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UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO CURSO DE DIREITO ANDRÉ MACIEL OLIVEIRA AS ARRAS NA RESOLUÇÃO IMOBILIÁRIA: UMA ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA À LUZ DO PRINCÍPIO DA EQUIVALÊNCIA MATERIAL DOS CONTRATOS FORTALEZA 2021 ANDRÉ MACIEL OLIVEIRA AS ARRAS NA RESOLUÇÃO IMOBILIÁRIA: UMA ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA À LUZ DO PRINCÍPIO DA EQUIVALÊNCIA MATERIAL DOS CONTRATOS Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. William Paiva Marques Júnior. FORTALEZA 2021 Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará Biblioteca Universitária Gerada automaticamente pelo módulo Catalog, mediante os dados fornecidos pelo(a) autor(a) O45a Oliveira, André. As arras na resolução imobiliária: uma análise da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça à luz do princípio da equivalência material dos contratos / André Oliveira. – 2021. 72 f. : il. color. Trabalho de Conclusão de Curso (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2021. Orientação: Prof. Dr. William Paiva Marques Júnior. 1. arras. 2. enriquecimento ilícito. 3. resolução imobiliária. 4. equivalência material. 5. equilíbrio contratual. I. Título. CDD 340 ANDRÉ MACIEL OLIVEIRA AS ARRAS NA RESOLUÇÃO IMOBILIÁRIA: UMA ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA À LUZ DO PRINCÍPIO DA EQUIVALÊNCIA MATERIAL DOS CONTRATOS Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao curso de Direito da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Aprovada em: _______ /_______ /___________. BANCA EXAMINADORA _____________________________________________ Prof. Dr. William Paiva Marques Júnior (Orientador) Universidade Federal do Ceará (UFC) ______________________________________________ Mest. Larissa de Alencar Pinheiro Macedo Universidade Federal do Ceará (UFC) _______________________________________________ Mest. Aline Lorena Mourão Moreira Universidade Estadual do Ceará (UFC) A Deus, Senhor da minha vida, Aos meus pais, Anselmo e Sofia, e irmãos, Maria Eugênia, Álvaro e Ângelo, À Edilene, Aos professores, que me instruíram na ciência, Aos meus catequistas, que me instruíram na fé, À minha comunidade. AGRADECIMENTOS Encerra-se um ciclo, e afigura-se não apenas justo, mas um desejo espontâneo agradecer a todos que contribuíram para isso. Em primeiro lugar, o meu agradecimento se dirige a Deus, pelo dom da vida e da cognição. Por se fazer pão e vinho, e, pelo sacrifício e paixão, aproximar o homem do seu Criador. Em segundo lugar, à minha família, pelo suporte financeiro e emocional ao longo de tantos anos. Por ser um porto seguro, onde sempre é possível voltar, descansar e convalescer das misérias da vida. Em terceiro, aos que, mesmo não ligados pelo sangue, provaram ser família, especialmente à Edilene, a quem quero o bem como a uma mãe; e ao Artur, a quem quero o bem como a um irmão. Em quarto, aos meus irmãos de comunidade, que sempre rezaram por mim e que tanto me ajudam na minha conversão; e aos meus catequistas, sobretudo ao padre Guerra, verdadeiro pai espiritual. Em quinto, a todos os professores, do ensino fundamental ao superior; das tias da Casa da Tia Léa aos doutores da Faculdade de Direito. Sem a contribuição de cada um deles, não seria possível concluir esta etapa. Em sexto, aos amigos e ex-colegas do escritório Rodrigues de Albuquerque, onde considero ter feito uma graduação paralela em Direito. Agradeço em especial ao Matheus Mendes, que contribuiu enormemente para o surgimento do tema desenvolvido neste trabalho. Em sétimo, aos amigos, que tornam a passagem na Terra mais feliz. Agradeço especialmente ao Wellington e ao Jonas, por me acolherem em um momento de solidão e por se tornarem amigos tão preciosos. Por fim, ao professor William, em especial, agradeço a pronta disponibilidade em me orientar na monografia e por dedicadamente ajudar no aperfeiçoamento da minha pesquisa. Agradeço também à Larissa Macedo e à Aline Lorena, por aceitarem com solicitude compor a minha Banca de TCC. “...se houver injustiças, então volta-se ao desequilíbrio, que irá de encontro ao princípio da equivalência material, o que não é permitido.” (BRITO, Rodrigo Toscano de. Equivalência material dos contratos - civis, empresariais e de consumo. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 113). RESUMO Analisa-se, à luz do princípio da equivalência material dos contratos, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça brasileiro sobre a retenção das arras e a sua devolução mais o equivalente, a fim de verificar se o referido princípio, em sua dimensão objetiva e sob a ótica do enriquecimento sem causa do comprador, tem sido observado nos casos de resolução contratual promovida por culpa exclusiva do vendedor. Conclui-se que há um tratamento diferente conferido ao comprador, haja vista não haver nenhuma restrição ao ganho que aufere por ocasião da repetição das arras em dobro, podendo ainda esta ser cumulada com indenização por danos morais; enquanto que a retenção do vendedor, no caso de culpa exclusiva do comprador, não obstante sofrer ampla restrição, presta-se tão somente a indenizar o vendedor pelos prejuízos suportados, notadamente as despesas administrativas havidas com a divulgação, comercialização e corretagem, o pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e a eventual utilização do bem pelo comprador. Palavras-chave: arras; perda do sinal; enriquecimento ilícito; resolução imobiliária; direito imobiliário; direito civil; equivalência material; equilíbrio contratual. ABSTRACT It is analyzed, under the light of the principle of material equivalence of contracts, the case law of the brazilian Superior Court of Justice on the retention of the earnest money and its return plus the equivalent, in order to verify whether the aforementioned principle, in its objective dimension and from the perspective of unjust enrichment of the buyer, has been observed in cases of contract termination promoted by the seller's sole fault. It is concluded that there is a different treatment given to the buyer, given that there is no restriction on the gain that is earned when the earnest money is twice repeated, which can also be cumulated with compensation for moral damage; while the retention of the seller, in the case of the sole fault of the buyer, notwithstanding being broadly restricted, is only intended to indemnify the seller for the damages incurred, notably the administrative expenses incurred with the disclosure, marketing and brokerage, the payment of taxes and fees levied on the property and the possible use of the property by the buyer. Keywords: earnest money; pledge; token money; unjust enrichment; material equivalence; contractual balance; real state law; civil law. LISTA DE GRÁFICOS Gráfico 1 − Divisão dos julgados do Superior Tribunal de Justiça em razão do objeto ........................................................................................................... 50 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS Ag Agravo AgInt Agravo interno AgRg Agravo regimental AREsp Agravo em recurso especial CDC Código de Defesa do Consumidor DJ Diário de Justiça DJe Diário de Justiça eletrônico EDcl Embargos de declaração REsp Recurso especial STJ Superior Tribunal de Justiça TJ Tribunal de Justiça SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................14 2 2 ARRAS: DELIMITAÇÃO CONCEITUAL, ESPÉCIES LEGAIS, CONTROVÉRSIA E REGULAÇÃO .............................................................. 15 2.1 Delimitação conceitual ...................................................................................... 15 2.2 Disposições gerais sobre as arras no Código Civil e espécies .......................... 17 2.2.1 Arras confirmatórias........................................................................................... 18 2.2.2 Arras penitenciais ............................................................................................... 20 2.2.3 Arras assecuratórias ........................................................................................... 22 2.3 Arras e cláusula penal ....................................................................................... 23 2.4 O instituto das arras na interpretação adotada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal nas Jornadas de Direito Civil ..................................................................................................................... 25 2.4.1 III Jornada de Direito Civil ............................................................................... 26 2.4.2 IV Jornada de Direito Civil ................................................................................ 27 2.5 Função social dos contratos aplicado às arras ................................................ 29 2.6 Arras em legislações diversas .................................................................................. 32 2.6.1 Arras na Lei de Incorporações Imobiliárias ...................................................... 32 2.6.2 Arras no Código de Defesa do Consumidor ...................................................... 33 3 PRINCÍPIO DA EQUIVALÊNCIA MATERIAL DOS CONTRATOS: DELIMITAÇÃO CONCEITUAL, FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL E APLICABILIDADE NO CÓDIGO CIVIL E NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ................................................. 38 3.1 Delimitação conceitual ....................................................................................... 38 3.2 Fundamentação constitucional do princípio da equivalência material ......... 40 3.3 Princípio da equivalência material nas fases contratuais ............................... 42 3.3.1 Fase pré-contratual ............................................................................................ 42 3.3.2 Fase contratual ................................................................................................... 44 3.3.3 Fase pós-contratual 45 3.4 Equivalência material no Código de Defesa do Consumidor ......................... 47 4 AS ARRAS NA RESOLUÇÃO IMOBILIÁRA: UMA ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA À LUZ DO PRINCÍPIO DA EQUIVALÊNCIA MATERIAL DOS CONTRATOS 50 4.1 Análise dos julgados do STJ que tiveram por discussão a rescisão contratual sem culpa exclusiva de um dos contratantes ................................. 51 4.2 Análise dos julgados do STJ que tiveram por discussão a culpa do compromissário comprador na rescisão do contrato ..................................... 52 4.2.1 Julgados nos quais se proíbe a retenção das arras confirmatórias ...................... 52 4.2.2 Julgados nos quais se admite a retenção parcial das arras, independente da espécie ................................................................................................................. 54 4.2.3 Julgados nos quais se admite a retenção integral das arras, independente da espécie ................................................................................................................. 57 4.3 Análise dos julgados do STJ que tiveram por discussão a culpa do compromissário vendedor na rescisão do contrato ........................................ 59 4.3.1 Julgados nos quais se determinou a restituição simples das arras, ou nos quais se confirmou decisões nesse sentido ......................................................... 59 4.3.2 Julgados nos quais se determinou a devolução em dobro das arras, ou nos quais se confirmou decisões nesse sentido ......................................................... 60 4.4 Análise das arras na resolução imobiliária à luz do princípio da equivalência material dos contratos ................................................................. 61 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................ 64 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ............................................................ 68 ANEXO - Julgados do Superior Tribunal de Justiça utilizados na pesquisa .............................................................................................................. 70 14 1 INTRODUÇÃO Os contratos de compra e venda de imóveis no Brasil costumam estipular o pagamento de uma entrada monetária, também chamada de sinal ou arras, parcelando o restante do valor em diversas prestações mensais a serem adimplidas pelo adquirente na execução do contrato. Nesse contexto, é comum acontecer de uma das partes contratantes, geralmente o comprador, dar causa à rescisão do contrato. Nesse caso, restando infrutífera a composição extrajudicial, somente a via judicial poderá decidir acerca da devolução ou retenção de quantias, conforme o caso concreto exigir. As arras, independente de quem deu causa à resolução imobiliária, constituem quantia expressiva dispendida pelo comprador por ocasião da conclusão do negócio, sobretudo quando correspondem a mais de 20% do valor global do contrato. O Código Civil de 1.916 e o vigente regulamentam as arras nos arts. 1.904 à 1.907 e 417 à 420, respectivamente, tendo reproduzido a lei civil de 2002 muito da dinâmica consignada no Código Beviláqua, com pequenas mas substanciais alterações no texto legal. Em ambos os códigos, por exemplo, consta a previsão de que a parte que deu causa à resolução do contrato deverá perder integralmente as arras, tratando-se do comprador. Tratando-se do vendedor, o Código Civil corrente, em prestígio ao equilíbrio contratual, passou a determinar a repetição mais o equivalente. Em flexibilização ao texto legal, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema tem admitido a possibilidade de restringir a retenção das arras pelo vendedor quando a perda destas se afigurar excessivamente onerosa, a fim de evitar o enriquecimento sem causa desse contratante. Ocorre que, na situação contrária, em que se discute a resolução contratual por culpa exclusiva do vendedor, o STJ tem consolidado entendimento no sentido da restituição das arras em dobro ao adquirente, sem impor nenhuma restrição a tal enriquecimento. Nesse ponto, questiona-se, sob a ótica do princípio da equivalência material dos contratos, se os entendimentos da Corte Superior de Justiça têm gerado um desequilíbrio na relação contratual em discussão, sendo essa a análise que pretende conduzir o vertente trabalho. Quanto à metodologia, utiliza-se de pesquisa do tipo bibliográfica por meio da análise de livros, artigos jurídicos, documentos nacionais, decisões judiciais e da legislação. A pesquisa é pura e de natureza qualitativa e quantitativa, com finalidade descritiva e exploratória. 15 2 ARRAS: DELIMITAÇÃO CONCEITUAL, ESPÉCIES, CONTROVÉRSIAS E REGULAÇÃO NO CÓDIGO CIVIL E EM LEGISLAÇÕES DIVERSAS O estudo das arras requer uma análise que, além da sua legislação direta, prevista no Código Civil nos arts. 417 a 420; leva em consideração a sua origem história e etimológica, debates, controvérsias jurídicas e regulação extravagante. 2.1 Delimitação conceitual As arras são um instituto que remontam ao Direito Romano. Também chamadas de “sinal” ou “entrada”, as arras, até o período justinianeu, correspondiam a uma quantia pecuniária ou a um bem dado como garantia para fins de confirmação do contrato de comprae venda entre os contraentes, por ocasião da conclusão do contrato1. Foi Justiniano, em constituição de 528 d.C., quem atribuiu às arras função geral, “...estabelecendo que, nos contratos de compra e venda cum scripta, o contratante que tivesse dado as arras, se se arrependesse e não quisesse executar o contrato, as perderia em favor do outro; se, porém, fosse este quem se arrependesse, teria de restituí-las àquele, em dobro” 2. Uma situação peculiar àquele tempo remete à aplicação do instituto ao casamento. Durante o noivado, era entregue ao nubente respectivo um anel, a fim de afirmar o compromisso em concluir esse negócio jurídico. Esse anel, que era um sinal de compromisso, vinha acompanhado das arras esponsalícias, e, caso o noivado fosse rompido injustificadamente, o objeto das arras deveria ser retido ou restituído, a depender de qual parte deu causa ao desfazimento contratual; podendo ainda ser acrescido de uma indenização que poderia corresponder a até quatro vezes o valor das arras3. No antigo direito germânico, por sua vez, havia o denominado contrato de arras ou contrato arral (Arrhalvertrag), negócio jurídico unilateral e real que vinculava apenas quem recebia as arras – em geral, o vendedor – e que tinha por função reforçar o vínculo obrigacional de maneira semelhante às arras romanas4. 1 ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 462. 2Ibid., p. 462. 3 RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1972, v. 1; 1973, v. 3, p. 62 apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil, 1: esquematizado®: parte geral: obrigações e contratos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 1.206. 4 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado: direito das obrigações, efeitos e adimplemento. Atual. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery. São Paulo: RT, 2012, p. 235-236. 