fichamento etica

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FICHAMENTO
 (A configuração fundamental do MP na nova ordem constitucional – Samantha Ribeiro)
1. O MP possui relevante papel na defesa do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, bem como na ordem jurídica como um todo.
2. Para cumprir essa difícil tarefa, a CF/88 garantiu à instituição e aos seus membros uma série de prerrogativas e garantias.
3. Destaca-se que a figura do MP teve sua origem no poder absoluto e na monarquia, distanciando dessa ideia com a revolução francesa e o liberalismo, ao passo que passou a defender os interesses sociais.
4. Tendo em vista que o MP faz parte da organização estatal, o seu funcionamento acaba por refletir as características do Estado do qual faz parte, podendo existir tanto num regime democrático como em um regime totalitarista.
5. Com relação ao MP nas constituições brasileiras, destaca-se que, a princípio, o MP era subordinado ao executivo, sendo uma indicação de confiança feita pelo presidente Tal fato impedia por completo a autonomia no desempenho de suas atividades.
6. Com a CF/88, o MP ganhou uma série de garantias e prerrogativas destinadas a propiciar desempenho satisfatório na defesa dos interesses da sociedade, inclusive contra os próprios órgãos do estado.
7. O MP passou a ser uma instituição permanente e essencial a função jurisdicional, inclusive na de fiscalizar os poderes, desvinculando-se deles.
8. Ao se comparar o MP no Brasill com o direito comparado, vê-se que, em termos de autonomia, os contornos conferidos pela CF/88 ao MP não encontram paralelo algum no direito comparado. 
9. Exemplos: na Alemanha, o MP encontra-se sob a autoridade e fiscalização dos órgãos superiores da administração da justiça. 
10. Na Espanha, o MP se constitui no representante do governo perante o poder judiciário, não havendo expressiva independência funcional da instituição.
11. Nos EUA o MP trata-se de um órgão eminentemente político. 
12. Por outro lado, no Brasil, o MP possui autonomia, não está subordinado aos demais órgãos estatais, possui garantias, como o princípio da unidade, indivisibilidade, independência funcional, administrativa e financeira.
13. Além disso, também são assegurados a vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade de subsídios, foro privativo.
14. Possui autonomia administrativa, funcional e financeira.
15. Não há vínculo de subordinação hierárquica entre os membros.
16. IMPORTANTE: Os membros do MP são agentes políticos, mas não se confundem com funcionários públicos em sentido estrido, não se submetem ao regime estatutário comum.
17. IMPORTANTE: incumbe ao MP a defesa do valor mais caro à ordem democrática, qual seja, a democracia. 
18. O MP tem o poder-dever de controlar e fiscalizar os atos administrativos com vistas a garantir a ordem jurídica e o regime democrático.
19. O MP também faz a análise crítica do conteúdo da norma jurídica, devendo, quando for o caso, invalidar leis que contrariam os princípios constitucionais. Faz isso através das ações diretas previstas no controle concentrado de constitucionalidade.
20. Deve proceder a defesa do regime democrático.
21. IMPORTANTE: É um órgão capaz de assegurar a eficácia dos direitos fundamentais e a defesa da sociedade e dos fins do estado, qual seja, a realização do bem comum.
22. Com relação aos limites, tem-se que o MP não poderá exercer atividade política partidária, receber por qualquer título honorários, exercer advocacia, receber auxílio de entidades públicas ou pessoas físicas. 
23. É vedado ao MP invocar sua independência funcional para violar a ordem jurídica, buscar fim incompatível com a defesa do regime democrático e preterir a defesa dos interesses sociais que deve defender.
24. A legitimação dos membros decorre da sua atuação, da sua vinculação à Lei e de sua atuação na defesa da sociedade e dos valores democráticos. 
25. O MP só será efetivamente forte com quando houver maiores traços democráticos no país.
(A atuação pró-ativa do MP na busca da efetividade dos direitos fundamentais – Ythalo Frota Loureiro)
26. Apesar da larga autonomia, atribuições e discricionariedade do MP, é preciso refletir se os objetivos e os instrumentos estabelecidos pela CF são suficientes, por si só, para a efetivação dos direitos fundamentais.
27. Algumas coisas, de acordo com o autor, dificultam a efetivação dos direitos: ausência de uma compreensão unívoca sobre as atividades do MP e a aparente atuação paternalista, desestimulando a busca direta pelo cidadão pelos seus direitos.
28. O autor sustenta que há dois modelos de atuação do MP. 1- reativo, pressupõe provocação ao órgão; 2 – pró-ativo, pressupõe uma ideia de proteção preventiva. 
29. Com as atribuições conferidas ao MP, principalmente no que diz respeito a busca de efetivação de demandas sociais, potencializou a judicialização da política. 
