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Como citar este material: 
MACHADO, André Roberto de Souza. Direito contratual. Rio de Janeiro: FGV, 
2024. 
 
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devida autorização
 
 
INTRODUÇÃO 
Por meio da disciplina Direito Contratual – teoria e Prática 
Aplicada aos Negócios – cuidaremos de discutir o instituto do contrato, 
tendo como premissa que o desenvolvimento da atividade econômica 
empresarial tem no contrato um instrumento indispensável para a 
concretização de seus objetivos. 
Analisaremos as principais mudanças ocorridas no sistema jurídico 
com relação aos contratos, em especial, o crescimento de importância da 
boa-fé como um dever de conduta entre as partes contratantes, a 
funcionalização social da liberdade contratual ampliando o propósito do 
contrato para além dos interesses individuais das partes e a maior 
exigência de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do 
contrato em alinhamento com a base negociada originalmente. 
Nesse sentido, considerou-se também o contraponto de índole 
liberal promovido pela Lei Federal n˚ 13.874/2019, conhecida como Lei 
da Liberdade Econômica. Por meio dela, o legislador buscou moderar a 
intervenção judicial nos contratos civis e empresariais, considerados 
presumivelmente paritários e simétricos pelo novo artigo 421-A, 
introduzido ao Código Civil brasileiro (Lei n˚ 10.406/2002) por essa 
mesma Lei. 
Todo o conteúdo será apresentado em atenção à dinâmica das 
práticas comerciais, desde as tratativas até a proteção dos interesses após 
o término do contrato, passando pelo estabelecimento das cláusulas e 
condições, pela execução das obrigações, pelas garantias legais e pelas 
consequências advindas do inadimplemento nas suas diversas formas. 
Por tanto, o presente material destina-se à compreensão do 
instituto jurídico do contrato, mas também e, principalmente, à análise 
das etapas pelas quais a prática comercial se desenvolve. 
 
 
 
 
 
SUMÁRIO 
MÓDULO I – FUNDAMENTOS DO DIREITO CONTRATUAL ....................................................................... 9 
NEGÓCIO DENOMINADO CONTRATO .........................................................................................................9 
Fato jurídico, ato jurídico e negócio jurídico ............................................................................. 9 
Importância do contrato na sociedade ................................................................................... 10 
Contrato como operação econômica ...................................................................................... 11 
AUTONOMIA PRIVADA ................................................................................................................................. 12 
Contrato como fruto da vontade das partes ............................................................................ 12 
As razões objetivas e subjetivas de contratar ......................................................................... 15 
Os cuidados com a manifestação da vontade: a clareza de propósitos................................. 18 
Os defeitos da manifestação de vontade ................................................................................ 19 
LIMITES À LIBERDADE CONTRATUAL ........................................................................................................ 22 
Contrato como instrumento balizado por uma função social ............................................. 23 
Contrato como processo de colaboração entre as partes .................................................... 24 
Tutela da confiança .................................................................................................................... 25 
O problema................................................................................................................................. 26 
FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO ............................................................................................................... 27 
Expectativas da coletividade ..................................................................................................... 27 
Limites impostos pela função social ........................................................................................ 27 
Tutela externa do crédito e terceiro ofensor .......................................................................... 28 
BOA-FÉ OBJETIVA ........................................................................................................................................... 29 
Tríplice função da boa-fé ........................................................................................................... 30 
Figuras parcelares da boa-fé .................................................................................................... 31 
Exigência de boa-fé nas diversas fases do processo contratual ........................................... 33 
MÓDULO II – NEGOCIAÇÃO E FORMAÇÃO DO CONTRATO.................................................................... 35 
PROCESSO CONTRATUAL ............................................................................................................................ 35 
Obrigação como processo dinâmico ....................................................................................... 35 
Fases do processo contratual ................................................................................................... 35 
FASE PRÉ-CONTRATUAL ............................................................................................................................... 36 
Etapa negociatória: tratativas e punctação ............................................................................. 36 
Documentos pré-contratuais.................................................................................................... 36 
Etapa decisória: proposta, contraproposta e aceitação ........................................................ 37 
Responsabilidade civil pré-contratual ...................................................................................... 38 
FORMAÇÃO MASSIFICADA DOS CONTRATOS ......................................................................................... 41 
Contrato de adesão ou por adesão ......................................................................................... 41 
Oferta e adesão .......................................................................................................................... 42 
Práticas comerciais abusivas .................................................................................................... 43 
CONTRATO PRELIMINAR OU PRÉ-CONTRATO ........................................................................................ 43 
Contrato preliminar e contrato definitivo ............................................................................... 43 
 
 
Direito de arrependimento e irretratabilidade......................................................................... 44 
Execução forçada do contrato preliminar ............................................................................... 45 
O registro do contrato preliminar ............................................................................................ 45 
CONTEÚDO DO CONTRATO ....................................................................................................................... 46 
Elementos essenciais ................................................................................................................. 46 
Cláusulas contratuais gerais e especiais ................................................................................. 49 
Elementos naturais ....................................................................................................................52 
CONTRATOS ELETRÔNICOS ........................................................................................................................ 52 
Conceito de contrato eletrônico ............................................................................................... 52 
Classificação dos contratos eletrônicos ................................................................................... 52 
Princípios aplicáveis aos contratos eletrônicos ...................................................................... 53 
Disciplina jurídica no Brasil ....................................................................................................... 53 
Smart contracts ........................................................................................................................... 56 
MÓDULO III – GESTÃO E DESENVOLVIMENTO DO CONTRATO ............................................................. 59 
FASE CONTRATUAL ....................................................................................................................................... 59 
Eficácia do contrato entre as partes: execução das obrigações ........................................... 59 
Tempo do pagamento ............................................................................................................... 61 
Vencimento antecipado ............................................................................................................ 61 
Lugar do pagamento ................................................................................................................. 62 
EFICÁCIA DO CONTRATO EM RELAÇÃO A TERCEIROS .......................................................................... 62 
Estipulação em favor de terceiro ............................................................................................. 62 
Promessa de fato de terceiro ................................................................................................... 63 
Contrato com pessoa a declarar .............................................................................................. 63 
Garantias prestadas por terceiros ........................................................................................... 64 
DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO DO CONTRATO ....................................................................................... 64 
Contratos comutativos e aleatórios ......................................................................................... 64 
Desequilíbrio originário: a assunção de obrigação excessivamente onerosa .......................... 65 
Desequilíbrio superveniente: risco inerente e quebra da sinalagma ....................................... 65 
Revisão do contrato ................................................................................................................... 71 
INADIMPLEMENTO CONTRATUAL ............................................................................................................. 72 
Inexecução e inadimplemento ................................................................................................. 72 
Mora e consequências .............................................................................................................. 73 
Inadimplemento absoluto ........................................................................................................ 74 
Inadimplemento antes do termo ............................................................................................. 75 
Violação positiva do contrato ................................................................................................... 76 
MÓDULO IV – EXTINÇÃO DO CONTRATO ................................................................................................. 79 
FIM DA RELAÇÃO CONTRATUAL ................................................................................................................ 79 
Modo normal de extinção do contrato .................................................................................... 79 
Modos anormais de extinção do contrato .............................................................................. 80 
Causas antecedentes e causas supervenientes de extinção ................................................ 80 
 
 
DISTRATO ........................................................................................................................................................ 80 
Resilição bilateral ....................................................................................................................... 80 
Resilição unilateral ou denúncia............................................................................................... 81 
Multas por distrato .................................................................................................................... 82 
Limitações ao exercício do direito de denúncia ..................................................................... 82 
CLÁUSULAS RESOLUTIVAS........................................................................................................................... 82 
Cláusula resolutiva tácita .......................................................................................................... 83 
Cláusula resolutiva expressa .................................................................................................... 83 
Cláusula resolutiva e interpelação prévia ............................................................................... 83 
Cláusula resolutiva e adimplemento substancial ................................................................... 84 
PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DO CONTRATO ...................................................................................... 84 
O Princípio da Conservação e os institutos correlatos .......................................................... 84 
A Confirmação do Negócio Jurídico ......................................................................................... 84 
A Conversão Formal .................................................................................................................. 84 
A Conversão Substancial ........................................................................................................... 85 
FASE PÓS-CONTRATUAL .............................................................................................................................. 85 
Garantias pós-cumprimento do contrato ............................................................................... 85 
Vício redibitório .......................................................................................................................... 86 
Evicção......................................................................................................................................... 86 
REFERÊNCIAS .................................................................................................................................. 87 
BIBLIOGRÁFICAS ............................................................................................................................................ 87 
ELETRÔNICAS ................................................................................................................................................. 89 
JURISPRUDENCIAIS ........................................................................................................................................ 89 
PROFESSOR-AUTOR ....................................................................................................................... 90 
ANDRÉ ROBERTO DE SOUZA MACHADO ................................................................................................. 90 
FORMAÇÃO ACADÊMICA ........................................................................................................... 90 
EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL ....................................................................................................90 
 
 
 
 
 
 
Neste primeiro módulo, iremos estabelecer a principal diferença entre um negócio jurídico e 
um fato, destacando o papel da autonomia das partes, na manifestação negocial da vontade delas, e 
a liberdade, maior ou menor, com que participam da construção do contrato. 
A autonomia privada será apresentada assim como o elemento fundamental de distinção dos 
negócios jurídicos e do contrato, – principal espécie de negócios jurídicos –, possibilitando aos agentes 
econômicos privados desenvolverem regras próprias que irão reger suas relações civis e comerciais. 
Veremos também as transformações principiológicas pelas quais passou o contrato, 
identificando os paradigmas da socialidade e da eticidade, por meio do estudo da função social do 
contrato e, também, do dever de comportamento probo e de boa-fé exigidos dos contratantes. 
 
Negócio denominado contrato 
Fato jurídico, ato jurídico e negócio jurídico 
Sendo o Direito uma ciência social, a construção dos seus institutos se dá, antes de tudo, por 
meio da observação dos acontecimentos naturais e humanos, fatos da vida em sociedade e da 
repercussão desses fatos. 
Identificado o fato relevante, passa-se ao estudo deste como um fenômeno jurídico, um fato 
jurídico. Desse modo, podemos compreender que fato jurídico é todo acontecimento, natural ou 
humano, voluntário ou involuntário, cujos efeitos sejam reconhecidos como relevantes para a 
ciência do Direito. 
O instituto do fato jurídico vai abarcar os mais diversos acontecimentos geradores de efeitos 
relevantes para o direito, o que torna extremamente útil à sua divisão em categorias que possuam 
elementos comuns na sua natureza jurídica, tornando mais eficiente a disciplina de cada um. 
MÓDULO I – FUNDAMENTOS DO 
DIREITO CONTRATUAL 
 
10 
 
Entre os diversos fatos juridicamente relevantes, interessam-nos especialmente aqueles em 
que as partes podem ordenar os seus interesses e dirigir os efeitos no âmbito da sua autonomia. Tais 
fatos são denominados de negócios jurídicos. 
Os negócios jurídicos se caracterizam por serem fruto da autonomia privada, isto é, da 
vontade dirigida à produção de efeitos imaginados e desejados pelas partes, respeitados os limites 
estabelecidos pelo ordenamento jurídico. 
Diante da sua inegável importância, diversas teorias apontam o negócio jurídico como 
categoria autônoma de ato jurídico, realçando o seu aspecto voluntarista, normativo, funcional ou 
estrutural. Optamos por, neste ponto, adotar a definição estrutural do instituto, tal como nos é 
apresentada por Antônio Junqueira de Azevedo, em célebre obra especificamente dedicada ao tema, 
segundo o qual “negócio jurídico é todo fato jurídico consistente em declaração de vontade, a que o 
ordenamento jurídico atribui os efeitos designados como queridos, respeitados os pressupostos de existência, 
validade e eficácia impostos pela norma jurídica que sobre ele incide”. 
São exemplos de negócios jurídicos a proposta, o testamento, o contrato, o convênio, entre 
outros. Embora a categoria dos negócios jurídicos seja mais ampla, neste trabalho vamos nos limitar 
à análise da figura do contrato, negócio jurídico bilateral ou plurilateral (acordo de vontades), de 
conteúdo patrimonial (prestações economicamente apreciáveis). 
 
Importância do contrato na sociedade 
A necessidade das pessoas de realizarem operações econômicas com o propósito de fazer 
circular os bens, conforme o interesse das partes envolvidas, bem como a também necessária garantia 
de que tais operações serão cumpridas, coloca tais operações, seguramente, no topo do rol dos fatos 
juridicamente relevantes. 
Uma vez identificado o fato relevante, cumpre ao ordenamento jurídico de cada sociedade 
organizada disciplinar, de forma mais ou menos rígida, os seus efeitos e as consequências de um 
eventual incumprimento. 
No caso do Brasil, particularmente, filiado ao modelo da Civil Law – isto é, de um 
ordenamento jurídico predominante positivado em normas jurídicas expressas –, os fatos jurídicos 
possuem disciplina geral no Código Civil Brasileiro – CCB (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 
2002), o qual dedica integralmente o Livro III, da Parte Geral, ao estudo do Fato Jurídico e, 
particularmente, ao negócio. 
Como dito anteriormente, negócio jurídico é espécie de fato jurídico e se caracteriza pela 
existência de uma autonomia privada, a qual o ordenamento jurídico concede às partes a fim de 
que estas possam criar, modificar, transmitir, resguardar ou extinguir direitos, especialmente – mas 
não somente – os de natureza patrimonial disponível. Isso significa a oportunidade conferida aos 
agentes de sair da inércia, da passividade de quem aguarda a prévia solução legislativa, e passar à 
condição ativa, de quem constrói o próprio direito a partir das necessidades do mercado no qual 
está, direta ou indiretamente, inserido. 
 
 11 
 
Mesmo em negócios jurídicos envolvendo estruturas normativas mais fechadas, em que a 
tipicidade dos direitos se destaca, a autonomia privada concedida às partes permite que o profissional 
que melhor domine o instituto do negócio jurídico possa encontrar a adequada solução para o caso 
concreto. Tal autonomia privada, contudo, não confere aos particulares uma ilimitada ou 
irresponsável, mas, ao revés, tem sofrido crescente interferência de normas de ordem pública e 
caráter cogente, tanto normas de conteúdo fechado quanto de conteúdo aberto, por exemplo, as 
que exigem a probidade e boa-fé (art. 422, do CCB) na conclusão e na execução do contrato. 
Espécie do gênero negócio jurídico, o contrato se caracteriza por ser um acordo de vontades no 
âmbito de exercício da autonomia privada, gerador de obrigações (civis, consumeristas, empresarias) 
entre as partes contratantes e, excepcionalmente, em relação a terceiros não contratantes. 
Evidencia-se a importância do contrato no desenvolvimento das relações sociais e 
econômicas, pois é instrumento principal para a circulação de riquezas entre particulares, bem como 
para a satisfação de necessidades existenciais dos indivíduos, desde as relações mais simples como a 
compra e venda de um café, até as operações mais complexas, como a estruturação de um 
financiamento sindicalizado internacional. 
 
Contrato como operação econômica 
Do ponto de vista econômico-social, o contrato cumpre relevante função na 
instrumentalização das operações econômicas, servindo à realização de interesses particulares de 
conteúdo patrimonial. Não se pode analisar o contrato ignorando o seu papel instrumental, por 
meio do qual se realizam essas operações econômicas. 
No dizer de Enzo Roppo, “Disse-se que o contrato é a veste jurídico-formal de 
operações econômicas. Donde se conclui que onde não há operação econômica, não pode 
haver também contrato”.1 
A inegável correlação entre o direito contratual e a economia tem inspirado estudos 
aprofundados a esse respeito, especialmente sob o enfoque da denominada análise econômica do 
direito, tendo como um dos seus principais centros acadêmicos de referência a Escola de Direito da 
Universidade de Chicago. 
Essa influência motivou um dos tratadistas mais famosos dos EUA, Alan Farnsworth, a afirmar 
que “de longe a mais disseminada influência ao direito contratual vem do campo da economia”.2 
No direito brasileiro, tem crescido nos últimos anos a influência dessa escola de pensamento, 
como podemos observar em decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), em questões 
de direito contratual: 
 
1 ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra: Almedina, 2009, p. 11. 
2 FARNSWORTH, Alan. 2004, p. 31 apud POSNER, Eric; SALAMA, Bruno Meyerhof (Orgs.). Análise econômica do direito 
contratual: sucesso ou fracasso? São Paulo: Saraiva, FGV, 2010. p. 12. 
 
12 
 
 
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONTRATOS DE 
FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. SISTEMA FINANCEIRO DE 
HABITAÇÃO. LEI N. 10.931/2004. INOVAÇÃO. REQUISITOS PARA 
PETIÇÃO INICIAL. APLICAÇÃO A TODOS OS CONTRATOS DE 
FINANCIAMENTO.1. A análise econômica da função social do contrato, realizada a partir da 
doutrina da análise econômica do direito, permite reconhecer o papel 
institucional e social que o direito contratual pode oferecer ao mercado, qual 
seja a segurança e previsibilidade nas operações econômicas e sociais capazes 
de proteger as expectativas dos agentes econômicos, por meio de instituições 
mais sólidas, que reforcem, ao contrário de minar, a estrutura do mercado. 
2. Todo contrato de financiamento imobiliário, ainda que pactuado nos 
moldes do Sistema Financeiro da Habitação, é negócio jurídico de cunho 
eminentemente patrimonial e, por isso, solo fértil para a aplicação da análise 
econômica do direito. 
(REsp 1163283/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, 
julgado em 07/04/2015, DJe 04/05/2015) 
 
O exposto acima não deve significar, contudo, que o direito contratual se limite a uma análise 
meramente econômica da operação que instrumentaliza. O contrato é, sim, um instituto jurídico que 
possui contornos formais e substanciais próprios do direito, sujeitando-se aos princípios jurídicos que o 
norteiam e às regras que definem a sua estrutura e os seus efeitos. 
 
Autonomia privada 
Contrato como fruto da vontade das partes 
Como espécie do gênero negócio jurídico, o contrato possui elementos essenciais à sua existência 
e validade: a pluralidade de partes (capazes e legitimadas para o negócio), a licitude, possibilidade e 
determinabilidade do objeto, a patrimonialidade desse mesmo objeto, a forma prescrita ou não defesa 
em lei, o consenso e a causa. 
Em uma visão conservadora do direito contratual, alicerçada nos princípios informadores do 
século XIX, o contrato teria a sua origem fundamentalmente na vontade individual de satisfazer 
interesses predominantemente patrimoniais, nascido de um consenso entre particulares livres e em 
igualdade formal (paridade presumida), com propósito de obrigar essas mesmas partes (pacta sunt 
servanda) aos efeitos internos do que foi acordado (res inter alios acta), sendo tal contrato inalterável ao 
arbítrio de outrem, mesmo que este seja o Estado (Princípio da intangibilidade do contrato e da 
irretroatividade da lei nova). 
 
 13 
 
A Constituição Federal de 1988, contudo, promulgou uma nova ordem jurídica, quando se 
iniciou o movimento de constitucionalização do direito civil, somado a uma análise funcional do 
exercício de direitos na esfera privada. Nesse sentido, o Código Civil de 2002 foi pautado nos 
paradigmas da eticidade, da socialidade e da operabilidade, em que a interpretação do direito se 
vincula à observação de valores sociais, éticos e morais, consagrados pela Carta Magna, que devem 
ser observados pelo ordenamento pátrio. 
O contrato, compreendido como um acordo de vontades em que se objetiva a criação, 
modificação, transmissão ou extinção de direitos e obrigações, tem como natureza jurídica ser um 
negócio jurídico bilateral ou plurilateral, de conteúdo patrimonial, e representa a maior fonte de 
questões relacionadas à prática negocial. 
No que tange ao direito contratual contemporâneo, a liberdade e a autonomia deverão ser 
exercidas com atenção à função social do contrato, à função social da propriedade, à função social 
da família e à função social da empresa (art. 2.035, parágrafo único, do CCB), sob pena de 
invalidade ou ineficácia da convenção. 
A vontade é o elemento genético que dá origem ao negócio jurídico e que terá por função a 
produção dos efeitos desejados pela parte, no âmbito da sua autonomia privada. Tal vontade, por 
isso, deve ser qualificada e exercida de forma livre, consciente e de boa-fé, bem como nos limites da 
função social. 
Por conseguinte, a vontade desqualificada importará invalidade do negócio jurídico, 
mormente por defeito no consentimento, como ocorre nos casos de erro substancial (art. 138, do 
CCB), dolo (art. 145, do CCB), coação (art. 151, do CCB), estado de perigo (art. 156, do CCB) 
e lesão (art. 157, do CCB), ou por incompatibilidade com a ordem pública (art. 166, do CCB). 
Desse modo, dentro da Teoria das Nulidades, o estudo dos vícios ou defeitos do negócio 
jurídico ocupa papel de destaque, possibilitando ao prejudicado propor a competente ação 
anulatória para ver invalidado o negócio a partir da sentença que o desconstitua (art. 177, do CCB), 
em proveito daquele(s) que o tenha(m) impugnado ou, no caso de violação da ordem pública, de 
uma sentença que declare a nulidade absoluta do contrato. 
Deve-se atentar para o fato de que, muito embora a vontade continue sendo a força 
propulsora para a formação dos contratos, não é somente com a qualidade da vontade que o 
ordenamento jurídico irá se ocupar, mas também e especialmente com os valores sociais 
consagrados em nossa Constituição, tais como a dignidade da pessoa humana, a igualdade 
substancial e a tutela do vulnerável, a solidariedade, ao lado dos valores da livre iniciativa, do 
desenvolvimento econômico, da propriedade privada, entre outros. 
 
 
14 
 
Na lição de Anelise Becker: 
 
embora a liberdade persista como um dos princípios fundamentais do 
Direito dos contratos, isto ocorre não porque o Direito se incline diante 
de uma suposta onipotência da vontade, mas porque permite uma 
organização eficaz e útil da vida social. O Direito, no entanto, preocupa-
se igualmente com a justiça das soluções: a força obrigatória do contrato 
não decorre simplesmente da utilidade deste, mas é reconhecida 
unicamente se respeita a justiça.3 
 
A evolução do Direito Contratual brasileiro nos últimos anos do século XX e na primeira 
década do século XXI, apontou para uma crescente intervenção do Poder Judiciário sobre o 
contrato, principalmente por meio de ações de revisão contratual, objetivando tanto o 
reequilíbrio econômico-financeiro do contrato como também o controle de cláusulas contratuais 
abusivas em relações jurídicas assimétricas, onde uma das partes se encontra em posição de 
vulnerabilidade. 
Tal movimento de maior intervenção acabou por alcançar também os contratos 
empresariais, contratos celebrados entre agentes econômicos empresários, um ambiente em que 
tradicionalmente prevalecia uma maior autonomia das partes. 
Isso despertou críticas veementes de boa parte da doutrina comercialista que viu no 
crescente intervencionismo uma confusão entre o Direito do Consumidor, manifestamente 
protetivo, e o Direito Empresarial, tradicionalmente livre. Como reação, foi editada no ano de 
2019 a denominada Lei da Liberdade Econômica (Lei n˚ 13.874/2019), objetivando preservar 
a maior autonomia privada aos agentes econômicos nas relações contratuais paritárias (em que 
todas as partes possuem a liberdade de contribuir substancialmente para a construção do 
conteúdo contratual) e simétricas (onde inexiste contratante vulnerável). 
No cenário normativo atual, portanto, a Lei da Liberdade Econômica assegura aos 
contratantes em posição de igualdade a autonomia para decidir com maior liberdade o conteúdo 
do contrato, o modo de alocação dos riscos e os parâmetros da sua eventual revisão (art. 421-A, 
do Código Civil Brasileiro). 
 
 
 
3 BECKER, Anelise. Teoria geral da lesão nos contratos. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 59. 
 
 15 
 
As razões objetivas e subjetivas de contratar 
Como visto anteriormente, as pessoas contratam impulsionadas pela vontade de satisfazerem 
interesses, ordinariamente de cunho patrimonial, mas também muitas vezes para a satisfação de 
necessidades existenciais, como ocorre com o contrato de fornecimento de água e esgoto, de energia 
elétrica, de serviços de saúde, de serviços de educação etc. Aliás, nas palavras de Chiovenda “as 
partes não contratam pelo mero prazer de trocar declarações de vontade”.4 
As razões pelas quais as partes contratantes decidem contratar são, portanto, as mais diversas 
possíveis. Tais razões podem ser analisadas sob uma perspectiva objetiva, enquanto causa do 
contrato, bem como sob o prisma subjetivo da motivação. 
Na perspectiva objetiva,temos que a causa do contrato é apreciável como a razão que se pode 
deduzir independentemente de se conhecerem ou não as razões subjetivas de cada contratante. Sabe-
se, assim, que em uma compra e venda o comprador é impulsionado à contratação pelo propósito de 
adquirir o domínio de um bem, enquanto o vendedor é inspirado na vontade de auferir certo preço. 
A causa, neste caso, independe dos motivos de cada um, sendo reconhecida objetiva e 
abstratamente como o elemento que desencadeia o exercício da autonomia privada. Sobre a questão 
da causa negocial, muito já se debateu sobre a necessidade de uma causa para a validade dos negócios 
jurídicos e, caso exista, qual seria ela. 
A controvérsia sobre o tema se acentuou a partir do início da vigência do Código Civil, em 
2003, quando, na sua redação original, o artigo 421 determinava que a liberdade de contratar 
deveria ser exercida em razão de uma função social. Em uma interpretação sistemática, 
combinando-se o disposto no artigo 104 com a regra do artigo 421, a validade do negócio jurídico 
dependeria de partes capazes, de objeto lícito, possível, determinado ou determinável, de forma 
prescrita ou não proibida por lei, e de uma função social como causa de contratar. 
A denominada Lei da Liberdade Econômica (Lei Federal nº 13.874/2019) promoveu, 
contudo, uma significativa alteração no texto do Código Civil no que se refere ao Princípio da 
Função Social do contrato e na possibilidade de intervenção judicial no conteúdo contratado entre 
partes consideradas simétricas. Vejamos: 
 
Art. 421. A liberdade contratual será exercida nos limites da função social 
do contrato. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019) 
Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerão o 
princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão 
contratual. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) 
 
4 CHIOVENDA, Giuseppe. Istituzioni di diritto processuale civile. p. 188. Apud FORGIONI, Paula. Contratos empresariais: teoria 
geral e aplicação. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 115. 
 
