aula_15(4)

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AULA 1
NOME DA DISCIPLINA
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NOME DA DISCIPLINA
Ronald Dworkin: a questão dos princípios 
CURSO DE DIREITO
AULA 6
Caso concreto da aula:
Caso 1 – Os princípios
1 – Como Ronald Dworkin propõe uma distinção entre princípios e política?
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Ronald Dworkin: a questão dos princípios 
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Caso 2 – Aborto de fetos anencéfalos: relator quer ir ao STF em junho (Extraído de: OAB - Rio de Janeiro  -  19 de Abril de 2009)   
Com base nas ideias  de Ronald Dworkin, elabore uma pesquisa sobre o caso  acima mencionado e a decisão do STF a respeito, argumentando a partir da lógica do autor mencionado.
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Ronald Dworkin: a questão dos princípios 
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Ronald Dworkin é um filósofo do Direito norte-americano, professor de Teoria Geral do Direito que pretende elaborar uma interpretação dos princípios e direitos fundamentais como uma tentativa de construir uma teoria geral do direito de orientação construtivista.
Este autor elaborou uma crítica ao direito na visão construída pelo positivismo, segundo a qual o direito poderia ser compreendido fora do horizonte da moralidade. Assim, observou ser impossível determinar o que é o direito, sem recorrer a considerações morais e políticas.
Vamos conhecê-lo?
 
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Obras:
Levando os direitos a sério (1977) 
O império do direito (1986)
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Ronald Dworkin afirma que a tese positivista promoveu uma separação entre fatos e valores. Uma visão equivocada do direito. Nesse sentido, sustentou que as decisões judiciais adequadas devem se basear na melhor interpretação moral das práticas em vigor na sociedade (DALL’AGNOL, 2005).
Para este filósofo do direito, na prática dos tribunais a distinção entre direito e moral não é clara como sustentam os positivistas. A moral intervém no direito (CALSAMIGLIA, 1984)
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Positivismo jurídico deve ser entendido como a corrente que entende ser o Direito restrito às normas positivadas e, juspositivismo como a doutrina que prega a formalização do Direito em um sistema fechado e hierárquico das normas produzidas de acordo com o processo legislativo (FARIA, 2007, p. 33).
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Como defensor de um liberalismo político, Dworkin associou à teoria do direito uma teoria da justiça em que as decisões devem se basear na tese segundo a qual todas as pessoas são iguais enquanto pertencem ao gênero humano, independente das diferenças sociais, econômicas e estilos de vida. Com Rawls, observou que todos devem ser tratados com igual consideração e procurou caminhos para compatibilizar igualdade e liberdade (DALL’AGNOL, 2005).
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Dworkin procura mostrar que liberdade e igualdade se complementam e, em seu modo de conceber a igualdade, a coloca como fundamento do liberalismo. É, nesse ponto, que alguns autores o consideram um teórico do igualitarismo liberal(DALL’AGNOL, 2005).
Relembrando:
Kant – A liberdade tem prioridade e figura como fundamento das ações políticas e jurídicas.
Aristóteles/Mill – a igualdade é a base da justiça.
Rawls – a liberdade é princípio mais importante.
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Qual a noção de igualdade relevante para a sua compreensão do Direito?
Dworkin não concordou com a prioridade do princípio da liberdade em Rawls e defende que o que fundamenta o princípio da justiça é o direito originário de cada um de ser respeitado e considerado de modo igualitário. Portanto defende que a igualdade é o que confere legitimidade ao princípio da justiça (DALL’AGNOL, 2005).
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Afirma, ainda, que os direitos individuais encontram legitimidade se forem concebidos como necessários à proteção da igualdade. E neste ponto subordina os direitos individuais à concepção de igualdade de respeito e consideração.
O fato é que este autor nega a possibilidade de conflito entre direitos individuais e bem-estar social e, neste entendimento, se afigura a sua crítica ao pensamento do utilitarismo em que o bem-estar de um indivíduo não poderá ultrapassar o bem-estar geral.