30. O MP tornou-se um ator político singular, pois defende interesses de cunho social, metaindividuais e fiscaliza a administração pública. 
31. IMPORTANTE: Por outro lado, a CF/88 conferiu ao MP a possibilidade de atuação no campo extrajudicial, procurando assegurar a força normativa da Constituição através da articulação política não-partidária. 
32. O autor, nesse momento, rechaça que há uma tendência de se entender que o MP é o principal órgão fiscalizador da administração, ressaltando pesquisas que indicam que a população conhece o MP através de casos que ganham destaque na imprensa, reputando ao órgão como voltado ao combate à criminalidade e à corrupção em geral.
33. Com relação a fiscalização da administração pública, o MP atua com o controle interno do próprio Estado, buscando o combate à corrupção burocrática e à desonestidade.
34. O MP aparece como uma ferramenta de combate a corrupção burocrática e má gestão pública. Como? Sugerindo comportamentos mais adequados à lei e a criação de regras claras e bem delimitadas em favor da promoção de garantias fundamentais. 
35. Com relação ao direito de participação na gestão pública, o autor ressalta que o cidadão não se sente estimulado a se associar e participar da gestão pública, deixando tudo a cargo do Estado. 
36. O autor afirma que, por isso, o MP não colabora para aumentar a participação da sociedade, pois atribui a si toda a responsabilidade.
37. No entanto, ao cidadão é dado o direito primário de controle da administração pública.
38. Há algumas ações que visam trazer a sociedade para a gestão, como no caso de realização de planejamento participativo e orçamento participativo, que visa definir prioridades e metas conjuntamente com a comunidade.
39. O controle social, na verdade, é um direito humano fundamental de primeira geração. 
40. Em relação a isso se vê pouco a atuação do MP de forma extrajudicial.
41. O autor fala do promotor de gabinete e do promotor de fatos. O primeiro se refere ao promotor que valoriza o trabalho judicial e não dá tanta importância ao trabalho extrajudicial. Já o promotor de fatos dá importância em igualdade a ambos trabalhos. 
42. Com relação ao promotor de fatos, ele se expressa através de atividades pró-ativas, desenvolvendo-se através de prioridades e estratégias, dedicando-se a execução d projetos, bem como funcionando como articulador político local.
43. O autor afirma que o MP deve esgotar os meios extrajudiciais com poder público, mesmo quando judicializada a demanda.
44. O autor defende que mudanças pontuais poderiam transformar o MP em uma instituição mais pró-ativa, que atue de forma preventiva, através da extrajudicialidade.
45. No entanto, para tanto, o MP não pode atuar isoladamente, necessitando da sociedade. 
46. Desse modo, o MP deveria exigir do poder público que formule políticas públicas com a participação da sociedade e tornar os atos da administração plenamente transparentes. 
47. Para isso, deve se afastar as dificuldades de acesso ao judiciário.
48. A atuação pró-ativa do MP tem como objetivo fiscalizar o funcionamento da administração pública, nas suas diversas áreas de atividade, combatendo a corrupção e má gestão pública; bem como, medianteparcerias com a sociedade, exigir do poder público o cumprimento da legislação que prevê a participação efetiva da comunidade na formação e execução de políticas públicas, promovendo iniciativas visando a realização de atividades relacionadas ao orçamento participativo, ao efetivo funcionamento dos conselhos de direitos em que haja a representação da sociedade civil e ao funcionamento das ouvidorias dos poderes públicos.
(O PAPEL DO JUIZ HERMENEUTA E PARCIALMENTE POSITIVO)
49. O Poder Judiciário tem papel muito importante na promoção da redução da desigualdade social, econômica e cultural, objetivos presentes no artigo 3º da C.F.
50. A evolução do direito compreende não só a elaboração de novas leis, mas também a reconstrução de sentidos (expressão utilizada pelo autor). 
51. Não basta ao intérprete do Direito reverberar os sentidos pré-concebidos dos textos normativos ou justapor os sentidos dados pelo texto ao fato concreto. Exige-se que vá além da pré-compreensão do texto normativo, que considere todo o contexto hermenêutico, a desigualdade social, cultural e econômico refletida no litígio.
52. O texto buscará fazer uma releitura do princípio da imparcialidade do juiz no Estado Constitucional.
53. Inicialmente o autor pondera que norma e textos normativos são coisas distintas. A norma é o produto da interpretação sistemática dos textos normativos. De um texto normativo poderão emergir mais de uma norma. E poderá haver norma sem texto normativo.
54. A tarefa do intérprete não se resume apenas a compreender o conteúdo gramatical do texto normativo ou proceder à mera “subsunção do fato à norma”.