16 
 
Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e 
simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o 
afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em 
leis especiais, garantido também que: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) 
I - as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a 
interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou 
de resolução; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) 
II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e 
observada; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) 
III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e 
limitada. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) 
 
É importante observar a alteração promovida no caput do artigo 421 do Código Civil, que 
suprimiu a expressão “em razão da função social”, mantendo somente a expressão “no limite da 
função social”. Isso pode indicar uma mudança na interpretação dos contratos, uma vez que o 
conteúdo do contrato não precisaria mais necessariamente promover um resultado de ganho social, 
mas apenas não prejudicar os interesses sociais existentes. 
Tal perspectiva pode reforçar a tese de que os contratos empresariais visam à lucratividade da 
operação e incentivam o funcionamento dos mercados, sem necessariamente resultar em um 
instrumento direto de justiça social distributiva. Essa justiça social seria resultado do recolhimento 
de tributos e da subsequente distribuição pelo Estado5. 
Ademais, as alterações introduzidas pelo artigo 421-A demonstram claramente a intenção 
legislativa de reduzir o intervencionismo estatal sobre contratos paritários, deixando para o campo das 
relações de manifesta assimetria, como as relações de consumo, o papel protetivo do Estado. 
Nesse aspecto, destaca-se a possibilidade de as partes definirem os critérios de interpretação 
do contrato, podendo ser diferentes do critério padrão adotado pelo Código Civil e pelo artigo 4º 
da LINDB, garantindo maior estabilidade e respeito à maneira como os contratantes decidiram 
alocar os riscos inerentes ao negócio. 
Atente-se, contudo, que existem critérios de interpretação que não podem ser alterados ou 
afastados pela vontade das partes, quando se apresentam como norma de ordem pública e caráter 
cogente. 
É o caso, por exemplo, da regra de interpretação contida no art. 113, caput e inciso III, que 
determina que os negócios jurídicos, incluindo os contratos, sejam interpretados em conformidade 
com a boa-fé; também é aplicável a regra de interpretação mais favorável ao aderente nos contratos 
de adesão (art. 423 do Código Civil). 
 
5 Sobre o tema ver TIMM, Luciano Benetti. Ainda sobre a Função Social do Direito Contratual no Código Civil brasileiro: justiça 
distributiva versus eficiência econômica. Grupo de Pesquisas em Direito e Economia da PUCRS. 
 
 17 
 
Além da causa do contrato, seja ela a função social ou a própria autonomia privada, existem 
as razões subjetivas, os motivos que levaram internamente o agente a contratar. Tais motivações 
internas geralmente permanecem desconhecidas e, portanto, não são elementos essenciais que 
compõem a estrutura do contrato. 
Por uma questão de segurança jurídica, não se pode imputar a outra parte às frustrações daquele 
que vê os seus motivos, internos e nunca declarados, não alcançados pelo contrato. Afinal, de que forma 
poderia a outra parte agir colaborativamente na consecução de objetivos desconhecidos e não dedutíveis 
objetivamente? 
É por isso que, no direito contratual contemporâneo, prestigia-se o comportamento claro e 
preciso que permita à outra parte ter acesso às informações consideradas relevantes para a contratação, 
tanto no que se refere às informações determinantes do risco contratual, como também as motivações 
que a outra parte está considerando ao contratar. 
A nova redação que a Lei da Liberdade Econômica conferiu ao art. 113, acrescentando-lhe o 
inciso V, reforça a importância desse ponto ao estabelecer: 
 
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e 
os usos do lugar de sua celebração. 
§ 1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que: 
(Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) 
(...) 
V - corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão 
discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade 
econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento 
de sua celebração. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) 
 
Em suma, é fundamental a clareza de propósitos, tanto para a adequação da descrição do objeto 
do negócio, como para se verificar a efetiva aptidão do negócio como instrumento capaz de satisfazer os 
fins almejados legitimamento pelos contratantes. Afinal, as partes contrataram para alcançar um 
determinado fim e a própria subsistência do acordo dependerá de que o fim do contrato ainda seja 
viável. 
Uma das discussões contratuais contemporâneas mais interessantes está justamente na figura da 
“frustração do fim do contrato”6. Como leciona Rodrigo Barreto Cogo7: 
 
 
 
6 Sobre o tema, ver NANNI, Giovanni Ettore. Frustração do Fim do Contrato: Análise de seu Perfil Conceitual. 
Revista Brasileira de Direito Civil – RBDCivil | Belo Horizonte, v. 23, p. 39-56, jan./mar. 2020 
7 COGO, Rodrigo Barreto. A frustração do fim do contrato: o impacto dos fatos supervenientes sobre o programa 
contratual. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p. 168-169. 
 
18 
 
a frustração do fim do contrato representa situação de perda superveniente da causa 
concreta do negócio. Trata-se de hipótese na qual a prestação é plenamente possível, 
mas o contrato perdeu seu sentido, sua razão de ser, por não ser mais possível 
alcançar seu fim, seu escopo, sua função (concreta) em decorrência da alteração das 
circunstâncias. 
 
Deste modo, a identificaçãoclara das razões (objetiva e subjetiva) de contratar permitem auxiliar 
o intérprete na árdua missão de resolver conflitos que possam surgir no curso do contrato. 
 
Os cuidados com a manifestação da vontade: a clareza de propósitos 
Ao assumir uma posição contratual, o sujeito deve ter, primeiramente, clareza quanto aos seus 
próprios propósitos, sendo ideal evitar contratações irracionais, impulsionadas pela euforia e pelo forte 
apelo da publicidade. Sabemos que, especialmente no âmbito das satisfações pessoais no mercado de 
consumo, as contratações são muitas vezes acordos emocionais por parte do consumidor. 
Quem nunca experimentou a sensação de chegar a casa, depois de fazer compras em um shopping 
center, e se perguntar o porquê de ter comprado aquela calça amarelo-ovo ou um acessório esportivo 
para uma atividade que você nunca praticou e que, provavelmente, jamais praticará? 
Pois bem, quando isso ocorre em relações de consumo menos complexas e de impacto econômico 
reduzido, superamos o dissabor sem maiores traumas. Porém, quando tal situação ocorre em ambientes 
contratuais complexos, que envolvem compromissos de médio e longo prazo e altos investimentos, o 
problema quase sempre deságua em perdas patrimoniais consideráveis e, por vezes, definitivas. 
É preciso atentar para o fato de que o empresário é um empreendedor e, como tal, geralmente 
um entusiasmado e otimista contratante, o que por vezes o leva a celebrar contratos dirigidos pela 
emoção, e não pela razão. Nesse momento, são fundamentais a clareza de propósitos do empresário e a 
capacidade do profissional que lhe assiste de antever se tais propósitos estarão de fato associados aos 
efeitos daquela contratação. 
É preciso que o advogado saiba dizer “como” melhor se portar para aumentar a probabilidade de 
se alcançar o propósito, dizendo também “como” não se deve fazer. Veja que o contratante, de um 
modo geral, não espera ouvir apenas que “não” deve fazer, mas, sim, “como” fazer. 
A clareza de propósitos também é importante para a outra parte, para que dela se possam exigir 
os deveres de boa-fé no sentido de colaborar para a sua consecução. Não por acaso têm-se observado o 
crescimento da técnica de incluir no preâmbulo do contrato os chamados “considerandos”. 
Através dos “considerandos”, as partes contratantes descrevem pormenorizadamente as razões que 
motivaram a contratação e os riscos ponderados, sendo de extrema utilidade para a interpretação futura 
do contrato em situações em que as cláusulas contratuais se mostrem incompletas ou ambíguas, assim 
como nos casos de alterações supervenientes que promovam um desequilíbrio contratual, auxiliando o 
interprete na identificação de quem seria o responsável por suportar determinado risco. 
 
 19 
 
Neste ponto, haverá sempre o dilema a ser enfrentado, entre manter sigilo sobre as questões 
estratégicas que motivam uma das partes ao negócio, e a exposição clara dos motivos, pois se a 
informação for prestada pode levar a outra parte a desistir do negócio para ela própria buscar as 
vantagens não percebidas antes ou, ainda, elevar os custos da transação pela especulação sobre os 
resultados. 
Essa decisão, contudo, deverá ser tomada de forma refletida e ponderada, verificando quando 
será importante vincular a outra parte às legítimas expectativas do agente. 
 
Os defeitos da manifestação de vontade 
Como vimos, é essencial a clareza das partes quanto ao conteúdo e aos efeitos do contrato a 
ser celebrado, evitando-se a dissonância entre aquilo que se quer e aquilo que se declara querer. 
Quando tal dissonância ocorre há uma grave frustração que pode levar, em alguns casos, à própria 
invalidade da manifestação da vontade. 
No plano da validade ou adjetivo, são exigidos certos requisitos sem os quais o negócio 
nascerá inválido (nulo) ou poderá ser desconstituído (anulado). São eles, a capacidade do agente e 
a sua legitimação para a prática de determinado ato, a licitude, a possibilidade (fática e jurídica), a 
adequação da forma e a qualidade da vontade da qual emanou a declaração. 
O Código Civil Brasileiro de 2002 estruturou, portanto, a denominada Teoria das Nulidades 
em dois graus de invalidade: as causas de NULIDADE (arts. 166 e 167) e as causas de 
ANULABILIDADE (art. 171), conforme o conteúdo de ordem pública da norma (nulidade) ou o 
interesse particular disponível da mesma (anulabilidade). 
No caso dos negócios nulos, tratou-os o Código Civil Brasileiro de 2002 como ineficazes e 
insuscetíveis de convalidação, quer por ato de confirmação quer pelo decurso do tempo (art. 169), o 
que deve ser observado com enorme atenção pelas partes e os seus advogados, pois obrigaria à 
realização de um novo negócio, em um cenário futuro desconhecido, o que se poderá mostrar inviável. 
São considerados defeitos na manifestação de vontade aptos a ensejar ação anulatória: erro ou 
ignorância, dolo, coação, estado de perigo e lesão. 
O erro é considerado vício de consentimento quando leva o agente a ter uma falsa representação 
da realidade e é considerado causa apta à anulação do negócio quando recai sobre elemento essencial da 
manifestação. Já a ignorância se caracteriza pelo desconhecimento sobre determinado fato ou 
circunstância cujo conhecimento prévio conduziria à não realização do negócio. 
Doutrinariamente, são diversas as teorias que buscam fundamentar o erro como vício, 
destacando-se a Teoria da Vontade, a Teoria da Declaração, a Teoria da Responsabilidade e a Teoria 
da Confiança. 
Nosso Código Civil prevê o erro vício nos arts. 138 a 144, exigindo como primeiro requisito a 
substancialidade do erro (arts. 139 e 140, do CCB), isto é, que o erro ou a ignorância recaiam sobre 
elemento essencial cujo conhecimento prévio importaria a não realização do ato negocial. 
 
20 
 
No caso do erro substancial, por exemplo, suponhamos que o adquirente de um imóvel o esteja 
comprando com o propósito expresso de realizar nele a incorporação de um edifício de apartamentos 
de oito pavimentos, viabilidade que se verificou possível durante as tratativas. Entretanto, na véspera da 
celebração da escritura, é editada norma nova alterando o gabarito para apenas dois pavimentos, fato 
que restou ignorado pelo adquirente. Tal ignorância, embora não autorize o adquirente a descumprir a 
lei (art. 3º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB), pode servir de fundamento 
ao pedido de anulação do negócio jurídico por erro substancial, nos moldes do art. 139, do CCB, uma 
vez que neste caso o negócio não se teria realizado. 
Quanto ao segundo requisito, diverge a doutrina quanto à teoria adotada pelo Código Civil, 
se a Teoria da Vontade e a Teoria da Responsabilidade, que exigiriam apenas a essencialidade do 
erro (a primeira) e a sua a escusabilidade (não decorrer de falta de diligência normal), ou se a Teoria 
da Confiança, que exigiria a cognoscibilidade (o erro ser perceptível para a outra parte que agisse 
com a diligência normal). 
A doutrina contemporânea, fundada nos deveres de boa-fé, tem defendido a aplicação da 
Teoria da Confiança, como se observa no teor do Enunciado 12, da I Jornada de Direito Civil 
promovida pelo Conselho da Justiça Federal (CJF): “12 – Art. 138: na sistemática do art. 138, é 
irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança”. 
Já o vício do dolo pode ser compreendido como o erro qualificado pela má-fé da outra parte 
ou de terceiro. Por envolver o comportamento malicioso, enseja, além da anulação do negócio, 
também a cumulação de pedido indenizatório em favor da parte enganada ou mantida 
intencionalmente em erro (art. 145, do CCB). 
Assim como no vício do erro, para se anular o negócio jurídico por dolo, exige-se o requisito 
da substancialidade, devendo recair o engano sobre elemento essencial, sendo o dolo sobre elemento 
meramente acidental ensejador apenas de perdas e danos, mas desinfluente sobre a validade do 
negócio (art. 146, do CCB). 
O dolopode ser, ainda, atribuído a um terceiro que não figura como parte contratante (art. 
148, do CCB). Nos termos do citado artigo, a inexistência de dolo próprio da outra parte ou de 
uma relação de preposição entre esta e o terceiro obstaria eventual pedido anulatório do negócio e 
reservaria o dever de indenizar exclusivamente ao terceiro. 
Por hipótese, podemos imaginar uma permuta realizada entre o permutante A e o permutante 
B, com a intermediação do corretor de imóveis C, em que o serviço do corretor seja prestado a 
ambas as partes, sem relação de emprego ou subordinação a nenhuma delas. Digamos que o referido 
corretor haja dolosamente fornecido falsas informações sobre o objeto, a fim de viabilizar o negócio, 
o que somente tenha sido descoberto depois da celebração pela parte prejudicada. Segundo o teor 
do art. 148, do CCB, restaria à parte prejudicada pleitear do corretor de imóveis a indenização pelo 
prejuízo suportado, mantendo-se válida a permuta. 
O terceiro vício do consentimento é a coação. No dizer de Carlos Roberto Gonçalves, coação 
“é toda ameaça ou pressão exercida sobre um indivíduo para forçá-lo, contra a sua vontade, a 
praticar um ato ou realizar um negócio”. 
 
 21 
 
Como requisitos, a coação deve: 1) ter sido causa determinante do negócio; 2) ser grave e 
capaz de gerar fundado temor ao coacto (afastado o mero temor reverencial); 3) conter mal 
INJUSTO (afastada a ameaça de exercício regular do direito); 4) ser atual ou iminente (afastada a 
ameaça de mal futuro e remoto); 5) recair sobre a própria pessoa, membro da família (admitida 
equiparação pelo juiz) ou os seus bens. 
Em que pese à coação ser apontada expressamente no Código Civil Brasileiro como vício de 
consentimento, a ensejar a anulabilidade do negócio, é entendimento sólido que tal consequência 
não se aplica aos casos de coação absoluta (vis absoluta), caso em que inexistiria a própria vontade 
originária, acarretando a inexistência jurídica do negócio ou, ao menos, a sua nulidade absoluta. 
Desse modo, é da coação relativa ou moral (vis compulsiva) que tratam os arts. 151 a 155, do CCB, 
o que acarretaria a possibilidade de futura anulação do ato praticado. 
Também no caso de coação é prevista a cumulação do pedido anulatório com o pedido 
condenatório do coator ao pagamento de perdas e danos, causadas ao paciente ou coacto, sendo a 
coação praticada por terceiro tratada pelo legislador de modo análogo ao do dolo de terceiro (arts. 
154 e 155, do CCB). 
O direito civil contemporâneo, fundado em uma nova principiologia, valoriza o equilíbrio 
contratual e recusa a excessiva onerosidade estranha à natureza do negócio. Figuram, assim, no rol 
dos defeitos que viciam o negócio jurídico: o estado de perigo (art. 156, do CCB) e a lesão (art. 
157, do CCB). 
O estado de perigo se caracteriza por dois requisitos de ordem subjetiva e um de caráter 
objetivo. O primeiro requisito, de ordem subjetiva, é a premente necessidade do agente de evitar 
grave dano à sua própria pessoa, a um membro da família ou a outra pessoa assim equiparada (art. 
156, parágrafo único, do CCB). Vale dizer que a vontade do agente se encontra viciada pela 
necessidade urgente, razão pela qual a sua manifestação pode estar comprometida. 
Isso não significa que qualquer negócio celebrado sob necessidade premente seja anulável, 
pois, se assim fosse, determinadas atividades econômicas seriam impossíveis de empreender, como 
as atividades na área de saúde por exemplo. É necessário que outros dois requisitos estejam 
cumulativamente presentes: o dolo de aproveitamento da parte favorecida (segundo requisito 
subjetivo) e a onerosidade excessiva (requisito objetivo). 
O estado de perigo, portanto, só se caracteriza quando, diante da premente necessidade do 
agente, a outra parte dolosamente aufere uma vantagem desproporcional (onerosidade excessiva), 
considerado o ônus ordinariamente exigível em situações semelhantes. 
A figura da lesão como vício do negócio jurídico se justifica fundamentalmente pela oposição 
do ordenamento às situações de onerosidade excessiva obtidas sobre aquele que se encontra em 
situação de vulnerabilidade. Estatui o art. 157, do CCB: “Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob 
premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestadamente 
desproporcional ao valor da prestação oposta”. 
 
 
22 
 
Depreende-se do texto legal que, para viciar a manifestação de vontade, não basta a 
desproporcionalidade das prestações, mas a vulnerabilidade daquele que restou prejudicado na 
avença. Essa vulnerabilidade, que no âmbito das relações de consumo se presume em razão do 
princípio da vulnerabilidade do consumidor em face do fornecedor, nas relações sujeitas ao Código 
Civil deverá ser demonstrada pela premente necessidade ou pela inexperiência do agente no tipo de 
negócio por ele realizado. 
Vale lembrar, ainda, que a desproporção das prestações será apreciada segundo os valores 
vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico art. 157, § 1º, do CCB), não se 
confundindo com a excessiva onerosidade superveniente tratada no art.478, do CCB. 
Ademais, o legislador, em atenção ao princípio da conservação do negócio jurídico 
(Enunciado 149, da III Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF), oportuniza a modificação 
das condições negociais a fim de evitar que se decrete a anulação do contrato (art. 157, § 2º, do 
CCB), o que se entende também aplicável analogicamente ao estado de perigo (Enunciado 148, da 
III Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF). 
 
Limites à liberdade contratual 
Como fruto do liberalismo, originado na Europa a partir da Revolução Francesa, o Código 
Civil de 1916 primava pela segurança jurídica, liberdade e igualdade entre as partes. Não se 
admitiam lacunas na lei, e o juiz era considerado um mero aplicador do direito, na sua totalidade 
contido no código.8 Lideravam, nessa época, as ideias liberais e a corrente contratualista, segundo a 
qual o homem somente deveria sujeitar-se a outro homem na medida e na exata extensão da sua 
vontade. Assim, se de um lado ninguém estaria sujeito às obrigações que não tivessem sido 
assumidas com o seu consentimento, por outro, todos os indivíduos deveriam respeitar as 
obrigações com as quais tivessem concordado. 
Nesse contexto, o contrato era a fonte do direito por excelência, o eixo fundamental da 
sociedade liberal.9 A liberdade contratual e a igualdade formal entre as partes eram os pilares sobre 
os quais se formava a ideia de que o conteúdo contratual validamente acordado entre as partes seria 
sinônimo de “justiça”. 
Da liberdade completa das partes para contratar, logo surgiram opressões por parte daqueles 
que detinham poder econômico, acarretando o questionamento da legitimidade da liberdade e da 
igualdade entre as partes. Essas opressões foram ainda agravadas por fenômenos históricos e 
culturais que ocorreram no mundo todo e que, principalmente a partir da década de 1930, passaram 
a afetar com maior intensidade o Brasil. 
 
8 Idem, p. 279. 
9 LYRA JR., Eduardo Messias Gonçalves de. Os princípios do direito contratual. In: Revista de Direito Privado, n. 12, out.-dez. 
2002. p. 137. 
 
 23 
 
Entre esses fenômenos, podemos citar a revolução industrial, a produção em larga escala, a 
concentração de renda, o crescente empobrecimento da maioria da população, a formação dos 
grandes grupos econômicos, a globalização e a celebração de contratos padronizados e de adesão, 
cujas condições econômicas não estão sujeitas à discussão, devendo-se aplicar indistintamente às 
diversas relações contratuais. 
Em decorrência desses fenômenos históricos e culturais, na prática contratual, os homens 
passaram a ser considerados enquanto grupo, enquanto massa, não havendo, em muitos casos, 
tratamento individualizado aos contratos. Além disso, a globalização e o desenvolvimento 
tecnológico e digital tornaram possível o desenvolvimento das relações humanas despersonificadas. 
Assim, hoje é possívelfazer compras pela internet, ou por meio de máquinas, sem que para isso seja 
necessário o contato físico e mesmo verbal entre as partes. Nesse sentido, alguns autores explicam 
que as relações contratuais se “digitalizaram”, passando a valer não só entre as partes, mas perante 
toda a comunidade. 
A mudança das formas contratuais acarretou a crise da liberdade de negociação contratual, 
principalmente em se tratando de relações nas quais as partes são substancialmente desiguais. Nesses 
casos, muitas vezes é possível afirmar que a única liberdade que a parte econômica mais fraca tem é a 
de contratar, e assumir aquele bloco de direitos e obrigações preestabelecidas pela outra parte, ou a de 
não contratar. 
 
Contrato como instrumento balizado por uma função social 
No contexto dessa nova realidade, foi promulgada a Constituição Federal de 1988, a qual 
deixou de enaltecer a concepção patrimonialista que impregnava o Código Civil de 1916 e enfatizou 
os direitos sociais. Esta, além de eleger como fundamento da República Federativa do Brasil a 
dignidade da pessoa humana, estabeleceu o princípio da função social da propriedade e dos contratos. 
Ainda nesse contexto, a jurisprudência passou a ter um papel importante na adequação à nova 
realidade social, transformando-se o juízo acerca da validade do contrato voltado não apenas para 
o processo de formação e de manifestação da vontade geradora do vínculo contratual, mas 
igualmente voltado para o efetivo resultado produzido pelo acordo de vontades. Nesse sentido, 
Teresa Negreiros afirma que “o contrato se materializou, reconhecendo-se, como nunca, a 
relevância jurídica do seu conteúdo”.10 
Anelise Becker explica essa nova realidade do direito contratual afirmando que 
 
embora a liberdade persista como um dos princípios fundamentais do 
Direito dos contratos, isto ocorre não porque o Direito se incline diante 
de uma suposta onipotência da vontade, mas porque permite uma 
organização eficaz e útil da vida social. O Direito, no entanto, preocupa-
 
10 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 298-299. 
 
24 
 
se igualmente com a justiça das soluções: a força obrigatória do contrato 
não decorre simplesmente da utilidade deste, mas é reconhecida 
unicamente se respeita a justiça.11 
 
Ainda como reflexo desse contexto, em 11 de janeiro de 2003, entrou em vigor no Brasil o 
Código Civil de 2002 (Lei nº 10.406/2002), que inseriu novos princípios contratuais, quais sejam: 
o princípio da boa-fé objetiva (arts. 113, 187 e 422), o princípio do equilíbrio econômico do 
contrato12 e o princípio da função social do contrato (art. 421), os quais são denominados por 
alguns doutrinadores como princípios sociais.13 
Por essa razão, passa-se ao estudo dos vetores de funcionamento dos contratos, os quais 
compreendem o contrato não somente como instrumento de expressão da vontade das partes, mas 
também como instrumento que deve ser balizado por uma função social que, consequentemente, 
pode restringir o comportamento das partes. 
 
Contrato como processo de colaboração entre as partes 
A releitura do direito civil realizada sob essa nova ótica impõe às partes, além do olhar atento 
à função social do contrato, também um olhar para a outra parte, buscando identificar as suas 
legítimas expectativas e formar, com ela, um acordo coerente de interesses. 
Como resultado disso, a relação obrigacional assumiu maior complexidade, em virtude da 
superação do modelo meramente estrutural e abstrato, segundo a qual a obrigação seria 
simplesmente o vínculo jurídico formado entre credor e devedor em torno de um dever de prestação 
e de um correlato direito a esta, dando lugar a uma concepção complexa da relação obrigacional, a 
partir da qual se vislumbra a convivência, ao lado dos deveres de prestação – tidos como deveres 
principais –, de outros deveres denominados anexos ou laterais de imposição de comportamentos 
coerentes, transparentes, leais e colaborativos. 
As relações privadas devem ser funcionalizadas. Deve-se investigar a função para a qual foi 
verdadeiramente firmada. A funcionalização da relação obrigacional leva ao impositivo exercício de 
valoração da obrigação na sua essência, enxergando-a como verdadeiro instrumento de cooperação 
social para a satisfação dos interesses das partes. 
 