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Vamos pensar num exemplo?
Imagine um grupo de pessoas que decidem criar uma sociedade para praticar esportes. Criam a sociedade, seu estatuto e estabelecem que as decisões devem resultar do acordo da maioria. Assim, decidem por unanimidade construir uma quadra de tênis e, em seguida decidem por maioria que um dos associados, do sexo feminino, não poderá jogar porque não querem mulheres na quadra de tênis. A regra estabelecida pela maioria é justa? Se for aceita, que sentido terá o princípio da igualdade?
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Na visão de Dworkin, uma teoria que leve os direitos a sério não considerará este acordo válido porque a pessoa discriminada tem um direito individual que deverá prevalecer frente aos interesses da maioria. O direito a não ser discriminado adquire relevância frente aos bens coletivos e somente será um autêntico direito se pode vencer a maioria (CALSAMIGLIA, 1984, p. 18).
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Os utilitaristas refutam a tese segundo a qual haveria uma primazia dos direitos individuais sobre o bem comum, pois focalizaram a maximização da felicidade geral. Tese descartada por Dworkin.
Mas o que ele compreendeu por igualdade?
Para Dworkin, igualdade é a base de sustentação da noção de direitos individuais. Por isso, por igualdade política encontramos um modo de tratar os cidadãos, ou seja, mostrar a mesma consideração e respeito a todos.
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É nesse contexto que afirma na obra Levando os direitos a sério (Taking rights seriously) que a igualdade é a premissa básica da sua filosofia política. Compreendendo igualdade como igualdade de consideração e respeito recíprocos e a partir deste direito justifica os direitos legislativos, econômicos e políticos. Observe-se que Dworkin não nega a liberdade, mas a considera um direito derivado do direito de igualdade.
Uma democracia representa um modo igualitário de decidir e, nesse horizonte, os direitos políticos são justificados a partir da igualdade materializada nas decisões democráticas.
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Por que afirmou que o direito se assemelha à arte?
Para Dworkin, a semelhança está no fato de que o direito não é uma ciência exata, não decorre da interpretação da letra da lei, mas de sua compreensão à luz de princípios fundamentais.
O direito se caracteriza por ser uma atividade interpretativa
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Dworkin observa que não existe no mundo jurídico uma resposta exata para as questões controvertidas e casos difíceis.
Caso controvertido seria aquele em que não há argumentos absolutos e finais para uma decisão em que há mais de um princípio válido que poderia ser invocado. Ou poderá ocorrer a ausência de princípios válidos para o caso.
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Vamos ver mais um exemplo?
Imagine-se vivendo
em um país em que a Constituição garanta direitos básicos incluindo a proteção às mais diferentes formas de ação autônoma. Num dos Estados integrantes desse país emite-se uma lei segundo a qual a vida é sagrada, proibindo-se o aborto, salvo nas hipóteses para salvar a vida da gestante.
Pergunta-se: esta lei poderia ser declarada inconstitucional? Há uma garantia constitucional para as ações autônomas, logo fere o direito da mulher de livremente decidir sobre questões que afetam diretamente o seu corpo.
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Esta lei não estaria ferindo a autonomia concedida pela Constituição? Como um Juiz desse Estado poderia decidir na hipótese de uma cidadã solicitar autorização para o aborto, fundamentando seu pedido em princípios constitucionais e argumentando que o feto é portador de doença gravíssima.
O direito a escolha autônoma 
X 
o direito à vida do feto
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Para Dworkin, a essência do direito depende de uma hermenêutica. As leis são vagas e sempre haverá espaço para livre interpretação. 
Como se decide uma questão controvertida? 
Direito é um fenômeno político
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Normas, diretrizes e princípios:
A crítica de Dworkin ao positivismo se fundamenta na distinção entre normas, diretrizes e princípios. O positivismo é normativo e se limita às normas.
Diretrizes = são objetivos sociais que devem ser alcançados e que são considerados socialmente benéficos.
Princípios = fazem referência à justiça e à equidade.