55. O autor sustenta que interpretar é um ato de reconstrução, e não de construção, pois leva em consideração que o intérprete possui uma précompreensão das coisas a partir do contexto em que está inserido (toda sua complexidade, experiências, cultura, formação, visão do mundo etc). Por isso, o intérprete irá reconstruir sentidos ao interpretar.
56. É fundamental que o juiz seja um reconstrutor de sentidos para que, levando em consideração o caso concreto, possa aplicar a norma da melhor maneira possível.
57. A função do intérprete não deverá ser de submeter o caso concreto à norma já existente, mas de concretizar os valores próprios do estado democrático de direito, eliminando as desigualdades sociais, culturais e econômicas. Não deverá desprezar, obviamente, o ordenamento jurídico, o processo legislativo e a jurisprudência, sob pena de caracterizar ativismo judicial.
58. A discussão sobre o intérprete ganha ainda mais importância quando se refere a atuação do juiz, pois além de interpretar o texto normativo, ele tem que interpretar o conflito social e as consequências nele envolvidas.
59. Não há como o juiz ser dissociado de qualquer concepção ideológica, social, cultural e psicológica, pois é exatamente a partir de tais concepções que formará sua précompreensão sobre o conflito a decidir e as normas a serem aplicadas.
60. Um juiz alheio às desigualdades sociais que possuem reflexo na relação jurídica não conseguirá reconstruir sentidos e, assim, fazer justiça.
61. Dessa forma, é necessário reavaliar o princípio da imparcialidade do juiz para que se possa ultrapassar as interpretações dadas exclusivamente pelo texto normativo para que se possa ampliar o leque de possibilidade de normas.
62. imparcialidade do juiz não possui previsão em texto normativo específico, mas é uma garantia ou um princípio universal que visa assegurar a concretização de tantos outros direitos igualmente fundamentais.
63. O autor critica a interpretação dada por muitos autores para a imparcialidade pois na sua visão a neutralidade ou a inércia do magistrado, ao contrário de garantir um processo justo, favorece a injustiça.
64. O autor desdobra a imparcialidade em duas modalidades, negativa e positiva.
65. Imparcialidade negativa é quando o juiz possui algum interesse em relação ao caso concreto que será julgado, de forma que ele favorecerá uma das partes.
66. Para o autor é preciso que o juiz seja parcialmente positivo, de forma que ele será processualmente ativo, isto é, deverá considerar a realidade social das partes e não apenas permitir condições idênticas de produção de prova.
67. A partir daí o juiz vai realizar a reconstrução de sentidos, concretizando os direitos e garantidas do estado democrático de direito.
68. O juiz deverá agir para tentar estabelecer a paridade de armas na relação processual. Um dos exemplos para isso é o juiz determinar produção de provas de ofício.
69. A garantia da imparcialidade é garantida principalmente pelos deveres do juiz, como por exemplo o dever de motivas as decisões. Dessa forma ele poderá equilibrar o litígio e garantir que ambas as partes tenham as mesmas condições de produção da prova.
(JUDICIALIZAÇAÕ, ATIVISMO JUDICIAL E LEGITIMIDADE DEMOCRÁTICA)
70. O autor começa ressaltando que o judiciário tem, cada vez mais, tomado decisões sobre grandes questões nacionais e que esse é um fenômeno mundial.
71. Inicialmente menciona que a judicialização consiste em questões de grande relevância política e social serem decididas pelo poder judiciário, e não pelos poderes executivo e judiciário.
72. Passa então a delinear causas que levaram esse fenômeno se manifestar com tanta força no brasil.
73. Primeiro deles foi a redemocratização que fortaleceu e expandiu o Poder Judiciário, bem como aumentou a demanda por justiça na sociedade brasileira.
74. A segunda causa foi a constitucionalização abrangente que trouxe para a Constituição inúmeras matérias que antes eram deixadas para os outros poderes e para a legislação ordinária. Uma vez que uma matéria é regulada pela constituição, ela poderá ensejar uma ação judicial para discuti-la.
75. A terceira e última causa da judicialização é o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo, tido como eclético por abarcar o controle difuso e concentrado.
76. Nesse cenário, quase qualquer questão política ou moralmente relevante pode ser alçada ao STF.
77. Em seguida o autor começa a falar sobre ativismo judicial e em primeiro lugar diferencia judicialização de ativismo judicial.
78. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política
79. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de omissão do Poder Legislativo
80. A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes
81. O Judiciário, no Brasil recente, tem exibido, em determinadas situações, uma posição claramente ativista.
82. Segundo o autor o ativismo pode se manifestar de três formas diferentes, quais sejam: a) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; b) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; c) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.