 
11 BECKER, Anelise. Teoria geral da lesão nos contratos. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 59. 
12 No Código Civil de 2002, não há dispositivo que declare expressamente o princípio do equilíbrio econômico do contrato, 
no entanto, a doutrina frequentemente relaciona o referido princípio ao instituto da onerosidade excessiva, prevista nos 
arts. 478, 479 e 480, e ao instituto da lesão contratual, previsto no art. 157. 
13 LOBO, Paulo Luiz Netto. Princípios contratuais dos contratos no Código de Defesa do Consumidor e no Novo Código Civil. 
In: Revista do Direito do Consumidor, n. 42, p. 187-185. São Paulo: Revista dos Tribunais, abr.-jun. 2002. 
 
 25 
 
Depreende-se daí que o objeto da obrigação consiste no comportamento do devedor dirigido 
à realização do interesse do credor, que se alcança por meio da produção do resultado útil 
programado pelas partes ao contratar e alinhado à sua função socioeconômica. Ao devedor impõe-
se a realização do plano obrigacional concretamente traçado pelas partes, de modo a satisfazer o 
interesse do credor na prestação, proporcionando-lhe o resultado útil programado. 
Desse modo, a mera execução da prestação principal não é capaz de atender, por si só, ao interesse 
objetivo e concreto do credor e aos interesses metaindividuais tangenciados. A sua satisfação pressupõe, 
igualmente, a observância dos deveres de conduta impostos pela boa-fé objetiva, a exigir não apenas que 
o devedor atue no sentido de executar a prestação principal, mas também, e com a mesma intensidade, 
que o devedor se comporte de acordo com tais outros deveres. 
Conclui-se, portanto, que a incidência de deveres de conduta na concreta relação obrigacional 
provocou o alargamento do objeto da obrigação, que não pode mais ser concebido como o 
comportamento do devedor que apenas executa a prestação principal. A relação obrigacional deve 
ser funcionalizada em prol da realização dos valores presentes na relação e sempre em busca do 
resultado útil programado pelas partes. 
Nessa esteira, firma-se a ideia segundo a qual o objeto da obrigação abarca tanto os deveres 
de prestação (principal e secundários) quanto os deveres de conduta, de tal sorte que somente o 
comportamento do devedor que observa todos esses deveres se mostra capaz de realizar a função do 
objeto contratado: a satisfação do interesse do credor. 
Ademais, apesar de diversos os deveres impostos ao devedor, a prestação satisfativa configura 
uma unidade, portanto, apenas o comportamento do devedor que executa todos esses deveres se 
mostra capaz de produzir o resultado útil programado pelas partes. 
 
Tutela da confiança 
Neste novo ambiente contratual, o ordenamento jurídico passou a valorizar de modo especial 
a tutela de confiança, isto é, a preservação das legítimas expectativas das partes envolvidas na relação 
em concreto, adaptando-se o vínculo de forma dinâmica sempre que necessário. 
Os deveres em face da proteção da confiança são impostos, portanto, tanto ao devedor quanto 
ao credor da prestação principal, tornando-se a relação obrigacional complexa na medida da 
reciprocidade de deveres de probidade e de boa-fé. 
A confiança do devedor de que executando uma prestação satisfatoriamente útil estará 
desobrigado, protegido de comportamentos contraditórios e abusivos do credor, ainda quando 
amparados no pacta sunt servanda, bem como a confiança do credor de que a prestação será 
executada de forma adequada à satisfação das suas expectativas legítimas, em um contexto concreto 
e funcionalizado, e não apenas o direito de receber uma prestação determinada, pode, por diversas 
razões, afastar-se da sua utilidade.Na lição de Clóvis do Couto e Silva, a obrigação passa a ser um 
processo dinâmico e concreto, um conjunto de condutas coordenadas do credor e do devedor, 
objetivando ao adimplemento útil, social e individualmente. 
 
26 
 
O problema 
A mudança do regime liberal clássico para o regime contemporâneo pós-positivista acarreta, 
entretanto, um problema para o direito contratual, qual seja, a crise de confiança no contrato e nas 
regras. Afinal, o sistema atual baseado tanto em princípios normativos, de conceito e aplicação abertos, 
como em regras legais e convencionais, de conteúdo fechado, conduz inúmeras vezes ao conflito entre 
essas fontes e à necessidade de atuação do intérprete a fim de conformar umas às outras. 
Com isso, um contrato, apesar de conter cláusula expressa conferindo determinado direito 
ou sanção e apesar da sua aparente adequação às regras legais vigentes, pode ser considerado 
conflitante com um princípio normativo, como a função social ou a boa-fé, de modo que o 
conteúdo desse contrato, pode ser afastado ou mesmo revisado pelo julgador, frustrando a 
expectativa da parte que visava a submissão literal ao contrato. 
Para muitos, isso é, por si só, a razão para a desconfiança e a insegurança no ambiente de 
negócios, o que justificaria tanto o abandono desse ambiente por parte dos agentes econômicos, 
como também pelo comportamento oportunista de contratar já na expectativa de questionar o 
conteúdo do contrato e não cumprir as obrigações inerentes. 
Parece-nos, todavia, que a desconfiança e a sensação de insegurança não decorrem da simples 
razão de se adotar um sistema composto de princípios normativos e cláusulas gerais, mas, sim, do 
mau uso destes pelo intérprete, a adotar por vezes um comportamento arbitrário de imposição às 
partes e à própria sociedade de um ponto de vista pessoal do que seja justo. 
Se, ao invés de buscar identificar os conceitos universais, vigentes em determinado momento 
histórico da sociedade, o julgador se valer da sua posição para contrariar a lei e fazer imperar a sua 
particular visão do justo, temos uma imprevisibilidade insuperável ante a possibilidade de que seja 
proferido um sem-número de decisões particulares sobre o tema, com contornos de “achismo” 
realmente causadores de uma crise de confiança. 
Diante desse problema, entendemos que a solução não seja o retorno ao modelo liberal 
clássico, mas a melhoria dos padrões das decisões que se utilizam dos princípios para dar solução ao 
caso concreto, propiciando um ambiente de previsibilidade e segurança jurídica, sem descuidar de 
valores que nem sempre podem ser alcançados apenas pela lógica da eficiência econômica. 
 
 
 
 27 
 
Função social do contrato 
Como já apontado nas unidades anteriores, com a Constituição de 1988, houve um 
redirecionamento do eixo axiológico do direito, uma despatrimonialização, que caracterizou o 
movimento de constitucionalização dos direitos, somado a uma análise funcional dos exercícios 
desses direitos na esfera privada. Nas palavras de Gustavo Tepedino, o contrato, uma vez 
funcionalizado, transforma-se em um “instrumento de realização do projeto constitucional e das 
finalidades sociais definidas constitucionalmente”.14 
 
Expectativas da coletividade 
A função social dos institutos, como é o caso dos contratos, perpassa por uma análise 
funcional dos direitos, flexibilizando os contornos contratuais, alterando a sua essência, sendo 
sancionado pela lei por serem úteis e justos. A função social impõe efeitos contratuais que 
extrapolam o pacto negocial, respeitando os interesses socialmente relevantes alcançados pelo 
resultado do contrato.15 
O Código Civil de 2002, no seu art. 421, explicitou o princípio da função social, o que fez 
em referência à nova dogmática trazida pela Constituição de 1988, validado pelo Código de Defesa 
do Consumidor – CDC (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), valores que devem orientar os 
procedimentos jurídicos no tratamento dos direitos contratuais pelo Poder Judiciário. 
 
Limites impostos pela função social 
Pela redação originalmente dada pelo legislador ao art. 421, do CCB, a função social exerceria 
um duplo papel: de limite ao exercício da liberdade contratual e de razão de contratar. Neste 
primeiro aspecto, devemos compreender que os interesses coletivos e difusos e os valores 
metaindividuais consagrados em nossa Constituição servem de baliza limitativa do exercício da 
liberdade, de modo que nenhum contrato subsistirá se contrariar preceitos de ordem pública, tais 
como a função social do contrato (art. 2.035, parágrafo único, do CCB). 
Quanto ao papel limitativo desempenhado pela função social, há certo consenso, mesmo 
quando lemos as lições de autores comercialistas e de visão mais liberal econômica, pois reconhecem 
que a própria função social da propriedade já apontava para a necessidade de limitação da liberdade 
quando esta se mostrar lesiva a valores metaindividuais indisponíveis, por exemplo, a dignidade da 
pessoa humana, a igualdade substancial, a livre iniciativa, etc. 
 
14 TEPEDINO, Gustavo José Mendes; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado: 
conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar, 2012. p. 10-11. v. 2. 
15 TEPEDINO, Gustavo José Mendes; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Ob. cit. p. 10. 
 
28 
 
Por outro lado, a função social como “razão de contratar” nunca obteve um consenso entre 
os juristas, dividindo-os em dois grandes grupos: os que defendiam a correção da redação original 
do art. 421, com a função social sendo a razão lícita de contratar, e os que defendiam a inadequação 
do texto legal, por ser a autonomia privada e não a função social a razão pela qual as partes 
exerceriam a sua liberdade contratual. 
Após mais de uma década, a redação do art. 421, do CCB, acabou alterada pela lei nº 
13.784/2019 (Lei da Liberdade Econômica), sendo suprimida do texto a expressão “em razão”, 
mantendo-se a função social tão somente como um limite ao exercício da liberdade. 
 
Tutela externa do crédito e terceiro ofensor 
Na perspectiva da função social, o princípio da relatividade dos efeitos da relação jurídica 
contratual, classicamente restritos às partes contratantes (res inter alios acta), são expandidos e 
revistos, passando a reconhecer a existência de efeitos que transcendem os limites dos participantes 
diretos e estendem-se também a terceiros. 
Isso ocorre de forma mais evidente na tutela dos interesses externos da coletividade, quando 
atingida pelo contrato, mas pode ser também observada quanto ao terceiro que, embora não 
integrando a relação contratual, nela interfere de forma intencional, aliciando uma das partes e 
contribuindo de forma decisiva para o inadimplemento. 
Configura-se, assim, a figura do terceiro cúmplice ou terceiro ofensor, a quem o credor poderá 
responsabilizar, conjuntamente ao devedor, pelos prejuízos decorrentes do inadimplemento, 
mesmo não tendo assumido a posição de devedor contratual. 
Parte da doutrina atribui tal possibilidade justamente à limitação do exercício de direito à 
função social do contrato, como se observa do teor do Enunciado 21, da I Jornada de Direito Civil 
promovida pelo CJF, a saber: “Art. 421: A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo 
Código Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do 
contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito”. 
Os que discordam desse entendimento sustentam que a tutela do direito de crédito, visto como 
direito subjetivo individual, ocorreria por meio dos instrumentos regulares de proteção ao credor, bem 
como pela extensão dos efeitos a terceiro cúmplice por violação do dever geral de boa-fé. 
Tal divergência é sustentada principalmente por conta da ideia de que o campo de atuação 
da função social é o interesse coletivo ou difuso, enquanto o campo da boa-fé se daria no âmbitodos interesses individuais. 
 
 
 
 29 
 
Boa-fé objetiva 
Em meio a esse novo ambiente contratual, o dever de colaboração imposto pela boa-fé exige dos 
contratantes que se comportem de modo transparente, informando claramente ao outro a respeito das 
suas intenções negociais, a fim de que o contrato realmente produza efeitos previstos e desejados pelas 
partes, não por mera ficção jurídica imaginada pelo sistema liberal que inspirava o nosso Código Civil 
de 1916, mas por um imperativo de ordem pública consagrado no ordenamento jurídico vigente (CDC 
e CCB). 
Enzo Roppo, analisando as mudanças operadas nos contratos, em virtude desse novo paradigma, 
assevera: 
 
com o progredir do modo de produção capitalista, com o multiplicar-se e 
complicar-se das relações econômicas, abre-se um processo que poderemos 
definir como de imobilização e desmaterialização da riqueza, a qual tende a 
subtrair ao direito de propriedade (como poder de gozar e dispor, numa 
perspectiva estática, das coisas materiais e especialmente dos bens imóveis) a 
sua supremacia entre os instrumentos de controle e gestão da riqueza. Num 
sistema capitalista desenvolvido, a riqueza de fato não se identifica apenas com 
as coisas materiais e com o direito de usá-las; ela consiste também, e sobretudo, 
em bens imateriais, em relações, em promessas alheias e no correspondente 
direito ao comportamento de outrem, ou seja, a pretender de outrem algo que 
não consiste necessariamente numa res a possuir em propriedade.16 
 
É evidente que, afastada a paixão acadêmica sobre o tema, forçoso constatar que o processo de 
transformação social que se pretende operar com a mudança de paradigmas contratuais é lento, e não 
se atinge simples e imediatamente por ter o legislador contemplado positivamente uma regra geral de 
coerência e probidade. 
Quando o Judiciário consagra a regra que proíbe o comportamento contraditório em nome da 
boa-fé17 (doutrina dos atos próprios ou nemo potest venire contra factum proprium) ou quando reconhece 
a responsabilidade civil na fase das tratativas em proteção à confiança18 (responsabilidade civil pré-
contratual), serve de indicativo para a sociedade de que tais normas devem realmente ser observadas, 
sob pena de serem impostas por meio do alargamento do papel do intérprete no conteúdo do contrato 
por meio da sua atividade integrativa, como na modificação ou revisão de cláusulas incompatíveis com 
os novos paradigmas contratuais. 
 
16 ROPPO, Enzo. O contrato. Trad. Ana Coimbra. Coimbra: Almedina, 1988. p. 64. 
17 Ver STJ, REsp 95539/SP. Quarta Turma. Relator: Ruy Rosado de Aguiar, DJ 14/10/1996. p. 39.015. 
18 Ver RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de justiça. Apelação Cível 591028295. Quinta Câmara Cível. Relator: Ruy Rosado de 
Aguiar Júnior, Julgado em 6 de junho de 1991. 
 
30 
 
Na precisa lição de Clóvis Veríssimo do Couto e Silva: 
 
Os deveres resultantes do princípio da boa-fé são denominados deveres 
secundários, anexos ou instrumentais. Impõe-se, entretanto, cautela na 
aplicação do princípio da boa-fé, pois, do contrário, poderia resultar 
verdadeira subversão da dogmática, aluindo os conceitos fundamentais da 
relação jurídica, dos direitos e dos deveres.19 
 
Tríplice função da boa-fé 
O papel do intérprete consiste, justamente, em dar concretude à tríplice função da boa-fé 
objetiva: interpretativa dos negócios (art. 113, CCB), limitativa de comportamentos abusivos das 
partes (art. 187, CCB) e geradora de deveres anexos (art. 422, CCB). 
A função interpretativa da boa-fé serve como instrumento hábil ao preenchimento das 
lacunas eventualmente encontradas nos negócios jurídicos, bem como vai servir de parâmetro para 
aclarar a obscuridade ou para eleger o melhor caminho ante a contradição ou a ambiguidade de 
cláusulas contratuais. 
A segunda função, limitativa de condutas abusivas, é, a nosso ver, a mais importante das três, 
pois é por meio dela que se reprimirá o abuso de direito – ou, como preferem alguns, o abuso das 
posições contratuais de vantagem, atuando em toda a relação, desde as tratativas (fase pré-
contratual) quando ainda não há obrigações contratualmente assumidas, até a fase pós-contratual 
que se prolonga depois de executadas todas as prestações contratadas, passando pela celebração e 
pela execução do contrato, estas últimas fases geradoras de responsabilidades contratuais 
propriamente ditas. 
A responsabilidade pré-contratual decorre da negligência aos deveres de transparência e de 
respeito à confiança depositada. Em sentido figurado, significaria no plano contratual a lição de 
Antoine de Saint-Exupéry, na sua obra O pequeno príncipe, a regra de que se é eternamente 
responsável por aquilo que cativas. Não se pode, portanto, abandonar a outra parte quando as suas 
expectativas se mostram justas e razoáveis, existindo o dever de lealdade, de informação, a fim de 
que o outro possa antever também a dimensão dos riscos de uma mudança de interesses que 
conduzam à não celebração do contrato, evitando assim investimentos desmedidos. 
A terceira função da boa-fé objetiva diz respeito ao seu papel de cláusula criadora de deveres 
anexos aos contratos, estabelecendo regras de conduta que independem da sua previsão expressa no 
corpo do contrato celebrado para serem exigidas, uma vez que a lei determina que as partes devem 
guardar observância à boa-fé e à probidade (art. 422, CCB). 
 
 
19 SILVA, Clóvis Veríssimo do Couto e. A obrigação como processo. São Paulo: José Bushatsky, 1976. p. 35. 
 
 31 
 
Figuras parcelares da boa-fé 
Em uma visão simplificada do tema, em estreita atenção ao propósito do presente artigo, 
identificaremos as principais figuras associadas à boa-fé objetiva. São figuras que representam 
comportamentos dos contratantes que, sob o prisma da boa-fé, recebem tratamento especial do 
direito. São elas: 
 
 Nemo potest venire contra factum proprium: proibição ao comportamento contraditório 
Considerando que é dever de conduta dos contratantes observar a boa-fé e respeitar a 
confiança depositada pela outra parte, o comportamento deve apresentar coerência de modo a não 
surpreender o outro contratante com uma mudança repentina, acarretando prejuízos inaceitáveis 
em um ambiente regido pela eticidade. 
O STJ já se manifestou no sentido de reprovar o comportamento contraditório, pela sua 
flagrante afronta à boa-fé, como no caso da esposa que recusara assinar a escritura definitiva de 
venda de um imóvel, sob o argumento de que faltara a sua assinatura no instrumento de promessa, 
o que por si só o invalidaria. Ocorre que a alegação de invalidade do documento só se dá muitos 
anos depois de celebrada a promessa, tendo sido os promitentes compradores imitidos na posse sem 
maiores dificuldades; ficara demonstrado também que a esposa não só sabia sobre a promessa como 
já a havia alegado em outro processo, razão pela qual o seu comportamento se mostrou contraditório 
ao depois alegar invalidade para se eximir de outorgar a escritura definitiva. 
Em razão disso, aquela Corte Superior entendeu que a contradição do comportamento da 
esposa deveria ser reprimido em nome da boa-fé, determinando que ela atendesse às expectativas 
criadas pelo seu comportamento anterior, isto é, assinasse a respectiva escritura.20 
A coerência é, como visto, uma exigência da boa-fé aos contratantes, tanto na celebração 
quanto na execução do contrato (art. 422, CCB), sendo abusiva a conduta contraditória (art. 187, 
CCB), devendo ser por isso reprimida. 
A esse respeito o Enunciado n° 362, da IV Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF: 
“362 – Art. 422. A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) 
funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil”. 
 
 Supressio: perda de um direito ou da faculdade de exercê-lo 
Cada contratante deve observar o que cada conduta sua representa para as expectativas 
legítimas da outra parte, pois, como observou brilhantemente Clóvis doCouto e Silva, a obrigação 
não é um vínculo jurídico estático, mas um processo contínuo composto de sucessivos 
comportamentos que devem ser analisados pelo jurista, a fim de estabelecer se ainda se legitimam 
as regras inicialmente pactuadas.21 
 
20 Ver STJ, REsp 95539/SP. Quarta Turma. Relator: Ruy Rosado de Aguiar. DJ, 14 de outubro de 1996. p. 39.015. 
21 Ob. Cit. 
 
32 
 
O Código Civil de 2002 consagrou esta figura jurídica no seu art. 330, ao estabelecer que o 
credor que reiteradamente aceita receber a prestação em local diverso do contratado, sem qualquer 
ressalva quanto a se tratar de uma excepcionalidade, perde o direito de exigir que o devedor pague 
no local inicialmente eleito. 
A figura da supressio serve neste caso à proteção da confiança do devedor, evitando que este 
seja injustamente surpreendido por um comportamento desleal do credor que voltasse a exigir os 
exatos termos do contrato, impondo sanções pelo não imediato adimplemento. 
Veja-se nesse sentido decisão do STJ, constante do Informativo nº 478, em que a Turma 
entendeu como inadmissível a cobrança de diferenças retroativas de reajuste de prestações, que 
nunca haviam sido cobradas ou ao menos ressalvadas no seu momento oportuno, embora estivesse 
prevista contratualmente a sua incidência.22 
 
 Surrectio: surgimento de um direito ou faculdade para uma das partes contratantes 
Figura correlata à supressio, apresenta-se como o seu oposto. Aqui o comportamento anterior 
dos contratantes gera a expectativa legítima de um novo direito contratual, em favor de uma das 
partes, ainda que tal não tenha sido expressamente convencionado quando da celebração do negócio. 
 
 Tu quoque: vedação ao uso de dois pesos e duas medidas na apreciação de situações iguais 
Curiosa figura cuja expressão é atribuída a Júlio César, quando surpreendido pela traição de 
Brutus; representa uma forma específica de comportamento contraditório, em que uma das partes 
adota comportamento oposto ao seu próprio, quando imputa ao outro conduta contratual 
inadequada, valendo-se assim de dois pesos e duas medidas. 
Pode-se reconhecer como uma espécie de venire, mais específica que aquela, contudo, o 
comportamento do contratante aqui é representado por uma valoração diferenciada de duas 
situações idênticas ou semelhantes, como a do cônjuge infiel que se vale da conduta adúltera do 
outro como causa de mitigação do seu dever alimentar (art. 1.704, CCB). 
É também a conduta do contratante que, estando inadimplente com a sua própria obrigação, 
pretende exigir coercitivamente o cumprimento da prestação oposta, dando lugar à exceção de 
contrato não cumprido (art. 476, do CCB). 
 
 Duty to mitigate the loss: dever de minimizar as perdas 
Na perspectiva da boa-fé, não é somente o devedor quem deve comportar-se de forma a não 
causar prejuízo ao credor, mas também deste se espera que não adote comportamentos que possam 
agravar o seu próprio prejuízo. 
 
22 REsp 1.202.514-RS. 
 
 33 
 
Nesse sentido é o teor do Enunciado n° 169, aprovado pela III Jornada de Direito Civil 
promovida pelo CJF, in verbis: “169 – Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor 
a evitar o agravamento do próprio prejuízo”. 
O STJ, em decisão publicada no Informativo nº 439, apreciou comportamento enquadrado 
como violação do credor quando ao seu dever de mitigar as próprias perdas, concluindo que tal 
conduta concorreria para o resultado de modo a impor compensação proporcional no valor da 
indenização que lhe seria devida.23 
 
Exigência de boa-fé nas diversas fases do processo contratual 
Não obstante o art. 422 do Código Civil limitar-se ao período que vai da conclusão do 
contrato à sua execução, os doutrinadores e juristas que comentam o referido dispositivo defendem 
que a aplicação da boa-fé deve ocorrer em todas as fases contratuais, ou seja, na fase pré-contratual, 
na contratual propriamente dita e na pós-contratual. Assim, Regis Fichtner Pereira leciona que: 
 
A grande questão que desafia o estudo da responsabilidade civil pré-
contratual consiste exatamente em se definir qual o limite de malícia que 
deve ser tolerado na fase das negociações contratuais. Qual a extensão dos 
deveres de conduta que integram a exigência de atuar segundo a boa-fé na 
fase pré-contratual? No cerne dessa questão se encontram em xeque a 
extensão e os limites das quatro exigências fundamentais no 
comportamento das partes na fase pré-contratual, todas integrantes do 
princípio da boa-fé: 
a) o dever de informação; b) o dever de lealdade ou correção; c) os deveres 
de proteção e cuidado; d) o dever de segredo ou sigilo.24 
 
Antonio Junqueira de Azevedo, por sua vez, explica que, na fase pré-contratual, na qual se 
têm as negociações preliminares e as tratativas, embora não haja contrato entre as partes, já são 
devidas condutas coerentes com a correção de comportamento de uma parte perante a outra. 
Da mesma forma, ressalta que o dever de lealdade deve ir além da fase de execução do 
contrato, permanecendo mesmo depois do seu término. Nesse sentido, cita caso em que 
 
 
 
23 REsp 758.518-PR. 
24 PEREIRA, Regis Fichtner. A responsabilidade civil pré-contratual: teoria geral e responsabilidade pela ruptura das 
negociações contratuais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 89-90. 
 
34 
 
Uma dona de uma butique encomendou à confecção de roupas 120 casacos 
de pele. A confecção fez os casacos, vendeu-os e entregou-os para essa dona 
da butique. Liquidado esse contrato, a mesma confecção fez outros 120 
casacos de pele, idênticos, e vendeu-os para a dona da butique vizinha.25 
 
Vê-se, assim, que os deveres que derivam da boa-fé são deveres de conduta que abrangem 
todo o processo contratual, iniciado com a aproximação das partes que iniciam as tratativas, evolui 
para a conclusão e execução do contrato e se prolonga para depois de findo o contrato, sempre em 
vista da proteção da confiança depositada. 
 
 
 
25 Exemplo citado por Antonio Junqueira de Azevedo. Insuficiências, deficiências e desatualização do Projeto de Código Civil 
na questão da boa-fé objetiva nos contratos. In: RTDC, v. 1, jan./mar. 2000. p. 6. 
 
 
 
 
Neste segundo módulo, trabalharemos uma das partes mais importantes do programa, trata-
se da formação do contrato, isto é, do nascimento do vínculo entre as partes que irá obrigá-las ao 
cumprimento de prestações, ao longo do período de execução daquilo que foi programado entre 
elas. Durante a formação do contrato, espera-se que as partes consigam transportar as suas 
expectativas para o contrato, de modo que a utilidade dele advinda seja a maior possível. 
 
