cumprimento inicial da pena. 
 
234
 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 
2014, p. 484. 
235
 NICOLITT, André. Manual de processo penal. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais Ltda., 
2016.Disponívelem:<https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/monografias/99925223/v6>. Acesso 
em: 18 mai. 2018. 
236
 Ibidem, acesso em: 18 mai. 2018. 
237
 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 325174. Relator: Ministra Maria Thereza de Assis 
Moura. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 30 set. 2018. Disponível em: 
<http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=325174&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=
true>. Acesso em: 19 maio 2018. 
69 
 
A repercussão de tal fenômeno no instituto da prisão preventiva se dá no 
momento em que, mediante a detração, a pena é reduzida a ponto de permitir que o seu 
cumprimento, originalmente a ser realizado em regime fechado, passe a ocorrer em regime 
mais brando. Assim, a fixação deste, na sentença, impossibilita a manutenção ou decretação 
da prisão preventiva por violação ao princípio da homogeneidade, tornando-se a medida 
desproporcional e consequentemente de natureza abusiva. 
 
70 
 
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS 
 
No processo penal, a instituição da prisão preventiva decorre da necessidade de 
tutela da sua efetividade e utilidade do seu resultado final, caracterizando-se como medida 
cautelar de natureza pessoal. Contudo, por se assemelhar à prisão-pena, constitui intenso 
gravame ao indivíduo, afetando seu status libertatis, sendo este indispensável para o exercício 
pleno de demais direitos fundamentais. 
Nesse contexto, o presente trabalho buscou identificar e analisar os parâmetros de 
aplicação desse instituto, não somente os estabelecidos na legislação, mas também os 
decorrentes dos mandamentos constitucionais, os quais permitem aferir o princípio da 
homogeneidade das medidas cautelares, e, assim, demonstrar a imprescindibilidade de 
observância deste, conjugado aos demais para a manutenção e preservação da natureza 
cautelar da prisão preventiva, uma vez que essa condição é a única que legitima a sua 
imposição durante o trâmite processual. 
Destarte, foi fundamental averiguar a conceituação do instituto, de forma a 
diferenciá-lo de uma prisão definitiva após condenação penal, sendo necessária a constatação 
da sua natureza jurídica. A partir disso, traçaram-se as características próprias e 
identificadoras da finalidade acautelatória da prisão preventiva, como a instrumentalidade, a 
referibilidade, a acessoriedade e a provisoriedade, demonstrando a estreita e conecta relação 
entre o meio utilizado e o fim que se busca tutelar. 
Após isso, os primeiros parâmetros de aplicação do instituto foram analisados, 
como os estabelecidos na legislação penal e processual penal (fumus comissi delict, periculum 
in libertatis e hipóteses de cabimento), porém restou-se demonstrada a insuficiência destes 
para evitar aplicação abusiva da prisão preventiva e preservar a sua natureza cautelar, quando 
não interpretados e norteados conforme os mandamentos constitucionais do devido processo 
legal, da presunção de inocência, da razoável duração do processo e da proporcionalidade. 
Contatou-se ainda que os referidos ditames constitucionais promovem de forma 
conjunta a necessidade de se considerar o acusado como um sujeito de direitos, devendo ser 
assegurado o exercício das suas prerrogativas e garantias fundamentais, o que repercute no 
tratamento despendido àquele como presumidamente inocente. Assim, as restrições e 
privações aos direitos do acusado, principalmente da sua liberdade, devem ocorrer de forma 
excepcional e atendendo apenas ao fim de tutela do processo, observando também à razoável 
duração do processo e à proporcionalidade, este, segundo os seus subprincípios (adequação, 
71 
 
necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), como limitadores da atuação estatal, 
impedindo arbitrariedades na instituição da privação cautelar. 
Por fim, foi examinada a relação direta entre os mencionados preceitos 
constitucionais, principalmente a proporcionalidade em sentido estrito e o princípio da 
homogeneidade, uma vez que esta impõe a necessidade de proporção entre o meio empregado 
e o fim que se busca tutelar, averiguada segundo um juízo de ponderação, não podendo àquele 
constituir medida mais gravosa, sob pena de tornar-se ilegítima e abusiva. Dessa forma, na 
hipótese de imposição da prisão preventiva, o juiz deve analisar se o resultado final do 
processo que visa, promoverá gravame equivalente à medida, no contrário, os prejuízos 
sofridos com esta não serão compensados pelos proveitos, cuja busca pelo seu alcance 
ensejaram na instituição da prisão cautelar. 
A realização desse prognóstico deve ocorrer conforme a provável pena 
estabelecidana eventual sentença condenatória, bem como o regime inicial de cumprimento 
daquela. Isso porque, a partir desses parâmetros é possível aferir se o resultado final do 
processo constituíra em privação total da liberdade ou não. A possibilidade de conversão da 
pena privativa de liberdade para restritiva de direitos e de determinação na sentença de regime 
aberto ou semiaberto impedem a imposição de prisão cautelar por serem menos onerosas ao 
indivíduo. 
Além disso, a averiguação da homogeneidade do instituto deve ocorrer durante a 
vigência da prisão preventiva, a partir da relação entre o seu prazo e a duração da pena de 
privação de liberdade, conforme também os mandamentos da razoável duração do processo, 
de forma a impedir que aquela compreenda o cumprimento significativo da provável sanção 
penal aplicada, na condição de não culpado. Além disso, essa análise deve ser realizada na 
hipótese de manutenção da medida cautelar e superveniência de sentença condenatória que 
imponha regime aberto ou semiaberto em decorrência da pena originalmente aplicada ou do 
fenômeno da detração. 
A compatibilidade do mencionado instituto com a concepção de um sistema 
processual penal acusatório, do qual decorrem os parâmetros legais e constitucionais expostos 
acima, depende da manutenção da sua natureza cautelar. 
Portanto, o princípio da homogeneidade das medidas cautelares é imprescindível 
para a observância dos mandamentos decorrentes dos referidos princípios constitucionais, 
bem como das determinações legais relativas à aplicação da prisão preventiva. O não 
atendimento desse conjunto de parâmetros, principalmente da homogeneidade da medida, 
acarreta no esvaziamento da finalidade acautelatória da prisão preventiva, a qual como 
72 
 
instrumento de tutela de um resultado útil, não pode configurar em medida autônoma de 
repressão e antecipação de pena, sendo mais gravosa que aquele, sob pena de implicar na 
renúncia de direitos fundamentais do acusado, como o direito de defesa e violar os ditames da 
presunção de inocência, uma vez que despende tratamento mais gravoso ao acusado do que ao 
condenado. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
73 
 
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