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No que se refere às normas, são aplicáveis ou não. Os princípios oferecem razões para decidir num determinado sentido. Estes fornecem um conteúdo às normas de maneira que a sua literalidade poderá ser desatendida quando violar um princípio que, no caso específico, se considera como importante.
Dworkin observa um raciocínio jurídico (moral) que invoca e utiliza princípios (morais). E assim assinala que a experiência jurídica constituída por normas, diretrizes e princípios é suficiente para dar uma resposta adequada a um caso difícil (FARIA, 2009).
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Dworkin utiliza-se do termo princípio para indicar o conjunto de padrões que não são regras, e, por vezes, faz uma distinção entre princípios e políticas (FARIA, 2007, p. 33).
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Denomino ‘princípio’ um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade. 
Denomino ‘política’ aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, em geral uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade [...]
Os argumentos de princípio são argumentos destinados a estabelecer um direito individual; os argumentos de política são argumentos destinados a estabelecer um objetivo coletivo. Os princípios são proposições que descrevem direitos; as políticas são proposições que descrevem objetos” (DWORKIN, 2007, p. 36 )
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A aplicação de tais princípios não é automática, exige o raciocínio jurídico integrado em uma teoria coerente, construída para que possa oferecer uma resposta correta.
Assim, sustenta que na hipótese de lacunas ou contradições, o juiz não tem liberdade porque está sendo determinado por princípios que não se confundem com pseudo regras.
Para ele, a discricionariedade comprometeria os direitos individuais (CALSAMIGLIA, 1984).
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Segundo Renato L. M. de Faria, em nosso país os princípios fazem parte do ordenamento jurídico e estão submetidos axiologicamente à sociedade política, o que dá maior força ao argumento de Dworkin (2009, p 34).
ATENÇÃO
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A distinção entre os princípios e regras é de natureza lógica. As regras são aplicáveis ou não. São válidas ou não. Os princípios, como são uma aproximação entre o direito e a moral, teriam lugar na resolução dos casos difíceis (FARIA, 2009, p. 35)
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Qual seria a função da teoria do direito para Dworkin?
 
A função de reduzir a incerteza do direito. Teria, assim, um aspecto descritivo e prescritivo, não apenas vinculado ao conhecimento do que é o direito, mas para auxiliar o juiz.
Nas hipóteses de casos difíceis permite que o juiz decida com fundamento racional. A teoria se afigura como fundamento de validade das teses de uma resposta correta a um caso.
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Por isso, Dworkin retomou os casos difíceis para mostrar que sua teoria é capaz de justificar e explicar tais situações, afastando-se da tese de Hart da discricionariedade do juiz. 
Dworkin entende que os juízes não estão legitimados a legislar nos casos difíceis. Deve-se exigir que busquem critérios a partir de teorias que justifiquem a decisão. Devem recorrer aos princípios ( sem considerar uma hierarquia entre eles). Sendo certo dizer que são princípios dinâmicos, mudam com grande rapidez (CALSAMIGLIA, 1984).
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Como observa Calsamiglia (1984, p.17) no prólogo da obra de Dworkin, “A garantia dos direitos individuais é a função mais importante do sistema jurídico. O direito não é nada além de um dispositivo que tem como finalidade garantir os direitos dos indivíduos frente às agressões da maioria e do governo”.
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O que Dworkin sugere quando há conflitos entre princípios?
Dworkin reconhece a possibilidade de conflitos em sociedades pluralistas, mas sustenta que em tais hipóteses não se deve deixar ao arbítrio de um juiz. Neste caso deverá prevalecer aquele que tenha maior força de convicção. A tarefa do juiz será a de justificar racionalmente o princípio eleito para se alcançar a resposta correta.
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Qual o modelo judicial de Dworkin?
É o denominado de “modelo da resposta correta” em que o juiz carece de discricionariedade. Neste modelo a resposta corresponde à teoria que é capaz de justificar da melhor forma os materiais jurídicos vigentes.
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Quais os problemas que este modelo poderia evitar?