Processo contratual 
Obrigação como processo dinâmico 
Como visto anteriormente, a obrigação não comporta mais uma visão meramente estrutural, 
mas como um processo dinâmico que se desenvolve por meio de diversas condutas coordenadas das 
partes credora e devedora, que objetivam o adimplemento, como expressão da satisfação das 
legítimas expectativas. 
Nesse contexto, concebendo a obrigação como um processo e sabendo-se que é por meio do 
contrato que nasce a imensa maioria das obrigações, induvidoso que também o contrato deva ser 
interpretado como um processo dinâmico e concreto, que se desenvolve em fases. 
 
Fases do processo contratual 
Como mencionado no Módulo 1, o processo contratual se desenvolve em três fases distintas: 
a primeira, denominada fase pré-contratual, abrange desde os primeiros contatos entre as partes, as 
etapas negociatórias e as etapas decisórias, indo até a conclusão do contrato, na hipótese deste vir a 
se formar; a segunda, chamada de fase contratual, inicia-se com a conclusão do contrato e inclui 
MÓDULO II – NEGOCIAÇÃO E FORMAÇÃO 
DO CONTRATO 
 
36 
 
todas as etapas de execução, culminando com a extinção contrato; a terceira, fase pós-contratual, 
tem o seu início depois do fim do pacto, e abrangerá todas as situações que possam impactar o gozo 
dos direitos e das vantagens cuja aquisição sedeu no âmbito da relação contratual, sempre que a 
causa de frustração ou de embaraço possa ser atribuída a uma conduta relevante e injusta de 
qualquer das partes anteriormente envolvidas no contrato. 
 
Fase pré-contratual 
Etapa negociatória: tratativas e punctação 
Na fase pré-contratual, a etapa negociatória é aquela que abrange os atos preparatórios, sem 
intenção vinculante. Vai dos primeiros contatos entre as partes até a apresentação de uma proposta. 
A partir daí, isto é, a partir da apresentação de uma proposta por qualquer das partes, os atos passam 
a ser de conteúdo decisório, já contendo a obrigação unilateral quanto ao seu conteúdo. 
No dizer de Caio Mario: 
 
Está, portanto, formado o contrato desde que as partes façam coincidir as 
suas vontades em um mesmo ponto e para a obtenção de certos efeitos. 
Não nasce ele, entretanto, todo pronto, como Minerva armada da cabeça 
de Júpiter. É, ao revés, o resultado de série de momentos ou fases, que às 
vezes se interpenetram, mas que em detida análise perfeitamente se 
destacam: negociações preliminares, proposta, aceitação.26 
 
É de fundamental importância nesta etapa a análise de risco do negócio, por meio da consulta 
da documentação necessária, antes da celebração do contrato. 
 
Documentos pré-contratuais 
Denominam-se documentos pré-contratuais todos os documentos produzidos antes da 
celebração do contrato, cuja conclusão as partes pretendem, mas ainda não estão obrigadas a fazê-lo. 
Como identificado por Angela Cristofaro,27 a finalidade preponderante desses documentos é: 
 traçar regras básicas de negociação para um acordo; 
 registrar etapas, pontos importantes ou acordos parciais da negociação e 
 retratar a completude da tratativa e subordinação a determinado evento do início da 
vigência do contrato. 
 
26 PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 32. v. 3. 
27 CRISTOFARO, Angela Lima Rocha. Memorando de entendimento: efeitos jurídicos. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 
3.701, 19 ago. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25097>. Acesso em: 1 mar. 2015. 
 
 37 
 
Os documentos pré-contratuais mais frequentes são: memorandos de entendimento (MOU), 
carta de intenções, termo de exclusividade, termo de confidencialidade (NDA), pré due diligence, 
proposta, oferta e aceitação. 
Na confecção dos documentos pré-contratuais, são pontos relevantes a considerar: 
 a inexistência de obrigação de contratar; 
 a possibilidade ou não de cessão; 
 a responsabilidade pelos custos pré-contratuais; 
 o tratamento das informações compartilhadas durante as tratativas; 
 se haverá ou não cláusula de exclusividade; 
 se haverá ou não direito de preferência; 
 condições suspensivas ou resolutivas e 
 sanções pré-fixadas ou pós-fixadas. 
 
Etapa decisória: proposta, contraproposta e aceitação 
Ainda na fase pré-contratual, temos a etapa decisória, marcada pela presença da proposta, 
assim regida pelo legislador no Código Civil: “Art. 427. A proposta de contrato obriga o 
proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das 
circunstâncias do caso”. 
Geralmente, as propostas paritárias são inter partes (entre partes), direcionadas a um 
destinatário determinado. A proposta é dirigida a alguém e só para esse alguém terá eficácia, não 
podendo repassá-la a outrem, salvo se o proponente aceitar. 
São partes da proposta: o proponente (ou policitante) e o aceitante (ou policitado ou oblato). 
São características básicas da proposta a seriedade, a obrigatoriedade para o proponente e a 
relatividade dos seus efeitos ao oblato. Para que seja obrigatória, a proposta deve ser aceita sem 
ressalvas. Se houver alguma mudança, a proposta perde a obrigatoriedade para o proponente, pois 
passa a ser contraproposta. Porém, se o proponente a aceitar, o oblato é obrigado a cumpri-la. 
A proposta pode ser formulada entre presentes ou entre ausentes, o que irá afetar a sua 
obrigatoriedade. Considera-se entre presentes quando há possibilidade de resposta imediata pelo 
oblato, ou seja, o contato entre as partes se dá em tempo real. Se feita sem prazo determinado de 
resposta, ela deixa de ser obrigatória se não for imediatamente aceita; se feita com prazo, é 
obrigatória até o termo final. 
A proposta é considerada entre ausentes se não há possibilidade de resposta imediata, isto é, 
a negociação se dá em tempo diferido, como ocorre por carta, telegrama ou e-mail. Se feita sem 
prazo, deixa de ser obrigatória se a resposta não chegar ao conhecimento do proponente em prazo 
razoável; se contém prazo, permanece obrigatória até o termo final. 
Finalmente, o proponente pode estabelecer que a aceitação deverá ser expedida ou recebida 
dentro do prazo que fixar. 
 
38 
 
A aceitação, por sua vez, torna celebrado o contrato. O contrato se dá por celebrado a partir 
da aceitação. O momento exato em que se considerará celebrado o contrato depende da teoria eleita 
pelo legislador. As principais teorias são: 
 Teoria da Cognição ou Informação – forma-se o vínculo obrigacional com o 
conhecimento, pelo proponente, da aceitação. 
 Teoria da Declaração propriamente dita – forma-se o vínculo no momento em que o 
aceitante manifesta a sua vontade. 
 Teoria da Expedição ou Transmissão – forma-se o vínculo com o envio da aceitação, com 
a realização pelo aceitante de todos os atos que lhe competiam. 
 Teoria da Recepção – o vínculo se forma quando a aceitação chega materialmente às mãos 
do proponente. 
 
O Código Civil Brasileiro adotou como regra a Teoria da Expedição (art. 434, do CCB). O 
contrato conta como celebrado desde quando constar a expedição, salvo se estiver expresso o prazo 
de validade ou se esse tiver se expirado. A Teoria da Recepção, contudo, aparece no art. 434, II, do 
CCB, quando o proponente se compromete a esperar o recebimento da resposta para dar por 
celebrado o contrato, e não apenas a expedição dela. 
 
Responsabilidade civil pré-contratual 
A fase pré-contratual se inicia com as negociações preliminares e termina, se houver êxito, com a 
conclusão do contrato, de modo que não há obrigação de contratar. No dizer de Farias e Rosenvald: 
 
Em regra as negociações preliminares não vinculam, sejam elas orais ou 
escritas, pois é inerente ao princípio da liberdade contratual que os indivíduos 
tenham a autonomia para optar pela contratação, sem que a negativa 
estabeleça a obrigação de indenizar em favor de outro negociante.28 
 
Não significa, entretanto, que inexistam deveres entre as partes durante a fase pré-contratual, 
pois as partes são obrigadas a observar os deveres de probidade e de boa-fé independentemente de 
terem concluído a contratação. Como se vê do Enunciado nº 170, da III Jornada de Direito Civil 
promovida pelo CJF, a seguir transcrito: “170 – Art. 422: A boa-fé objetiva deve ser observada pelas 
partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência 
decorrer da natureza do contrato”. 
 
28 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: contratos – teoria geral e contratos em espécie. 
2. ed. Salvador: JusPodivm, 2012. p. 77. v. 4. 
 
 39 
 
Observa-se a viabilidade de se imputar responsabilidade antes mesmo de se formar o contrato 
sob o fundamento da violação dos deveres de probidade e boa-fé (art. 422, do CCB), também 
exigíveis na fase das negociações preliminares. 
Das lições de Menezes Cordeiro sobre boa-fé objetiva, podemos extrair que tais deveres são 
divididos em deveres de lealdade, deveres de proteção e deveres de esclarecimento ou informação. 
Em obra específica sobre o tema, Fichtner nos aponta as seguintes hipóteses de cabimento de 
responsabilização pré-contratual: 
 
a) quando tenha havido a ruptura injustificada das negociações contratuais; 
b) quando durante o desenrolar das negociações um dos contraentes venha 
a causar danos à pessoa ou aos bens do outro contraente; 
c) quandotenha ocorrido o estabelecimento de contrato nulo ou anulável 
e um dos contraentes conhecia ou deveria conhecer a existência do vício 
no negócio jurídico; 
d) quando, mesmo instaurada a relação jurídica contratual, das 
negociações preparatórias tenham surgido danos a serem indenizados.29 
 
Pode-se concluir que, para a imputação da responsabilidade pré-contratual, deverão estar 
presentes os seguintes requisitos: a existência de negociações preliminares e o seu abandono 
injustificado, a culpa in contrahendo, o dano e o nexo causal. 
Quanto à natureza jurídica da responsabilidade, há intensa controvérsia a esse respeito, uma 
vez que classicamente a responsabilidade civil se subdivide em extracontratual (ou aquiliana) e 
contratual (ou negocial). Defendem a natureza extracontratual da responsabilidade pré-contratual, 
entre outros, Antonio Chaves, Cristiano Zanetti, Antonio Junqueira de Azevedo e Maria Helena 
Diniz, sustentando que, se o contrato ainda não existe, a responsabilidade não viria do 
inadimplemento de uma prestação, mas, sim, da violação de um dever geral de conduta. 
Já a natureza contratual da responsabilidade pré-contratual é defendida por Flávio Tartuce e Luiz 
Roldão de Freitas Gomes, entre outros, compreendendo que a inobservância de deveres principais ou 
anexos, ao longo de todo o processo contratual, encontra fundamento no art. 422, do CCB. 
O mais festejado precedente jurisprudencial brasileiro sobre o tema é conhecido como “O 
caso dos tomates” e envolveu uma fabricante de extrato de tomates e os agricultores que 
ordinariamente forneciam a sua safra para ela. 
 
CONTRATO. TRATATIVAS. "CULPA IN CONTRAHENDO". 
RESPONSABILIDADE CIVIL. RESPONSABILIDADE DA 
EMPRESA ALIMENTÍCIA, INDUSTRIALIZADORA DE 
 
29 PEREIRA, Regis Fichtner. A responsabilidade civil pré-contratual. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 102. 
 
40 
 
TOMATES, QUE DISTRIBUI SEMENTES, NO TEMPO DO 
PLANTIO, E ENTÃO MANIFESTA A INTENÇÃO DE ADQUIRIR 
O PRODUTO, MAS DEPOIS RESOLVE, POR SUA 
CONVENIÊNCIA, NÃO MAIS INDUSTRIALIZÁ-LO, NAQUELE 
ANO, ASSIM CAUSANDO PREJUÍZO AO AGRICULTOR, QUE 
SOFRE A FRUSTRAÇÃO DA EXPECTATIVA DE VENDA DA 
SAFRA, UMA VEZ QUE O PRODUTO FICOU SEM 
POSSIBILIDADE DE COLOCAÇÃO. PROVIMENTO EM PARTE 
DO APELO, PARA REDUZIR A INDENIZAÇÃO À METADE DA 
PRODUÇÃO, POIS UMA PARTE DA COLHEITA FOI 
ABSORVIDA POR EMPRESA CONGÊNERE, AS INSTÂNCIAS DA 
RÉ. VOTO VENCIDO, JULGANDO IMPROCEDENTE A AÇÃO. 
(12FLS – D.) 
(Apelação Cível Nº 591028295, Quinta Câmara Cível, Tribunal de 
Justiça do RS, Relator: Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Julgado em 
06/06/1991) 
 
Destacamos as premissas consideradas pelo Judiciário nesse precedente: 
 existência de prova de relacionamento da empresa com os produtores; 
 habitualidade do procedimento nos anos anteriores; 
 doação das sementes para a safra 87/88 pela empresa; 
 circunstância de habitualmente não existir contrato escrito de promessa de compra e 
venda, mas tão somente uma intenção da empresa de comprar o produto, se lhe fosse 
conveniente e 
 ausência de conveniência da CICA de absorver a safra em virtude da pouca quantidade 
do produto disponível para a mobilização que precisaria ser feita pela empresa. 
 
Cumpre-nos observar, por fim, que a função indenizatória da responsabilidade civil pré-
contratual é distinta daquela aplicada ao inadimplemento do contrato propriamente dito. Enquanto 
o inadimplemento contratual faculta à parte inocente optar entre a execução forçada do contrato 
(tutela específica da obrigação) ou a resolução da obrigação em perdas e danos, em valor capaz de 
entregar a parte inocente o resultado econômico que ele obteria caso o contrato tivesse sido 
corretamente cumprido (interesses positivos), a indenização por frustração das tratativas na fase pré-
contratual tem outra função, a de devolver a parte inocente ao seu estado anterior à negociação, 
ressarcindo-lhe das despesas incorridas com as tratativas (interesses negativos) e não o ganho que 
seria possível caso o contrato houvesse sido celebrado. 
Neste sentido, é muito didática a decisão proferida pela Terceira Turma do Superior Tribunal 
de Justiça, ao dispor que: 
 
 41 
 
2. Em caso de responsabilidade civil pré-contratual, o proponente 
não pode pretender, a título de reparação de danos, indenização 
equivalente à vantagem que teria obtido com o próprio negócio jurídico 
que nunca se concretizou (interesses postivos). 
3. Verificada a antijuridicidade no rompimento de tratativas 
negociais, a responsabilidade civil pré-contratual que se estabelece cobre 
apenas as despesas realizadas para finalização do negócio jurídico frustrado 
ou em razão dessa mesma operação. (interesses negativos). 
4. Recurso especial não provido. 
(REsp 1641868/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, 
TERCEIRA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 06/09/2018). 
 
Formação massificada dos contratos 
Contrato de adesão ou por adesão 
A Revolução Industrial provocou significativa mudança na disponibilidade de bens jurídicos 
destinados ao consumo da sociedade. Bens produzidos em série e em larga escala a exigir, portanto, 
um mercado consumidor cada vez maior. 
Inevitável reconhecer, diante dessa nova realidade econômica, o consequente afastamento do 
modelo contratual liberal, fundado em uma presumida autonomia das partes contratantes que, 
cientes e desejosas dos efeitos do negócio, firmavam a sua palavra de modo obrigatório e, no mais 
das vezes, irrevogável. 
O modelo liberal perfeito pressupunha equilíbrio e liberdade entre as partes envolvidas, 
assumindo, quando bilaterais e onerosos os contratos, obrigações recíprocas e (supostamente) 
equivalentes. No entanto, a produção de bens superava a capacidade de escoamento, em parte por 
inadequação do modelo contratual, então vigente, às novas necessidades. 
A proposta ou oferta, fase que antecede à celebração dos contratos, deixa de ser dirigida à 
pessoa determinada e passa a dirigir-se ao público. Ganha relevo a figura do oblato indeterminado, 
cuja personificação somente acontecerá se e quando aceitar a proposta. Aliás, algumas vezes, a 
personificação do oblato somente ocorrerá se descumprido o contrato por uma das partes.30 
A proposta, então, adquire contornos gerais, capazes de atingir um número indeterminado 
de indivíduos e de adequar-se às necessidades básicas do negócio. Tal recurso pré-negocial muitas 
vezes constituirá o chamado estado de oferta permanente, reclamando a formação de um instrumento 
à altura dessa generalidade e despersonificação. 
 
30 Caio Mario (ob. cit., p. 21) cita como exemplo a oferta afixada nas máquinas automáticas, em que a manifestação do 
oblato depende de simples inserção da moeda na ranhura respectiva. 
 
42 
 
Oferta e adesão 
O modo massificado de contratação não se restringe somente às relações de consumo, muito 
embora este seja o seu ambiente mais frequente. Também em relações contratuais entre 
empresários, pode-se observar a presença de oferta massificada, como no caso das franquias 
empresariais em que o franqueador elabora uma circular de oferta de franquia (COF), dirigida a 
todos os eventuais interessados em se tornar franqueados da marca. 
No Código Civil de 2002, a oferta é tratada no art. 429, a saber: 
 
Art. 429. A oferta ao público equivale a proposta quando encerra os 
requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das 
circunstâncias ou dos usos. 
Parágrafo único. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua 
divulgação, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada. 
 
Já no direito do consumidor a ofertada é apresentada no art. 30, do CDC: 
 
Seção II – Da Oferta 
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada 
por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e 
serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular 
ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado. 
 
A força vinculativa da oferta no CDC é claríssima, afastando prática comercialabusiva, 
por parte do fornecedor, de recusar ou modificar unilateralmente a oferta, à revelia da adesão 
do consumidor. 
 
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à 
oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, 
alternativamente e à sua livre escolha: 
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, 
apresentação ou publicidade; 
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; 
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente 
antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. 
 
 
 43 
 
Práticas comerciais abusivas 
O art. 39 do CDC dispõe sobre as práticas comerciais consideradas abusivas. Em rol 
exemplificativo, o legislador apresenta 13 incisos que contêm diversas práticas identificadas 
expressamente pelo legislador como abusivas. 
Tratando-se de rol meramente exemplificativo, como se extrai sem dúvidas do disposto no 
caput (entre outras práticas), evidentemente, o juiz está autorizado a reconhecer, no caso concreto, 
outras práticas como abusivas e afastá-las, sem prejuízo da sanção que couber. 
Cumpre observar que, periodicamente, a Secretaria de Direito Econômico edita portarias que 
complementam o rol de práticas abusivas e de cláusulas abusivas. Entre as práticas elencadas no art. 
39, vale citar a contida no inciso III: “III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, 
qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço”. 
Este inciso considera abusivo o fornecimento de serviço ou de produto que não tenha sido 
previamente solicitado pelo consumidor. Nesta medida, o silêncio do consumidor não diz nada, 
servindo como amostra grátis o produto enviado ou o serviço prestado sem prévia solicitação, ex vi 
do parágrafo único, do mesmo artigo: “Parágrafo único. Os serviços prestados e os produtos 
remetidos ou entregues ao consumidor, na hipótese prevista no inciso III, equiparam-se às amostras 
grátis, inexistindo obrigação de pagamento”. 
Ainda sobre o tema, o art. 40 dispõe: 
 
Art. 40. O fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor 
orçamento prévio discriminando o valor da mão de obra, dos materiais e 
equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como 
as datas de início e término dos serviços. 
 
O fornecedor deverá entregar o orçamento, o que significa, em uma interpretação literal, que 
não basta a negociação verbal, exigindo-se a prova documental do orçamento entregue ao 
consumidor e por ele expressamente aprovado. 
 
Contrato preliminar ou pré-contrato 
Contrato preliminar e contrato definitivo 
Contrato preliminar é aquele pelo qual os contratantes se comprometem, mediante 
determinadas condições, a no futuro contratar definitivamente (art. 462 e ss, do CCB). A obrigação 
no contrato preliminar é de fazer o contrato definitivo. 
 
44 
 
Para Pontes de Miranda, é contrato pelo qual as partes, ou uma delas, ou todas, obrigam-se a 
concluir outro negócio jurídico, dito negócio principal, ou contrato principal.31 
No contrato preliminar, não se esgotam todos os interesses envolvidos, sendo preciso que depois 
se leve a termo a contratação definitiva. 
São elementos do contrato preliminar: a) o consenso quanto à realização de um contrato futuro; 
b) o consenso quanto aos elementos essenciais que compõem o conteúdo do contrato futuro.32 
O contrato preliminar não exige solenidade, mas o registro pode ser necessário para a 
oponibilidade perante terceiros, como ocorre, por exemplo, com a promessa de compra e venda de 
imóvel. 
Contrato definitivo é aquele cujo objetivo se esgota nele mesmo, é a confirmação da promessa 
quando houver contratação preliminar. 
 
Direito de arrependimento e irretratabilidade 
Um dos pontos relevantes quando se trata de contrato preliminar é a possibilidade ou não de uma 
das partes se arrepender e não concluir o contrato definitivo. Na sistemática do Código de 1916, o art. 
1.088 conferia direito de arrependimento presumido no contrato, a ensejar tão somente perdas e danos 
caso o contrato definitivo fosse recusado. 
Ao longo do século XX, vários diplomas legais foram assegurando o direito ao contrato definitivo 
como um direito irrenunciável e dando ao contrato preliminar o caráter de irretratável. Foi o caso do 
Decreto-Lei nº 58, de 10 de dezembro de 1937; da Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964; da Lei 
nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979; e do próprio Código de Defesa do Consumidor, que somente 
admite o arrependimento pelo consumidor. 
Já o Código de 2002 não veda a cláusula de arrependimento, que pode ser pactuada, exigindo, 
porém, que o direito de arrependimento esteja previsto expressamente (art. 462) e na sua ausência caberá 
execução específica. 
Mesmo quando prevista de forma expressa, a cláusula de arrependimento, para ser exercitada, 
deve coadunar-se com a boa-fé objetiva, a afastar a abusividade do seu exercício, bem como a vedar tal 
arrependimento depois do adimplemento substancial ou integral do contrato. 
Questão polêmica é a da cláusula penal em caso de arrependimento, a funcionar como uma 
compensação devida à outra parte pelo desfazimento do negócio. A possibilidade de previsão de cláusula 
dessa natureza em si não suscita maior divergência. Já o seu quantum é o ponto central da controvérsia. 
Segundo o Código Civil, no seu art. 412, a cláusula penal não pode superar o valor da obrigação 
principal. Em que pese à tamanha abertura para fixação da pena, a imposição de cláusula penal 
manifestamente desproporcional impõe ao juiz o dever de reduzi-la equitativamente, exercendo controle 
sobre a excessiva onerosidade, na forma do art. 413. 
 
31 Apud RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. Rio de Janeiro: Forense, [20--]. p. 983. 
32 FERNANDES, Wanderley. Fundamentos e princípios dos contratos empresariais. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. 
 
 45 
 
Já no âmbito das relações de consumo é expressamente proibida cláusula penal que imponha 
o perdimento total dos valores pagos, vedação que se encontra no art. 53, do CDC. O referido 
diploma legal não estipula, contudo, qual seria o percentual de perda admitido, nem define o prazo 
para a respectiva restituição da diferença. 
 
Execução forçada do contrato preliminar 
A inexecução do contrato preliminar por uma das partes pode ser enfrentada por meio da 
tutela específica da obrigação de fazer, por meio de suprimento de outorga ou, se for o caso, de 
adjudicação compulsória, conforme arts. 463 e 464, do CCB, a não ser quando a natureza do 
negócio impeça a tutela específica, conforme a parte final do art. 464, do CCB. 
Essa sistemática privilegia o direito do credor de receber o bem da vida que realmente 
almejou, e não a simples conversão em um valor pecuniário. 
 
O registro do contrato preliminar 
A redação do parágrafo único do art. 463, do CCB, reabriu a discussão sobre a necessidade 
ou mera faculdade de registro do contrato preliminar. 
 
Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto 
no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de 
arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração 
do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive. 
Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro 
competente. (grifamos) 
 
Na sistemática do Código Civil de 1916, o Supremo Tribunal Federal (STF), em meados do 
século XX, editou as Súmulas 167 e 168,33 considerando o registro essencial para a propositura da 
ação de adjudicação compulsória. 
Posteriormente, superando a posição do STF, o STJ passou a considerar o registro apenas um 
fator de eficácia em relação a terceiros, sendo dispensável o registro prévio para a execução do 
contrato entre as partes contratantes: “Súmula 239 – O direito a adjudicação compulsória não se 
condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”. 
 
33 167 – Não se aplica o regime do Decreto-Lei 58, de 10 de dezembro de 1937,ao compromisso de compra e venda não 
inscrito no registro imobiliário, salvo se o promitente vendedor se obrigou a efetuar o registro. 
168 – Para os efeitos do Decreto-Lei 58, de 10 de dezembro de 1937, admite-se a inscrição imobiliária do compromisso de 
compra e venda no curso da ação. 
 
46 
 
A doutrina tem defendido majoritariamente a continuidade do entendimento firmado pelo STJ, 
como se observa dos enunciados aprovados pela I Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF: 
 
30 – Art. 463: a disposição do parágrafo único do art. 463 do novo Código 
Civil deve ser interpretada como fator de eficácia perante terceiros. 
95 – Art. 1.418: O direito à adjudicação compulsória (art. 1.418 do novo 
Código Civil), quando exercido em face do promitente vendedor, não se 
condiciona ao registro da promessa de compra e venda no cartório de 
registro imobiliário (Súmula n. 239 do STJ). 
 