16 No Brasil, no período do Direito Reinícola, o instituto – e o esboço da devolução somada ao equivalente - já encontrava previsão nas Ordenações Filipinas, no Livro IV, Título 2, § 1, que regulava as “compras e vendas, feitas per sinal dado ao vendedor simplesmente, ou em começo de paga”: E no caso, onde o comprador e vendedor tivessem acordada e firmada sua compra e venda de certa cousa por certo preço, e o comprador désse logo ao vendedor certo dinheiro em sinal por segurança da compra, se o comprador se arrepender, e se quizer affastar do contracto, podê-lo-há fazer; mas perderá o dinheiro, que assi deu em sinal. E bem assi se o vendedor, que o sinal recebeu do comprador, se quizer arrepender o affastar da venda, podê-lo-ha fazer; mas tornará ao comprador todo o dinheiro, que dele recebeu em sinal, com outro tanto. Quanto à origem etimológica, o termo “arras” associa-se à palavra fenícia “arrha” 5, cujo significado estava relacionado à ideia de vínculo, aprisionamento, amarra e garantia, exatamente por estabelecer um laço entre os contratantes no que tange ao ajuste definitivo. Além da função confirmatória, as arras podiam deter caráter penitencial, o que remonta também ao Direito Romano6. Sua dinâmica materializava, realmente, uma punição que deveria ser aplicada ao contratante que descumprisse a obrigação estipulada. Assim, para a parte que oferecia as arras, o descumprimento contratual implicava a perda integral do sinal em favor da contraparte. Simetricamente, o inadimplemento da parte que as teve como oferta resultaria na obrigação de devolvê-las em dobro à parte adversa7. As arras penitenciais constituíam, portanto, meio de reforço às obrigações, pois, ao impor uma penitência à parte que descumpre sua obrigação no contrato, desestimula-se a inadimplência. Consequentemente, contribui-se para a manutenção do pacto celebrado entre os contratantes8. Com efeito, o reforço da obrigação configurava-se todas as vezes em que, de maneira acessória ao objeto principal do contrato, estipulava-se uma cláusula cuja função seria a de estimular ou desestimular determinada conduta. Não se confundem com as garantias, as quais, embora também detivessem caráter acessório, tinham por finalidade garantir o cumprimento da obrigação principal9. Assim, mais 5 Luis Díez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, Madrid: Civitas, 1993, v. 2, p. 403 apud SCHREIBER, Anderson. Manual de direito civil: contemporâneo. 3. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 558. 6 ALVES, José Carlos Moreira. Op. cit., p. 462. 7 Ibid., p. 462. 8 Ibid., p. 462. 9 Ibid., p. 461. 17 se assemelhavam estas às arras confirmatórias, quanto ao dever de restituição por ocasião da execução total do contrato. 2.2. Disposições gerais sobre as arras no Código Civil e espécies A doutrina civil mais tradicional classifica as arras como “um dos efeitos particulares do contrato”10, não sendo estas exclusivas de um tipo de contrato, porém sendo notório que a sua estipulação se tornou praticamente regra nos contratos de compra e venda de imóveis. Quanto à sua natureza jurídica, as arras constituem convenção acessória real, cujo intuito é “assegurar a conclusão do contrato”11. A primeira regulação do instituto no Código Civil encontra-se no art. 417 desse diploma, cuja redação prevê: “Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal”. Nessa regra, destaca-se uma das três funções das arras, qual seja, a de servir como princípio de pagamento12, caso as arras sejam do mesmo gênero da obrigação principal. Levando em conta a predominância desse tipo de convenção nos contratos de aquisição imobiliária, a obrigação principal pode ser analisada sob a ótica do promitente comprador e do promitente vendedor. Quanto à obrigação principal da parte adquirente, pode-se citar, via de regra, a prestação pecuniária correspondente ao valor do imóvel. Assim, se as arras são oferecidas em pecúnia, incidirá a hipótese da norma acima transcrita, funcionando estas como princípio de pagamento. As arras, enquanto princípio de pagamento, autorizam a contabilização do seu valor para fins de adimplemento da obrigação principal, sendo, na prática, um adiantamento do valor global, ou “entrada”, expressão amplamente utilizada nesse tipo de negociação. Do ponto de vista do vendedor, a obrigação principal, via de regra, consiste na entrega provisória do bem - durante a execução do contrato -, e, ao final, de forma definitiva, por meio do registro no Cartório de Registro de Imóveis competente. 10 BRITO, Rodrigo Toscano de. Função social dos contratos como princípio orientador na interpretação das arras. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo (coord.). Questões controvertidas no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2004, v. 2, p. 374. 11 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 29. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017., atual. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, v. 2, p. 345. 12 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op cit., p. 1210. 18 No ordenamento jurídico brasileiro, as arras podem ser de duas espécies, a saber, confirmatórias ou penitenciais. 2.2.1 Arras confirmatórias As arras confirmatórias constituem a regra geral nos contratos de compra e venda de imóveis, configurando-se quando não houver estipulação de cláusula de arrependimento. Elas tornam definitivo o contrato preliminar e funcionam como antecipação das perdas e danos, configurando penalidade pelo inadimplemento obrigacional13. O Código Beviláqua, tratando dessa modalidade, trazia, em seu art. 1.094, uma disposição que ilustra muito claramente sua função de confirmar a celebração do contrato. Dispunha esse artigo que “O sinal, ou arras, dado por um dos contraentes firma a presunção de acordo final, e torna obrigatório o contrato”.A possibilidade de retenção integral das arras confirmatórias pelo vendedor ou a sua restituição em dobro em favor do comprador está estabelecida no Código Civil de 2002 no art. 418: Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado. Em verdade, o art. 418, ao empregar a expressão “mais o equivalente”, não limitou a devolução somente ao dobro, mas impôs sejam restituídos também eventuais acessórios revertidos em favor do contratante que recebeu as arras, a fim de evitar o locupletamento sem causa deste14. De acordo com Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, a expressão “mais o equivalente” veio também para abranger de forma mais adequada as hipóteses em que as arras são oferecidas de forma diversa da pecúnia15. 13 TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017, p. 323. 14 BRITO, Rodrigo Toscano de. Op. cit., p. 376. 15 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de direito civil. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 383. 19 Ademais, assevera Caio Mario da Silva Pereira sobre esse dispositivo ser direito de qualquer uma das partes recuar no negócio jurídico que se aperfeiçoou, funcionando as arras, nesse caso, como índice de indenização16. A doutrina também atribui a redação do art. 419 do Código Civil à espécie confirmatória das arras17. Dispõe a regra que “A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização”. Assim, na hipótese de culpa unilateral, é interessante notar que a doutrina, valendo-se da literalidade do artigo legal, trata as arras confirmatórias como uma indenização mínima, admitindo ressarcimento ulterior em favor da parte que não deu causa à resolução do contrato quando ficar demonstrado que o prejuízo com o desfazimento deste foi maior que o valor das arras18. Com outras palavras, é cabível indenização suplementar, se provado o referido prejuízo. Se a parte inocente for o comprador, por exemplo, a indenização por danos morais afigura-se cabível, sobretudo quando presente uma relação de consumo. Em comparação com o art. 418, verifica-se que houve uma atenção especial do legislador para com o equilíbrio contratual. No Código Civil de 1916, a rescisão unilateral da parte do vendedor sequer determinava a repetição dobrada das arras. Previa o art. 1.097 desse diploma que “Se o que deu arras, der causa a se impossibilitar a prestação, ou a se rescindir o contrato, perdê-las-á em benefício do outro”. Ou seja, somente o comprador, que deu as arras, as perderia no caso de vir a rescindir o contrato. Nesse sentido, o seguinte julgado do STJ: Arras confirmatórias. Rescisão por inadimplemento de quem as recebeu. Hipótese em que se dá a devolução do recebido, procedendo-se à correção monetária a partir do desembolso, com perdas e danos, se o caso. Inaplicabilidade da norma que prevê a devolução em dobro. (REsp 248.276/PR, Rel. Ministro EDUARDO RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/04/2000, DJ 14/08/2000, p. 168) Para que não paire dúvida sobre o que se afirma acima, transcreve-se o final do voto do ministro relator do caso paradigma: Em relação ao tratamento dado às arras, entretanto, considero que tem razão a recorrente. Não se cuida, aqui, de arras penitenciais. Em nenhum momento se cogitou 16 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 346. 17 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op cit., p. 1208. 18 ibid., p. 346. 20 do direito de arrependimento. Deu-se a rescisão em virtude do inadimplemento. Nesse caso, não há devolução em dobro, mas o pagamento de perdas e danos, se for o caso. Não incidem os artigos 1.095 ou 1.097. O Código Civil corrente, não obstante estabelecer a restituição em dobro para a espécie confirmatória, consignou, como exposto, a expressão “mais o equivalente”, autorizando a restituição, além do dobro, de acessórios dispendidos pelo adquirente no imóvel objeto da compra e venda. Portanto, havendo prejuízo para o comprador, a legislação vigente autoriza a cobrança das despesas com acessórios, além de indenização suplementar, desde que comprovados os danos. Havendo prejuízo para o vendedor, autoriza-se também a cobrança de indenização suplementar, nas mesmas condições. Voltando à análise do art. 419 do Código Civil, em tese, a indenização do contraente lesado não poderia ser menor que o valor das arras. Ademais, a possibilidade de execução específica do contrato pela parte inocente representa importante avanço em relação ao Código Civil de 1916, na visão de Brito19. As funções das arras constituem diferença importante do instituto no Código Civil em comparação ao do Direito Romano: enquanto neste as arras confirmatórias detinham tão somente função confirmatória, devendo ser devolvidas independentemente da execução do contrato; naquele, caso haja fungibilidade entre o objeto das arras e o objeto principal do contrato, as arras funcionam como princípio de pagamento20, indo assim além da mera confirmação. O princípio de pagamento, como já visto, autoriza a dedução do valor oferecido a título de arras do valor global do bem negociado, no caso de as prestações serem plenamente adimplidas pelo adquirente do bem. 2.2.2 Arras penitenciais As arras penitenciais são aquelas em que as partes pactuam direito de arrependimento. À semelhança das confirmatórias, o contratante que der causa ao desfazimento contratual deverá perdê-las ou restitui-las em dobro, caso se trate do comprador ou vendedor respectivamente. 19 BRITO, Rodrigo Toscano de. Op. cit., p. 377. 20 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 346. 21 Possuem como função “servir de prefixação das perdas e danos quando convencionado o direito de arrependimento”21, razão pela qual o Código Civil de 2002 proibiu indenização suplementar, isto é, além daquela correspondente à perda ou repetição mais o equivalente das arras. Essa vedação compatibilizou-se com o enunciado da súmula nº 412 do Supremo Tribunal Federal, aprovada em 01/06/1964, e cuja redação prescreve o seguinte: No compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua restituição em dôbro, por quem o recebeu, exclui indenização maior, a título de perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo. Trata-se assim, de cláusula opcional que deve ser expressa para gerar seus efeitos, porquanto, no silêncio do contrato acerca de eventual direito de arrependimento, valerá a regra geral das arras, consignada no art. 418 do Código Civil, fazendo operar tão somente os seus efeitos confirmatórios. Sua previsão se encontra no art. 420 do referido diploma, cuja redação foi consolidada nos seguintes termos: Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar. Desse modo, uma vez estipulada a cláusula de arrependimento, as partes “conferem mutuamente um direito potestativo de desfazimento da avença, valendo as arras como preço do arrependimento”22. É dizer: constitui-se um direito potestativo cujo exercício acarreta uma consequência legalmente prevista. O STJ, no julgamento do REsp 633793/SC, decidiu no sentido de quenão se exige o emprego da palavra “arrependimento” na cláusula que instituir as arras penitenciais, tampouco sendo necessário haver remissão expressa ao dispositivo legal. Confira-se: Arras. Art. 1.095 do Código Civil de 1916. Previsão contratual de desistência. 1. O recibo de sinal contém, expressamente, cláusula de desistência, o que é suficiente para provocar a aplicação do art. 1.095 do Código Civil de 1916. Não é necessário que o compromisso faça menção explícita ao dispositivo ou que dele conste a palavra "arrependimento", que seria o termo jurídico correto, significando a faculdade concedida às partes de desfazer o contrato. 21 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op cit., p. 1210. 22 SCHREIBER, Anderson. Op. cit., p. 559. 22 2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 619.303/PB, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/10/2005, DJ 06/03/2006, p. 373) O precedente, embora trate de caso sujeito ao Código Civil anterior, poderia ser aplicado sem prejuízo na conjuntura normativa corrente, haja vista praticamente não ter sido alterada a regulação sobre as arras penitenciais. 2.2.3 Arras assecuratórias Embora não estejam positivadas no ordenamento jurídico pátrio, constituem uma espécie de arras aceita pela doutrina e pela jurisprudência as chamadas “arras assecuratórias”. Sua criação foi projetada aos negócios envolvendo aquisição de imóveis, e, embora se assemelhem à espécie confirmatória, desta se distinguem em razão de não tornar obrigatório o contrato, condicionando-o a uma aprovação prospectiva, conforme ensina o magistério de Sílvio de Salvo Venosa23: Há uma modalidade de arras não disciplinada na lei, criada pelos usos, principalmente para a aquisição de imóveis. Com frequência, pra ‘assegurar' um negócio, o interessado entrega uma importância, geralmente simbólica, a um proponente, ficando na dependência de o negócio definitivo ser aprovado posteriormente. Em geral, dá-se um cheque, que não será descontado, ou somente o será se confirmado o negócio. Esse tipo de sinal, que pode ser denominado de arras securatórias ou assecuratórias (Wald, 1979: 114), mais se aproxima das arras confirmatórias, mas com elas não se identifica. Demonstra, é fato, uma intenção efetiva de contratar, mas o contrato fica sob condição suspensiva, não obrigatório, dependendo de eventos futuros. De acordo com o STJ, uma vez configuradas, é incabível a pretensão de reconhecimento de violação aos arts. 418 e 420 do Código Civil. É o que restou assentado no julgamento do REsp 1526985/RJ, em 11/05/2021, pela Terceira Turma da Corte Cidadã, de relatoria do ministro Marco Aurélio Belizze: Eventual conclusão no sentido de se tratar de arras assecuratórias afastaria, de plano, a pretensão de reconhecimento da suposta afronta aos arts. 418 e 420 do Código Civil, uma vez que essa modalidade de arras não se encontra disciplinada pela legislação civil pátria. 23 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. v. 2, p. 339. 23 Com outras palavras, é improcedente a ação que tenciona dar às arras assecuratórias o mesmo tratamento dado às espécies confirmatória e penitencial, não se aplicando o Código Civil para a resolução de conflitos que as tenham por objeto. Por essa razão, sua estipulação é exceção nesse tipo de negócio, que costuma exigir uma segurança jurídica a qual a ausência de uma regulamentação legal não pode oferecer, provocando, ao contrário, imprevisibilidade para as partes contratantes. 2.3 Arras e cláusula penal Dada a grande similaridade entre os institutos das arras e da cláusula penal, impõe-se a necessidade de assinalar suas peculiaridades, demonstrando a autonomia de seus fundamentos. No caso das arras penitenciais e da cláusula penal, os institutos apresentam em comum a acessoriedade, sendo estipulados em conjunto ou apartado da obrigação principal, mas sempre em função dela; e a condicionalidade, estando subordinada a um evento futuro e incerto - inadimplemento, no caso da cláusula penal, e arrependimento, no caso das arras penitenciais. Para Orlando Gomes, a despeito das semelhanças, “nas arras penitenciais, a quantia estipulada é o correspectivo do direito de arrependimento antes de concluído o contrato, e não a indenização por inadimplemento, como na cláusula penal”24. Ora, às arras penitenciais vincula-se a noção de preço pelo exercício de um direito potestativo, qual seja, o direito de arrependimento. Por sua vez, a cláusula penal possui caráter eminentemente punitivo, aplicando-se pelo mero descumprimento de uma obrigação pactuada. Ademais, as arras penitenciais possuem, quando não exercido o direito de arrependimento, a função de princípio de pagamento25, sendo deduzidas do valor global do contrato, o que não ocorre com a cláusula penal, tendo em vista que o seu pagamento está condicionado ao inadimplemento. Outra distinção importante é a possibilidade de cumulação da cláusula penal com indenização suplementar26. No caso das arras penitenciais, essa cumulação é expressamente vedada pelo art. 420 do Código Civil. Quanto às arras confirmatórias, a similaridade encontra-se na natureza indenizatória, o que se projeta de tal modo que a jurisprudência veda a cumulação dessa espécie de arras com a 24 GOMES, Orlando. Obrigações, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 162 apud SCHREIBER, Anderson. Op. cit., p. 560. 