1 – que o juiz se afigure como legislador;
2 – é compatível com a separação dos poderes, evita que o juiz se afaste da função de garantidor de direitos;
3 – se afasta do modelo silogístico em que o Juiz tem uma tarefa lógico-mecânica (subsumir um caso a uma norma preestabelecida);
4 – evita que os juízes fundamentem as decisões dos casos difíceis em objetivos sociais ou diretrizes políticas.
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Segundo Faria (2009), a importância da interpretação é interessante, pois alerta Dworkin que as decisões judiciais estão vinculadas mais ao posicionamento social e ideológico do juiz do que às normas.
O enfoque principiológico tem por finalidade identificar a existência de preceitos
morais no seio do Direito, para dar uma resposta correta aos casos difíceis.
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“As teorias interpretativas de cada juiz se fundamentam em suas próprias convicções sobre o ‘sentido’ – o propósito, objetivo ou princípio justificativo – da prática do direito como um todo, e essas convicções serão inevitavelmente diferentes, pelos menos nos detalhes, daqueles de outros juízes”. “(...) Juízes diferentes pertencem a tradições políticas diferentes e antagônicas, e a lâmina das interpretações de diferentes juízes será afiada por diferentes ideologias” (DWORKIN, 2007, p. 110). 
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Segundo Faria (2009, p. 39/40), a tese de Dworkin se amolda ao que acontece no Judiciário Trabalhista brasileiro que é desafiado a interpretar qual é o princípio jurídico trabalhista aplicável a cada caso.
Vamos ver um exemplo?
ATENÇÃO
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Caso concreto: 
Uma empresa, do setor bancário, implementa um plano de cargos e salários fixando, dentre outros pontos, uma comissão para o exercício de certas funções “de confiança”, com jornada superior a 6hs/dia, cujo aceite do empregado é livre; a pretensão exordial é de pagamento da 7ª e 8ª horas trabalhadas como extras; no caso julgado restou provado que o exercício daquela função não exigia uma fidúcia especial; o TST entendeu que o pagamento de uma gratificação para o ocupante de um cargo que não exige confiança especial não gera direito à extensão da jornada do bancário além da sexta diária (FARIA, 2009, p. 39/40).
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Caso concreto: 
A decisão enfocada assenta-se no princípio da integridade do direito, pois os princípios da (1) irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas e da (2) primazia da realidade são oriundos da exploração do homem pelo homem, propiciada pelo laissez-faire, laissez-passer, e os excessos provocados pela abstrata igualdade meramente jurídica entre os indivíduos fatores que conduziram, no bojo do Estado Social, à consolidação e institucionalização do direito do trabalho. Em outras palavras, este ramo do direito surgiu (e continua) exatamente com o desafio de controlar os exageros do capitalismo no Estado Liberal (FARIA, 2009, p. 39/40).
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Concluindo: 
Ronald Dworkin é um filósofo do direito que participa ativamente do debate público através de artigos, ensaios que se dirigem a temas morais e políticos como aborto, eutanásia, democracia, liberdade religiosa, dentre outros.
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Referências
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AULA 6
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. 
______. O império do direito. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. 
______. Uma questão de princípio. 2.ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. 
CALSAMIGLIA, A. Prologo. In: DWORKIN, R. Los derechos em serio. España: Editorial Ariel, 1984. p. 9-27.
DALL’AGNOL, D. O igualitarismo liberal de Dworkin. Kriterion. Belo Horizonte, v. 46, nº 111, jan/jun. 2005.
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Referências
CURSO DE DIREITO
AULA 6
FARIA, R. L.M. de. Entendendo os princípios através de Ronald Dworkin. Revista Jurídica UNIGRAN. Dourados, MS, v. 11, nº 22, Jul/Dez. 2009.
IKAWA, Daniela R. Hart, Dworkin e discricionariedade. Lua Nova [online]. 2004, n.61, pp. 97-113. ISSN 0102-6445.
GUEST, Stephen. Ronald Dworkin. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
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