83. Um caso de aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário: o da fidelidade partidária.
84. O que a Corte fez foi, em nome dos princípios da moralidade e da impessoalidade, extrair uma vedação que não estava explicitada em qualquer regra constitucional ou infraconstitucional expressa.
85. Um caso de declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do Congresso, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição: o caso da verticalização.
86. OSTF declarou a inconstitucionalidade da aplicação das novas regras sobre coligações eleitorais à eleição que se realizaria em menos de um ano da sua aprovação. Para tanto, declarou a inconstitucionalidade de uma emenda constitucional, dando à regra da anterioridade anual da lei eleitoral (CF, art. 16) o status de cláusula pétrea.
87. Na categoria de ativismo mediante imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas, o exemplo mais notório provavelmente é o da distribuição de medicamentos e determinação de terapias mediante decisão judicial.
88. Da judicialização dos temos pode ser extraído um aspecto positivo e um negativo. O positivo é por parte do judiciário, que está atendendo as demandas da sociedade. O negativo é exibir as dificuldades enfrentadas pelo poder legislativo.
89. Em seguida o autor apresenta três críticas à judicialização e ao ativismo judicial, quais sejam, (i) riscos para a legitimidade democrática, (ii) na politização indevida da justiça e (iii) nos limites da capacidade institucional do Judiciário;
90. Quanto aos riscos para a legitimidade democrática:
91. Os membros do Poder Judiciário não são agentes públicos eleitos e, apesar disso, desempenham poder político, inclusive o de invalidar atos dos outros dois Poderes.
92. Há duas justificativas que explicam a possibilidade de o judiciário sobrepor uma decisão do Presidente da República, por exemplo. Uma é normativa, a outra filosófica.
93. A normativa decorre do fato de que a Constituição brasileira atribui expressamente esse poder ao Judiciário, especialmente ao Supremo Tribunal Federal.
94. A justificativa filosófica por sua vez é de que o Estado constitucional democrático, como o nome sugere, é produto de duas ideias que se acoplaram, mas não se confundem: Constitucionalismo e democracia.
95. Dessa forma, algumas decisões são tomadas com base na maioria, mas outras com base no constitucionalismo, a quem cabe proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos
96. Risco de politização da justiça
97. O autor diz claramente que direito não é política. Todavia, reconhece que a linha divisória entre ambos não é fixa.
98. A dificuldade em separar direito e política, resumidamente, encontra razão no fato de que a aplicação do direito produz efeitos sobre a sociedade e de que a subjetividade dos juízes interfere nos juízos de valor que fazem.
99. Em rigor, uma decisão judicial jamais será política no sentido de livre escolha, de discricionariedade plena
100. A capacidade institucional do Judiciário e seus limites
101. Em caso de divergência na interpretação das normas constitucionais ou legais, a palavra final é do Judiciário. Essa primazia não significa, porém, que toda e qualquer matéria deva ser decidida em um tribunal. Nem muito menos legitima a arrogância judicial.
102. Em suma: o Judiciário quase sempre pode, mas nem sempre deve interferir. Ter uma avaliação criteriosa da própria capacidade institucional e optar por não exercer o poder, em autolimitação espontânea, antes eleva do que diminui.
103. Judiciário deverá verificar se, em relação à matéria tratada, um outro Poder, órgão ou entidade não teria melhor qualificação para decidir
104. Conclusão:
105. A judicialização e o ativismo são traços marcantes na paisagem jurídica brasileira dos últimos anos.
106. A judicialização decorre do modelo de Constituição analítica e do sistema de controle de constitucionalidade abrangente adotados no Brasil.
107. O ativismo judicial, por sua vez, expressa uma postura do intérprete, um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituição, potencializando o sentido e alcance de suas normas, para ir além do legislador ordinário
108. Os riscos da judicialização e, sobretudo, do ativismo envolvem (i) a legitimidade democrática, (ii) a politização da justiça e (iii) a falta de capacidade institucional do Judiciário para decidir determinadas matérias.
109. Os riscos para a legitimidade democrática, em razão de os membros do Poder Judiciário não serem eleitos, atenuam-se na medida em que juízes e tribunais se atenham à aplicação da Constituição e das leis.
110. Os riscos de politização da justiça é ter decisões judiciais tomadas de forma política, não obedecendo racionalidade, objetividade e motivação das decisões judiciais.
111. Quanto a falta de capacidade institucional do Judiciário para decidir determinadas matérias, o judiciário deverá verificar se, em relação à matéria tratada, um outro Poder, órgão ou entidade não teria melhor qualificação para decidir
112. Em suma: o Judiciário é o guardião da Constituição e deve fazê-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos valores e procedimentos democráticos, inclusive em face dos outros Poderes
113.