25 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral das obrigações. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 2, p. 422. 26 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 347. 24 cláusula penal compensatória, conforme se infere do julgamento do REsp 1617652/DF, em 26/09/2017, no qual a Terceira Turma do STJ, sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi, consignou nas razões de voto o seguinte: 9. Como se extrai dos dispositivos legais acima destacados, a função indenizatória das arras se faz presente não apenas quando há o lícito arrependimento do negócio (art. 420), mas principalmente quando ocorre a inexecução do contrato. Isso porque, de acordo com o disposto no art. 418, mesmo que as arras tenham sido entregues com vistas a reforçar o vínculo contratual, tornando-o irretratável, elas atuarão como indenização prefixada em favor da parte “inocente” pelo inadimplemento do contrato, a qual poderá reter a quantia ou bem, se os tiver recebido, ou, se for quem os deu, poderá exigir a respectiva devolução, mais o equivalente. 10. Veja-se que, na hipótese de inadimplemento, as arras funcionam como verdadeira cláusula penal compensatória, representando o valor previamente estimado pelas partes para indenizar a parte não culpada pela inexecução do contrato. A perda das arras, na espécie, representa o “efeito da resolução imputável e culposa”, apontado pela doutrina de Martins-Costa. Apenar um contratante ao pagamento das arras confirmatórias e da cláusula penal em conjunto consistiria, portanto, em bis in idem, o que é defeso pelo Direito. Nesse caso, prevaleceriam as arras, tendo em vista que o art. 419 do Código Civil dá tratamento ao sinal como “indenização mínima”. Na ementa do mesmo julgado mencionado acima, é possível encontrar supedâneo ao que se afirma: 7. Evidenciada a natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal compensatória, sob pena de violação do princípio do non bis in idem (proibição da dupla condenação a mesmo título). 8. Se previstas cumulativamente, deve prevalecer a pena de perda das arras, as quais, por força do disposto no art. 419 do CC, valem como "taxa mínima" de indenização pela inexecução do contrato. Contudo, ainda nesses casos em que há estipulação de arras confirmatórias e cláusula penal, deve ser levado em conta o valor das arras, pois, se não demonstrado prejuízomaior que justifique a retenção destas, é possível que se determine apenas a aplicação da cláusula penal em detrimento da cláusula de arras. É o que restou assentado no julgamento do AgInt no AREsp 906340/DF, de relatoria da ministra Isabel Gallotti, em 30/08/2018, cujas razões de voto confirmam decisão de tribunal local nesse sentido: Por fim, imperioso destacar que o Tribunal de origem, quando da análise do conjunto fático-probatório produzido nos autos, consignou expressamente não desconhecer a possibilidade de as arras funcionarem como mínimo indenizatório, desde que 25 demonstrado o excesso de prejuízo, o que não foi comprovado na hipótese em debate (fl. 245 e-STJ). Portanto, mostrou-se correto, no caso em tela, o entendimento do Tribunal de origem em manter a sentença de primeiro grau que determina a restituição das arras e aplica tão somente a cláusula penal, não havendo falar em enriquecimento ilícito do promissário comprador. Apesar da natureza indenizatória em comum, esses institutos se distinguem em diversos outros aspectos, notoriamente quanto à função, pois, como já analisado, as arras confirmatórias tornam obrigatório o contrato e constituem garantia ao negócio jurídico e início de pagamento. Trata-se, assim, de instituto mais versátil que a cláusula penal, cuja função é eminentemente indenizatória, justamente em razão de se prestar a fixar indenização por descumprimento ou atraso no contrato ou obrigação27. 2.4 O instituto das arras na interpretação adotada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal nas Jornadas de Direito Civil O Conselho da Justiça Federal, pelo Centro de Estudos Judiciários, institucionalizou a realização, a cada dois anos, da Jornada de Direito Civil como um grande fórum de debates e análises de propostas de enunciados em torno de temas controvertidos do Código Civil. Desde a I Jornada, foram aprovados e publicados centenas de enunciados, os quais têm servido de orientação à comunidade jurídica em geral quanto à interpretação dos vários preceitos legais nelas tratados. Assim, constituem os aludidos enunciados um precioso referencial para os estudiosos do Direito Civil e para todos quantos com ele lidam em seu labor profissional. Dentre os objetivos das jornadas, encontram-se os de delinear posições interpretativas sobre as normas vigentes, adequando-as às inovações legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais, a partir do debate entre especialistas e professores, com a produção de enunciados a serem publicados e divulgados sob a responsabilidade do Centro de Estudos Judiciários e supervisão da Coordenação Científica. Para o estudo ora conduzido, sobreleva o produto resultante da III e da IV Jornada de Direito Civil. 27 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit., p. 374. 26 2.4.1 III Jornada de Direito Civil Na III Jornada de Direito Civil, restou aprovado o enunciado nº 165, que dispõe ser aplicável às arras o artigo 413 do Código Civil: “Aplica-se a regra do art. 413 ao sinal, sejam as arras confirmatórias ou penitenciais”. O autor do enunciado, Guilherme Couto de Castro, não apresentou justificativa, o que não obstou sua aprovação. Assim, revela-se pertinente tecer considerações sobre o respectivo dispositivo legal. O art. 413 do Código Civil trata da cláusula penal, prescreve que: Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. Percebe-se, da sua leitura, que a redução equitativa da penalidade poderá ser determinada pelo magistrado em duas hipóteses, a saber, quando a obrigação tiver sido cumprida em parte, ou quando o montante da penalidade for manifestamente excessivo, devendo o julgador, neste caso, considerar ainda a natureza e a finalidade do negócio. Quanto à primeira hipótese, sua previsão visa a prestigiar o devedor que adimpliu parcialmente suas obrigações contratuais, distinguindo-o do devedor totalmente inadimplente28. Quanto à segunda, sobreleva o dever do juiz de reprimir abusos29, podendo agir inclusive de ofício, quando constatar que a penalidade pactuada ultrapassa os limites da razoabilidade, intervindo, assim, para resguardar a proporcionalidade no contrato. Saliente-se que a possibilidade de o magistrado agir de ofício decorre de o comando legal ser de ordem pública30, o que justifica, realmente, uma maior atenção por parte dos operadores do direito quando da sua aplicação. Segundo Judith Martins Costa, a imposição de que sejam levados em conta pelo julgador a natureza e a finalidade do negócio “introduziu dois topoi da maior relevância, quais sejam, o da proporcionalidade e o da vedação ao excesso”31. A proporcionalidade apresenta-se como um princípio tradicionalmente norteador das relações contratuais, sobretudo após a vigência do Código de Defesa do Consumidor, em 1990; 28 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op cit., p. 1195. 29 Ibid, p. 1195. 30 Ibid, p. 1195. 31 MARTINS -COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 5, t. 2, p. 458-464 apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 1195. 27 e do Código Civil de 2002, os quais previram regras estabelecendo a equivalência material do contrato. Uma vez estendida a regra do art. 413 às arras, esse princípio torna-se ainda mais valoroso, daí a importância de sua observância se impor sobre todos os aspectos inerentes à dinâmica do instituto. 2.4.2 IV Jornada de Direito Civil A IV Jornada de Direito Civil consolidou os enunciados nº 355 a 359, os quais dispõem também sobre o art. 413 do Código Civil. Desse modo, a análise desses postulados também interessa ao estudo das arras, na medida em que essa regra passou a se aplicar sobre o instituto. Desses cinco enunciados, quatro interessam de forma especial ao trabalho ora conduzido. Não se abordará, assim, o enunciado nº 357. O enunciado nº 355 preconiza que: “Não podem as partes renunciar à possibilidade de redução da cláusula penal se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, por se tratar de preceito de ordem pública”. Por sua vez, o enunciado nº 356 informa o seguinte: “Nas hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, o juiz deverá reduzir a cláusula penal de ofício”. Observa-se que os enunciados acima são complementares e confirmam o que já se havia exposto, a saber, que, se ocorrer pelo menos uma das duas hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, o juiz deverá, inclusive podendo agir de ofício, determinar a redução equitativa da penalidade, por se tratar de preceito de ordem pública. Christiano Cassettari, autor do enunciado nº 355, justificou sua proposição por meio de uma análise semântica e comparativa da regra que tratava da redução da cláusula penal no Código Beviláqua em relação à do Código Civil vigente32. Com efeito, o art. 924 do Código Civil anterior previa que, uma vez cumprida parte da obrigação, “poderá o juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento”. Ao empregar a flexão verbal “poderá”, sugeria o legislador tratar-se de uma faculdade do magistrado determinar a redução da penalidade, caso a situação concreta correspondesse à hipótese descrita na norma. 32 AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de (org.). Jornada de Direito Civil. Brasília: Conselho da Justiça Federal, 2007, v. 1, p. 272. 28 O art. 413 do Código Civil de 2002, por sua vez, estipula ser um dever do julgador reduzir a penalidade nas hipóteses previstas no dispositivo legal. O autor do enunciado, citando Judith Martins-Costa, finaliza sua justificativa com as palavras da jurista, em comentário a essa alteração do direito intertemporal: “Trata-se, portanto, de evidenteampliação do poder-dever de revisar o negócio que, no Direito contemporâneo, tem sido progressivamente confiado ao juiz”33. O enunciado nº 358 aduz que: O caráter manifestamente excessivo do valor da cláusula penal não se confunde com a alteração das circunstâncias, a excessiva onerosidade e a frustração do fim do negócio jurídico, que podem incidir autonomamente e possibilitar sua revisão para mais ou para menos. O autor, Otávio Luiz Rodriguez Júnior, justificou a sua proposição explicando que a redução da cláusula penal autorizada pela regra do art. 413 se trata de uma técnica de controle interno do valor desta convenção legal, enquanto a alteração das circunstâncias, a excessiva onerosidade e a frustração do fim do negócio jurídico são técnicas de controle externo34. Não se deve confundir, portanto, o fundamento das reduções nessas quatro situações, as quais, embora autorizem a intervenção judicial no sentido do equilíbrio das prestações e da chamada “justiça contatual”35, possuem origens teóricas distintas, hipóteses próprias de subsunção da norma, etc. Por fim, o enunciado nº 359 informa: “A redação do art. 413 do Código Civil não impõe que a redução da penalidade seja proporcionalmente idêntica ao percentual adimplido”. Novamente se afere a ampliação do poder-dever do magistrado, o qual deverá, de acordo com o caso concreto definir a redução da penalidade, atendendo às peculiaridades da demanda, a fim de concretizar a justiça contratual e a equidade, em harmonia com a função social dos contratos. 33 MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil: do inadimplemento das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 5, t. 2, p. 468 e 469 apud AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de (org.). Op. cit., p. 272. 34 AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de (org.). Op. cit., p. 277. 35 Ibid, p. 277. 29 2.5 Função social dos contratos aplicada às arras O contrato assume um papel de enorme relevância no âmbito do Direito Privado, constituindo fonte genuína de obrigações em suas variadas formas e em todos os reflexos que dele podem advir36. A evolução do contrato inevitavelmente sofreu influência dos avanços relacionados aos direitos humanos, como com a restrição do objeto do contrato a bens disponíveis; e dos direitos coletivos e difusos, estabelecendo princípios que, impondo-se sobre o pacto, prestigiam os interesses da sociedade em detrimento da vontade das partes. Entre esses princípios, sobreleva para o estudo ora conduzido a função social do contrato, consagrado no ordenamento jurídico brasileiro pela regra do “caput” do art. 421 do Código Civil: “A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato”. Schreiber37 assenta que, além desse dispositivo, é possível encontrar remissão à função social do contrato também no livro complementar das disposições finais e transitórias do diploma em referência. Com efeito, preceitua o parágrafo único do art. 2.035 do Código Civil que “nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”. Com esses elementos, é possível estabelecer uma relação entre o texto legal e o enunciado nº 165 da III Jornada de Direito Civil, que estendeu a disposição do art. 413 ao instituto das arras; e os enunciados nº 355 e 356 da IV Jornada de Direito Civil, que consignaram a autonomia do magistrado para, de ofício, determinar a redução equitativa da penalidade nas hipóteses legais previstas. Nos termos do próprio Código Civil, a observância da função social nos contratos é preceito de ordem pública. Estando presente o interesse coletivo, a estipulação de cláusulas particulares que conflitarem com este não poderão prevalecer. A teoria contratual clássica, oriunda do Estado liberal e bem representada pelo brocardo latino “pacta sunt servanda”, ou “os contratos devem ser cumpridos”; já não satisfaz os interesses de uma sociedade que passou a prestigiar interesses coletivos, quando se afigura presente, por exemplo, uma relação de consumo. Com isso, não se está sugerindo ter perdido o contrato a sua obrigatoriedade ou a sua natureza afirmativa da individualidade humana, mas tão somente aponta-se ter havido uma 36 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op cit., p. 1224. 37 SCHREIBER, Anderson. Op. cit., p. 663. 30 releitura dos seus princípios mais tradicionais, a fim de conformá-los com essa nova realidade social da teoria contratual38. O contrato continua a ser, como bem define Clóvis Beviláqua, em uma conceituação clássica, um “acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos39”. Com outras palavras, o dirigismo contratual, a partir da intervenção estatal na relação privada entre os contratantes sob o princípio da função social dos contratos, pode ser interpretado como uma “tentativa de buscar um novo equilíbrio entre os interesses dos particulares e necessidade da coletividade40”. William Paiva Marques Júnior41, discorrendo sobre essa releitura dos princípios liberais à luz do neoconstitucionalismo, destaca a sociabilidade como princípio informativo do Código Civil de 2002: O Direito Civil cedeu espaço ante a supremacia irradiada do constitucionalismo pós- positivista (neoconstitucionalismo inclusivo) e isso não lhe retira a importância para as relações sociais, ao revés, denota a sua dimensão e capacidade de adaptação a uma realidade mais humanista, democrática e participativa. [...] O Código Civil de 2002 abandonou a ideologia liberal que impregnava os institutos jurídicos consagrados pelo Código Civil de Clóvis Beviláqua em prol da adoção do princípio da sociabilidade. Eis que a noção de função social da propriedade, dos contratos e da empresa reverbera como corolário dessa dimensão socializante e solidária dos institutos de Direito Privado. A regulação das arras no Código Civil de 2002 foi celebrada pela comunidade jurídica, haja vista sua sistemática voltar-se a um equilíbrio contratual42. Contudo, a realidade nos contratos de aquisição de imóveis revelou uma certa insuficiência dessas regras para satisfazer os princípios da função social dos contratos e da equivalência material contratual43, considerando as consequências da aplicação dessa regulação quando presente, sobretudo, uma relação de consumo. 38 BRITO, Rodrigo Toscano de. Op. cit., p. 370. 39 BEVILÁQUA, Clóvis. Codigo Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1934, p. 245. 40 MARTINS-COSTA, Judith. O direito privado como um "sistema em construção": as cláusulas gerais no projeto do Código Civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, jul. 1998, n. 753, p. 39 apud BRITO, Rodrigo Toscano de. Op cit., p. 372. 