Conteúdo do contrato 
Elementos essenciais 
O primeiro elemento essencial de um contrato é a pluralidade de partes capazes e 
devidamente legitimadas para o contrato que irão celebrar. O contrato pressupõe ao menos duas 
partes, sendo o autocontrato apresentado como uma exceção à pluralidade de sujeitos. Na verdade, 
dá-se o autocontrato quando alguém, por exemplo, recebe poderes de representação com a 
autorização para atuar em causa própria, sendo então admitida a possibilidade de, na qualidade de 
representante de alguém, o agente firmar um contrato como representante de um lado, e em causa 
própria do outro, havendo assim unicidade de interesses já que o representante atua em causa 
própria (interesse próprio). 
Exemplo: posso ser procurador de alguém com poderes para transferir a propriedade de um 
imóvel, cujos poderes já me foram transferidos por meio do mandato e cujo comprador seja eu 
mesmo, hipótese em que serei o único interessado no negócio. 
Como bem observa Silvio de Salvo Venosa, nas situações em que o representante conclui, ele 
mesmo, o contrato por si e pelo representado, existe uma configuração formal de autocontrato: “Se 
o representante pode tratar com terceiros em nome do representado, poderia, em tese, contratar 
consigo mesmo, surgindo aí a figura do autocontrato. Temos no caso a figura de dois contratantes 
numa só pessoa”.34 
A capacidade de direito ou aquisição é a capacidade que se tem para adquirir direitos e 
contrair obrigações na ordem civil. É a capacidade para figurar nas relações jurídicas. 
A capacidade de fato ou de exercício, por sua vez, é a possibilidade de atuar por si mesmo nas 
relações jurídicas, manifestando a vontade diretamente, não se confundindo com a possibilidade de 
meramente figurar nessas relações jurídicas. 
 
34 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 428. v. 2. 
 
 47 
 
Quando se fala em agente capaz, há de se ter em mente que a capacidade a ser aferida é a 
capacidade de fato, muito embora se admita excepcionalmente a legitimidade de entes 
despersonalizados para figurarem como parte em certos contratos. 
Exemplo 1: quem tem menos de 16 anos necessita ser representado para ter a sua vontade 
considerada válida para a formação do vínculo contratual, seja pelos pais ou tutor. Nesse caso, a 
presunção de incapacidade é absoluta, pelo fator idade, de modo que o agente não poderia figurar 
sozinho na relação jurídica sob pena de nulidade (art. 166, I, do CCB). 
Exemplo 2: a pessoa que tem um grau de deficiência que gera a necessidade de nomeação de 
curador. Embora neste caso não haja uma situação de presunção absoluta, pois depende de prova 
da necessidade, uma vez constatada, somente com a assistência do curador os contratos envolvendo 
a pessoa com deficiência serão considerados válidos. 
Enquanto a capacidade de direito confere ao ente a aptidão genérica para ser sujeito de 
direitos e de deveres na ordem civil (art. 1º, do CCB) aproximando-se da própria noção de 
personalidade jurídica, a capacidade de fato ou de exercício exprime a medida da aptidão da pessoa 
para a prática, em concreto, dos atos da vida civil. 
Já a legitimação negocial se refere a uma exigência específica do ordenamento jurídico para 
determinados atos ou, como preferem Caio Mario e Washington de Barros, a legitimação negocial 
representa limitações legais à prática de determinados atos pela natureza especial dos interesses 
envolvidos. Desse modo, a legitimação negocial para a realização de negócios jurídicos é tão 
importante quanto a verificação da capacidade de exercício do agente. 
O segundo elemento essencial é o objeto. O contrato, como qualquer negócio jurídico, para 
a sua validade, depende de objeto lícito, possível, determinado ou determinável (art. 104, II, do 
CCB). Negócio jurídico sem objeto é inexistente. Negócio jurídico com objeto ilícito, impossível 
ou indeterminável é, por sua vez, nulo. 
A licitude do objeto está relacionada não somente com a sua não contrariedade à norma 
expressa, mas também com a moral e os bons costumes. Assim é que um contrato pode ser 
considerado nulo pela contrariedade à moral, prevalente naquele meio social. 
Já o requisito da possibilidade do objeto diz respeito tanto à possibilidade jurídica quanto à 
fática. A possibilidade fática é aquela que alcança a força humana ou à própria natureza, ou seja, o 
fato pode ou não acontecer segundo as limitações naturais. Ela pode ser absoluta e atingir a todos, 
por exemplo, como a contratação de alguém para remover o morro do Pão de Açúcar do lugar onde 
se encontra com a força do próprio corpo. 
Outras vezes, a impossibilidade atinge apenas uma pessoa em especial, o devedor. Por 
exemplo, um prefeito resolve contratar um surdo-mudo para executar uma ária de ópera no 
réveillon. Para o devedor (surdo-mudo), é impossível executar essa tarefa. 
A possibilidade jurídica ou impossibilidade jurídica não se confunde, por sua vez, com a 
ilicitude do objeto, pois o negócio não é ilícito, mas também não é fisicamente impossível. Existe 
um obstáculo legal que impede a execução da tarefa contratada que, em si, não é ilícita. 
 
48 
 
Exemplo: um despachante é contratado para desmembrar um terreno que mede 1.000 m2 
em quatro lotes de 250 m2. É fisicamente possível? Sim. Desmembrar terreno ou contratar 
despachante para esse serviço é lícito? Sim. Porém, quando o despachante inicia a execução da 
tarefa, depara-se com a legislação municipal que, naquela área, limita o lote mínimo em 360 m2. 
Então, será juridicamente impossível executar a tarefa contratada. 
O terceiro elemento essencial diz respeito à forma como deve ser manifestada a vontade. 
Quanto à forma, a regra está prevista no art. 107, do CCB, que assim dispõe: “A validade da 
declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente exigir”. 
Pode ser tácita ou expressa, verbal ou escrita, por instrumento público ou escrito particular, 
podendo até mesmo ser obtida por meio do silêncio circunstanciado. Todavia, quando houver a 
exigência legal e o contrato for celebrado sem observar a forma, ter-se-á um contrato nulo para o 
fim ao qual se destina. É exemplo a exigência feita pelo legislador no art. 108, do CCB, que exige 
escritura pública para a validade dos negócios jurídicos que envolvam direitos reais sobre imóveis, 
cujo valor supere 30 salários-mínimos. 
O exercício de alguns direitos, quando têm por fundamento um contrato, pode prescindir 
de força probante ou mesmo de validade se determinada forma foi utilizada, como a forma 
verbal, por exemplo. 
Quando se trata de contrato, o objeto deve conter, ainda, patrimonialidade, pois o fim 
econômico é típico dos contratos. As prestações de dar, fazer e não fazer originadas no contrato 
devem ser aferíveis em pecúnia, de modo que, em se tornando inútil ou impossível a prestação por 
culpa do devedor, o credor terá o direito de exigir o equivalente pecuniário dessa prestação, além 
das outras perdas e danos que o caso ensejar. 
O quarto elemento essencial é o consenso. Tratando-sede negócio jurídico bilateral ou 
plurilateral, a formação do contrato válido exigirá consenso quanto ao seu conteúdo e aos seus efeitos. 
A contratação, idealmente, não é imposta, mas, sim, uma manifestação de vontade livre e 
consciente do contratante e outra do contratado que convergem para o mesmo ponto. Por essa 
razão, é equívoco achar que a doação, enquanto contrato, não depende da aceitação do donatário. 
Apenas em algumas hipóteses, presume-se aceita pelo silêncio, em razão das circunstâncias. 
É de tamanha importância a vontade na formação do contrato que a sua ausência implica a 
inexistência do negócio, como ocorre no contrato celebrado sob coação física (vis absoluta). 
A vontade deve ser livre, consciente e de boa-fé, para ser apta a formar um vínculo contratual 
válido. Vontade livre é uma vontade que não está motivada pela coação, nem premida de necessidade, 
não está sendo exercida em estado de perigo, vontade de quem não foi conduzido coercitivamente para 
aquela posição contratual. Vontade consciente requer conhecimento do que se está contratando. A 
falta de consciência vai alterar a validade desse contrato. Vontade de boa-fé, pois não se admite 
manifestação de vontade simulada, valendo-se de ardil para obter um ganho que não é justificado ou 
que admita a onerosidade excessiva de quem passa por uma premente necessidade. 
 
 49 
 
Como visto anteriormente, afetam o consentimento e tornam anulável o contrato: vícios na 
manifestação da vontade – estado de perigo (art. 156, do CCB), lesão (art. 157, do CCB), erro (art. 
138, do CCB), dolo (art. 145, do CCB) e coação (art. 151, do CCB). 
Uma vez que o consenso se apresenta como requisito essencial para a formação do contrato, 
é oportuno tecer mais algumas considerações sobre a vontade. Autonomia da vontade é o princípio 
pelo qual se reconhece na vontade o poder criador de efeitos jurídicos. No dizer do mestre Caio 
Mario da Silva Pereira, “o indivíduo é livre para, pela declaração de sua própria vontade, em 
conformidade com a lei, criar direitos e contrair obrigações”. 
Entretanto, quando a vontade é confrontada com uma lei, qual verdadeiramente seria 
responsável pelos efeitos jurídicos do negócio? Não se tratando de matéria de ordem pública, a 
vontade é que direcionaria o negócio rumo aos efeitos desejados pelos agentes, tendo as partes de 
suportar as consequências asseguradas pelo ordenamento jurídico à sua disciplina. 
O art. 112, do CCB, na esteira do que dispunha o art. 85 do Código Civil de 1916, dá o tom 
da importância da manifestação de vontade na interpretação dos contratos. 
Doutrinariamente, aponta-se, ainda, a causa como elemento essencial do contrato, apesar de 
o art. 104 ter silenciado a esse respeito. A maior divergência está em se atribuir à autonomia privada 
a causa que integra essencialmente o contrato, ou à função social, como fazia o Código Civil na 
redação original do art. 421 antes, portanto, da edição da Lei da Liberdade Econômica. 
Para aqueles que defendem a autonomia privada como causa essencial,35 a justificativa do 
contrato existir seria justamente a autonomia conferida às partes para criarem as suas próprias 
estruturas jurídicas e estabelecer os efeitos que desejam ver produzidos entre elas. Assim, a razão do 
contrato existir seria justamente essa autonomia. 
Por outro lado, seguindo o movimento de funcionalização dos direitos subjetivos, os autores 
que defendem a função social como causa essencial ao contrato36 justificam que, para o direito 
contemporâneo, a existência de uma vontade não alinhada a uma função social conduziria a um 
contrato nulo. Portanto, é essencial que a liberdade contratual seja exercida em razão da função 
social do contrato, ainda que tal comando não apareça mais expressamente na redação do art. 421 
do Código Civil. 
 
Cláusulas contratuais gerais e especiais 
Um contrato com cláusulas padronizadas, previamente estabelecidas por uma das partes, em 
regra aquela a quem competia distribuir no mercado consumidor os bens produzidos, apresentou-
se como solução para o problema da distribuição massificada de bens na sociedade industrial, 
reduzindo os custos e propiciando agilidade nas contratações. 
 
35 Neste sentido, Flávio Tartuce, Giselda Hironaka, Antonio Junqueira de Azevedo, entre outros. 
36 Entre outros, Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes, Nelson Rosenvald e Paulo Lobo. 
 
50 
 
Entretanto, em um regime jurídico fundado na liberdade, com contornos privatistas tão 
fortes a ponto de permitir a franca exploração do mais fraco pelo mais forte, sob o manto da livre 
manifestação da vontade e da fé jurada, em que a intervenção estatal nos contratos ficava restrita à 
verificação de elementos formais, as cláusulas-padrão vieram representar, não só, mas também, 
instrumento de imposição e manipulação pelos detentores dos meios de produção e do capital. 
Essas cláusulas gerais, contidas nos denominados contratos de adesão ou por adesão, merecem 
destaque em nosso estudo devido à sua ampla utilização pelos fornecedores de bens e serviços no 
mercado de consumo. 
Quer adotando uma visão jusnaturalista, sob a ótica racional de Rousseau ou sob o prisma 
teológico do direito canônico, quer adotando uma posição positivista como a da Escola da Exegese 
que se consagrou no século XIX, fato era que o Direito não amparava aqueles que, não dispondo 
de recursos ou de conhecimento técnico adequado, encontravam-se em franca posição de 
desvantagem em face dos que elaboravam as ditas cláusulas gerais. Competia àqueles, na verdade, 
apenas decidir pela adesão ou não ao modelo, o que na prática poderia, muitas vezes, significar a 
não satisfação de uma necessidade. 
Embora tenhamos utilizado a expressão cláusulas gerais, não se quis aqui ignorar o fato de 
que, para parte significativa da doutrina, os conceitos de contrato de adesão e de cláusulas (ou 
condições) gerais são fenômenos que, embora se assemelhem e muitas vezes se confundam, não 
têm significado idêntico.37 Como leciona Cláudia Lima Marques: 
 
Contrato de Adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas 
unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte 
(fornecedor), ne varietur, isto é, sem que o outro parceiro possa discutir ou 
modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito.38 
 
Mais adiante, acrescenta: 
 
entende-se como contratos submetidos a condições gerais aqueles 
contratos, escritos ou não escritos, em que o comprador aceita, tácita ou 
expressamente, que cláusulas pré-elaboradas pelo fornecedor, unilateral e 
uniformemente para um número indeterminado de relações contratuais, 
venham a disciplinar o seu contrato específico.39 
 
37 A doutrina costuma distinguir, embora não uniformemente, os contratos desta natureza, previamente elaborados, 
classificando-os em Contratos de Adesão, contratos sujeitos a Condições Gerais, Contratos-tipo e Contratos Dirigidos. Cf. 
MARQUES, Ob. cit., p. 55; PEREIRA, Ob. cit., p. 44; GOMES, Ob. cit., p. 111; VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. São Paulo: 
Atlas, 2001. p. 343. v. 2. 
38 Ob. cit., p.53. 
39 Idem, p. 59. 
 
 51 
 
Como se extrai dos conceitos acima, para a autora, os contratos de adesão e os sujeitos às 
condições gerais possuem algumas características que os distinguem, de forma que as expressões 
condições gerais e contratos de adesão não são sinônimas, podendo a primeira expressão englobar 
não só os contratos de adesão, como todos aqueles contratos (tipo, dirigidos, formulários) 
compostos de cláusulas prévia, unilateral e uniformemente elaboradas. 
Orlando Gomes critica a expressão condições gerais, visto que, a seu ver, haveria impropriedade 
técnica tanto na escolha do substantivo (condição), quanto do adjetivo (geral). Nas suas palavras: 
 
O termo técnico para designar qualquer disposição contratual é cláusula. 
Na terminologia jurídica o vocábulo condição tem significado que se não 
compadece com a acepção em que se acha empregado para nomear o 
fenômenode preconstituição unilateral do esquema do contrato. Do 
mesmo modo é ambígua a qualificação dessas cláusulas. Não é a 
generalidade que as distingue, mas a uniformidade.40 
 
No entanto, inúmeros são os doutrinadores pátrios e estrangeiros que adotam a terminologia 
Condições Gerais ao discorrer sobre a matéria, de tal sorte que mesmo o ilustre e saudoso professor 
baiano reconhece na sua obra a utilidade prática da expressão.41 
É verdade que os contratos de adesão (ou por adesão) são formados por condições (ou cláusulas) 
gerais, não passíveis de qualquer modificação pelo aderente, cláusulas estas elaboradas unilateral e 
uniformemente pelo ofertante e, no mais das vezes, dirigidas ao público de modo geral.42 
O próprio legislador brasileiro, aliás, conceituou o contrato de adesão de forma abrangente, 
não se prendendo a distinções e classificações doutrinárias, como se observa da leitura do art. 54, 
da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990: 
 
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas 
pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo 
fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir 
ou modificar substancialmente seu conteúdo. 
 
Os contratos de adesão voltarão a ser abordados ao longo do presente trabalho, 
principalmente no enfoque dado a ele pelo hodierno Direito do Consumidor, no que concerne à 
nova principiologia contratual e ao revisionismo estatal do seu conteúdo. 
 
 
40 Ob. cit., p. 111 e 112. 
41 Idem, p. 112. 
42 Neste sentido: MARQUES, Claudia Lima. Ob. cit. p. 61. 
 
52 
 
Elementos naturais 
Além dos já mencionados elementos essenciais e dos elementos acidentais, os contratos 
possuem também elementos naturais, assim considerados aqueles que se verificam presentes 
independentemente de expressa menção a eles no contrato, em virtude da sua natureza jurídica. 
Por exemplo, em um contrato comutativo, as partes esperam que as prestações recíprocas 
sejam equivalentes, de modo que a descoberta posterior de um vício oculto naturalmente irá frustrar 
essa legítima expectativa. A garantia legal quanto aos vícios ocultos é, portanto, um elemento natural 
em contratos comutativos (art. 441, do CCB). 
 
Contratos eletrônicos 
Conceito de contrato eletrônico 
Contrato eletrônico é antes de tudo um negócio jurídico com os mesmos elementos 
essenciais, os mesmos requisitos de validade e de eficácia dos contratos em geral. O que vai 
caracterizá-lo como eletrônico é o fato de ser celebrado por meio de redes, equipamentos e 
programas que possibilitam o encontro das vontades das partes na formação do negócio. 
É, portanto, o meio eletrônico utilizado pelas partes para interagirem no momento da 
conclusão do contrato que vai determiná-lo como sendo um contrato eletrônico. 
Inegavelmente, a facilidade de comunicação entre as pessoas propiciada principalmente pela 
internet, diminuiu substancialmente as fronteiras comerciais, e o comércio eletrônico passou a 
realizar-se entre partes situadas nos mais diversos países, adquirindo direitos e assumindo 
obrigações entre si. 
Todavia, tal liberdade territorial apresenta-se como um desafio ao jurista, na identificação da 
lei aplicável, do juízo competente, na criação de mecanismos que deem efetividade a contratos dessa 
natureza, etc. 
Observamos hodiernamente os próprios agentes econômicos buscando fornecer ferramentas 
on-line de resolução de conflitos entre as partes, como no caso do Alibaba. Afinal, uma das grandes 
barreiras ao comércio eletrônico ainda é a desconfiança na outra parte e na eficácia dos meios de 
execução dos contratos. 
 
Classificação dos contratos eletrônicos 
Os contratos eletrônicos podem ser subdivididos em: 
 Contratos eletrônicos intersistêmicos – assim denominados por surgirem por meio da 
comunicação entre dois sistemas eletrônicos programados para confirmar ou recusar 
determinada contratação. Há uma despersonalização da formação do contrato, uma vez 
que não há atuação humana na manifestação direta da vontade. 
 
 53 
 
 Contratos eletrônicos interpessoais – classificam assim aqueles contratos que se formam por 
meio do contato direto entre seres humanos que, entretanto, valem-se de uma plataforma 
digital de comunicação para interagir. Tal interação pode ser entre presentes ou entre 
ausentes, conforme a comunicação ocorra em tempo real ou em tempo diferido. 
 Contratos eletrônicos interativos – nesta hipótese, o contrato eletrônico se forma por 
meio da comunicação entre um sistema eletrônico/digital, geralmente a origem da 
oferta, e uma pessoa que realiza a aceitação. Trata-se da forma mais presente de 
contratação eletrônica nas plataformas de e-commerce. 
 
Princípios aplicáveis aos contratos eletrônicos 
Aos contratos eletrônicos aplicam-se os mesmos princípios que norteiam todo o direito 
contratual contemporâneo, com destaque para a função social do contrato, para a boa-fé objetiva e 
para o equilíbrio do contrato. 
Não obstante, pelas peculiaridades da contratação eletrônica, há princípios específicos que 
também deverão ser observados, a saber: 
 Princípio da equivalência funcional entre os atos jurídicos produzidos por meios 
eletrônicos e os atos jurídicos produzidos por meios tradicionais; 
 Princípio da inalterabilidade do direito existente sobre obrigações e contratos; 
 Princípio da identificação – devida identificação das partes que celebram um contrato 
pela internet – e 
 Princípio da verificação – todos os documentos eletrônicos relacionados devem ser 
armazenados, para possibilitar a sua verificação futura. 
 
Disciplina jurídica no Brasil 
 Apesar de ter entrado em vigor em 2003, quando já proliferavam os contratos eletrônicos 
no Brasil e no restante do mundo, o Código Civil Brasileiro não tratou diretamente do tema. 
 A legislação sobre contratos eletrônicos é, na verdade, pontual e incompleta. Primeiramente, 
devemos observar a existência do Marco Civil da Internet – Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014, 
que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil –, de certo 
modo, tangencia a questão dos contratos eletrônicos. 
O seu art. 3º, VIII, por exemplo, consagra a autonomia privada e a liberdade de contratar 
tanto dentro do ambiente virtual quanto fora dele: “Art. 3º A disciplina do uso da internet no Brasil 
tem os seguintes princípios: [...] VIII - liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, 
desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei”. 
Já no art. 8º, o legislador apresenta um rol de cláusulas contratuais abusivas, nulas de 
pleno direito: 
 
54 
 
Art. 8º A garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas 
comunicações é condição para o pleno exercício do direito de acesso à 
internet. 
 
Parágrafo único. São nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que 
violem o disposto no caput, tais como aquelas que: 
I - impliquem ofensa à inviolabilidade e ao sigilo das comunicações 
privadas, pela internet; ou 
II - em contrato de adesão, não ofereçam como alternativa ao contratante 
a adoção do foro brasileiro para solução de controvérsias decorrentes de 
serviços prestados no Brasil. 
 
Já a força probante dos documentos eletrônicos é reconhecida na legislação geral e na especial. 
No Código de Processo Civil, a matéria vem disciplinada nos arts. 439 e seguintes: 
 
Seção VIII 
Dos Documentos Eletrônicos 
Art. 439. A utilização de documentos eletrônicos no processo 
convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e da verificação 
de sua autenticidade, na forma da lei. 
Art. 440. O juiz apreciará o valor probante do documento eletrônico não 
convertido, assegurado às partes o acesso ao seu teor. 
Art. 441. Serão admitidos documentos eletrônicos produzidos e 
conservados com a observância da legislação específica. 
 
A legislação específica, por sua vez, trata da certificação digital, na forma seguinte: 
 
Lei nº 12.682, de 9 de julhode 2012. 
 
Art. 1º A digitalização, o armazenamento em meio eletrônico, óptico ou 
equivalente e a reprodução de documentos públicos e privados serão 
regulados pelo disposto nesta Lei. 
Parágrafo único. Entende-se por digitalização a conversão da fiel imagem 
de um documento para código digital. [...] 
 
 
 
 
 55 
 
Art. 3º O processo de digitalização deverá ser realizado de forma a manter 
a integridade, a autenticidade e, se necessário, a confidencialidade do 
documento digital, com o emprego de certificado digital emitido no 
âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP – Brasil. 
Parágrafo único. Os meios de armazenamento dos documentos digitais 
deverão protegê-los de acesso, uso, alteração, reprodução e destruição não 
autorizados. [...] 
 
Art. 4º As empresas privadas ou os órgãos da Administração Pública direta 
ou indireta que utilizarem procedimentos de armazenamento de 
documentos em meio eletrônico, óptico ou equivalente deverão adotar 
sistema de indexação que possibilite a sua precisa localização, permitindo 
a posterior conferência da regularidade das etapas do processo 
adotado. [...] 
 
Art. 6º Os registros públicos originais, ainda que digitalizados, deverão ser 
preservados de acordo com o disposto na legislação pertinente. 
 
 Por fim, as relações contratuais entre fornecedores e consumidores é regida, ainda, pelo 
Decreto nº 7.962, de 15 de março de 2013. 
No contexto das medidas de distanciamento social impostas pela necessidade de combate à 
pandemia de Covid-19, observou-se um largo avanço na virtualização das contratações também 
entre empresas, em operações econômicas tradicionalmente marcadas por uma maior preocupação 
formal, como acordos de acionistas, contratos de parceria, contratos de fornecimento de insumos, 
locação de bens etc. 
A necessidade fez com que as pessoas aderissem ao uso de ferramentas tecnológicas de 
contratação, como as fornecidas por plataformas de gestão de documentos e de coleta de assinaturas 
eletrônicas, conferindo maior agilidade às contratações. Uma mudança que veio para ficar! 
A própria administração pública observou a necessidade de melhorar a oferta de mecanismos 
tecnológicos de contratação, editando resoluções, como as editadas pelo CNJ (Conselho Nacional 
de Justiça), para disciplinar a realização de escrituras públicas por meio eletrônico, como através da 
Lei n˚ 14.063/2020, que ampliou o rol de categorias de assinaturas eletrônicas admitidas no âmbito 
das relações com o Poder Público e, por conseguinte, trazendo mais confiança para os particulares 
empregarem modalidades de assinaturas eletrônicas além da figura da assinatura digital, aquela 
realizada por meio do certificado digital ICP-Brasil. 
A referida lei passou a reconhecer expressamente as modalidades da assinatura eletrônica 
simples, da assinatura eletrônica avançada e da assinatura eletrônica qualificada (ou assinatura 
digital), conforme o nível de segurança técnica oferecido por cada uma. 
 
56 
 
Também em alteração recente, promovida pela Lei n˚ 14.620/2023, o Código de Processo 
Civil brasileiro passou a prever expressamente que: 
art. 784, §4˚ - Nos títulos executivos constituídos ou atestados por meio 
eletrônico, é admitida qualquer modalidade de assinatura eletrônica 
prevista em lei, dispensada a assinatura de testemunhas quando sua 
integridade for conferida por provedor de assinatura. 
 
Assim, o que já era possível adotar para os contratos não solenes entre particulares, mas que 
trazia dúvidas e insegurança aos contratantes, passou a ser regulamentado e aplicável inclusive para 
atos realizados com a administração pública. 
 