41 MARQUES JÚNIOR, William Paiva. Influxos do neoconstitucionalismo na descodificação, micronormatização e humanização do Direito Civil. REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO, UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ, v. 34, p. 313-353, 2013, p. 325-326. 42 BRITO, Rodrigo Toscano de. Op. cit., p. 378 43 Ibid, p. 379. 31 É que, na prática negocial, as arras costumam corresponder a um percentual do valor total do imóvel. Com isso, a sistemática das arras, com a previsão de retenção integral ou repetição mais o equivalente, viabilizou uma situação de onerosidade excessiva à parte que desse causa ao desfazimento contratual, nas hipóteses em que esse percentual figurava acima de 20% do valor global do bem. Essa onerosidade excessiva passou a ser objeto de críticas por parte de inúmeros civilistas, bastando verificar as várias proposições apresentadas nas Jornadas de Direito Civil, que, uma vez aprovadas, passaram a admitir a redução equitativa das arras quando a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-seem vista a natureza e a finalidade do negócio, por extensão do art. 413 ao instituto das arras. Ora, a natureza do negócio quando se trata do contrato em questão é, via de regra, eminentemente consumerista, estando presente a figura de um fornecedor - construtora ou imobiliária - e de um consumidor - adquirente da unidade imobiliária. Assim, é patente a necessidade de se destinar uma atenção especial à relação estabelecida por essas partes, a fim de se evitar abusos unilaterais que venham a favorecer um dos contratantes em detrimento do outro. De fato, há muitos anos a jurisprudência pátria majoritária vem reduzindo a retenção das arras por parte do vendedor, em orientação hermenêutica majoritária no Superior Tribunal de Justiça. Na visão de Brito44, isso não significa que os dispositivos em questão tenham perdido sua aplicabilidade. Tudo depende do valor estipulado no contrato a título de arras. Com efeito, se o valor for excessivo, deve-se reduzir a retenção. Caso seja exíguo a ponto de acarretar prejuízos ao vendedor, admitirão, além da retenção, indenização suplementar, seguindo a regra do art. 418 do Código Civil. Por evidente, o vendedor, nesses casos, não consignaria um valor exíguo que lhe pudesse acarretar prejuízos no caso de resolução motivada pela parte aderente. Como os contratos de aquisição imobiliária celebrados com grandes vendedores costumam ser de adesão, não havendo tanta participação do aderente consumidor na estipulação das cláusulas, o valor das arras costuma ser definido por decisão unilateral do fornecedor, apresentando-se aí a importância de uma intervenção do Judiciário para evitar situações de abuso. 44 Ibid, p. 379-380. 32 2.6 Arras em legislações diversas Para além do Código Civil, existem disposições previstas em legislações diversas que influenciam diretamente na dinâmica das arras, eis que tratam da restituição de quantias pagas por ocasião da resolução contratual nos contratos de compra e venda de unidades imobiliárias. Assim, ainda que não empreguem expressamente o termo “arras”, merecem atenção, pois indiretamente as regulam. Para o estudo corrente, duas legislações são analisadas, quais sejam, a Lei de Incorporações Imobiliárias e o Código de Defesa do Consumidor. 2.6.1 Arras na Lei de Incorporações Imobiliárias A Lei nº 13.786/2018 alterou a Lei n º 4.591/1964 - Lei de Incorporações Imobiliárias - para disciplinar a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária em incorporação imobiliária e em parcelamento de solo urbano. Dentre as alterações, o acréscimo do art. 67-A à Lei de Incorporações Imobiliárias interessa especialmente ao estudo ora conduzido. Estabelece esse dispositivo que: Art. 67-A. Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente: I - a integralidade da comissão de corretagem; II - a pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga. [omissis] Deve-se discorrer sobre alguns dos conceitos apresentados pelo artigo em referência. O desfazimento contratual é gênero do qual surgem as espécies distrato, resolução e desistência. Nessa perspectiva, o distrato seria a rescisão bilateral, ou de comum acordo entre as partes. A resolução corresponde à rescisão unilateral, ou seja, motivada exclusivamente por 33 vontade de uma das partes. Por fim, a desistência consiste no exercício do direito de arrependimento pelo adquirente45. No caso de distrato e de resolução motivada pelo adquirente, o dispositivo acima transcrito determina sejam restituídas as quantias pagas a este, deduzindo-se, além da comissão de corretagem, a pena convencional, que não poderá exceder a 25% do total adimplido. Ora, a lei não faz distinção entre as arras e as parcelas adimplidas na execução do contrato, amalgamando tudo como “quantias pagas”. O resultado dessa indistinção repercute na jurisprudência, na qual se constata essa correspondência quando da limitação da retenção das arras, vinculada justamente a esse percentual de até 25%. Aliás, o STJ já vinha reduzindo a retenção de valores pagos a até 25%, conforme sua jurisprudência majoritária. Desse modo, mais correto é afirmar que a lei se conformou a esse entendimento predominante, e não o contrário, tendo em vista ser este fruto de mais de uma década de discussões acerca da legalidade da retenção integral das arras pelo vendedor da unidade imobiliária. 2.6.2 Arras no Código de Defesa do Consumidor Para concluir o primeiro capítulo deste estudo, insta discorrer sobre o art. 53 do Código de Defesa do Consumidor, que versa justamente sobre a restituição de quantias pagas na execução de contrato de compra e venda de imóvel quando, em razão de inadimplemento do consumidor, pleiteia-se a sua resolução: Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. [omissis] Sobre esse dispositivo, Humberto Theodoro Júnior46 explica que a intenção originária do legislador era autorizar somente o fornecedor a promover a resolução do contrato no caso de inadimplemento da parte do consumidor, seguindo a literalidade do que prevê o diploma consumerista: 45 RIZZARDO, Arnaldo. Condomínio edilício e incorporação imobiliária. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 964-965. 46 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do consumidor. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 279. 34 Em nome da preservação da segurança jurídica, no domínio econômico, “é óbvio” – como decidiu o mesmo TJ-SP em outro aresto, com apoio em Caio Mário, – “que somente o contratante prejudicado pode invocá-la (i.e., invocar a cláusula resolutória); o inadimplente não pode, pois não se compadece com os princípios jurídicos que o faltoso vá beneficiar-se da própria infidelidade”; ou, ainda segundo Orlando Gomes, também invocado pelo mesmo acórdão, “nesse caso a faculdade de resolução cabe apenas ao contratante prejudicado com o inadimplemento, jamais ao que deixou de cumprir as obrigações”. A invocação do CDC, que em seu art. 53 prevê a restituição ao consumidor das prestações pagas, não o autoriza a formular pedido rescisório. É que o previsto no aludido dispositivo legal pressupõe pedido de resolução do contrato e retomada do bem alienado, “por iniciativa do credor, ante o inadimplemento do devedor”. Aí, sim, rompido o contrato por ato do credor prejudicado, surgirá o direito para o inadimplente de recuperar as prestações pagas, depois de deduzidas as reparações a que fizer jus a parte inocente. Com outras palavras, no caso de descumprimento contratual, não poderia o consumidor inadimplente se valer desse dispositivo para requerer o desfazimento unilateral do contrato, com a subsequente restituição de quantias pagas. No contexto das arras, esse entendimento primevo era particularmente gravoso ao consumidor. É que a praxe nesse tipo de negócio, por envolver um vulto expressivo para a renda da maior parte da população brasileira, consiste em o adquirente oferecer uma entrada à vista - as arras -, ficando dependente de um financiamento junto a uma instituição financeira para o pagamento parcelado do valor restante. Frustrado, por qualquer motivo, o financiamento, prejudica-se o adimplementodo contrato de compra e venda do imóvel. À semelhança do que ocorre na Lei de Incorporações Imobiliárias, o CDC não distingue as quantias pagas à título de arras daquelas adimplidas à título de prestações mensais pós-sinal, tratando tudo como “prestações pagas” e presumindo, portanto, a inclusão daquelas nestas, daí o interesse no estudo do artigo em questão ao estudo ora conduzido. Voltando à interpretação do art. 53 do CDC, já se verificou, na jurisprudência pátria, uma ampliação da prerrogativa de rescindir o contrato, estendendo-se esta justamente ao consumidor inadimplente, como é possível inferir do seguinte julgado do STJ: PROMESSA DE VENDA E COMPRA. RESILIÇÃO. DENÚNCIA PELO COMPROMISSÁRIO COMPRADOR EM FACE DA INSUPORTABILIDADE NO PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES. RESTITUIÇÃO. - O compromissário comprador que deixa de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigação assumida tem o direito de promover ação a fim de receber a restituição das importâncias pagas. Embargos de divergência conhecidos e recebidos, em parte. (EREsp 59.870/SP, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/04/2002, DJ 09/12/2002, p. 281) 35 A despeito de fortes críticas doutrinárias, que rechaçam a possibilidade de a parte inadimplente se valer dessa condição de inadimplência para beneficiar-se a si própria47 - no caso, provocando a resolução do contrato para obter a restituição de quantias pagas -, esse segundo entendimento compatibiliza-se com a evolução da discussão sobre a função social dos contratos aplicada às arras, tendo em vista que dá meios ao comprador de concretizar direitos oriundos desse tema. Com efeito, de nada adiantaria admitir a redução da quantia a ser retida pelo vendedor se se vedasse ao adquirente, sobretudo em contrato sujeito à sistemática do CDC, a possibilidade de promover a resolução do contrato ainda que com base no seu próprio inadimplemento, quando observada a boa-fé contratual. Contudo, as críticas que se tecem a essa mudança de entendimento também possuem fundamento, principalmente no contexto das arras penitenciais, cuja perda ou restituição em dobro se dá em razão do exercício de arrependimento. Nessa perspectiva, o Superior Tribunal de Justiça, na égide do Código Civil anterior, já julgou improcedente a pretensão de restituição em dobro das arras penitenciais em caso no qual a rescisão contratual ocorreu por inadimplemento da parte compradora, e não por arrependimento: Compra e venda de imóvel. Sinal. Pretensão de sua restituição em dobro. Se quem deu o sinal não se arrependeu do contrato, desfeito por circunstâncias outras, não se impõe a restituição em dobro. Código Civil, arts. 1.094 e 1.095. Recurso especial conhecido e provido em parte. (REsp 104.202/RJ, Rel. Ministro NILSON NAVES, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/12/1999, DJ 15/05/2000, p. 155) Por evidente, essa improcedência também se estendia à pretensão de retenção integral, seguindo a regra do revogado art. 1.09548 do Código Beviláqua. Note-se que o art. 420 do Código Civil vigente, embora com uma redação diferente, não acrescentou e nem reduziu nada em relação às arras penitenciais, cuja perda ou restituição mais o equivalente49 continuam condicionadas ao exercício do direito de arrependimento. 47 Ibid, p. 281. 48 Art. 1.095. Podem, porém, as partes estipular o direito de se arrepender, não obstante as arras dadas. Em caso tal se o arrependido for o que as deu, perdê-las-á em proveito do outro; se o que as recebeu, restituí-las-á em dobro. 49 Neste caso, a expressão “mais o equivalente” não deve ser interpretada no sentido de admitir indenização suplementar, visto que nas arras penitenciais essa possibilidade é vedada por força do próprio art. 420. 36 Ou seja, supondo que a promessa de compra e venda de imóvel com pagamento de sinal estipule o direito de arrependimento, o compromissário comprador que eventualmente se arrependesse da aquisição poderia simular a rescisão contratual em razão da sua inadimplência. Com isso, evitaria a perda das arras, tendo em vista que não se valeu formalmente do direito de arrependimento, frustrando o implemento da condição que autorizaria a sua retenção pelo vendedor. A solução, nesses casos, seria avaliar a presença da boa-fé contratual, aferindo se o inadimplemento foi causado pelo comprador com a intenção de evitar a perda das arras penitenciais, escondendo o arrependimento sob o pretexto da inadimplência; ou se foi causado por fato alheio à sua vontade, como na superveniência de desemprego ou inabilitação para o trabalho, por exemplo. O art. 53 do CDC trazia, ainda, em seu §1º, a seguinte disposição que foi vetada: “Na hipótese prevista neste artigo, o devedor inadimplente terá direito à compensação ou à restituição das parcelas quitadas à data da resolução contratual, monetariamente atualizada, descontada a vantagem econômica auferida com a fruição”. As razões do veto consignaram que: Torna-se necessário dar disciplina mais adequada à resolução dos contratos de compra e venda, por inadimplência do comprador. A venda dos bens mediante pagamento em prestações acarreta diversos custos para o vendedor, que não foram contemplados na formulação do dispositivo. A restituição das prestações, monetariamente corrigidas, sem levar em conta esses aspectos, implica tratamento iníquo, de conseqüências imprevisíveis e danosas para os diversos setores da economia Ora, os efeitos desse §1º, na prática, revogariam as disposições do Código Civil de 1916 concernentes às arras, quando configurada uma relação de consumo, visto que determinavam a restituição das parcelas quitadas à data da resolução, podendo as arras ser interpretadas justamente como a primeira parcela. Realmente, é assim que o sinal tem sido interpretado: como uma parcela entre as demais adimplidas na execução do contrato, como já se apontou. Aliás, a discussão sobre revogação tácita dos preceitos do Código Civil que regulamentam as arras pelo art. 53 do CDC já foi apreciada pelo STJ em diversas ocasiões. Em 2001, quando do julgamento do REsp 223118/MG, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, entendeu-se pela compatibilidade dessas normas pelo princípio geral do Direito favor 37 debitoris. Antes disso, porém, já se verificavam decisões judiciais declarando a não revogabilidade em questão, como no julgamento do REsp 138805/SP50, de 1998. O debate sobre essa compatibilidade já se encontra pacificado, e a discussão sobre revogação tácita, encerrada, tendo em vista que, mesmo após quase duas décadas de vigência do Código Civil de 2002, manteve-se a restrição da retenção das arras com base no art. 53 da Lei nº 8.078/1990. Feita essa exposição sobre o instituto das arras, passa-se à análise do princípio da equivalência material dos contratos. 50 “...O art. 1.097 do Código Civil não está revogado pelo art. 53 do Código de Defesa do Consumidor...” (REsp 138.805/SP, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/08/1998, DJ 05/10/1998, p. 75) 38 3 PRINCÍPIO DA EQUIVALÊNCIA MATERIAL DOS CONTRATOS: DELIMITAÇÃO CONCEITUAL, FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUCIONAL E APLICABILIDADE NO CÓDIGO CIVIL E NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR Para avançar na compreensão das arras na resolução imobiliária, o princípio da equivalência material dos contratos, ou simplesmente equilíbrio contratual; afigura-se como ponto fundamental. Trata-se, na visão de Lôbo51, de um dos três princípios contratuais típicos do Estado Social, juntamente com a função social dos contratos e da boa-fé objetiva. Deve-se, portanto, discorrer sobre seus aspectos conceituais, sua fundamentação constitucional, e sobre sua aplicabilidade no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. 3.1 Delimitação conceitual Há diversas conceituações jurídicas do termo “princípio”. Todaselas, contudo, possuem pontos em comum, sobretudo quando se propõem a fazer uma distinção entre a norma-regra. Com efeito, pelo menos quanto à abstração, pode-se afirmar que os princípios possuem maior generalidade, sendo, para Alexy52, “...normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes”. Celso Antônio Bandeira de Melo53, em seu turno, traz a noção de que o princípio constitui fundamento de todo o sistema jurídico, permitindo sua conformação e harmonia, tratando-se de verdadeiro “mandamento nuclear”. O equilíbrio tradicionalmente orienta a matéria de obrigações e contratos, seja proibindo o enriquecimento sem causa; seja designando pressupostos para que se reestabeleça o status quo ante, nos casos legalmente admitidos. Em verdade, há inúmeros outros exemplos dispersos no ordenamento jurídico que permitem inferir o caráter sistemático desse princípio, não sendo de interesse exauri-los aqui. 51 LÔBO, Paulo. Princípios sociais dos contratos no CDC e no novo Código Civil. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 7, n. 55, 1 mar. 2002. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/2796. Acesso em: 08 ago. 2021. 52 Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 86 apud MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 81. 53 MELO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Malheiros. 2009, p. 882-883. 39 De acordo com Rodrigo Toscano de Brito54, há duas diretrizes que se destacam na interpretação inicial da equivalência material, quais sejam, a eticidade e a socialidade: O princípio da eticidade, sem embargo, autoriza que o legislador busque, na relação jurídica concreta, a aplicação do princípio da concretude, ou seja, pode o magistrado, em dada discussão contratual, perquirir sobre o que é justo e procurar o equilíbrio da contratação que esteja, eventualmente, arrebatada por um desequilíbrio, beneficiando uma das partes, e prejudicando a outra. Na mesma linha de raciocínio, o princípio da socialidade determina o limite máximo dessa busca. Além das diretrizes mencionadas, as palavras “equilíbrio”, “equivalência” e “igualdade” são apontadas como essenciais para a compreensão do princípio da equivalência material do contrato. Nessa perspectiva, o equilíbrio vincula-se à ideia de “justa proporção”. A equivalência significa a identidade de valor entre duas coisas. Por fim, a igualdade é indicativa da semelhança de caracteres ou elementos componentes de duas coisas55. Duas dimensões do princípio da equivalência material podem ser retratadas: objetividade e subjetividade. Na dimensão subjetiva, leva-se em conta a vulnerabilidade de uma das partes em relação à outra, como no caso do trabalhador, consumidor e do inquilino. Na dimensão objetiva, considera-se o desequilíbrio real entre os contratantes, atentando-se o magistrado para as nuances do caso concreto56. Nesse segundo caso, não há falar em vulnerabilidade, pois o que importa é o equilíbrio em si, ou seja, independente de qual parte esteja em situação de vantagem indevida. Com outras palavras, a equivalência não é direito apenas da parte vulnerável, devendo ser aplicada também quando esta se encontrar injustificadamente favorecida, embora casos assim sejam raros. Nesse sentido, Brito57: Mas, além da proteção dos contratantes vulneráveis, o princípio deve ser entendido de modo mais abrangente, como se estivéssemos mesmo diante da noção de gênero e espécie; vale dizer, abarca não só a proteção de contratantes vulneráveis mas “também” daqueles que, embora não sendo vistos ou conceituados como tais, possam ser vítimas de desequilíbrio objetivo contratual, daí falar em equivalência material dos contratos civis, empresariais e de consumo. 54 BRITO, Rodrigo Toscano de. Equivalência material dos contratos - civis, empresariais e de consumo. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 7. 55 Ibid, p. 10. 56 LÔBO, Paulo, Op. cit.. 57 BRITO, Rodrigo Toscano de. Equivalência material dos contratos - civis, empresariais e de consumo, cit., p. 21. 40 O mero desequilíbrio entre as prestações ou entre os direitos e deveres dos contratantes, portanto, atrai a aplicabilidade do princípio da equivalência material, não se limitando a determinada natureza ou modalidade contratual, mas atuando como verdadeiro princípio social geral dos contratos58. Arrematam-se estas disposições gerais sobre o princípio da equivalência material dos contratos importado a doutrina de Paulo Lôbo59, o qual ensina prestar-se esse princípio a preservar “...a equação e o justo equilíbrio contratual, seja para manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigações, seja para corrigir os desequilíbrios supervenientes”. 3.2 Fundamentação constitucional do princípio da equivalência material Rodrigo Toscano de Brito reputa a justiça social, prevista no art. 3º, inciso III60, da Constituição Federal, como fundamento do princípio da equivalência material. Para Brito61, “...é a partir do princípio da justiça social que se extrai a noção de igualdade substancial que foi inserida entre nós, justamente para que se sobrepusesse à igualdade formal”. Citando, ainda, Pietro Perlingieri62, explica incumbir à República, visando à igualdade substancial: ...remover os obstáculos de ordem econômica e social que, limitando de fato a liberdade e a igualdade dos cidadãos, impedem o pleno desenvolvimento da pessoa humana e a efetiva participação de todos os trabalhadores na organização política, econômica e social do País Ora, o espírito da Constituição Federal de 1988 é dirigente, e, ao menos em teoria, está comprometido com a promoção da igualdade substancial entre os brasileiros, isto é, referindo- se em seu texto “...a um dever de compensação das desigualdades sociais, econômicas e culturais”63. 58 Ibid, p.28. 59 LÔBO, Paulo, Op. cit.. 60 Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; 61 BRITO, Rodrigo Toscano de. Equivalência material dos contratos - civis, empresariais e de consumo, cit., p. 60. 62 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. Tradução de Cláudia de Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 44 apud BRITO, Rodrigo Toscano de. Equivalência material dos contratos - civis, empresariais e de consumo, cit., p. 60. 63 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 764-765. 41 É verdade que equivalência material e igualdade substancial não se confundem. Contudo, há um elemento inerente à essência desses conceitos que permite estabelecer uma relação entre eles, qual seja, a busca de um equilíbrio, em antítese a desigualdades, injustiças ou favorecimentos não isonômicos a uma parte em detrimento de outra. No título VII da Constituição Federal, que trata da ordem econômica, vislumbra-se exatamente esse ânimo do constituinte originário de zelar pela equivalência material dos contratos64. Com efeito, o “caput” do art. 170 prescreve que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios”. Nesse sentido, ao regular a ordem econômica, pautando-a em princípios como a função social da propriedade, a livre concorrência e a defesa do consumidor - art. 170, incisos II a IV da Constituição, respectivamente -, o Estado atrai para si a obrigação positiva de zelar para que os contratos, enquanto propulsores da economia, conformem-seà estrutura econômica delineada no dispositivo em referência65. William Paiva Marques Júnior66, em acréscimo a essa visão e em artigo já mencionado sobre a constitucionalização do Direito Civil, assevera ser pressuposto para o desenvolvimento econômico “...um regime jurídico que proteja a formação de capital e garanta os direitos oriundos do contrato e da propriedade”. Realmente, um dos marcos da transição entre Estado Liberal para Estado Social foi a compreensão de que a ameaça contra direitos fundamentais nem sempre advém do Estado, mas comumente decorrem da conduta de outro particular, sobretudo dos mais abastados política e financeiramente67, justificando uma intervenção do Estado nas relações privadas quando configurado abuso, ou manifesta desigualdade. O princípio da equivalência material, nessa perspectiva, é instrumento à disposição do Estado, no exercício dos seus três poderes, para a implementação de uma ordem econômica equitativa e justa, sendo consistente, portanto, a afirmação de que sua fundamentação constitucional reside na justiça social. 64 BRITO, Rodrigo Toscano de. Equivalência material dos contratos - civis, empresariais e de consumo, cit., p. 70. 65 Ibid, p. 70. 66 MARQUES JÚNIOR, William Paiva. Op. cit., p. 322-323. 67 Ibid, p. 327. 42 3.3 Princípio da equivalência material nas fases contratuais O princípio do equilíbrio contratual deve ser observado em todas as fases contratuais, a saber, fase pré-contratual, fase contratual e fase pós-contratual. Para o trabalho ora conduzido, sobreleva a análise da sua aplicação na fase pós-contratual, contudo aborda-se também as duas primeiras fases, a fim de melhor compreender o princípio em estudo. 3.3.1 Fase pré-contratual À fase pré-contratual vincula-se o consentimento das partes no sentido da formação do contrato. Esse consentimento, quando viciado em sua origem, configura defeito no negócio jurídico, passível de invalidar todo o pacto por meio da arguição de nulidade68. Os vícios do consentimento, nas palavras de Gonçalves69, “...provocam uma manifestação de vontade não correspondente com o íntimo e verdadeiro querer do agente”, estando presentes nos casos de coação, erro, dolo, estado de perigo, lesão ou simulação. Não interessa ao trabalho conceituar e individualizar cada uma dessas hipóteses. Para a compreensão do princípio da equivalência material dos contratos, importa tão somente entender o que justifica sua aplicação nas respectivas situações. No caso específico da simulação, em que a declaração enganosa de vontade por parte dos contratantes envolvidos figura como fundamento principal para decretação de nulidade70, e não um desequilíbrio contratual em si, omite-se essa análise. Com efeito, o vício do consentimento pode acarretar nulidade do negócio jurídico, se arguida essa nulidade dentro do prazo decadencial legalmente previsto. Uma vez reconhecida a sua invalidade, reestabelece-se o status quo ante. Ora, no cerne de todas as hipóteses de vício de consentimento mencionadas, encontra- se uma situação de desequilíbrio entre os contratantes. Na coação, onde há eminentemente uma violência psicológica71 ou mesmo física, a parte vitimada encontra-se em uma posição de vulnerabilidade em relação à parte que a oprime, sujeitando-se, em razão desse desequilíbrio, ao negócio proposto pelo seu agressor. 68 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op cit., p. 548. 69 Ibid, p. 548. 70 SCHREIBER, Anderson. Op. cit., p. 400. 71 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op cit., p. 570. 43 O mesmo vale para o caso de estado de perigo, com a ressalva de que neste não há falar em violência psicológica, mas somente em oportunismo do contraente que, conhecendo a extrema necessidade da parte que tenciona contratar, estabelece condições desproporcionais em benefício próprio, a despeito da justiça contratual. Na lesão, à semelhança do estado de perigo, há a premente necessidade, mas esta possui caráter econômico, não se destinando a livrar o contratante lesado de um eventual estado de perigo72. No caso de inexperiência, a violação da equivalência material decorre de um desequilíbrio de informações, colocando a parte que não conhece a fundo o negócio que contrata em desvantagem. No erro e no dolo, um dos contratantes é iludido73, com a diferença de que, no primeiro caso, a ilusão decorre de uma percepção individual equivocada acerca do objeto do negócio, não incorrendo terceiros para o erro. No dolo, há uma conduta ativa e intencional de uma das partes no sentido de induzir o outro contratante ao engano. Em ambas as situações, houve um desequilíbrio inicial de informações essenciais disponíveis às partes, justificando a arguição de nulidade. Nesse ponto, é importante destacar que não há uma taxatividade no tocante a o que se afigura como desequilíbrio ou não. Sobre esse assunto, Brito74 leciona que: É certo que não se pode criar uma regra fechada, capaz de abarcar todas as situações em que se observe o desequilíbrio contratual, notadamente porque se sabe estar diante de um princípio que alimenta inúmeras cláusulas abertas, com a versatilidade peculiar para dar função à concretude. Considerando a ressalva, portanto, é comum ocorrer desequilíbrio econômico, abuso de direito, desequilíbrio significativo entre direitos e deveres, quebra da boa-fé objetiva, além de outros eventos que conduzam à conclusão de que o contrato não está atendendo ao princípio da equivalência material. Diante disso, é pertinente reputar como desequilíbrio qualquer situação que coloque um contratante em situação de vantagem ou onerosidade excessiva em relação à outra parte no negócio, seja esse desequilíbrio financeiro, de direitos e deveres ou de qualquer outra ordem, desde que relevante juridicamente. 72 Ibid, p. 578. 73 Ibid, p. 562. 74 BRITO, Rodrigo Toscano de. Equivalência material dos contratos - civis, empresariais e de consumo, cit., p. 43. 44 3.3.2 Fase contratual A fase contratual encontra lugar após a formação do contrato. O art. 317 do Código Civil75 dispõe sobre a “a revisão contratual por fato superveniente, diante de uma imprevisibilidade somada a uma onerosidade excessiva”76. Essa regra, na visão de parcela da doutrina, consagra a “teoria da imprevisão” no nosso ordenamento. Para outra parcela, o dispositivo trata da “teoria da onerosidade excessiva”77. Controvérsias à parte, à revisão contratual não interessa saber qual das teorias se sagrou expressa no Código Civil. Antes, o procedimento exige a satisfação de requisitos para a sua realização. Desde que presentes esses requisitos, a revisão contratual pode ser determinada pelo magistrado. De acordo com o posicionamento clássico da doutrina78, para ser submetido à revisão, o contrato deve ser sinalagmático, oneroso e comutativo, além de ser de execução diferida ou de trato sucessivo. Exige-se, ainda, o advento de um motivo imprevisível, e que esse motivo acarrete uma onerosidade excessiva a um dos contratantes. O desequilíbrio contratual, assim, pode ser identificado como base da revisão contratual, abrindo margem para a aplicação do princípio da equivalência material, a fim de que seja reestabelecido o status quo ante. É interessante notar que o art. 317 do Código Civil não se situa na parte de contratos, integrando, na verdade, o livro das obrigações. Para Brito79, “...isso implica dizer que a regra não se refere estritamente aos contratos, embora a eles seja totalmente afeita”. Isso reforça o caráter sistêmico do princípio em questão, não se restringindo sua aplicação a um ponto específico do Direito, mas informando-o difusamente nas diversas áreas que o compõem. 75 Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure,quanto possível, o valor real da prestação. 76 TARTUCE, Flávio. Op. cit., p. 277. 77 Ibid, p. 437. 78 Ibid, p. 438-439. 79 BRITO, Rodrigo Toscano de. Equivalência material dos contratos - civis, empresariais e de consumo, cit., p. 101-102. 45 A interpretação desse dispositivo pode, ainda, ser realizada em conjunto com os arts. 47880, 47981 e 48082 do Código Civil, que tratam da resolução por onerosidade excessiva. Veja-se que esses artigos, não obstante terem também por alicerce um desequilíbrio decorrente da superveniência de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, provocando uma onerosidade excessiva a um dos contratantes; admitem, para fins de preservação do contrato, a reformulação de cláusulas, a fim de ajustar as prestações à nova realidade constituída. Trata-se, assim, de outra forma de prestigiar o princípio da equivalência material e da conservação dos negócios jurídicos, que, admitindo que se reestabeleça uma situação de equilíbrio, evita prejuízo maior ao contrato, isto é, o seu desfazimento. 3.3.3 Fase pós-contratual Há muito se ultrapassou a concepção do contrato como processo estático. A dinamicidade inerente a ele é o que permite a sua análise em diferentes fases, sobretudo após a vigência do Código Civil de 2002, com a previsão do art. 422, que dispõe ser de obrigação dos contratantes “guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”83. A discussão sobre a existência de uma fase pós-contratual no Direito brasileiro é ainda mais recente, o que é possível aferir pela tentativa de alteração do artigo em referência, pelo Projeto de Lei nº 6.960/2002, para fazer sua redação consignar o seguinte texto: Os contratantes são obrigados a guardar, assim nas negociações preliminares e conclusão do contrato, como em sua execução e fase pós-contratual, os princípios de probidade e boa-fé e tudo o mais que resulte da natureza do contrato, da lei, dos usos e das exigências da razão e da equidade. 80 Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. 81 Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato. 82 Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva. 83 BRITO, Rodrigo Toscano de. Equivalência material dos contratos - civis, empresariais e de consumo, cit., p. 114. 46 Cláudia Lima Marques84, em reforço a essa concepção de contrato enquanto processo dinâmico, leciona que os efeitos jurídicos do contrato se observam durante sua vigência, antes da sua formação e após a sua extinção: ...esta resposta dinâmica e realista do contrato é uma resposta à crise da teoria das fontes dos direitos das obrigações, pois permite observar que as relações contratuais durante toda a sua existência (fase de execução), mas ainda, no seu momento de elaboração (de tratativas) e no seu momento posterior (de pós-eficácia), fazem nascer direitos e deveres outros que os resultantes da obrigação principal. A teoria alemã da culpa post pactum finitum tem estrita relação com a fase pós- contratual. De acordo com essa teoria, ainda que cumprida a obrigação prevista no contrato, subsistem “...para as partes certos deveres laterais, acessórios, também denominados deveres de consideração”85. Rogério Ferraz Donnini86, aprofundando-se no estudo da responsabilidade civil pós- contratual e da teoria em referência, assevera que “...se o contrato foi celebrado entre as partes e seus efeitos persistem mesmo após satisfeita a prestação, isso quer dizer que os deveres acessórios decorrem diretamente do acordo, sendo, portanto, de natureza contratual”. No contexto das arras, mais especificamente as confirmatórias, o desfazimento unilateral do contrato gera, entre outros efeitos, o direito de retenção integral das arras ou devolução mais o equivalente, a depender de qual parte deu causa à resolução, de acordo com o já analisado art. 418 do Código Civil. Com a evolução da interpretação das arras, a retenção destas passou a ser limitada a até 25% do seu valor, conforme a jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça e o art. 67-A da Lei n º 4.591/1964. A repercussão dessa evolução, sob a ótica do equilíbrio contratual, é que exige uma atenção especial da parte dos operadores do direito, a fim de que não surjam situações injustas decorrentes de eventual desequilíbrio pela aplicação incompleta desse entendimento majoritário. 