Smart contracts 
A expressão smart contracts ou contratos inteligentes tem sido utilizada para designar contratos 
eletrônicos que se caracterizam por serem autoexecutáveis, isto é, por alcançarem os seus efeitos 
dentro do próprio sistema, como ocorre nas transações com criptomoedas, por exemplo. 
Os smart contracts são escritos do mesmo modo como são escritos os códigos de programação 
e podem ser executados em um ambiente digital, sem a necessidade de geração de documentos 
impressos. Esse código pode definir regras estritas e consequências da mesma forma que um 
documento legal tradicional, estabelecendo as obrigações, os benefícios e as penalidades que podem 
ser devidas a qualquer das partes em várias circunstâncias diferentes. Porém, ao contrário de um 
contrato tradicional, ele também pode estar programado para transferir os benefícios, debitar os 
pagamentos e gerar as penalidades, sem que a questão precise sair do ambiente eletrônico. 
A tecnologia blockchain, por exemplo, apresenta grande potencial de aplicação nos contratos 
inteligentes, tanto públicos quanto privados. 
Nos últimos anos, temos observado o crescimento na oferta de soluções tecnológicas 
utilizando blockchain e criptografia, servindo para conferir maior segurança de registro, 
imparcialidade na guarda da informação e agilidade no processo transacional. Tanto na emissão de 
ativos fungíveis, como as criptomoedas, quanto na emissão de ativos infungíveis, como os NFTs 
(non fungible tokens), as transações deste tipo têm recebido destaque da imprensa em todo o mundo. 
Veja-se, por exemplo, o caso envolvendo a contratação do jogador Leonel Messi pelo Paris Saint 
Germain, que utilizou criptoativos como parte do valor da transação.43 
A tecnologia blockchain tem sido adotada em diversos setores, incluindo o financeiro, onde 
oferece soluções inovadoras para questões de segurança, transparência e eficiência. No contexto do 
Banco Central do Brasil, por exemplo, a DREX (Distributed Ledger Technology-based Reporting 
System) tem sido apresentada como um avanço significativo na supervisão bancária. 
 
43 Disponível em: https://invest.exame.com/invest/messi-recebera-parte-do-salario-em-criptos-ativo-dispara-ate-120 
 
 57 
 
Trata-se de uma iniciativa do Banco Central do Brasil que utiliza a tecnologia blockchain para 
aprimorar a supervisão das instituições financeiras no País. Essa plataforma foi desenvolvida com o 
objetivo de permitir o compartilhamento seguro e transparente de informações entre as instituições 
financeiras e o Banco Central, otimizando processos de relatórios, análises e auditorias. 
A DREX opera como um sistema distribuído, no qual múltiplas instituições financeiras e o 
Banco Central têm acesso a uma cópia compartilhada do registro de transações. Cada transação ou 
evento relevante é registrado em blocos interconectados, formando uma cadeia de informações. A 
descentralização da plataforma assegura que não haja uma única entidade controladora, garantindo 
a segurança e a imutabilidade dos dados. 
Ao lado de outras iniciativas privadas, essas soluções abrem espaço para a implementação de 
um maior número de smart contracts, capazes de automatizar efeitos contratuais, conferindo maior 
agilidade e confiança e, consequentemente, reduzindo custos de transação. 
 
 
 
 
 
 
 
Neste módulo, trataremos da fase contratual propriamente dita, isto é, dos efeitos do contrato 
em relação às partes e aos terceiros, do adimplemento e do inadimplemento contratual. Trataremos 
também, do desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. 
O ponto alto deste módulo é estudo do inadimplemento, dos encargos incidentes e das 
cláusulas penais que podem ser ajustadas para minimizar os transtornos da quebra do contrato – 
sendo também de enorme aplicabilidade prática. 
 
Fase contratual 
Eficácia do contrato entre as partes: execução das obrigações 
O objeto da obrigação consiste no comportamento do devedor, positivo (dar ou fazer) ou 
negativo (não fazer) dirigido à realização do interesse do credor, que se alcança por meio da 
produção do resultado útil programado pelas partes ao contratar. Ao devedor impõe-se a realização 
do programa contratual concretamente traçado pelas partes, de modo a satisfazer os interesses 
legítimos do credor na prestação, proporcionando-lhe o resultado útilprogramado.44 
Em que pese à prestação possuir uma equivalência pecuniária, a satisfação do interesse do 
credor passa, primeiramente, pela utilidade específica proporcionada pela prestação, sendo o 
equivalente pecuniário tão somente um parâmetro indenizatório para a hipótese em que a prestação 
não possa mais ser executada, quer por impossibilidade, quer pela perda da utilidade. 
 
44 COSTA, Mário Júlio de Almeida. Noções fundamentais de direito civil. 4. ed. rev. e atual. Coimbra: Almedina, 2001. p. 137. 
MÓDULO III – GESTÃO E 
DESENVOLVIMENTO DO CONTRATO 
 
60 
 
Assim, a prestação deve ser executada pelo devedor com atenção aos fins aos quais se destina, 
de modo a alcançar concretamente as expectativas do credor e proporcionar-lhe a utilidade esperada. 
Atente-se que, para tanto, a simples execução da prestação principal pelo devedor pode não 
garantir ao credor o resultado útil esperado. Isso ocorre quando o devedor não atenta para outros 
deveres que decorrem da boa-fé, denominados deveres anexos ou laterais, necessários à 
compatibilização da prestação com as expectativas da outra parte. 
Exemplo: imaginemos que o dono da obra tenha contratado um empreiteiro para a 
construção de um imóvel comercial em que não constou a altura exata do pé-direito da edificação, 
havendo apenas referência ao termo “altura usual” e o empreiteiro se valeu disso para construir 
utilizando a altura padrão de lojas comerciais de 4,00 metros, com isso poupando substancialmente 
recursos. Porém, para a operação de supermercado, a altura executada é insuficiente, reduzindo 
significativamente a utilidade da obra. Sob o ponto de vista literal, o empreiteiro alega ter cumprido 
corretamente o contrato, mas, sob o ponto de vista da utilidade, a obra frustrou as expectativas do 
credor. Tal situação poderia, contudo, ter sido evitada se houvesse maior atenção do empreiteiro 
com as especificações, de modo que as informações resultassem simétricas para os contratantes. 
De onde se conclui que a execução da prestação principal não é capaz de, por si só, atender 
ao interesse objetivo e concreto do credor. A sua satisfação pressupõe, igualmente, a observância 
dos deveres de conduta impostos pela boa-fé objetiva, a exigir não apenas que o devedor atue no 
sentido de executar a prestação principal, mas também, e com a mesma intensidade, que o devedor 
se comporte de acordo com tais outros deveres. 
Conclui-se, portanto, que a incidência de deveres de conduta na concreta relação obrigacional 
provocou o alargamento do objeto da obrigação, que não pode mais ser concebido como o 
comportamento do devedor que apenas executa a prestação principal. 
Sob a ótica tradicional oitocentista, o adimplemento da prestação é identificado com o mero 
ato do pagamento (ou execução), onde “o credor recebe a própria prestação, varia conforme a 
natureza do direito conferido – tradição da coisa nas obrigações de dar, execução do ato ou 
abstenção dele nas obrigações de fazer ou não fazer”.45 
Trata-se da obrigação sob o ponto de vista meramente estrutural, como apontado 
anteriormente. Entretanto, esse ponto de vista não é capaz de abarcar a complexidade da obrigação 
como um processo dinâmico e englobante de inúmeros outros deveres além do dever de prestação. 
Nesse contexto complexo, o devedor deverá atuar de modo a proporcionar ao credor a satisfação 
das suas legítimas expectativas por meio da entrega de uma prestação concretamente útil, bem como 
o credor deverá adotar conduta coerente e colaborativa para alcançar tal finalidade. 
 
 
 
 
45 ALMEIDA, Francisco de Paula Lacerda de. Obrigações. 2. ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 1916. p. 295-296. 
 
 61 
 
Em razão da releitura contemporânea das relações obrigacionais ora proposta, há que se entender 
o adimplemento como o “cumprimento da prestação concretamente devida, presente a realização dos 
deveres derivados da boa-fé que se fizeram instrumentalmente necessários para o atendimento 
satisfatório do escopo da relação, em acordo ao seu fim e às suas circunstâncias concretas”.46 
Conclui-se que, no curso do processo contratual, as partes deverão comportar-se de modo a 
construir, a cada etapa, o propósito útil que objetivam alcançar por meio do negócio, o que envolve 
atos antecedentes ao início da execução propriamente dita, ajustes de curso quando necessários e 
comportamentos leais após o término da execução. 
 
Tempo do pagamento 
Para que a prestação possa atender ao interesse do credor, além de corresponder ao objeto 
esperado, de forma concretamente útil, deverá também ser entregue no tempo devido. Uma 
prestação tardia pode não mais apresentar a utilidade pretendida, como no caso de um vestido de 
noiva entregue depois do casamento. 
O Código Civil cuida do tema nos arts. 331 a 333, prevendo como regra que a prestação deva 
ser executada na data do vencimento. Ocorre que, por vezes, as partes deixam de estabelecer o termo 
de vencimento da obrigação, sendo necessário suprir essa lacuna, o que o legislador o faz por meio do 
art. 331, ao estabelecer que se presume o direito do credor de exigir a execução imediatamente. 
Apesar de o credor poder exigir a prestação de imediato, é fundamental atentar que ao credor 
também são impostos os deveres de boa-fé, devendo por isso exercer o referido direito de modo 
compatível, conferindo prazo razoável para o cumprimento. Caso tenha sido concedido prazo 
razoável, cientificado o devedor de forma inequívoca, o não cumprimento da obrigação acarretará 
a denominada mora ex persona (art. 397, parágrafo único, do CCB). 
Em se tratando de obrigação sob condição suspensiva, somente depois do implemento da 
condição o credor poderá exigir o pagamento, cabendo a este dar ciência ao devedor de que o 
implemento se deu (art. 332, do CCB). 
 
Vencimento antecipado 
Há hipóteses em que ao credor será lícito exigir o pagamento antes do termo inicialmente 
avençado. São situações que autorizam o vencimento antecipado da dívida, na forma do art. 333, 
in verbis: 
Art. 333. Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido 
o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código: 
I - no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores; 
 
46 MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil: do inadimplemento das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 
2003. p. 67. v. 5. t. 2. 
 
62 
 
II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em 
execução por outro credor; 
III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, 
fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las. 
Parágrafo único. Nos casos deste artigo, se houver, no débito, solidariedade 
passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes. 
 
Atente-se para o teor do parágrafo único que representa a característica de pessoalidade presente 
no direito obrigacional, preservando o direito dos demais devedores ao prazo estabelecido. 
 
Lugar do pagamento 
O lugar do pagamento também integra a ideia de execução satisfatória, sendo direito do credor 
receber a prestação no lugar indicado, bem como é direito do devedor pagar onde se combinou. 
Imagine que tenha sido ajustado pagamento consistente na entrega de carga, transportada 
por navio, no Porto de Santos (SP). O credor não poderá ser obrigado a receber, nem o devedor a 
entregar, no Porto de Paranaguá (PR). 
Não tendo sido estipulado o lugar do pagamento, presume-se que este deva ocorrer no 
domicílio do devedor, denominando-se de obrigação quesível (querable). Caso seja estabelecido 
local diverso ou atribuído ao credor o direito de indicar o lugar do pagamento, teremos a 
denominada obrigação portável (portable). 
Em se tratando de prestações de natureza imobiliária, salvo disposição em contrário, o 
pagamento deve ocorrer no lugar onde está situado o imóvel. 
Por fim, cabe destacar a incidência expressa da figura da supressio em relação ao lugar do 
pagamento, uma vez que o art.330, do CCB, prevê que o pagamento reiterado e sem ressalvas em 
lugar diverso do pactuado faz presumir a renúncia do credor ao lugar inicialmente indicado. 
 
Eficácia do contrato em relação a terceiros 
A eficácia dos contratos é, de modo geral, inter partes, e os contratos se submetem ao princípio 
da relatividade. As relações jurídicas estabelecidas são pertinentes às partes (devedor e credor), e não 
erga omnes, como ocorre no direito de propriedade ou nos direitos da personalidade. 
 
Estipulação em favor de terceiro 
Apesar de o princípio da relatividade dos efeitos dos contratos ser a regra, há situações que 
autorizam que o negócio produza efeitos também em relação a terceiros não contratantes. É o caso 
da estipulação em favor de terceiro, regulada pelos arts. 436 a 438, do CCB. 
 
 63 
 
São situações em que um dos contratantes, denominado estipulante, indica um terceiro, 
estranho à contratação, como beneficiário da prestação ou do encargo que deverá ser executado pelo 
outro contratante. 
Exemplo: mutuante e mutuário celebram contrato de empréstimo e preveem como garantia 
que o mutuário estipulará um seguro de vida com a Seguradora X, cujo objeto é quitar a dívida no 
caso de morte do devedor e, portanto, tem como beneficiário do pagamento do seguro o mutuante. 
Nessa hipótese, teremos no contrato de seguro duas partes – o segurado estipulante (mutuário) e o 
segurador, e como terceiro beneficiário o mutuante. 
Na hipótese ora tratada, interessa saber quem poderá exigir o cumprimento da obrigação, se 
o estipulante ou o próprio beneficiário. O art. 436, do CCB, oferece a resposta: “Art. 436. O que 
estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação”. 
Dependendo das razões que determinaram a escolha do terceiro beneficiário, o estipulante 
poderá reserva-se o direito de substituí-lo por outra pessoa, independentemente da sua anuência e 
da do outro contratante, como preceitua o art. 438, do CCB. 
 
Promessa de fato de terceiro 
Trata-se de contrato cujo objeto é o fato a ser prestado por terceira pessoa não contratante. 
Produz de imediato efeito entre as partes, pois, para que produza efeitos em relação ao terceiro, será 
preciso que este, posteriormente, aceite a atribuição. 
Um dos contratantes será, portanto, o devedor da execução por terceiro de um determinado 
fato ou serviço, cumprindo a sua obrigação mediante a aceitação expressa pelo próprio terceiro ou 
pela efetiva execução do fato pelo terceiro (art. 440, do CCB), mas se o terceiro recusar a prestação 
o devedor será considerado inadimplente (art. 439, do CCB). 
 
Contrato com pessoa a declarar 
Interessantíssima figura é a denominada cláusula de pessoa a declarar ou a nomear. Nessa 
situação, alguns autores apontam haver também uma exceção ao princípio da relatividade dos 
contratos. Todavia, aqui ocorre uma substituição retroativa (ex tunc) de um dos contratantes. 
Trata-se de ajuste que pode ser inserido nas mais diversas espécies de contrato, vinculando 
inicialmente o estipulante e a outra parte contratante, mas sendo reservado ao estipulante o direito 
de indicar outra pessoa para a sua posição contratual (art. 467, do CCB), de modo que, uma vez 
aceita a indicação pelo terceiro, este assume a posição de contratante como se tivesse ajustado o 
contrato diretamente. 
Nesse ponto reside relevante diferença entre a cessão de contrato e o contrato com pessoa a 
declarar. Enquanto, no primeiro caso (cessão), os efeitos são ex nunc, sendo o cessionário um 
sucessor do cedente; no segundo caso (pessoa a nomear), os efeitos retroagem, não havendo 
transmissão ou sucessão relativamente ao contratante original. 
 
64 
 
Garantias prestadas por terceiros 
As garantias em face do eventual inadimplemento de um contrato podem ser fidejussórias ou 
reais. Denominam-se fidejussórias as garantias pessoais, em que o garantidor não oferece nenhum 
bem específico, mas, sim, a universalidade dos seus bens, o seu patrimônio, para assegurar que a 
obrigação garantida será paga, enquanto as garantias reais são vinculadas a um bem ou a bens 
específicos, que ficam afetados à satisfação da obrigação garantida. 
As garantias pessoais (fidejussórias) mais frequentes são a fiança, o aval e, mais recentemente, 
as Cartas de Conforto. Vale lembrar que as garantias pessoais não se limitam a modelos previamente 
tipificados em lei, podendo ser fruto da autonomia privada, como é o caso das Cartas de Conforto. 
Já as garantias de natureza real são necessariamente previstas em lei, em rol taxativo, sendo 
constituídas sobre um bem alheio (do devedor ou de terceiro), como o penhor, a hipoteca e a 
anticrese, ou sobre bem próprio (alienado pelo devedor ou por terceiro ao credor), constituindo a 
propriedade ou titularidade fiduciária. 
Quando as garantias contratuais são prestadas por terceiros que não o devedor principal, 
temos um pacto acessório que subordina o patrimônio pessoal ou bens específicos desse terceiro ao 
eventual descumprimento da obrigação pelo devedor. Nessas hipóteses, o contrato poderá gerar 
efeitos em relação ao garantidor, embora não seja parte do contrato principal. 
 
Desequilíbrio econômico do contrato 
Como anteriormente exposto, os contratos sujeitam-se à interpretação segundo os princípios 
gerais do direito, a ordem pública e a função social. Nessa medida, a clássica intangibilidade dos 
contratos sofre necessária mitigação, admitindo-se hodiernamente a sua modificação e revisão pelo 
Poder Judiciário, em uma atuação jurisdicional integrativa. 
 
Contratos comutativos e aleatórios 
A compreensão do tema pressupõe que tratemos, primeiro, de diferenciar contratos 
comutativos de contratos aleatórios. Contrato comutativo é aquele em que se conhece a prestação 
da outra parte, é a certeza do conteúdo da prestação oposta. É relacionado a contratos onerosos em 
que ambas as partes são capazes de, já no momento de formação do contrato, definir a exata medida 
do custo-benefício que o contrato proporcionará. 
Tanto é assim que, nesse tipo de contrato, há a responsabilidade do alienante pelo vício 
redibitório como elemento natural implícito à contratação, pois a existência de vício desconhecido 
conduz à frustração da comutatividade. 
 
 
 
 65 
 
Em outras palavras, são aqueles contratos onerosos cuja obrigação atribuída às partes tem por objeto 
prestações conhecidas e esperadas, isto é, existe certeza quanto ao conteúdo da prestação ou do encargo 
oposto (da outra parte). Assim, a obrigação somente será exigível se houver a concretização das justas 
expectativas das partes. 
Os contratos aleatórios, ao revés, são aqueles em que uma das partes tem por obrigação satisfazer 
algo que está sujeito a uma álea, à incerteza, a um evento futuro e incerto. 
Não há necessidade de verificação de equivalência nos contratos aleatórios. Não existiria, em regra, 
onerosidade excessiva a ser alegada, vez que o risco faz parte da natureza do negócio. 
 
Desequilíbrio originário: a assunção de obrigação excessivamente onerosa 
Tradicionalmente, em um ambiente de ampla liberdade e baixa intervenção estatal, a eventual 
celebração de um contrato em que uma das partes aceita executar prestação muito mais onerosa do que o 
benefício a ser auferido em contrapartida, seria tratado como responsabilidade do próprio contratante que, 
por negligência, teria aceitado obrigação sem medir a extensão do sacrifício, não se podendo descumprir 
o contratado sob pena de violação da segurança jurídica do contrato. 
Na contemporânea visão de contrato, é sabido que os contratantes podem não estar manifestando 
as suas vontades em igualdade de condições, podendo existir entre eles uma situação de vulnerabilidade 
que poderia justificar a existência de prestações desproporcionais. 
Essa vulnerabilidade é requisito essencial para justificar a mitigação do pacta sunt servanda, estando 
presumida em caráter absoluto nas relações de consumo (princípio da vulnerabilidade – art. 4º, do CDC)e devendo ser objeto de produção probatória nas relações civis e empresariais (art. 157, do CCB). 
 
Desequilíbrio superveniente: risco inerente e quebra da sinalagma 
Depois de um longo período em desuso, a cláusula rebus sic stantibus foi resgatada como mecanismo 
de mitigação da obrigatoriedade do contrato em face de acontecimentos supervenientes e extraordinários 
capazes de desequilibrar demasiadamente o contrato. 
A referida cláusula rebus sic stantibus surge no Código Hamurabi, em 2400 a.C., por meio da 
fórmula Contractus qui habent tractum sucessivum et dependentian de futuro, rebus sic stantibus inteliguntur, 
que significa: os contratos que protraem os seus efeitos para o futuro devem ser interpretados como se 
estivesse mantido o mesmo estado das coisas. 
Na Idade Média (séculos XII e XIII) a referida cláusula alcançou o seu ápice, sendo considerada 
implícita nos contratos cuja execução se prolongasse no tempo, de modo que a fé jurada somente se 
manteria exigível na medida em que o estado de coisas existente ao tempo da contratação se mantivesse 
inalterado. 
Nos séculos seguintes, com o trabalho dos pós-glosadores – séculos XIV a XVI – e com a 
consagração do modelo liberal das codificações – séculos XVIII e XIX –, a cláusula rebus sic stantibus foi 
enfraquecida e praticamente esquecida, não fazendo parte dos primeiros códigos civis europeus do século 
XIX e nem do Código Civil Brasileiro de 1916. 
 
66 
 
Foi com o pós-guerra e a crise do modelo liberal de contrato que se deu o resgate da cláusula 
rebus sic stantibus, inicialmente na França, com o caso do fornecimento de energia (1916). O leading 
case da possibilidade de aplicação da Teoria da Imprevisão na França ocorreu no campo do direito 
público, com uma decisão do Conseil d’État francês, em 30 de março de 1916, ao apreciar litígio 
entre a Prefeitura de Bordeaux e a Compagnie Générale d’Éclairage daquela cidade, relativamente 
a contrato de concessão de serviços públicos de energia. Posteriormente, a referida Teoria foi 
consagrada com a edição da Loi Faillot, em 1918. 
A Teoria da Imprevisão apresenta como pressupostos para a sua aplicação:47 
 imprevisibilidade e excepcionalidade do evento causador do desequilíbrio e 
 extraordinariedade da álea causada a um dos contratantes. 
 
 A imprevisibilidade aqui exigida não se refere às condições particulares dos contratantes, 
mas ao comportamento provavelmente adequado. 
 Segundo Ruy Rosado de Aguiar Jr.: 
 
a imprevisibilidade deve acompanhar a ideia da probabilidade: é provável 
o acontecimento futuro que ocorrerá, presentes as circunstâncias 
conhecidas, conforme o juízo derivado da experiência. Não basta que os 
fatos sejam possíveis (a guerra, a crise econômica sempre são possíveis), 
nem mesmo certos (a morte). É preciso que haja notável probabilidade de 
que o fato, com seus elementos, atue eficientemente sobre o contrato, 
devendo o conhecimento das partes incidir sobre os elementos essenciais 
desse fato e da sua força de atuação sobre o pactuado.48 
 
No atual Código Civil, encontra-se a Teoria da Imprevisão disposta no art. 317, que trata do 
instituto da revisão judicial das prestações, em virtude de desequilíbrio ou desproporção, 
superveniente à relação obrigacional. Essa hipótese, embora não contemplada expressamente no 
Código anterior, já era objeto de reconhecimento pela jurisprudência, especialmente em virtude 
dos efeitos da guerra e, mais particularmente no caso do Brasil, das crises econômicas. 
Em 1942, o Código Civil Italiano adotou, nos seus arts. 1.467, 1.468 e 1.469, a excessiva 
onerosidade como uma das causas de resolução dos contratos em geral. Buscava-se incorporar a 
ideia de direito justo em matéria contratual e afastar-se da concepção contratual rígida baseada no 
dogma da vontade, sustentando a onerosidade excessiva como reflexo do conceito de (des)equilíbrio 
objetivo entre as prestações, assim, evidenciando marcas do sinalagma funcional que, atualmente, 
vem traçando as diretrizes das relações contratuais. 
 
47 MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil: do direito das obrigações, do adimplemento e da extinção 
das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, [20--]. p. 237. v. 5, t. 1. 
48 AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Comentários ao Novo Código Civil: da extinção do contrato. Coord. Sálvio de Figueiredo 
Teixeira. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 900. v. 6. t. 2. 
 
 67 
 
Entende-se, de acordo com essa teoria, que, ao tempo do adimplemento, nos contratos de 
execução diferida, prolongada ou continuada, deverão estar presentes as circunstâncias que garantam 
a equivalência entre as obrigações recíprocas e a obtenção do fim natural do contrato (função). 
A teoria da onerosidade excessiva superveniente tem como função precípua manter a 
sinalagma entre as prestações no decorrer do tempo. Também nos casos em que a superveniência 
de determinados acontecimentos abale acentuadamente as bases contratuais sobre as quais está 
firmada a vontade das partes na época da celebração da avença. 
Efetivamente, ao firmarem um contrato comutativo, as partes assumem uma álea 
determinada, porém, que não abarca todas e quaisquer variações incontroláveis de valores 
contratuais supervenientes. A ocorrência de determinado acontecimento que acarrete a ruptura do 
sinalagma presente na base contratual poderia ensejar a revisão ou a resolução contratual. 
A teoria em questão aparece no atual Código Civil prevista no Livro I “Do Direito Das 
Obrigações”, Título V “Dos Contratos Em Geral”, na Seção IV que trata “Da Resolução Por 
Onerosidade Excessiva”, sendo disciplinada nos arts. 478 a 480. 
Assim, nas hipóteses de contratos de execução continuada ou diferida em que a prestação de 
uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude 
de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, admite-se a resolução do negócio jurídico com 
base no art. 478, do CCB. 
Os pressupostos historicamente relacionados à Teoria da Onerosidade Excessiva são: a) 
ocorrência de fatos supervenientes que atinjam a prestação de modo a dotá-la de um valor muito 
distinto do anterior, o que caracteriza a onerosidade excessiva; e b) imprevisibilidade e 
extraordinariedade dos fatos.49 
Todavia, de acordo com a redação do art. 478, do CCB, os requisitos para a aplicação da 
resolução por onerosidade excessiva seriam os seguintes: a) contratos de execução continuada ou 
diferida; b) excessiva onerosidade; c) extrema vantagem para uma das partes; e d) acontecimentos 
extraordinários e imprevisíveis. 
 
a) Contratos de execução continuada ou diferida 
De uma maneira geral, não cabe a aplicação da teoria da imprevisão com relação a contratos 
de execução imediata ou instantânea, pois a equivalência neste caso seria medida no momento de 
formação do contrato, e não no seu curso de execução, sendo pertinente apenas àqueles cuja 
execução se prolongue no tempo, tais como os contratos de execução diferida, onde a prestação será 
programada para ser executada em momento futuro; a execução continuada por trato sucessivo, em 
que cada prestação sucessiva vincula-se a um sinalagma específico; e a execução parcelada, em que 
 
49 SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Adimplemento e extinção das obrigações. In: REALE JR., Miguel; MARTINS-COSTA, Judith 
(Coords.). Biblioteca de direito civil: estudos em homenagem ao Professor Miguel Reale. São Paulo: Revista dos Tribunais, 
2007. p. 170 e 171. v. 6. 
 