84 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 183 apud BRITO, Rodrigo Toscano de. Equivalência material dos contratos - civis, empresariais e de consumo, cit., p. 114. 85 DONNINI, Rogério. Responsabilidade civil pós-contratual no direito civil, direito do consumidor, no direito do trabalho, no direito ambiental e no direito administrativo. 3.ed. rev. ampl. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2011, p. 131 apud SOUZA, Susen Kelly Bezerra. Responsabilidade pós-contratual. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5033, 12 abr. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/56851. Acesso em: 11 ago. 2021. 86 DONNINI, Rogério. Op. cit., p. 227 apud SOUZA, Susen Kelly Bezerra. Op. cit. 47 Tratando ainda do art. 418, o desfazimento unilateral do contrato pelo comprador enseja, além da retenção de quantias pagas à título de arras, indenização suplementar, quando comprovado prejuízo maior que o valor do sinal. Nessa perspectiva, poderiam ser discutidos as perdas e os danos, na forma de perda de uma chance e de lucro cessante. A indenização pela perda de uma chance restaria configurada caso demonstrado pelo vendedor que potenciais compradores apresentaram interesse na aquisição do imóvel, mas, em razão da promessa firmada com a parte que promoveu posteriormente a resolução contratual, não puderam celebrar o negócio. O lucro cessante pode ser verificado quando, por exemplo, o imóvel objeto da venda já se prestava à locação. Resolvido o contrato de compra e venda, é cabível a discussão acerca da cobrança de indenização pelo tempo em que o proprietário ficou privado da fruição do bem, na forma de alugueres, pelo tempo em que o comprador residiu no imóvel durante a execução do contrato, se for o caso. 3.4 Equivalência material no Código de Defesa do Consumidor Já se desenvolveu a ideia de que a equivalência material é um princípio que informa o Direito como um todo, não se limitando a um diploma específico, como o Código Civil; tampouco a uma matéria determinada, como contratos. Nessa perspectiva, é possível identificar a aplicabilidade desse princípio em legislações diversas, aqui interessando pontuar algumas considerações sobre a sua previsão no Código de Defesa do Consumidor. O artigo 6º, inciso V, do diploma em referência dispõe ser direito do consumidor a “modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”. Esse direito, que trata da revisão contratual nos contratos submetidos ao CDC, difere fundamentalmente daquele previsto no Código Civil em razão de este exigir cumulativamente a superveniência de um fato imprevisível e a consequente onerosidade excessiva, enquanto que aquele admite as duas situações autonomamente como motivo para a revisão87. 87 TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito doconsumidor: direito material e processual. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018, p. 293. 48 Já o art. 51, leciona Brito88, “...só pelo fato de versar sobre as cláusulas abusivas, já indica o espírito de busca pelo equilíbrio, que deve guiar o julgador na aplicação do longo, mas não taxativo, dispositivo”. O inciso II desse artigo trata de uma de uma hipótese interessante de cláusula abusiva, prescrevendo sua configuração no caso de “cláusulas que subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código”. No contexto das arras, verifica-se que o entendimento majoritário se conforma a esse dispositivo. Com efeito, ao determinar a redução da retenção das arras, não se subtrai do consumidor a opção de reembolso, mas admite-se que parcela desse valor seja retida pelo fornecedor para dedução de despesas por este desembolsadas a título de correção de corretagem, tributação, publicidade, entre outros gastos que, provados, justifiquem indenização. Também o inciso IV do art. 51 do CDC traz uma hipótese de cláusula abusiva peculiar, quando a cláusula estabeleça “obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”. Do ponto de vista das arras, já se teve a oportunidade de discorrer sobre a estipulação do valor da entrada, nos contratos e promessas de compra e venda de unidades imobiliárias. Com efeito, se excessivo o valor do sinal, restaria configurada violação ao equilíbrio contratual, circunstância que autoriza a redução da retenção das arras pelo magistrado. Por sua vez, o inciso X do artigo em análise torna defesa a estipulação de cláusulas que “permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral”. A violação à equivalência material, nesse caso, decorre de um desequilíbrio de direitos, pois esse princípio preconiza a ideia de que as partes devem possuir igual poder negocial, sobretudo no que concerne a alteração de elementos essenciais do contrato, como o preço do seu objeto. Há ainda outras regras previstas no Código de Defesa do Consumidor que prestigiam a equivalência material, como o §2º do art. 52, que assegura ao consumidor a liquidação antecipada do débito, total ou parcialmente, mediante “redução proporcional” dos juros e demais acréscimos. Também o já analisado art. 53, ao proibir a estipulação de cláusula de decaimento e declarar sua nulidade de pleno direito89, figura entre os dispositivos que homenageiam o equilíbrio contratual. 88 BRITO, Rodrigo Toscano de. Equivalência material dos contratos - civis, empresariais e de consumo, cit., p. 158. 89Ibid, p. 159. 49 Traçadas essas linhas sobre o princípio do equilíbrio contratual, passa-se a discorrer sobre a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre as arras, analisando seus entendimentos à luz da equivalência material. 50 4 AS ARRAS NA RESOLUÇÃO IMOBILIÁRA: UMA ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA À LUZ DO PRINCÍPIO DA EQUIVALÊNCIA MATERIAL DOS CONTRATOS A análise dos julgados do Superior Tribunal de Justiça sobre as arras é o ponto central do vertente trabalho. Para esse propósito, foram analisados 169 acórdãos do STJ, julgados entre 14/11/1989 e 09/08/2021, discriminados em anexo. A pesquisa, realizada na ferramenta de consulta de jurisprudência do endereço eletrônico oficial do STJ, foi a mais abrangente possível, tendo sido utilizada em uma busca a expressão “arras” e, em outra, “perda do sinal”. É possível dividir os julgados em relação ao objeto. Assim, a maioria dos julgados discute sobre a resolução do contrato por culpa do comprador (72%); outra parcela trata da resolução do contrato por culpa do vendedor (14%); e outra, sobre a rescisão do contrato sem que tenha havido a culpa exclusiva de um dos contratantes (3%). Há ainda julgados em que as arras figuram como objeto secundário, classificados na pesquisa como “outros” (11%). Nesse grupo, incluem-se casos em que se discutiu responsabilidade de terceiros, como a de corretores de imóveis; nulidades contratuais, como o ajuste do preço em moeda estrangeira; alienação de bem público em processo licitatório, aspectos eminentemente processuais, entre outros. Esse grupo, por não interessar ao trabalho ora conduzido, não será analisado mais detidamente. Para melhor ilustrar a divisão ora descrita, eis o gráfico: Fonte: elaborado pelo autor. Resolução por culpa do comprador 72% Resolução por culpa do vendedor 14% Rescisão sem culpa excluvisa 3% Outros 11% DIVISÃO DOS JULGADOS EM RAZÃO DO OBJETO 51 4.1 Análise dos julgados do STJ que tiveram por discussão a rescisão contratual sem culpa exclusiva de um dos contratantes O distrato sugere um desfazimento contratual pela vontade bilateral das partes. Nesses casos, não há falar em direito de retenção das arras ou de restituição em dobro destas. O mesmo raciocínio aplica-se aos casos de culpa bilateral e de ausência de culpa, em que não há a culpa exclusiva de nenhum dos contratantes para a rescisão, devendo, no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ser reestabelecido o status quo ante. Em 15/06/1992, no julgamento do REsp 22830/RJ, a Quarta Turma do STJ, sob a relatoria do ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, determinou a devolução simples do valor oferecido como sinal, tendo em vista ter sido “...operada a resolução contratual por culpa de ambos os contraentes”. A mesma turma e o mesmo relator, em 21/03/1995, julgaram caso em que a rescisão contratual decorreu do inadimplemento da parte vendedora, prejudicada pelo advento, em 1990, do Plano Collor I, que, ao reter recursos financeiros das contas bancárias de milhões de brasileiros por 18 meses, inviabilizou o cumprimento da prestação nos termos ajustados inicialmente. A implementação do plano econômico em questão foi interpretada sob a teoria do Fato do Príncipe, que, “... sem interferir no equilíbrio e na comutatividade contratuais, sem, em outras palavras, colocar uma das partes em situação de vantagem frente a outra, certamente impossibilitou o cumprimento do contrato nas condições e prazos avençados”90. Em razão da força maior, determinou-se o restabelecimento do status quo ante. Em 1999, a Terceira Turma confirmou decisão que reconheceu a culpa recíproca dos contraentes. No caso, ambas as partes detinham ciência de que a construção objeto do contrato se situava em área de marinha, tornando, portanto, impossível a obtenção de autorização para o cumprimento da prestação. A solução dada foi a devolução simples do sinal recebido91. Em 2015, o STJ confirmou decisão de tribunal local que consignou não haver “...falar em pagamento em dobro dos apelados, pois não houve culpa exclusiva de nenhuma das partes para o desfazimento do negócio”92. 90 REsp 42.882/SP, Rel. MIN. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 21/03/1995, DJ 08/05/1995, p. 12395. 91 AgRg no Ag 233.957/RJ, Rel. Ministro NILSON NAVES, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/1999, DJ 25/10/1999, p. 81. 92 AgRg no AREsp 417.886/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 08/09/2015. 52 Esses raros julgados apresentam em comum uma prestação jurisdicional que se pautou pela equidade, reputando injusto o favorecimento de uma parte em detrimento de outra quando a situação evidenciou a inexistência de culpa exclusiva de um dos contratantes em específico. 4.2 Análise dos julgados do STJ que tiveram por discussão a culpa do comprador na rescisão do contrato Na resolução contratual por culpa do comprador, a pesquisa identificou três tipos de entendimentos: casos em que se proíbe a retenção das arras confirmatórias; casos em que se autoriza a retenção parcial das arras, independente da espécie; e casos emque se admite a retenção integral das arras, independente da espécie. 4.2.1 Julgados nos quais se proíbe a retenção das arras confirmatórias O entendimento predominante do STJ é no sentido da impossibilidade de retenção das arras confirmatórias, quando estas funcionam como princípio de pagamento. Esse entendimento está bem representado no seguinte julgado: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRADIÇÃO VERIFICADA. ARRAS. PRINCÍPIO DE PAGAMENTO. RETENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Os aclaratórios são cabíveis quando existir no julgado omissão, contradição, obscuridade ou erro material, nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, situação que se observa na espécie. Contradição sanada. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não é possível a retenção das arras confirmatórias. Incidência da Súmula 83 do STJ. 3. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes. (EDcl no AgInt no REsp 1729761/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 06/04/2020) Para melhor compreender os julgados desse tipo, é necessário apontar a diferença entre as arras confirmatórias quando funcionam simplesmente como sinal de confirmação, de quando funcionam também como princípio de pagamento. Ora, as arras poderão funcionar como princípio de pagamento quando tiverem a mesma natureza da prestação principal, ou seja, quando houver fungibilidade entre elas. Uma vez integradas ao montante dos valores adimplidos na execução do contrato, as arras confirmatórias passam a funcionar como princípio de pagamento, confundindo-se com as 53 demais prestações pós-sinal. A partir desse momento, não é mais possível a retenção das arras confirmatórias, o que resta bastante evidente nas razões de voto do julgado paradigma: No entanto, observa-se que o Tribunal estadual entendeu "que o valor pago a título de arras não pode ser totalmente retido, como pretende a requerida, eis que tal valor considera-se como princípio de pagamento e integra o montante do que foi pago pelos autores" (e-STJ, fl. 279, sem grifo no original). Ao enfrentar a questão nesses moldes, consignou esta Corte pela natureza confirmatória das arras. Sobre o tema, o entendimento desta Corte é firmado no sentido de que as arras garantidoras do negócio, como no caso dos autos, em que configuram início de pagamento, não podem ser retidas na situação de rescisão contratual por culpa do comprador. Contudo, admite-se nesses casos a retenção de percentual de 10% a 20% dos valores pagos, o que, na prática, incluem as arras confirmatórias, confundidas entre as demais prestações. A retenção além desse percentual pode configurar enriquecimento ilícito do vendedor, conforme decidido pelo STJ: PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. PARTE SUBSTANCIAL DA DÍVIDA. RESTITUIÇÃO. RESCISÃO CONTRATUAL. INDENIZAÇÃO. RETENÇÃO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. BASES FÁTICAS DISTINTAS. 1. O pagamento inicial do valor do negócio descaracteriza-se como arras confirmatórias quando representa o adimplemento de parte substancial da dívida. 2. É cabível a retenção pelo vendedor de percentual entre 10% e 20% a título de indenização em caso de rescisão contratual decorrente de culpa do comprador, sob pena de enriquecimento ilícito do vendedor. Precedentes. 3. Não se conhece da divergência jurisprudencial quando os julgados dissidentes cuidam de situações fáticas diversas. 4. Recurso especial conhecido em parte e provido. (REsp 761.944/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 05/11/2009, DJe 16/11/2009) A compreensão dessa dinâmica envolvendo a função das arras confirmatórias enquanto princípio de pagamento é fundamental, tendo em vista que sem ela os demais entendimentos referentes à culpa exclusiva do comprador se tornam incompatíveis. Por fim, a ausência de uma relação de consumo não obsta o afastamento da retenção das arras confirmatórias, quando configurado nítido abuso. No julgamento do REsp 1381652/SP93, em que duas pessoas jurídicas discutiam a rescisão contratual com devolução de valores oriunda de uma compra e venda de bem imóvel, o STJ confirmou a decisão do tribunal estadual que determinou a devolução das arras em razão, 93 REsp 1381652/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/08/2014, DJe 05/09/2014. 54 entre outros motivos, de já haver previsão de cláusula penal estipulando a perda de percentual dos valores pagos. Assim consignou o acórdão do TJ-SP: [...] Contrato com previsão de arras e cláusula penal de 25% sobre o preço. A cláusula penal já constitui meio de liquidar antecipadamente o valor das perdas e danos devidos ao contraente inocente, na hipótese de inexecução contratual culposa. Desse modo, pactuada a venda de imóvel com o pagamento de arras confirmatórias como sinal - que têm a função apenas de assegurar o negócio jurídico -, com o seu desfazimento, a restituição das arras é de rigor, sob pena de se criar vantagem exagerada em favor do vendedor. [...] A vedação de cumular as arras confirmatórias com a cláusula penal, já tratada neste trabalho, decorre também dessa lógica que tenciona evitar o locupletamento de uma parte de maneira injustificada. A equivalência material, em sua dimensão objetiva, visa a reparar desequilíbrios que coloquem um contratante em posição de vantagem exagerada em relação ao outro, como bem pontuou o tribunal local no caso acima, prescindindo-se a existência de uma parte presumidamente vulnerável. Há, portanto, coerência no julgado, sob a ótica da equivalência material dos contratos. 4.2.2 Julgados nos quais se admite a retenção parcial das arras, independente da espécie Parte dos julgados do Superior Tribunal de Justiça confirmaram decisões de tribunais locais que admitiram a retenção parcial das arras, sejam estas confirmatórias ou penitenciais; ou reformaram decisões para conformá-las a esse sentido. No julgamento do REsp 187963/SP94, em 19/03/2009, a Quarta Turma do STJ confirmou decisão do TJ-SP que determinou a retenção de 50% das arras, considerando as peculiaridades do caso concreto. No caso, a construtora vendedora viu-se prejudicada pela desistência do autor da ação, um médico, e, embora presente a relação de consumo, decidiu-se pela inaplicabilidade do art. 53 do CDC. Transcrevendo excerto do livro “O Direito de Arrependimento do Consumidor nas Promessas de Compra e Venda de Imóveis”, de James Eduardo C. M. Oliveira, o acórdão confirmado pelo STJ consignou: 94 REsp 187.963/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 19/03/2009, DJe 20/04/2009. 55 ...que o consumidor não estará imune aos ônus da iniciativa de resolver o contrato pelo ato unilateral em pauta. Deve, logicamente, arcar com o pagamento das perdas e danos causados ao vendedor, seja perdendo as arras dadas, seja submetendo-se a uma cláusula penal, seja ao pagamento dos prejuízos efetivamente apurados em sede cognitiva Quanto às nuances do caso concreto, considerou o acórdão do tribunal local: Não teria sentido mandar restitui-las ao Espólio, porque o objetivo das arras como princípio de pagamento foi o de confirmar o negócio e garantir as partes contra danos derivados da impossibilidade de conclusão. A vendedora quando compromete uma unidade sabe muito bem que está bloqueando uma receita do empreendimento e, por isso mesmo, somente reserva apartamentos com segurança contra riscos da inutilidade. O fato é que a desistência por parte do falecido impediu, durante meses ou anos, a revenda efetiva do apartamento, um vácuo desastroso ao cronograma de obras, que depende de afluxo de capital proveniente da comercialização das unidades para a entregado prédio pronto. [...] Para não agravar a relação econômica de fim do contrato, o equilíbrio resulta da divisão das arras, uma providência que elimina impactos traumáticos para o Espólio. Verifica-se que a solução, não obstante se pautar pelo equilíbrio contratual, flexibiliza a aplicabilidade do entendimento predominante, de que não é possível a retenção das arras confirmatórias. A adequada prestação jurisdicional, com efeito, deve levar em conta as nuances do caso concreto. A finalidade da Justiça, em todos os casos envolvendo as arras, é evitar o enriquecimento ilícito de uma parte em detrimento da outra. Sob essa ótica, não há falar em incompatibilidade entre os julgados. A existência de um entendimento predominante, com outras palavras, não impede que o caso concreto seja resolvido de forma destoante desse entendimento, desde que se observe essa diretriz geral do Direito que repudia o enriquecimento sem causa. Tanto é assertivo o que se afirma, que o voto do ministro relator, ao confirmar o acórdão do tribunal local, dispôs que “Em tais circunstâncias, estou em que a retenção não de 25%, mas de 50% das arras dadas, como estabelecido no aresto objurgado, guarda adequada compatibilidade com a situação narrada nos autos,...”(sic). Nos casos em que a corte estadual determina a retenção das arras, em sentido contrário ao do entendimento predominante, o STJ não tem reformado o acórdão recorrido para adequá- lo a esse entendimento. 56 Antes, procura conformar essa retenção a um segundo entendimento predominante na Corte Cidadã, qual seja, o de que as arras confirmatórias devem corresponder a um percentual entre 10% e 20% do valor do bem95. No julgamento do REsp 1513259/MS, confirmou-se acórdão de tribunal estadual que determinou a redução das arras, estipuladas em 27,72% do valor total do bem, para 15% do valor global do imóvel96. Como dito, desde que respeitada a diretriz que veda o enriquecimento ilícito, é de menor importância qual entendimento deve prevalecer. A proibição do enriquecimento ilícito é, de fato, verdadeiro elo que mantém a coesão entre decisões, a princípio, incompatíveis. Em 2020, no julgamento do AgInt no AREsp 1508332/PR97, confirmou-se decisão em que a segunda instância judicial determinou a redução das arras, de 20% do valor do imóvel, de R$ 1.250,000,00; para 10%. Com outras palavras, de R$ 250.000,00 para R$ 125.000,00. O acordo, no caso, versava sobre a compra e venda de um imóvel entre dois particulares pessoas físicas. Não havia, portanto, sequer uma relação de consumo envolvida, e, de acordo com esse segundo entendimento predominante, as arras se encontravam dentro do valor considerado adequado pelo STJ. O tribunal local entendeu, contudo, que a retenção do valor mínimo - 10% - era suficiente para garantir a indenização do vendedor, conforme a finalidade do instituto das arras, sem que se configurasse o enriquecimento ilícito deste: No caso, ainda que se tenha por indubitável a culpa da parte ré pelo desfazimento do negócio, as arras foram pactuadas em R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), o que, em face da natureza e finalidade do negócio, entendo exagerado, acabando por consagrar uma vantagem desproporcional para a autora. A quantia representa mais do que 20% do valor do apartamento objeto da negociação frustrada entre as partes. O STJ tem firme orientação jurisprudencial no sentido de que as arras confirmatórias devem variar entre 10% e 20% do valor do bem, e não vislumbro, na hipótese, razões para que a quantia seja fixada em algo muito além desse piso mínimo. O montante de 50% sobre o valor atualizado das arras ou seja, valor nominal de R$ 125.000, 00 (cento e vinte e cinco mil reais), devidamente corrigido , que ora fixo, é mais que suficiente para que não se desvirtue a finalidade assecuratória do instituto e, ao mesmo tempo, exceder este valor seria enriquecer injustamente a requerente. 95 “... já se firmou a orientação jurisprudencial no STJ, no sentido de que a fixação das arras confirmatórias se dá em percentual inferior a 20% do valor do bem, variando, mais precisamente, entre 10% e 20%” (REsp 1513259/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 22/02/2016) 96 REsp 1513259/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 22/02/2016. 97 AgInt no AREsp 1508332/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 20/02/202. 57 Novamente, impôs-se a individualidade do caso concreto, e não simplesmente a aplicação sem critério de um entendimento predominante. 4.2.3 Julgados nos quais se admite a retenção integral das arras, independente da espécie À luz da vedação ao enriquecimento ilícito, os entendimentos do STJ acerca da resolução contratual por culpa do comprador, aparentemente contraditórios, apresentam uma coesão em sua motivação. O entendimento predominante é o de que as arras confirmatórias não podem ser retidas, quando configurarem princípio de pagamento. Contudo, há julgados em que se confirmam decisões de tribunais locais em sentido contrário. A retenção das arras confirmatórias ocorre principalmente quando não se configura uma relação de consumo. Nesse sentido, dispôs o STJ: DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA C/C ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO E REPARAÇÃO DE DANOS. PRODUTOR RURAL DE GRANDE PORTE. RELAÇÃO DE CONSUMO. INEXISTÊNCIA. ARRAS. DEVOLUÇÃO. DESCABIMENTO. I.- Conforme entendimento firmado pela Segunda Seção desta Corte, o critério a ser adotado para determinação da relação de consumo é o finalista. Desse modo, para caracterizar-se como consumidora, a parte deve ser destinatária final econômica do bem ou serviço adquirido. II.- Não há relação de consumo, no caso dos autos, uma vez que o recorrido é produtor rural de grande porte e o maquinário objeto do contrato serviu para a colheita de milho e feijão em grande escala. III.- Na hipótese de o negócio jurídico ser desfeito por motivo imputável a quem deu as arras, como no caso dos autos, em que o negócio jurídico foi anulado em razão da recusa do devedor em assinar o termo contratual e a pagar o restante do valor ajustado, esse as perderá em em benefício do que as recebeu, indenizando, dessa forma, o último pelos danos sofridos. Recurso Especial provido. (REsp 826.827/MT, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/08/2010, DJe 19/10/2010) A ausência de uma relação de consumo, contudo, não impõe a aplicação literal do Código Civil. Não impede, com outras palavras, que as arras sejam reduzidas a um patamar equitativo, dentro da margem estabelecida pelo próprio STJ como justa, entre 10% e 20% do valor global do bem negociado; ou mesmo afastadas, como ocorreu no julgamento do já analisado REsp 1381652/SP. 58 Um caso recente que chamou bastante atenção remete ao AgInt no AREsp 1186036/DF98. Na ocasião, duas sociedades empresárias de alto poder aquisitivo discutiam a rescisão e devolução de valores decorrentes da aquisição de um imóvel de R$ 6.000.000,00, pactuadas as arras confirmatórias em R$ 500.000,00. Na segunda instância, foi determinada a redução equitativa das arras, fazendo-as corresponder a R$ 90.000,00. O STJ, contudo, reformou a decisão, considerando que, apesar de ser possível a redução equitativa das arras, por aplicação analógica do art. 413 e em consonância com o enunciado nº 165 das Jornadas de Direito Civil, o valor original das arras é condizente com o valor global do imóvel. Com efeito, 500 mil reais equivalem a 8,33% de 6 milhões. Esse percentual está abaixo do patamar mínimo reputado razoável pelo STJ, no que tange ao valor das arras confirmatórias. Veja-se excerto do voto-vista que se sagrou vencedor, da ministra Maria Isabel Gallotti: [..] A excepcionalintervenção do julgador na autonomia das partes deve ser efetuada em caráter excepcional, com cuidado, sempre visando ao equilíbrio. Na hipótese, em que não se trata de relação de consumo, nem de contrato de adesão, e não se cogita de hipossuficiência alguma das partes, foi acordado que a inexecução do contrato ensejaria à parte inocente o equivalente a 8,33% (oito inteiros e trinta e três centésimos por cento) do seu valor total a título de perdas e danos. Quanto ao ponto, há orientação da jurisprudência desta Corte no sentido de que, em casos como o presente, é razoável a variação das arras confirmatórias entre 10% e 20% do valor do bem. [...] O art. 413, realmente, determina que a redução equitativa leve em conta a natureza e a finalidade do negócio. Tratando-se de um contrato não sujeito ao CDC, entre duas sociedades empresárias de elevado poder econômico, a perda de 500 mil reais, embora expressiva, afigura- se razoável por essas peculiaridades do caso concreto. Em 2017, no julgamento do REsp 1669002/RJ99, dessa vez entre dois particulares, a retenção integral das arras considerou os prejuízos sofridos pela parte vendedora, que se viu privada da fruição do imóvel por mais de 8 anos. Confira-se excerto da ementa: 7. Na hipótese dos autos, embora as arras tenham sido taxadas de “penitenciais”, não houve o exercício do direito de arrependimento, mas sim o inadimplemento por parte dos promitentes cessionários. Logo, estão estes sujeitos à perda do sinal, na forma do art. 418 do CC/02. 8. É admissível a redução equitativa das arras quando manifestamente excessivas, mediante a aplicação analógica do art. 413 do Código Civil. No particular, contudo, o valor das arras passível de retenção (R$ 48.000,00) não se mostra desarrazoado, tendo 98 AgInt no AREsp 1186036/DF, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 11/03/2020. 99 REsp 1669002/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 02/10/2017. 59 em vista os prejuízos sofridos pelos promitentes cedentes, que foram privados da posse e usufruto do imóvel por quase 8 anos. Apesar de a pesquisa não ter identificado um caso em que a retenção integral das arras confirmatórias dentro de uma relação de consumo foi confirmada ou determinada pelo STJ, é razoável supor, com base no exposto até este ponto, que, dependendo do prejuízo infligido ao vendedor, poderia ser admitida a retenção. Tudo com vista a não provocar o enriquecimento sem causa de uma parte em detrimento de outra. 4.3 Análise dos julgados do STJ que tiveram por discussão a culpa do vendedor na rescisão do contrato Os julgados que tiveram por discussão a culpa do vendedor na resolução contratual se dividem em dois: os que se determinou a restituição simples das arras, e os que se determinou a devolução destas em dobro. 4.3.1 Julgados nos quais se determinou a restituição simples das arras, ou nos quais se confirmou decisões nesse sentido Os julgados do Superior Tribunal de Justiça que determinaram a devolução simples das arras ou que confirmaram decisões de tribunais locais nesse sentido são minoritários. Sob a égide do Código Civil anterior, já se expôs neste trabalho o desequilíbrio que existia na redação do art. 1.097, que previa a perda das arras pela inexecução do contrato somente para quem as deu, e não para quem as recebeu. Com base nisso, o STJ admitiu, no julgamento do REsp 248276/PR - analisado no capítulo 2 da vertente monografia -, a devolução simples das arras pelo vendedor, que provocou a rescisão contratual em virtude de inadimplemento. Em 2015, no AgRg no AREsp 414413/RS100, a Terceira Turma do STJ confirmou decisão monocrática que considerou ter sido formulada cláusula prevendo penalidade diversa para o promitente vendedor no caso de rescisão contratual motivada por ele. Essa cláusula, em razão da autonomia da vontade das partes, sobrepõe-se ao que determina o art. 420: 100 AgRg no AREsp 414.413/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 11/12/2015. 60 I - Devolução - Arras em dobro. No presente caso, observo que, ao analisar a tese defendida pela recorrente, a Corte de origem entendeu que, em nome do princípio da autonomia da vontade, o regramento contratual afastou o regramento legal (art. 420 do CPC). Nos termos do acórdão recorrido, havia, no contrato de compra e venda firmado entre as partes, cláusula contratual que estabelecia claramente a sanção que seria imposta ao promitente vendedor por desistência do negócio jurídico, impondo- se a necessidade de cumprimento do ajuste. Dessa forma, é evidente que a Corte local, com fundamento nas provas trazidas aos autos e no contrato entabulado entre as partes, afastou a alegada restituição em dobro (arras). A maioria dos julgados envolvendo a culpa do vendedor, contudo, resolvem-se com a devolução em dobro das arras, ponto chave para o tema desenvolvido no vertente trabalho. 4.3.2 Julgados nos quais se determinou a devolução em dobro das arras, ou nos quais se confirmou decisões nesse sentido Na jurisprudência do STJ, quando a resolução do contrato ocorrer por culpa exclusiva do vendedor, este deve devolver o valor das arras e indenizar a outra parte com o valor equivalente. Pode acontecer de a devolução dobrada ter sido determinada pela corte local. Nesses casos, o Superior Tribunal de Justiça se limita a confirmar, alegando que a revisão dessa sanção depende de análise dos fatos e das provas, o que é vedado pela sua Súmula 7. Foi nesse sentido que a Terceira Turma, em 2010, decidiu. Com efeito, no julgamento do AgRg no Ag 1297361/MA101, confirmou-se decisão monocrática com a seguinte fundamentação: 8. O recurso especial veicula, ainda, ofensa ao art. 418 do CC, alegando que tal dispositivo apenas seria aplicável nos casos em que a culpa pela inexecução do contrato for de quem recebeu as arras, o que não "se logrou êxito em verificar no caso em tela" (fl. 132). Contudo, o recurso não merece trânsito também no ponto. É que, afastar a devolução em dobro das arras depende do revolvimento do suporte fático- probatório dos autos, já que a recorrente alega que não há prova da inexecução contratual. Em 2015, o STJ confirmou decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que condenou a parte vendedora a devolver, em dobro, o valor recebido a título de arras: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ARRAS. RESTITUIÇÃO EM 101 AgRg no Ag 1297361/MA, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 12/11/2010. 61 DOBRO. ART. 944 DO CÓDIGO CIVIL. NÃO PREQUESTIONADO. SÚMULA N. 282/STF. REEXAME DE PROVAS E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS N. 5 E 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O Tribunal de origem não se manifestou acerca do art. 944 do Código Civil, o que impossibilita o julgamento do recurso neste aspecto, por ausência de prequestionamento, nos termos da Súmula 282/STF. 2. A reforma do julgado que consignou a culpa do promitente-vendedor para a resolução do contrato e ensejou a restituição das arras em dobro, demandaria o reexame do contexto fático-probatório e a interpretação de cláusulas contratuais, procedimentos vedados na estreita via do recurso especial, a teor das Súmulas n. 5 e 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 742.500/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 13/11/2015) Em 2018, no julgamento do AgInt no AREsp 953070/RJ102, confirmou-se decisão de tribunal local que determinou a devolução em dobro das arras, de 42 mil reais, à parte compradora. Em 2021103, a Terceira Turma da Corte Cidadã reformou acordão local que condenou ovendedor réu a devolver de forma simples as arras. Sob a relatoria da ministra Nancy Andrighi, restou decidido o seguinte: Desse modo, seja a partir de uma interpretação histórica, seja a partir de uma exegese literal e sistemática, do exame do disposto no art. 418 do CC/2002 é forçoso concluir que, na hipótese de inexecução contratual imputável, única e exclusivamente, àquele que recebeu as arras, estas devem ser devolvidas mais o equivalente. Os julgados, que não se diferem muito uns dos outros, possuem um ponto em comum que se ressalta: não se aprofundam na discussão sobre o enriquecimento da parte compradora, a despeito do que se faz, à exaustão, quando da restrição da retenção das arras, nos casos em que a culpa pela resolução contratual é do comprador. 4.4 Análise das arras na resolução imobiliária à luz do princípio da equivalência material dos contratos O princípio da equivalência material possui abrangência e interpretação ampla, aplicando-se ao Direito difusamente seja em razão da área - consumerista, trabalhista, civil, etc. 102 AgInt no AREsp 953.070/RJ, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018. 103 REsp 1927986/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 25/06/2021. 62 -, seja em razão do momento - nos contratos, por exemplo, deve ser observado o equilíbrio contratual em todas as fases. Esse princípio, em sua dimensão objetiva, tem como escopo evitar que uma parte figure em posição de vantagem excessiva, indevida ou injustificada em relação à outra. Da análise dos julgados sobre a retenção das arras ou sua devolução em dobro, verifica- se que há um tratamento diferente conferido ao vendedor e ao comprador, quando a resolução decorre de culpa exclusiva de uma dessas partes. Com efeito, quando a culpa é do comprador, admite-se a redução equitativa das arras, a fim de evitar o enriquecimento ilícito do vendedor. No caso contrário, a devolução é determinada mais o equivalente, e não se discute se porventura essa devolução dobrada implica enriquecimento sem causa do comprador. O próprio Superior Tribunal de Justiça tem consciência dessa discrepância, como se percebe nas razões de voto do julgamento do AgInt no REsp 1648602/DF104, em que o ministro relator, Paulo de Tarso Sanseverino, reconheceu o seguinte: Por isso que, quando o comprador descumpre culposamente o contrato, deixando de pagar as prestações, o vendedor poderá tê-lo por resolvido, retendo as arras, que são computadas como pagamento e o valor de outras parcelas pagas até 25% do total adimplido pelo comprador. Quando o vendedor descumpre o pacto, decorrendo daí a sua resolução, nasce o direito do comprador perceber as arras em dobro e, ainda, pretender ver-se indenizado por outros prejuízos, como os danos morais. No caso de culpa exclusiva do comprador, a retenção, não obstante poder sofrer restrição, presta-se tão somente a indenizar o vendedor pelos prejuízos suportados, “...notadamente as despesas administrativas havidas com a divulgação, comercialização e corretagem, o pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e a eventual utilização do bem pelo comprador”105. No caso de culpa exclusiva do vendedor, a devolução mais o equivalente constitui lucro puro ao comprador, não havendo qualquer restrição a esse enriquecimento. 104 AgInt no REsp 1648602/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2020, DJe 21/05/2020 105 A rescisão de um contrato exige que se promova o retorno das partes ao status quo ante, sendo certo que, no âmbito dos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, em caso de rescisão motivada por inadimplência do comprador, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de admitir a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados, notadamente as despesas administrativas havidas com a divulgação, comercialização e corretagem, o pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e a eventual utilização do bem pelo comprador. (REsp 1224921/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2011, DJe 11/05/2011) 63 A devolução simples de valores pagos já seria suficiente para reestabelecer o status quo ante, pois o comprador não realiza gastos com nenhum outro investimento além da aquisição em si, investimento esse que lhe é integralmente estornado. No caso, além da restituição em dobro, admite-se ainda indenização suplementar, como os danos morais, tornando ainda mais contrastante a diferença nesse tratamento. Essa indenização, assim como ocorre na hipótese de inexecução provocada pelo vendedor, deveria ser discutida à luz dos princípios sociais do contrato: o equilíbrio contratual, a fim de se definir um valor que não acarrete o enriquecimento ilícito do comprador; e a boa-fé contratual, pois a resolução do contrato, quando provocada pelo vendedor, deve levar consideração as nuances do caso concreto, e não a mera aplicação literal da norma atinente. Contudo, simplesmente não há nenhuma discussão nesse sentido, seja em nível de doutrina, ou de jurisprudência. Se ocorre, sua projeção ainda é inexpressiva. É importante destacar que a redução equitativa das arras não se restringe somente aos contratos submetidos à sistemática do Código de Defesa do Consumidor, tendo sido inclusive analisados neste trabalho julgado em que duas pessoas físicas discutiam a rescisão contratual e devolução de valores, tendo sido determinada a redução do valor das arras de 20% para 10% do valor global do imóvel. De forma simétrica, a fim de se estabelecer uma situação de equidade, deveria ser possível a redução das arras para diminuir a penalidade do vendedor. Perpetua-se, até que se avance nesse tema, uma situação de desequilíbrio contratual no tratamento conferido ao comprador e ao vendedor na resolução imobiliária em que se discute a devolução ou a retenção das arras. 64 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS As arras são um instituto muito antigo, remontando ao Direito Romano. Sua evolução histórica passa pelo Direito germânico, e, no Brasil, o seu esboço já existia nas Ordenações Filipinas. Tradicionalmente, correspondem a uma quantia pecuniária ou a um bem dado como garantia para fins de confirmação do contrato de compra e venda entre os contraentes, por ocasião da conclusão do contrato. A doutrina civil mais tradicional classifica as arras como um dos efeitos particulares do contrato, não sendo estas exclusivas de um tipo de contrato, porém sendo notório que a sua estipulação se tornou praticamente regra nos contratos de compra e venda de imóveis. No ordenamento jurídico brasileiro, as arras podem ser de duas espécies, a saber, confirmatórias ou penitenciais. As arras confirmatórias constituem a regra geral nos contratos de compra e venda de imóveis, configurando-se quando não houver estipulação de cláusula de arrependimento. Elas tornam definitivo o contrato preliminar e funcionam como antecipação das perdas e danos, configurando penalidade pelo inadimplemento obrigacional. Para essa espécie, se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê- lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, conforme dispõe o art. 418 do Código Civil. Seguindo a regra do art. 419 do mesmo diploma, a parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização. As arras penitenciais são aquelas em que as partes pactuam direito de arrependimento. À semelhança das confirmatórias, o contratanteque der causa ao desfazimento contratual deverá perdê-las ou restitui-las em dobro, caso se trate do comprador ou vendedor respectivamente. Possuem como função servir de prefixação das perdas e danos quando convencionado o direito de arrependimento, razão pela qual o Código Civil de 2002 proibiu indenização suplementar, isto é, além daquela correspondente à perda ou repetição em dobro das arras. Em razão das semelhanças entre as arras e a cláusula penal, a doutrina e a jurisprudência passaram a admitir a extensão do artigo 413 do Código Civil às arras, autorizando a sua redução 65 equitativa pelo magistrado quando a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou quando o montante da penalidade for manifestamente excessivo, devendo o julgador, neste caso, considerar ainda a natureza e a finalidade do negócio. Essa orientação encontra-se consignada no enunciado nº 165 das Jornadas de Direito Civil. Para avançar na problemática proposta, desenvolve-se uma análise do princípio da equivalência material, tecendo-se considerações sobre a sua delimitação conceitual, fundamentação constitucional e aplicabilidade no ordenamento jurídico pátrio. Quanto à delimitação conceitual, discorre-se, entre outros aspectos, sobre as dimensões do princípio da equivalência material, as quais podem ser retratadas pela objetividade e subjetividade. Na dimensão subjetiva, leva-se em conta a vulnerabilidade de uma das partes em relação à outra, como no caso do trabalhador, consumidor e do inquilino. Na dimensão objetiva, considera-se o desequilíbrio real entre os contratantes, atentando-se o magistrado para as nuances do caso concreto. Sua interpretação é tão ampla e flexível que o mero desequilíbrio entre as prestações ou entre os direitos e deveres dos contratantes é suficiente para atrair a aplicabilidade do princípio da equivalência material, não se limitando este a determinada natureza ou modalidade contratual, mas atuando como verdadeiro princípio social geral dos contratos. Na Constituição, é possível encontrar sinais da equivalência material em diversas disposições. Sobretudo no Título VII, que trata da Ordem Econômica, pontuou-se que o constituinte optou por conformar essa ordem a princípios como a função social da propriedade, a livre concorrência e a defesa do consumidor, atraindo para o Estado a obrigação de zelar para que os contratos, enquanto propulsores da economia, também observem esses princípios. O equilíbrio contratual, nessa perspectiva, é instrumento à disposição do Poder Público, no exercício dos seus três poderes, para a implementação de uma ordem econômica equitativa e justa. No Código Civil, desenvolve-se a sua aplicação nas fases pré-contratual, com o reestabelecimento do status quo ante face a eventual vício de consentimento; contratual, a partir da revisão do contrato na hipótese de advir uma situação imprevisível que acarrete uma onerosidade excessiva; e pós-contratual, na qual se decide acerca da responsabilidade pelo fim do pacto, como a devolução de valores decorrentes da rescisão. No Código de Defesa do Consumidor também se apontam exemplos da aplicabilidade da equivalência material, sobretudo pela redação do seu artigo 6º, inciso V, que dispõe ser direito do consumidor a “modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações 66 desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”. Passando-se à análise dos julgados do Superior Tribunal de Justiça, classifica-se os entendimentos dessa corte em três, conforme o objeto. O primeiro trata de casos em que se discute a rescisão do contrato sem culpa exclusiva. Nesses casos, o equilíbrio contratual impõe o reestabelecimento do status quo ante, com a restituição simples dos valores recebidos pelo vendedor. O segundo trata de casos em que se discute a resolução do contrato por culpa do comprador. Os julgados desse grupo se dividem em três: os que não admitem a retenção das arras confirmatórias, os que admitem a retenção parcial das arras, e os que autorizam a retenção integral delas. O elo de coesão entre todos esses julgados mostra-se ser a diretriz geral do Direito que veda o enriquecimento sem causa. Assim, mais importante do que decidir um caso sob a orientação de um entendimento ou de outro, é evitar que haja uma situação que, de um lado, acarrete uma onerosidade excessiva; do outro, importe em locupletamento ilícito. O terceiro trata de casos em que se discute a resolução do contrato por culpa do vendedor, os quais se resolvem por dois caminhos: o da restituição simples e o da devolução mais o equivalente. À luz do princípio da equivalência material, conclui-se que há um tratamento diferente conferido ao comprador e ao vendedor na hipótese de culpa exclusiva por uma das partes. Não há, com efeito, discussão sobre se porventura a repetição em dobro das arras provoca o enriquecimento sem causa do comprador. A discussão, na situação contrária, é farta e longeva, como exposto à exaustão no vertente trabalho. Ademais, o STJ entende que a retenção das arras, não obstante poder sofrer restrição, presta-se a indenizar os prejuízos suportados pelo vendedor, notadamente as despesas administrativas havidas com a divulgação, comercialização e corretagem, o pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e a eventual utilização do bem pelo comprador. No caso de culpa exclusiva do vendedor, a devolução mais o equivalente constitui lucro puro ao comprador, não havendo qualquer restrição a esse enriquecimento, sendo que a devolução simples já seria suficiente para reestabelecer o status quo ante. A despeito disso, além da repetição em dobro, ainda é cabível indenização por danos morais, tornando ainda mais contrastante a diferença no tratamento. Por todo o exposto, o trabalho propõe seja avançado, de forma não unilateral, o tema do enriquecimento sem causa à resolução imobiliária, a fim de retificar o desequilíbrio apontado, 67 no qual figura o comprador em notória posição de vantagem em relação ao vendedor, violando- se, portanto, o princípio da equivalência material dos contratos, base informativa do Direito Civil na contemporaneidade. 68 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de (org.). Jornada de Direito Civil. Brasília: Conselho da Justiça Federal, 2007, v. 1. ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. BEVILÁQUA, Clóvis. Codigo Civil dos Estados Unidos do Brasil commentado. 4. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1934, p. 245. BRITO, Rodrigo Toscano de. Função social dos contratos como princípio orientador na interpretação das arras. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo (coord.). Questões controvertidas no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2004, v. 2. 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Disponível em: https://jus.com.br/artigos/56851. Acesso em: 11 ago. 2021. TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017. TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Direitos do consumidor. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. v. 2. 70 ANEXO - Julgados do Superior Tribunal de Justiça utilizados na pesquisa REsp 1143/ES REsp 1267/RJ REsp 2188/RJ RHC 1014/PR REsp 8651/RS REsp 9943/SP REsp 13028/RJ REsp 22830/RJ REsp 8944/SP REsp 19479/AM REsp 16391/RJ REsp 49933/SP REsp 49995/SP REsp 42882/SP REsp 52395/RS REsp 2992/SC REsp 61534/SP REsp 113806/DF REsp 116434/GO REsp 118865/DF REsp 105208/ES REsp 115155/RS REsp 173200/DF REsp 94640/DF REsp 34793/SP REsp 115091/RS REsp 138805/SP REsp 118865/DF REsp 170516/PR REsp 10528/MG REsp 117580/SP AgRg no Ag 233957/RJ REsp 206809/AL REsp 71708/SP REsp 104202/RJ EDcl no REsp 71708/SP REsp 248276/PR REsp 257582/PR REsp 232836/RJ REsp 300721/SP REsp 23118/MG REsp 363614/SC REsp 259733/BA REsp 336729/SP REsp 369803/PE REsp 433222/DF REsp 120058/RJ REsp 540811/DF REsp 151322/RS REsp 80357/DF AgRg no Ag 434316/RJ REsp 55818/MG REsp 96311/MG EREsp 59870/SP REsp 188951/DF REsp 263797/RJ EDcl no REsp 132955/DF REsp 633793/SC REsp 619303/PB REsp 700176/RJ REsp 782999/SP AgRg no Ag 815998/BA REsp 907856/DF REsp 187963/SP REsp 1056704/MA REsp 880579/BA AgRg no Ag 717840/MG REsp 761944/DF REsp 877980/SC REsp 26827/MT AgRg no Ag 1297361/MA REsp 1087225/RJ AgRg no REsp 1222139/MA REsp 224921/PR AgRg no REsp 1029216/SC AgRg no AREsp 62063/SP AgRg no REsp 997956/SC AgRg no Ag 911611/SP AgRg no Ag 1086733/DF REsp 1381652/SP AgRg no AREsp 208692/ES AgRg no REsp 1156268/RS 71 AgRg no AREsp 614717/DF AgRg no AREsp 322956/DF AgRg no AREsp 293353/MG REsp 1471838/PR AgRg no AREsp 388743/RS AgRg no AREsp 704238/MS AgRg no AREsp 417886/PR AgRg no AgRg no AREsp 752048/DF AgRg no AREsp 652630/SC AgRg no AREsp 742500/DF AgRg no AREsp 750412/RS AgRg no REsp 1394048/PB AgRg no AREsp 414413/RS REsp 1513259/MS AgRg no REsp 1495240/DF AgInt no AREsp 926915/PR AgInt no AREsp 578006/SC REsp 1416460/SC AgInt no AREsp 1096303/SP REsp 1669002/RJ REsp 1617652/DF AgInt no REsp 1167766/ES AgInt nos EDcl no AREsp 1070161/DF AgRg no AREsp 600887/PE AgInt no AgRg no REsp 1197860/SC AgInt no AgRg no AREsp 215492/RJ AgInt no AREsp 669670/RJ AgInt no AREsp 1183378/SP AgInt no AREsp 1257624/MG AgInt no AREsp 953070/RJ AgInt no AREsp 1273751/DF AgInt no AREsp 1143223/DF AgInt no AREsp 1204298/DF AgInt no AREsp 150955/SE AgInt no AREsp 906340/DF AgInt no AREsp 1082391/SP AgInt no REsp 1729761/SP AgInt no REsp 1763044/RJ AgInt no AREsp 1383023/RS AgInt nos EDcl no AREsp 1383437/PR AgInt no AREsp 246731/SP AgInt no REsp 1789091/DF AgInt no AREsp 1433405/SP AgInt no AREsp 1395294/RJ AgInt no AgInt no AREsp 1418295/SP AgInt no REsp 1779669/SP AgInt no REsp 1799285/PR AREsp 1467759/DF AgInt no AREsp 1537245/SP AgInt no AREsp 1456699/SP AgInt no AREsp 1256063/SP AgInt no AREsp 1186036/DF AgInt no AREsp 1530499/RJ EDcl no AgInt no REsp 1729761/SP AgInt no AREsp 1567000/SP AgInt nos EDcl no REsp 1815822/SP AgInt nos EDcl no REsp 1847068/SP AgInt no AREsp 1593226/CE AgInt no REsp 1648602/DF AgInt no REsp 1808186/SP 72 AgInt nos EDcl no AgInt no AREsp 1341098/DF AgInt no AgInt no REsp 1774925/SP AgInt no AgInt no AREsp 1584963/RJ AgInt no REsp 1862712/SP AgInt no REsp 1864915/SP AgInt no REsp 1879101/SP AgInt no AgInt no AREsp 1645848/PB AgInt no REsp 1874409/RJ AgInt no REsp 1893412/SP AgInt nos EDcl no AREsp 1731013/SP AgInt no AREsp 1671139/SP AgInt no REsp 1831105/SP AgInt no REsp 1881300/SP AgInt nos EDcl no REsp 1820411/PR AgInt nos EDcl no REsp 1887250/SP AgInt no REsp 1867639/SP AgInt no AREsp 1632049/SP AgInt no REsp 1836510/SP REsp 1911050/SP AgInt no REsp 1912522/SP AgInt no AREsp 1720504/SC AgInt no AREsp 1526985/RJ AgInt no REsp 1861254/RJ AgInt nos EDcl no REsp 1881812/SP AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 1761386/SP REsp 1927986/DF AgInt nos EDcl no AREsp 1758555/RJ