68 
 
a prestação, por ser divisível e comportar parcelamento, é fracionada por vontade das partes ou 
excepcionalmente da lei, sendo a sua execução desenvolvida ao longo do tempo até a integral 
satisfação do sinalagma que representa. 
 
b) Excessiva onerosidade 
Variante da Teoria da Imprevisão, esta exige a verificação da existência de um aumento 
excessivo da obrigação de uma das partes, como resultado dos efeitos da superveniência de um 
evento imprevisível sobre as bases do contrato. Apresenta-se comoo principal requisito para a 
Teoria da Onerosidade Excessiva, de modo que a prova da sua existência tem sido considerada, em 
sede jurisprudencial, como forte indício a favor da imprevisibilidade do evento superveniente. 
Prega-se, hoje, que a parte prejudicada não consente, ao contratar, com um sacrifício 
ilimitado do seu patrimônio, mas apenas se sujeita a determinados riscos razoáveis e suportáveis que 
possam concretizar-se durante a execução contratual. Nesse sentido, entende-se que, se de fato 
ocorreu acentuado desequilíbrio, é possível inferir que se deu um fato imprevisto. 
Dessa maneira, pode-se pensar, inclusive, em uma separação entre o caráter imprevisível e o 
fato superveniente, de modo que a imprevisão não esteja vinculada ao evento em si, que pode ser 
previsível, mas, sim, necessariamente aos seus efeitos, estes certamente imprevisíveis, no contrato.50 
A resolução por onerosidade excessiva tem como característica o fato de poder ser utilizada por 
ambas as partes do negócio jurídico, seja o credor, seja o devedor, sendo determinante a aferição concreta 
de qual deles sofreu demasiado ônus proveniente da quebra da correspectividade das prestações. 
Entende-se, hodiernamente, que há a necessidade da ocorrência de algo que modifique a relação 
contratual de sorte a romper o sinalagma presente na sua base, faz-se, pois, mister que se verifique a 
existência de uma alteração que ultrapasse os limites da álea normal de determinado contrato. 
 
c) Extrema vantagem para uma das partes 
O Código Civil de 2002, no seu art. 478, exige a extrema vantagem para o outro contratante, 
além da excessiva onerosidade sobre as prestações de uma das partes. Tal restrição legislativa é muito 
criticada pela doutrina moderna, uma vez que se apresenta totalmente contrária aos cânones da 
justiça comutativa, que informam a teoria contratual. 
Muito embora, em grande parte dos casos, esse “efeito gangorra” esteja presente – perde-se 
de um lado, enquanto lucra-se do outro –, não poderia, de nenhuma forma, ser este requisito 
indispensável à aplicação de tal teoria e possível resolução do contrato. Ainda que sirva de reforço 
para comprovar a configuração do desequilíbrio contratual, a exigência de vantagem exagerada não 
lhe é essencial, uma vez que as vantagens de um dos contratantes podem restar inalteradas, sem 
impedir que a obrigação do outro se torne excessivamente onerosa. 
 
50 SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. Princípios de direito das obrigações no Novo Código Civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). 
O novo Código Civil e a Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 125. 
 
 69 
 
Ressalta-se que a jurisprudência brasileira, muitas vezes, dispensa tal requisito, fazendo incidir 
o art. 478 sem a necessária aferição concreta da extrema vantagem. Nesse sentido, Nelson Borges: 
 
O acréscimo (do requisito em apreço) é altamente discutível pelo seu iter 
subjetivo, nem sempre presente em situações anômalas, que sancionam a 
aplicação da doutrina, sendo irrelevante que a parte credora esteja na 
iminência de auferir extrema vantagem. Melhor teria sido apenas a referência 
ao termo “vantagem”, situação que ocorre na maioria das vezes.51 
 
d) Acontecimentos supervenientes, extraordinários e imprevisíveis 
Na Itália, a alteração na prestação devida deve decorrer de acontecimentos extraordinários e 
imprevisíveis que provoquem um agravo patrimonial capaz de alterar a relação originária, fazendo 
diminuir ou cessar a utilidade da contraprestação. 
No Brasil, o caráter extraordinário somente se apresenta na hipótese do art. 478, do CCB, 
sendo dispensada na hipótese do art. 317, do CCB, que exigiu tão somente a imprevisibilidade, 
desde que esta seja superveniente e leve à manifesta desproporção entre as prestações. 
Acontecimentos imprevisíveis caracterizam-se por não admitir a possibilidade de 
representação mental, a partir apenas da análise e compreensão dos elementos disponíveis em 
momento anterior à sua efetivação, isto é, falta-lhes a possibilidade normal de previsão no ato de 
contratar, tais como as guerras, as catástrofes naturais, as revoluções, etc. 
Mario Bessone leciona que imprevisível 
 
é tudo aquilo que está fora do ordinário curso das coisas, assumindo-se, 
portanto, como índice da previsibilidade das circunstâncias os critérios de 
valorização do homem médio, que prevê, precisamente, somente aquilo 
que entra no normal desenrolar dos acontecimentos.52 
 
Conclui-se assim que, no âmbito do Código Civil, o art. 317 daria suporte para a aplicação 
da Teoria da Imprevisão, enquanto o art. 478 adotaria a Teoria da Onerosidade Excessiva 
Superveniente. A distinção estaria, então, na análise da capacidade subjetiva de prever (ou não) o 
fato superveniente (Teoria da Imprevisão) ou na análise objetiva da previsibilidade (ou não) da 
excessiva onerosidade superveniente como efeito (Teoria da Onerosidade Excessiva). 
 
 
51 BORGES, Nelson. A teoria da imprevisão no direito civil e no processo civil. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 323. 
52 BESSONE, Mario. Adempimento e rischio contrattuale, 1998 apud FRANTZ, Laura Coradini. Revisão dos contratos: 
elementos para sua construção dogmática. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 76. 
 
70 
 
Outro aspecto que pode ser ressaltado é que o art. 317 trata da revisão judicial do contrato, 
enquanto o art. 478, do CCB, por sua vez, é aplicado para os casos em que se verifique impossibilidade 
superveniente de execução da prestação, sendo esta uma causa extintiva do contrato. Muito embora a 
redação do Código Civil de 2002 nos apresente a figura da resolução no art. 478, é bem verdade que o 
próprio legislador reconheceu a eventual possibilidade de revisão amigável como modo de conservação do 
vínculo no art. 479. 
Fora do Código Civil, encontramos a cláusula rebus sic stantibus sendo aplicada também no Código 
de Defesa do Consumidor. Entretanto, a doutrina consumerista, de um modo geral, aponta a Teoria da 
Base do Negócio Jurídico, criada por Oertmann e desenvolvida por Karl Larenz, como sendo o 
fundamento da revisão contratual por onerosidade excessiva superveniente, prevista no art. 6°, V, daquele 
diploma legal. Essa teoria está fundada na cláusula geral de boa-fé. 
 
Base do negócio é a representação de uma das partes, no momento da conclusão 
do negócio jurídico, conhecida em sua totalidade e não obstaculizada pela outra 
parte, ou a comum representação das diversas partes contratantes sobre a 
existência ou aparição de certas circunstâncias, nas quais se funda a vontade 
negocial.53 
 
A posição original de Oertmann aponta para a base subjetiva do negócio (aspecto psicológico da 
“representação”), sendo solucionada na origem pela anulação (por erro substancial) ou pela modificação 
da cláusula visando a atender às justas expectativas das partes contratantes (princípio da confiança, teoria 
da aparência). 
Essa posição inicial foi posteriormente desenvolvida por Larenz, concentrando-se o foco de atenção 
na base objetiva do negócio, considerando os elementos objetivos (legislação, economia, etc.) no momento 
da contratação e a superveniente onerosidade excessiva, para restabelecer as bases objetivas originais e 
equânimes do contrato, independentemente dos aspectos subjetivos da Teoria da Imprevisão. 
Desse modo, são pressupostos para a aplicação da Teoria da Base Objetiva que: a) o contrato seja 
de execução continuada ou diferida; e b) em consequência de circunstâncias externas, ocorra o 
desequilíbrio das obrigações avençadas, tornando o cumprimento excessivamente oneroso para uma das 
partes, acarretando violação interna, relacionando-o com a boa-fé, ou a impossibilidade de alcançar o seu 
fim, relacionando-o com a função social. 
Mais recentemente, a crise ocasionada pela pandemia da Covid-19, que abalou a atividade 
econômica em todos os países do mundo, trouxe à tona a importância da cláusula rebus sic stantibus como 
um importante instrumento de readequação do contrato frente à um novoe imprevisível estado de coisas, 
reacendendo o debate sobre o instituto e sobre os efeitos da sua aplicação, como a resolução do contrato 
sem perdas e danos, a moratória por parte do devedor surpreendido pelos efeitos nefastos da pandemia 
ou, ainda, a revisão do contrato por decisão judicial ou arbitral. 
 
53 OERTMANN apud NERY JR., Nelson. Código Civil anotado. São Paulo: Revista dos Tribunais, [20--]. p. 339. 
 
 71 
 
Revisão do contrato 
O Código Civil atual, cujo projeto de lei foi apresentado no ano de 1975, refletiu no seu 
texto uma fase ainda tímida da doutrina contratual, em que se concebia o contrato como um 
instrumento intangível, intocável, impenetrável, de modo que somente as partes poderiam, por 
vontade livre e consciente, estabelecer os efeitos desejados para as suas relações. 
Mesmo em hipóteses de exceção ao pacta sunt servanda, como nos casos de onerosidade 
excessiva decorrente de causa superveniente, o legislador preferiu consagrar teorias mais restritivas 
como a da Imprevisão e a da Excessiva Onerosidade, estabelecendo a imprevisibilidade e a 
extraordinariedade como requisitos para a aplicação da revisão (art. 317, do CCB) ou da resolução 
por onerosidade excessiva (art. 478, do CCB). 
Além disso, o legislador demonstrou o seu pudor em invadir o conteúdo do contrato, ao 
dispor que a resolução poderá ser evitada se a outra parte concordar em alterar as bases do negócio 
(art. 479, do CCB), não deixando expressa a possibilidade de o próprio juiz rever o conteúdo 
contratual, mesmo sem a anuência da parte favorecida. 
A doutrina e jurisprudência contemporâneas, todavia, já deram prova de que não comungam 
com o pensamento tímido refletido no Código Civil e têm defendido a possibilidade de revisão 
judicial do contrato com base na função social e na boa-fé objetiva, interpretação dada ao disposto 
nos arts. 421 e 422, do CCB.54 
A discussão residiria na possibilidade ou não de intervenção judicial na esfera privada do 
contrato para afastar a onerosidade excessiva sem romper o vínculo contratual. 
O art. 478, do CCB, trata de RESOLUÇÃO do contrato por onerosidade excessiva, somente 
admitindo a modificação do seu conteúdo por mútuo acordo (art. 479, do CCB), e impondo como 
requisito a imprevisibilidade e extraordinariedade do fato superveniente. Esta seria a interpretação 
isolada e literal dos citados dispositivos. 
Contra tal entendimento verificam-se os Enunciados nº 26 e nº 27 da I Jornada de Direito 
Civil, promovida pelo CJF e pelo STJ, dispondo, em síntese, que é possível a revisão judicial do 
contrato em observância à boa-fé objetiva, para preenchimento e observância desta cláusula geral. 
A interpretação conferida por Nelson Nery Jr., Marco Aurélio Bezerra de Melo, Silvio de 
Salvo Venosa (com a ressalva de que se não for requerido pelo autor não poderá ser realizada pelo 
juiz) e Sylvio Capanema, por exemplo, é que poderá haver revisão judicial do contrato, 
independentemente da anuência do réu, em observância à função social, à boa-fé e à ideia de que 
quem pode o mais (resolução) pode o menos (revisão). Já para Caio Mario da Silva Pereira, Maria 
Helena Diniz e Silvio Rodrigues, por sua vez, somente poderia haver a revisão do contrato com a 
concordância do réu. 
 
54 NERY JR., Nelson. Código civil anotado. São Paulo: Revista dos Tribunais, [20--]. 
 
72 
 
Outra questão controvertida versa sobre a validade da inserção de cláusula de exclusão da revisão 
judicial nos contratos. Na opinião de Venosa, no Código de Defesa do Consumidor, em se tratando de 
contrato de adesão, com cláusulas predispostas, a cláusula não deverá ser admitida. Já na esfera paritária 
do Código Civil, será nula a cláusula que estabelecer a vedação genérica, mas poderá ser válida a que 
excluir o direito à revisão ou resolução por fatos específicos (por exemplo, variação cambial). 
Os efeitos provocados na economia pela pandemia de Covid-19 mostraram o quão controversa 
ainda se apresenta a doutrina da cláusula rebus sic stantibus, principalmente diante de alterações 
supervenientes na capacidade de pagamento do contratante, sem alteração objetiva no valor das 
prestações. 
Contratantes que perderam abruptamente a sua renda ou a tiveram radicalmente reduzida, mas 
cuja utilidade do contrato se manteve intacta, como no caso de aluguéis residenciais, viram-se 
desprovidos de mecanismos claros e adequados de revisão ou diferimento das suas prestações, 
evidenciando a deficiência do sistema jurídico para lidar com crises subjetivas de solvência fora do 
âmbito da recuperação judicial de empresas. 
Diante disso, depois de décadas de tramitação, finalmente foi aprovada a Lei do 
Superenvividamento do consumidor (Lei n˚ 14.181/2021), diante do clamor dos consumidores por 
um direito à repactuação. 
 
Inadimplemento contratual 
Inexecução e inadimplemento 
Na visão tradicional de obrigação, estrutural e estática, o inadimplemento se restringia à 
inexecução da prestação, por conduta culposa do devedor. 
Contemporaneamente, na medida em que é na satisfação do credor que se encontra a visão 
ampliada do adimplemento, na mesma medida temos a ampliação do conceito de inadimplemento para 
além dos limites da inexecução culposa. Assim, se o credor se encontra frustrado nas suas expectativas 
legítimas, haverá o inadimplemento, independentemente de ter havido ou não o pagamento. 
Inadimplemento vai além do simples não pagamento. 
Isso não significa que não continuemos reconhecendo hipóteses de inadimplemento que são 
consideradas tradicionais, por exemplo, a mora. Essas figuras já eram tratadas doutrinariamente na visão 
tradicional e permaneceram. O que ocorreu foi o acréscimo de outras figuras, incluindo o 
descumprimento de outros deveres laterais como também determinante do inadimplemento e 
conferindo-se um valor maior À violação positiva do contrato. 
O tradicional comportamento do devedor que caracteriza o inadimplemento é a violação 
negativa, que se dá pela falta de pagamento ou inexecução voluntária. A voluntariedade, contudo, 
somente será exigida quando a responsabilidade for subjetiva, isto é, fundada na culpa. Em se tratando 
de responsabilidade objetiva, fundada no risco, como a do Código de Defesa do Consumidor, basta que 
a inexecução ocorra por um fortuito interno da atividade. 
 
 73 
 
Exemplo: “A” celebra contrato com a Construtora “B”, de promessa de compra e venda de 
imóvel na planta. Ficou acordado que o imóvel seria entregue em prazo determinado. No 
vencimento acordado, o imóvel não foi entregue. Houve inexecução? Sim. Por parte da construtora? 
Sim. Se esse atraso tiver sido em decorrência de não ter o órgão público dado a licença no prazo 
estimado, o que atrasou o início da construção, isso afasta o inadimplemento? Não, pois se trata de 
relação de consumo, o construtor está sob o risco do seu empreendimento, e o atraso da construção 
é fortuito interno da sua atividade. 
 
Mora e consequências 
Denomina-se relativo o inadimplemento quando a prestação, apesar de inadimplida, 
mantiver-se útil ao credor, possibilitando a purga da mora pelo devedor. Nesse caso, a recusa do 
credor a receber o pagamento tardio pode caracterizar-se como abuso de direito e autorizar a 
consignação em pagamento, desde que o devedor ofereça também os encargos moratórios. 
Até o início dos anos 1990, entendia-se que isso não era possível, pois o devedor não poderia 
consignar em pagamento se fosse confessadamente inadimplente, então, o devedor que estivesse 
confessadamente em mora não poderia obrigar o credor a receber. Prevalece atualmente a 
compreensão de que a purga da mora, em situações de utilidade manifesta da prestação, afigura-
se como direito potestativo do devedor, ao qual está sujeito o credor. 
No inadimplemento relativo, a prestação ainda interessa ao credor, mas isso não impede que 
as partes, prevendo a possibilidade da sua ocorrência, estabeleçam cláusula penal para esse fim. Se 
houver, ela não substitui a prestação, pois seesta ainda interessa ao credor, a purga da mora 
importará a execução específica da prestação. Desse modo, se houver uma cláusula penal nesse caso, 
ela vai ser acrescida à prestação e cobrada cumulativamente. 
Então, qual é a função da cláusula penal nesse caso? Compelir o devedor a cumprir a prestação 
tempestivamente, servindo como um mecanismo de coerção (sob pena de...), como sanção pelo 
atraso. Trata-se da denominada cláusula penal moratória. 
A cláusula penal moratória não substitui a prestação devida, que ainda é útil, sendo exigível 
cumulativamente com a prestação. A sua função é reforçar a pontualidade, punindo o atraso. Além 
disso, ela não impede que o credor exija perdas e danos pelo descumprimento do contrato. 
Há limite para essa penalidade? O art. 412, do CCB, estabelece que não poderá ultrapassar o 
valor da obrigação principal. Esse é um limite genérico da cláusula penal, que raramente se coaduna 
com a cláusula penal moratória. Na relação de consumo, por exemplo, se o consumidor atrasar o 
pagamento da sua prestação, a cláusula penal moratória permitida é de até 2% do valor da obrigação. 
Assim, por mais que o art. 412, do CCB, aponte o valor da dívida principal como limite, 
dificilmente a penalidade moratória será neste valor. Mas e se, na literalidade da lei, for estabelecido 
no contrato o valor da cláusula penal moratória em 80% do valor principal? 
 
 
74 
 
Nesse caso, a regra contida no art. 413, do CCB, serve de instrumento de controle judicial 
dos excessos, sendo um dispositivo de ordem pública. Sempre que a multa se mostrar excessiva, o 
juiz deve, como imperativo legal, reduzir o valor dessa multa. Vale lembrar que a cláusula penal 
moratória tem a função apenas de reforçar a pontualidade. Ela não afasta a exigibilidade da 
obrigação em si, nem de perdas e danos, não podendo ser tão elevada a ponto de representar o 
enriquecimento abusivo do credor. 
Por força do que dispõe o art. 395, do CCB, mesmo que inexista cláusula penal moratória 
estipulada no contrato, a mora acarretará incidência de encargos. São eles: juros de mora, atualização 
monetária da prestação, danos emergentes, lucros cessantes, honorários advocatícios e, dependendo 
das circunstâncias, danos morais. 
Os juros de mora serão aqueles fixados no contrato e, no silêncio, observarão o disposto no 
art. 406, do CCB. A contagem dos juros moratórios variará conforme a espécie de obrigação 
inadimplida, conforme apresentado no quadro abaixo: 
 
modalidade da 
obrigação 
constituição em mora juros de mora 
positiva, líquida e com 
termo de vencimento 
mora ex re – art. 397, caput. A 
mora se dá pelo termo do 
contrato. 
Correm a partir do 
vencimento – art. 395, caput. 
obrigação sem termo de 
vencimento ou ilíquida 
mora ex persona – art. 397, 
parágrafo único. 
A partir da citação inicial – 
art. 405. Jurisprudência 
uniforme do STJ. 
obrigação condicional 
mora ex persona. A partir da 
ciência do implemento da 
condição. 
Se a ciência for por 
interpelação, contam-se os 
juros da citação. 
ato ilícito extracontratual desde a data do fato – art. 398 
desde a data do fato – 
Súmula 54 do STJ 
Inadimplemento absoluto 
Diz-se inadimplemento absoluto (ou em sentido estrito) aquele que se caracteriza pelo 
desaparecimento da utilidade da prestação para o credor, de modo que este legitimamente não tem 
mais interesse em receber, sendo-lhe facultado resolver a obrigação em perdas e danos (art. 395, 
parágrafo único, do CCB): 
 
Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, 
mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais 
regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. 
 
 75 
 
Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao 
credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos. 
(grifamos) 
 
O inadimplemento absoluto fundamenta, assim, a cláusula resolutiva contratual a que se 
referem os arts. 474 e 475, ambos do CCB: 
 
Art. 474. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita 
depende de interpelação judicial. 
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do 
contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer 
dos casos, indenização por perdas e danos. 
 
No caso do inadimplemento absoluto, a prestação não é mais útil, o credor não tem mais 
interesse nela, o que autoriza o credor a resolver o contrato em perdas e danos. A cláusula penal, 
nesse caso, é a prefixação do prejuízo, permitindo ao credor a execução imediata do valor da cláusula 
sem a necessidade de provar ter sofrido efetivamente perdas e danos. Aqui a cláusula penal compensa 
a rescisão do contrato, denominando-se cláusula penal compensatória. 
Para exigir a cláusula penal, o credor não precisa alegar prejuízo (art. 416, do CCB), sendo 
necessário tão somente provar o inadimplemento. 
O limite dessa indenização prefixada é, como anteriormente dito, o valor da obrigação 
principal (art. 412, do CCB). Se a cláusula penal exceder esse limite, caberá ao juiz reduzi-lo, bem 
como se o percentual estiver dentro do limite do art. 412, do CCB, mas, ainda assim, mostrar-se 
excessivamente onerosa, o juiz deverá reduzi-lo na forma do art. 413, do CCB. 
A vantagem para o devedor com a estipulação da cláusula penal compensatória é que ela 
funcionará, salvo disposição em contrário, como limite indenizatório, possibilitando melhor 
provisão dos custos contratuais. 
 
Inadimplemento antes do termo 
Inicialmente, deve-se esclarecer que inadimplemento antes do termo ou inadimplemento 
antecipado não é a mesma coisa que vencimento antecipado. No inadimplemento antecipado, o 
vencimento da obrigação se manterá no futuro, mas já existe justo motivo para o credor acreditar 
na quebra do contrato, ensejando comportamento preventivo consistente em: 
(i) Exceção de inseguridade (art. 477, do CCB) – o contratante deixa de cumprir as suas 
prestações já exigíveis, sob a justificativa de que o outro não cumprirá a dele. 
 
 
76 
 
Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes 
contratantes diminuição em seu patrimônio capaz de comprometer ou 
tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra recusar-se à 
prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou 
dê garantia bastante de satisfazê-la. 
 
Exemplo: o contratante que tem obrigação de pagar parcelas sucessivas do preço antes de 
receber a coisa, toma conhecimento de que, no curso do contrato, o outro contratante entrou em 
estado de insolvência. Nesse caso, ainda que não vencida a obrigação da outra parte de entregar a 
coisa, o comprador pode notificar o vendedor informando que, em razão da insolvência, irá suspender 
o pagamento das parcelas até que a coisa seja entregue ou novas garantias sejam prestadas. 
(ii) O contratante ameaçado pelo inadimplemento futuro poderá ter justa causa para perder, 
de imediato, o interesse no contrato, o que lhe autorizaria a pedir a resolução do contrato e a conversão 
em perdas e danos. Nesse caso, embora a obrigação da outra parte não esteja vencida ainda, já há 
elementos para se imputar a ela a responsabilidade pela frustração do contrato. 
Exemplo: “A” programou as férias e comprou um pacote turístico. Três meses antes da 
viagem, é veiculada pela imprensa a notícia de que a empresa de turismo não está cumprindo os 
contratos e passa por dificuldades financeiras. “A”, justificadamente temeroso da impossibilidade 
de viajar no período das suas férias, opta por não assumir o risco e pleiteia a imediata resolução 
do contrato. 
 
Violação positiva do contrato 
Na perspectiva ampliada de inadimplemento, temos que a violação positiva se caracteriza pela 
execução da prestação com inobservância dos deveres de boa-fé, de modo que a prestação não é 
capaz de corresponder às legítimas expectativas do credor. 
Trata-se de um inadimplemento que se verifica mesmo quando o pagamento tenha sido 
realizado.Não é a falta de pagamento que viola o direito de crédito, é a frustração por desrespeito 
a outros aspectos da relação. 
Outro traço importante é que a violação positiva não precisa estar baseada na culpa. Ela 
independe da apreciação de dolo ou culpa, que até pode ter havido, mas não é elemento necessário. 
Aqui se trata de violação da boa-fé em sentido objetivo, do padrão esperado de comportamento, 
probo, diligente e honesto. 
A violação de tais deveres, qualquer deles, repercute, em maior ou menor grau, sobre a 
prestação devida, portanto, sobre o interesse do credor na prestação devida. Será esse “maior ou 
menor grau” que definirá os efeitos do inadimplemento. Sendo assim, não importa se o que resta 
violado é um dever de conduta ou um dever de prestação principal, já que todos eles se incluem no 
mais amplo conceito de prestação devida. 
 
 77 
 
Parte da doutrina nacional tem, entretanto, questionado a real necessidade de se classificar a 
violação positiva como uma terceira modalidade de inadimplemento. Nesse sentido, Gustavo 
Tepedino e Anderson Schreiber: 
 
A amplitude, portanto, do conceito de mora no direito brasileiro torna 
discutível a utilidade, entre nós, da violação positiva do contrato, ou, mais 
tecnicamente, violação positiva da obrigação. Esforços recentes têm sido 
empreendidos no sentido de associá-la à violação de deveres de cooperação 
impostos pela boa-fé objetiva, em construção que, a rigor, dispensaria a 
importação da figura. De outro lado, a releitura funcional do conceito de 
adimplemento, a exigir não apenas o cumprimento da prestação principal, 
mas a realização do escopo comum perseguido pelas partes afigura-se 
suficiente a solucionar as hipóteses de cumprimento defeituoso da 
prestação que, porventura, tenham escapado à noção legal de mora.55 
 
 
 
55 TEPEDINO, Gustavo José Mendes; SCHREIBER, Anderson. Código Civil comentado: direito das obrigações. AZEVEDO, 
Álvaro Villaça (Coord.). São Paulo: Atlas, 2008. p. 343-344. 
 
 
 
 
 
 
 
O Módulo quatro é dedicado ao término da relação contratual, analisada principalmente sob 
o prisma das rupturas antecipadas que, em última análise, são as hipóteses que irão de fato inspirar 
maior cuidado. 
Trataremos da extinção com e sem justa causa, unilateral e por mútuo consentimento, bem 
como hipóteses de ruptura por fato externo à vontade das partes. 
 
Fim da relação contratual 
Modo normal de extinção do contrato 
Cumpridas as obrigações assumidas pelas partes e produzidos os efeitos desejados, estará extinto 
o contrato. A execução é, portanto, o modo natural pelo qual se dá a extinção do vínculo contratual. 
Quando se celebra um contrato, existe um consenso de que será integralmente executado para que se 
alcance o fim legítimo ao qual as partes se propuseram. A extinção normal do contrato viria, portanto, 
por meio do adimplemento, isto é, da execução do programa contratual, alcançando o seu fim social 
e econômico e proporcionando a satisfação das legítimas expectativas. 
Algumas vezes, entretanto, esse acordo é interrompido de maneira anormal, e o contrato é 
prematuramente extinto sem ter produzido os efeitos inicialmente desejados. Essa quebra deve ser 
encarada como uma situação excepcional e deve receber o tratamento adequado, como mecanismo 
inibidor da quebra e incentivador da conservação, sob pena de desacreditar o próprio instituto 
jurídico do contrato aos olhos da sociedade. Todavia, o contrato nem sempre chegará ao fim pelo 
modo natural, o que justifica o tratamento legal conferido ao tema nos arts. 472 a 480, do CCB. 
MÓDULO IV – EXTINÇÃO DO CONTRATO 
 
80 
 
Modos anormais de extinção do contrato 
Qualquer situação que conduza à extinção do contrato sem que seja por meio do adimplemento 
será classificável como anormal. Algumas dessas causas são antecedentes ou concomitantes à formação 
do contrato, enquanto outras são supervenientes à conclusão do negócio. 
 
Causas antecedentes e causas supervenientes de extinção 
As causas antecedentes à formação do contrato são aquelas que podem ensejar a sua anulação, 
como os vícios de consentimento anteriormente tratado, ou que decorram da existência de vício 
redibitório, tema que será visto mais a seguir. 
Cumpre-nos considerar os fenômenos supervenientes da resilição e da resolução do contrato, 
tomando por base o sistema estruturado pelo Código Civil, com as ressalvas específicas do Código 
de Defesa do Consumidor. 
O Código Civil Brasileiro trata da extinção do contrato nos seus arts. 472 a 480, dividindo 
o tema em quatro seções, a saber: do distrato, da cláusula resolutiva, da exceção de contrato não 
cumprido e da resolução por onerosidade excessiva. 
 
Distrato 
A primeira seção cuida da resilição do contrato, por meio da figura do distrato, que pode ser 
bilateral ou unilateral. Resilir o contrato é, de todas as formas de extinção, a mais excepcional. Isso 
se dá porque a resilição independe de justa causa, o que significa que é fruto do exercício de um 
direito potestativo que, em casos especiais, as partes, ou uma delas, podem titularizar. 
 
Resilição bilateral 
Sendo bilateral o distrato, as partes estarão de acordo com o fim do contrato, ambas 
consentirão com o término antecipado da relação contratual justamente por entenderem ser a 
solução que melhor atenderá aos interesses dos envolvidos. Nesse caso, as restrições ao exercício da 
liberdade de distratar estarão relacionadas à ordem pública, como a eventual necessidade de forma 
especial (art. 472, do CCB) e o respeito à função social (art. 421, do CCB). Respeitados os interesses 
de ordem pública, o distrato poderá ser ultimado pelo consenso das partes e pôr fim ao contrato até 
então vigente. 
 
 
 
 81 
 
Resilição unilateral ou denúncia 
Por outro lado, a forma unilateral de distratar, ou resilir, é corretamente prevista pelo art. 
473, do CCB, como sendo modalidade que depende de expressa ou implícita permissão legal, pois 
se assenta em uma posição potestativa de uma das partes que sujeita a outra ao término indesejado 
do contrato. Assim prevê o caput do art. 473: “Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a 
lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denúncia notificada à outra parte”. 
Em se tratando, por exemplo, de contrato de trato sucessivo e vigendo por prazo 
indeterminado, é comum haver a possibilidade de denúncia por qualquer das partes que, não mais 
desejando permanecer na relação contratual, notifica a outra e dá por extinto o contrato. É o que 
ocorre nas relações locatícias, observadas as exigências legais quanto ao prazo mínimo de vigência 
(art. 4º; art. 46, § 2º; art. 47, V; art. 56, todos da Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991). 
Já nas relações de consumo, a solução estabelecida pelo legislador é diferente, uma vez que 
considera a necessidade de proteção da parte vulnerável, o consumidor. Nesse diapasão, o Código 
de Defesa do Consumidor prevê o seguinte: 
 
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais 
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: [...] 
 
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem 
que igual direito seja conferido ao consumidor; [...] 
 
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas 
pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo 
fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir 
ou modificar substancialmente seu conteúdo. [...] 
 
§ 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a 
alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no 
§ 2° do artigo anterior. 
 
Da leitura atenta dos dispositivos supra, pode-se extrair que a resilição unilateral em contratos 
de consumo somente será admitida se: a) não sendo contrato de adesão, o direito couber a ambas 
as partes; e b) sendo contrato de adesão, o direito couber exclusivamente ao consumidor. 
De toda forma, o exercício do direitode denunciar imotivadamente o contrato deverá ser 
analisado sob o ponto de vista da sua compatibilidade com a natureza do contrato, a fim de não 
configurar exercício abusivo de posição contratual ou mesmo nulidade da cláusula resilitória. 
 
82 
 
Multas por distrato 
Cumpre-se atentar para o sistema a ser aplicado no que se refere às penalidades que podem 
ser impostas ao contratante que, potestativamente e sem justa causa, decide pela desistência do 
contrato. Assim, teremos: 
 Desistência depois do pagamento de arras penitenciais – neste caso, será aplicável a regra 
disposta no art. 420, do CCB, que entendemos não colidir com o art. 53, do CDC, pois 
não se trata de resolução do contrato na sua fase de execução, mas, sim, de arrependimento 
em fase antecedente à execução das obrigações. Desde que o sinal dado não seja 
manifestamente excessivo, a desistência imotivada do contratante importará a perda 
integral do sinal dado e o não prosseguimento da relação negocial. 
 Desistência depois do início da execução do programa contratual – nesta hipótese, 
entendemos por inaplicável a regra de arras penitenciais, pois é incompatível o instituto 
com o prosseguimento dos atos de execução do contrato, de modo que a desistência pelo 
adquirente somente será admissível se estiver expressamente assegurada em cláusula 
contratual própria, e poderá ensejar penalidade ao consumidor que dá causa ao fim do 
contrato. Essa penalidade não poderá contrariar o disposto no art. 53, também do CDC, 
ou seja, deverá utilizar critério punitivo-compensatório que não seja a fórmula “perda 
integral dos valores já pagos”. 
 
Limitações ao exercício do direito de denúncia 
Pode ser, ainda, que inexista cláusula de distrato e que o contrato tenha sido celebrado em 
caráter irrevogável e irretratável. Nessa hipótese, não existiria fundamento legal ou contratual que 
assegurasse a mera desistência do negócio, sem motivação legítima fundada em uma das condições 
resolutórias do vínculo. Nesse caso específico, o distrato dependeria de consenso da outra parte, que 
se poderia recusar e preferir a execução forçada do contrato. 
Por outro lado, pode haver a previsão do direito de denúncia, mas o seu exercício se mostra 
incompatível com os investimentos realizados de boa-fé pela outra parte, importando possível 
limitação ao exercício do direito, na forma do parágrafo único do art. 473, do CCB. 
 
Cláusulas resolutivas 
Cláusula resolutiva é aquela que fundamenta hipótese de extinção motivada do contrato. Tal 
cláusula pode ser convencionada de comum acordo entre as partes, introduzindo condição 
resolutiva ao negócio, ou pode ter o seu fundamento em causa juridicamente legítima, a ser 
apreciada pelo juiz no caso concreto. 
 
 83 
 
A segunda seção do Código Civil Brasileiro sobre o tema da extinção do contrato versa sobre a 
resolução motivada pelo inadimplemento (art. 475), estabelecendo a necessidade ou não de intervenção 
judicial de acordo com a existência ou inexistência de cláusula resolutiva expressa (art. 474). 
Nesse diapasão, qualquer dos contratantes pode dar causa, por meio do inadimplemento 
inescusável das obrigações contratuais, à extinção do contrato, com a sua conversão em perdas e 
danos em favor da parte inocente. 
É essencial compreender que essa situação difere completamente da resilição unilateral, pois 
aquela dispensa motivação legítima, bastando tão somente o não querer de uma das partes. Logo, 
se na resilição unilateral quem decide pelo fim do contrato é quem deve compensar a outra parte; 
neste caso de inadimplemento, aquele que opta pela resolução é quem deve ser indenizado. 
Se o atraso no cumprimento do contrato é breve e o termo não é essencial à utilidade da 
prestação, a questão deve ser tratada como simples mora, não ensejando a resolução do contrato, 
mas apenas os encargos moratórios, na forma do art. 395, caput, do CCB. Todavia, se o atraso é 
substancial, o contratante poderá considerar o inadimplemento como absoluto (art. 395, parágrafo 
único, do CCB) e optar pela resolução do contrato (art. 475, do CCB). 
 
Cláusula resolutiva tácita 
Não havendo cláusula resolutiva expressa, mas sendo grave o inadimplemento, a parte 
prejudicada pode requerer a extinção motivada do contrato, a restituição dos valores pagos, além 
de perdas e danos que couber. Para tanto, será indispensável a interpelação judicial para o 
reconhecimento da justa causa, como determina o art. 474, do CCB. 
 
Cláusula resolutiva expressa 
Havendo cláusula resolutiva expressa e estando caracterizado o implemento da condição 
estabelecida, tornar-se-á dispensável a propositura de ação com pedido resolutório, uma vez que 
este se operará de pleno direito (art. 474, do CCB). 
 
Cláusula resolutiva e interpelação prévia 
Mesmo nos casos em que exista cláusula resolutiva expressa, o legislador pode exigir que seja 
promovida a prévia interpelação do devedor para que este tenha uma oportunidade final de purga 
da mora antes da resolução do contrato. 
É o que ocorre, por exemplo, na alienação fiduciária em garantia e no compromisso de 
compra e venda de bens imóveis. 
 
 
84 
 
Cláusula resolutiva e adimplemento substancial 
Outro aspecto que deve ser considerado é a perda de eficácia da cláusula resolutiva quando 
se está diante do denominado adimplemento substancial. Com a ampliação do sentido de 
adimplemento para compreender a noção de satisfação dos interesses do credor e do 
inadimplemento como sendo sinônimo de frustração desses mesmos interesses, tem-se que o 
adimplemento substancial se caracteriza pela satisfação dos interesses do credor, apesar da 
inexecução parcial da obrigação. 
Tendo sido de mínima importância o inadimplemento e tendo o credor alcançado 
substancialmente os seus objetivos, então, não haverá mais que se falar em inadimplemento absoluto 
e, por conseguinte, em resolução motivada do contrato. 
 
Princípio da conservação do contrato 
O Princípio da Conservação e os institutos correlatos 
O princípio da conservação visa à manutenção dos efeitos do negócio sempre que possível, 
de modo que as nulidades não o invalidem por completo se for viável o aproveitamento, ao menos 
parcial, do seu conteúdo. 
Entre os diversos institutos jurídicos que servem ao princípio da conservação, como a 
confirmação (art. 172, do CCB), a conversão formal (art. 183, do CCB), a redução (art. 184, do 
CCB) e a revisão ou modificação judicial (art. 157, § 2º, do CCB), para o propósito desta obra 
merece destaque o instituto da conversão substancial ou objetiva do negócio jurídico previsto no 
art. 170, do diploma civil. 
 
A Confirmação do Negócio Jurídico 
O instituto mais comum ligado ao Princípio da Conservação é o da Confirmação. Por meio 
dele é possível resguardar a eficácia de contratos, inicialmente, anuláveis por algum defeito sanável 
ou pela ausência de anuência de terceiro, quando exigida por lei. 
Por se tratar de instituto aplicável somente aos negócios anuláveis, pois baseia-se no poder 
das partes de disporem de seus interesses, envolve hipóteses em que a Ordem Pública não se 
encontra ameaçada, bastando que a parte interessada ou prejudicada prefira a manutenção do 
negócio à sua anulação, manifestando-se de forma expressa ou tácita nesse sentido. 
 
A Conversão Formal 
Hipótese menos comentada entre os institutos jurídicos relacionados ao Princípio da 
Conservação. Trata-se de um mecanismo pelo qual se aproveita o objeto da manifestação de 
vontade, desprezando-se somente a formalidade defeituosa com que foi realizado o ato. 
 
 85 
 
Para tanto, é indispensável que a forma defeituosa não seja essencial ao contrato que, 
portanto, poderia ter sido realizado de forma diversa sem prejuízo à sua validade. Dessa forma, a 
mera nulidade do instrumento não invalida o seu conteúdo, se a forma não for obrigatória. 
 
A Conversão Substancial 
Especialmente se considerarmos a validade do contrato preliminar celebrado por instrumento 
particular(art. 462, do CCB), a possibilidade de conversão de um negócio nulo por ausência de 
forma especial, em um contrato preliminar válido e apto a produzir efeitos, é sem dúvida um 
instrumento de grande valia na conservação do contrato. 
O instituto da conversão substancial do negócio jurídico requer a compatibilidade entre o 
objeto que resulta da conversão e a vontade efetivamente declarada pelas partes, de modo que se 
possa supor que os contratantes teriam querido esse negócio se houvessem previsto a nulidade, bem 
como que o conteúdo do negócio nulo sirva de suporte fático para o novo negócio que resulta da 
conversão. Presentes os pressupostos, o juiz converterá o negócio em decisão que operará efeitos 
retroativos à data da sua celebração, a fim de que a declaração de nulidade do negócio original não 
afaste os efeitos compatíveis com aquele no qual se converteu. 
Por meio da conversão, a função social e econômica do negócio restará preservada, como 
também estarão preservadas as expectativas legítimas das partes compatíveis com a boa-fé, enquanto 
a não conversão conduziria à declaração de nulidade e ao retorno das partes ao estado anterior ao 
da celebração do negócio. 
 
Fase pós-contratual 
Garantias pós-cumprimento do contrato 
Como visto alhures, os deveres de probidade e de boa-fé são exigíveis antes, durante e depois 
do contrato. Desse modo, pode-se reconhecer e responsabilizar um dos contratantes por violação 
pós-contratual. Tal violação se caracteriza quando, depois da extinção do contrato, um dos ex-
contratantes adota comportamento contrário à boa-fé, que produz efeito prejudicial ao outro ex-
contratante, ensejando responsabilidade por um contrato findo. 
Além disso, o padrão de boa-fé não será uniforme para sempre, ele vai variar de acordo com 
a vida em sociedade. 
Exemplo: na década de 1990, uma montadora lançou um automóvel. Naquela época, cada 
montadora só lançava um modelo por ano. A montadora lançou outro modelo completamente 
diferente no mesmo ano. Os consumidores que compraram o primeiro modelo no início do ano 
tiveram os seus automóveis muito depreciados, acima do esperado. Naquela oportunidade, o STJ 
condenou a montadora, pois o que aconteceu não era esperado pelos consumidores, era totalmente 
 
86 
 
surpreendente. Causou um prejuízo pós-contratual. Depois disso, essa prática se tornou frequente, 
vários modelos foram lançados no mesmo ano, de modo que hoje já não seria uma surpresa, não se 
configurando como violação. 
 
Vício redibitório 
Vícios redibitórios são defeitos, imperfeições ou inadequações que tornam a coisa imprópria 
ao uso a que se destina ou lhe diminuem o valor e que, sendo ocultos, não poderiam ser percebidos 
no momento da tradição pelo adquirente. Considera-se oculto o vício em relação ao padrão de 
diligência normal. 
A sujeição do alienante, em relação aos pedidos de redibição ou de abatimento de preço por 
vício redibitório, independe de dolo ou culpa deste. Porém, se o alienante sabia da existência do 
vício e dolosamente o ocultou, responderá também por perdas e danos. A responsabilidade 
permanece mesmo que a coisa alienada deixe de existir em razão do vício (art. 444, do CCB). 
O direito do adquirente de redibir o contrato ou exigir o abatimento proporcional do preço 
é potestativo, portanto, sujeito a prazo de natureza decadencial. Dessa forma, as ações edilícias 
redibitória e quanti minoris devem ser interpostas antes do término do prazo, sob pena de extinção 
do próprio direito. 
O prazo para o exercício do direito, no Código Civil, é de 30 dias a contar da tradição 
(entrega), conforme art. 445, do CCB, em se tratando de bens móveis. Em se tratando de vício 
oculto de difícil constatação, o prazo de 30 dias será contado da descoberta do respectivo 
vício, desde que essa descoberta se dê no prazo de garantia, de até 180 dias da tradição, conforme 
art. 445, § 1º, do CCB. 
Para os bens imóveis, o prazo para o exercício do direito é de um ano, a contar da tradição 
(entrega), conforme art. 445, do CCB, e, em se tratando de vício oculto que pela sua natureza ou 
extensão não puder ser constatado antes, o prazo de um ano será contado da descoberta, desde que 
esta ocorra dentro da garantia legal de um ano, contada da tradição (art. 445, § 1º, do CCB). 
 
Evicção 
Evicção é a perda da coisa em virtude de direito alheio. Significa que o alienante transferiu 
um direito para o adquirente que posteriormente foi contestado por terceiro e mostrou ser o pior 
direito. Quem aliena é responsável pela evicção, e essa responsabilidade é objetiva, pois independe 
de culpa (art. 450, do CCB). 
Acrescente-se que o alienante responde pelo preço de mercado no momento da evicção, 
conforme o art. 450, parágrafo único, do CCB. Por fim, as partes podem negociar a extensão dessa 
garantia ou mesmo excluí-la do contrato, na forma dos arts. 448 e 449, do CCB. 
 
 
 
 87 
 
REFERÊNCIAS 
Bibliográficas 
AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Comentários ao Novo Código Civil: da extinção do contrato. 
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HORA NETO, João. O princípio da função social do contrato no Código Civil de 2002. Disponível 
em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/8262/o-principio-da-funcao-social-do-contrato-no-
codigo-civil-de-2002. Acesso em: abr. 2024. 
 
Jurisprudenciais 
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 95539/SP. Quarta Turma. Relator: Ruy Rosado de 
Aguiar. DJ, 14 de outubro de 1996. p. 39.015. 
 
______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 95539/SP. Quarta Turma. Relator: Ruy Rosado de 
Aguiar. DJ, 14 de outubro de 1996. p. 39.015. 
 
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível 591028295. Quinta Câmara Cível. 
Relator: Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Julgado em 6 de junho de 1991. 
 
 
90 
 
PROFESSOR-AUTOR 
ANDRÉ ROBERTO DE SOUZA MACHADO 
FORMAÇÃO ACADÊMICA 
 Mestre em Direito das Relações Econômicas pela 
Universidade Gama Filho (Rio de Janeiro, Brasil). 
EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL 
 Sócio sênior e fundador do escritório SMGA Advogados, 
que atua, principalmente, na área de Direito Civil, com 
ênfase em contratos e em Direito Patrimonial. 
 Coordenador do Núcleo de Direito Civil do Instituto 
Brasileiro de Direito dos Negócios (IBDN). 
 Membro do Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr). 
 Professor de Direito Contratual dos programas de pós-
graduação da Fundação Getulio Vargas (LLM e MBA). 
 Expositor da Escola Nacional da Magistratura (ENM) e da Escola da Magistratura do 
Estado do Rio de Janeiro (Emerj). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
https://www.instagram.com/fgv.educacaoexecutiva/
https://www.linkedin.com/school/fgv-educacaoexecutiva/
	INTRODUÇÃO
	SUMÁRIO
	MÓDULO I – FUNDAMENTOS DO DIREITO CONTRATUAL
	Negócio denominado contrato
	Fato jurídico, ato jurídico e negócio jurídico
	Importância do contrato na sociedade
	Contrato como operação econômica
	Autonomia privada
	Contrato como fruto da vontade das partes
	As razões objetivas e subjetivas de contratar
	Os cuidados com a manifestação da vontade: a clareza de propósitos
	Os defeitos da manifestação de vontade
	Limites à liberdade contratual
	Contrato como instrumento balizado por uma função social
	Contrato como processo de colaboração entre as partes
	Tutela da confiança
	O problema
	Função social do contrato
	Expectativas da coletividade
	Limites impostos pela função social
	Tutela externa do crédito e terceiro ofensor
	Boa-fé objetiva
	Tríplice função da boa-fé
	Figuras parcelares da boa-fé
	Exigência de boa-fé nas diversas fases do processo contratual
	MÓDULO II – NEGOCIAÇÃO E FORMAÇÃO DO CONTRATO
	Processo contratual
	Obrigação como processo dinâmico
	Fases do processo contratual
	Fase pré-contratual
	Etapa negociatória: tratativas e punctação
	Documentos pré-contratuais
	Etapa decisória: proposta, contraproposta e aceitação
	Responsabilidade civil pré-contratual
	Formação massificada dos contratos
	Contrato de adesão ou por adesão
	Oferta e adesão
	Práticas comerciais abusivas
	Contrato preliminar ou pré-contrato
	Contrato preliminar e contrato definitivo
	Direito de arrependimento e irretratabilidade
	Execução forçada do contrato preliminar
	O registro do contrato preliminar
	Conteúdo do contrato
	Elementos essenciais
	Cláusulas contratuais gerais e especiais
	Elementos naturais
	Contratos eletrônicos
	Conceito de contrato eletrônico
	Classificação dos contratos eletrônicos
	Princípios aplicáveis aos contratos eletrônicos
	Disciplina jurídica no Brasil
	Smart contracts
	MÓDULO III – GESTÃO E DESENVOLVIMENTO DO CONTRATO
	Fase contratual
	Eficácia do contrato entre as partes: execução das obrigações
	Tempo do pagamento
	Vencimento antecipado
	Lugar do pagamento
	Eficácia do contrato em relação a terceiros
	Estipulação em favor de terceiro
	Promessa de fato de terceiro
	Contrato com pessoa a declarar
	Garantias prestadas por terceiros
	Desequilíbrio econômico do contrato
	Contratos comutativos e aleatórios
	Desequilíbrio originário: a assunção de obrigação excessivamente onerosa
	Desequilíbrio superveniente: risco inerente e quebra da sinalagma
	Revisão do contrato
	Inadimplemento contratual
	Inexecução e inadimplemento
	Mora e consequências
	Inadimplemento absoluto
	Inadimplemento antes do termo
	Violação positiva do contrato
	MÓDULO IV – EXTINÇÃO DO CONTRATO
	Fim da relação contratual
	Modo normal de extinção do contrato
	Modos anormais de extinção do contrato
	Causas antecedentes e causas supervenientes de extinção
	Distrato
	Resilição bilateral
	Resilição unilateral ou denúncia
	Multas por distrato
	Limitações ao exercício do direito de denúncia
	Cláusulas resolutivas
	Cláusula resolutiva tácita
	Cláusula resolutiva expressa
	Cláusula resolutiva e interpelação prévia
	Cláusula resolutiva e adimplemento substancial
	Princípio da conservação do contrato
	O Princípio da Conservação e os institutos correlatos
	A Confirmação do Negócio Jurídico
	A Conversão Formal
	A Conversão Substancial
	Fase pós-contratual
	Garantias pós-cumprimento do contrato
	Vício redibitório
	Evicção
	REFERÊNCIAS
	Bibliográficas
	Eletrônicas
	Jurisprudenciais
	PROFESSOR-AUTOR
	ANDRÉ ROBERTO DE SOUZA MACHADO
	FORMAÇÃO ACADÊMICA
	EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL