Medidas Cautelares e Prisões

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Cautelares Pessoais e Prisões
As medidas cautelares são medidas de natureza urgente que visam assegurar a eficácia do processo e que são concedidas de forma incidente.
Espécies de Medidas Cautelares
Juiz não pode decretar nenhuma cautelar de ofício seja de natureza pessoal ou de natureza patrimonial ou de natureza probatória.
a) Medidas cautelares de natureza patrimonial (ou medidas cautelares reais): são aquelas relacionadas à reparação do dano e ao perdimento de bens como efeito da condenação transitada em julgado. Como o processo penal é extremamente moroso, o patrimônio do acusado, muito provavelmente, não ficará intacto esperando a condenação ao final do procedimento, em razão disso podem ser decretadas medidas cautelares patrimoniais como, por exemplo, arresto, hipoteca e sequestro de bens (125, CPP).
CPP, art 125: “Caberá o sequestro dos bens imóveis, adquiridos pelo indiciado com os proventos da infração, ainda que já tenham sido transferidos a terceiro.”
b) Medidas cautelares de natureza probatória: são aquelas que visam evitar o perecimento de uma fonte de prova, assim como resguardar a produção dos meios de prova. Exemplos:
· Busca domiciliar;
· Interceptação telefônica (interceptação ambiental – Pacote Anticrime).
· Depoimento prestado por pessoa acometida por alguma enfermidade.
· Lei de proteção às testemunhas.
c) Medidas cautelares de natureza pessoal: são aquelas medidas restritivas ou privativas da liberdade de locomoção adotadas contra a pessoa do investigado (ou acusado).
Exemplo de medida cautelar que priva a liberdade: prisão cautelar.
Exemplo de medidas cautelares pessoais restritivas - Cautelares diversas da prisão.
No sistema antigo (bipolar), o juiz possuía apenas duas opções: prisão cautelar ou liberdade provisória com fiança. Porém, a Lei 12.403/2011 introduziu, no CPP, as chamadas cautelares diversas da prisão, acabando com a bipolaridade e dando ao juiz um maior leque de possibilidades.
Medidas cautelares diversas da prisão (319, cpp):
Hipóteses
I) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; 
II) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; O juiz tem que especificar o local proibido.
III) proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV) proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
· A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.
V) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI) suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
· Pode ser utilizada para outras finalidades. Ex: afastar um servidor público que está destruindo provas.
VII) internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência OU grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) E houver risco de reiteração;
· Como se trata de uma medida urgente, não é necessário esperar o laudo.
VIII) fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX) monitoração eletrônica. 
Jamais poderão ser aplicadas como uma consequência automática pois estão sujeitas aos pressupostos previstos.
A regra quanto às cautelares diversas da prisão é que, para a sua decretação, seja necessária a cominação de pena privativa de liberdade.
Aplicação
Em regra, as medidas cautelares dos arts. 319 e 320 do CPP podem sem aplicadas de modo isolado ou cumulativo, a depender do caso concreto.
· Exceção: a internação provisória: Se o indivíduo está sendo privado de sua liberdade de locomoção, não há lógica em aplicar outras medidas cautelares diversas da prisão.
Critérios para aplicação das medidas cautelares diversas
Quanto à intensidade e à qualidade da medida cautelar aplicada, os seguintes critérios devem ser observados (art. 282, II, do CPP): 
a) Gravidade do crime; 
b) Circunstâncias do fato; 
c) Condições pessoais do indiciado ou acusado.
Pressupostos:
1º) “Fumus comissi delicti” –fumus boni iuris no Processo Civil (fumaça do bom direito): a plausibilidade do direito de punir, evidenciado pela prova da existência do crime e pelos indícios de autoria ou de participação.Ou seja, é necessário um juízo de certeza quanto a existência de crime e, pelo menos, um juízo de probabilidade quanto à autoria ou participação.
2º) “Periculum libertatis” – perigo que a liberdade do acusado representa para as investigações ou para a instrução (conveniência da instrução) para a aplicação da lei penal e para a segurança da coletividade- ordem pública ou econômica (evitar infrações penais).
Outros pressupostos:
· Prisão Preventiva: “Ultima ratio”- Somente quando não for cabível a substituição por medida cautelar diversa. 
· Cautelares Diversas da Prisão: “Prima Ratio”- É necessário verificar se a infração penal comina pena privativa de liberdade seja de forma isolada, alternada ou cumulada.
Cláusula de Reserva de Jurisdição
Em regra, elas estão sujeitas à cláusula de reserva de jurisdição.
· Na fase investigatória o juiz das garantias.
· Na fase processual o juiz da instrução e julgamento é o responsável por decretar as medidas cautelares.
Exceções:
	1ª) Prisão em flagrante.
	2ª) Concessão de fiança – Essa hipótese está elencada no art. 319 do CPP como uma das cautelares diversas da prisão.
Proibição de decretação de ofício
Juiz não pode decretar medidas cautelares de ofício em razão da imparcialidade.
· Fungibilidade: Desde que o juiz seja provocado, é possível a aplicação de medida cautelar diversa da requerida ou ainda de decretação de prisão cautelar ou vice-versa.
· Revogação: É possível a revogação de ofício.
· Redecretação: Discussão:
· 1ª Corrente: Possível pois há previsão legal.
· 2ª Corrente: Não é possível em razão de uma interpretação sistemática. Posição de Renato Brasileiro.
Lei Maria da Penha – Decretação de preventiva de ofício
Na Lei há a previsão que o juiz pode decretar de ofício.
1ª Corrente: Válido pelo princípio da Especialidade.
2ª Corrente: Não é válido. Entendimento que prevalece.
Medida Cautelar de Ofício na Pronúncia ou Sentença Condenatória Recorrível: 
Para Renato Brasileiro é possível pois: 
 1º) O Pacote Anticrime não alterou os art. 387, §1º e art. 413, §3º do CPP (dispositivos que cuidam da prisão preventiva por ocasião da pronúncia e da sentença).
 2º) No momento da pronúncia ou no momento da condenação, o juiz já está externalizando a convicção dele no caso concreto (esgotamento da jurisdição). 
· Afastamento do lar pela autoridade policial na violência doméstica nos casos de Municípios que não são sede de comarca: STF decidiu ser constitucional em razão da urgência da medida.
Possibilidades de utilização das medidas cautelares diversas da prisão:
1ª) Acusado/investigado solto – Neste caso, as medidas cautelares diversas da prisão têm natureza cautelar.
2ª) Acusado/investigado preso: a pessoa foi presa em um primeiro momento e o juiz utiliza as medidas cautelares diversas da prisão para substituir a anterior prisão cautelar. Têm natureza de contracautela.
Poder Geral de Cautela no Processo Penal
Possibilidade do juiz após analisar as cautelares previstas (típicas/nominadas), aplicar outra medida não prevista não há nenhumamedida cautelar idônea. É prevista no CPC.
1ª corrente: não é possível pois viola o princípio da legalidade e do devido processo legal. STF tem precedente nesse sentido.
2ª corrente: é cabível desde que para fins de adoção de cautelares menos gravosas do que aquelas já previstas em lei. Essa corrente vem ao encontro do princípio da proporcionalidade. Dessa forma, o juiz não poderia ir além do previsto, mas poderia ficar aquém. Ex: não é possível aplicar pisão temporária por mais de 30 dias.
Concessão antecipada de benefícios da execução penal aos presos cautelares
Não se pode confundir a concessão antecipada de benefícios da execução penal aos presos cautelares com a execução provisória da pena. Ex: Pessoa presa preventivamente há 20 anos.
· Súmula n. 716 do STF: “Admite-se a progressão de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória”.
· Súmula n. 717 do STF: “Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial”.
Vedação à prisão cautelar ex lege.
Prisão cautelar ex lege é a prisão cautelar imposta por força de lei, independentemente da análise de sua necessidade pela autoridade judiciária competente. É quando a lei informa que a prisão cautelar é obrigatória.
· Atualmente, não existe mais a hipótese de prisão cautelar ex lege. Toda a prisão cautelar deve passar pela análise do juiz.
Exemplos atuais de prisão cautelar ex lege: hipóteses em que há liberdade provisória proibida.
Exemplo 1: art. 44 da Lei 11.343/2006- Crimes de tráfico de drogas. Dizia ser proibida a liberdade provisória, mas o STF entendeu que a vedação de liberdade provisória, bem como a proibição de conversão para restritivas de direito é inconstitucional. 
· A súmula 697 do STF dizia que era proibida a liberdade provisória nos crimes hediondos- Operou o Overruling- Atualmente é sim possível.
Exemplo 2: CPP, art. 310, §2º: Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito. 
· Apesar de o STF não ter se manifestado ainda, entende-se inconstitucional quando o agente integra organização criminosa ou quando porta arma de fogo de uso restrito pois estaria-se falando de prisão obrigatória em razão da gravidade em abstrato do crime, o que não é possível. No entanto, a vedação a liberdade provisória no caso de reincidência seria admitido pois não se trata de prisão obrigatória em razão da gravidade em abstrato.
· Apesar de o SFT não ter se pronunciado é inconstitucional todas as hipóteses pois se trata de violação ao princípio da presunção de inocência e a fundamentação dos mandados de prisão.
Exemplo 3: Lei n. 11.340/06, art. 12-C, §2º: Nos casos de risco à integridade física ou a efetividade da MPU não será concedida liberdade provisória.
Questão: A vedação da liberdade provisória é admitida?
1ª Corrente: É perfeitamente possível.
2ª Corrente (prevalecente): Não, pois é uma violação ao princípio de presunção de inocência (regra de tratamento) e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados. Poder Judiciário quem tem que dar a última palavra em consonância com o caso concreto.
Liberdade provisória nos crimes hediondos
Somente a liberdade provisória sem fiança, pois por expressa vedação não se admite a concessão de fiança para crimes hediondos e equiparados. Dessa forma, a doutrina sugere que obrigatoriamente ela deve ser concedida com cautelares diversas da prisão.
LEGITIMIDADE PARA O REQUERIMENTO DE DECRETAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES
	INVESTIGAÇÃO
	PROCESSO
	Representação da autoridade policial
	Requerimento do assistente de acusação
	Requerimento do MP
	Requerimento do MP
	Requerimento do ofendido nos crimes de APPrivada
	Requerimento do querelante nos crimes de APPrivada
	Requerimento do acusado/ defensor
	Requerimento do acusado/ defensor
Observações sobre a fase investigatória:
Representação da autoridade policial
Há divergências sobre a necessidade de oitiva do MP:
· 1ª corrente: MP deve ser ouvido e tem que anuir pois é o titular da ação.
· 2ª Corrente: necessidade de oitiva do MP, mas não há caráter vinculante. Essa posição é majoritária, pois o STF decidiu, de maneira semelhante, em relação à colaboração premiada.
Descumprimento Injustificado das Cautelares Diversas da Prisão
Diante do descumprimento injustificado das cautelares diversas da prisão, pode haver 3 possíveis consequências:
· O descumprimento das medidas não acarreta o crime de desobediência, a não ser, nos casos de violência doméstica (descumprimento de MPU), porém, nesse caso há um crime específico.
· Imposição cumulativa de outras medidas;
· Substituição da medida por outra mais gravosa;
· Decretação de prisão preventiva (ultima ratio) desde que presentes os requisitos.
Revogabilidade e/ou substitutividade – Rebus sic stantibus
As medidas cautelares são situacionais, ou seja, elas tutelam determinada situação, a qual pode ser alterada com o decurso do tempo. Assim, quando uma medida cautelar é decretada, a decisão é sempre baseada na cláusula rebus sic stantibus – cláusula da imprevisão. Se houver alteração de tais pressupostos, a decisão poderá ser reformada.
Obrigatoriedade de revisão periódica
O pacote anticrime introduziu expressamente que o juiz deve revisar a decisão sobre a prisão preventiva periodicamente (a cada 90 dias) seja por meio de pedido das partes ou de ofício. Interpretação extensiva para abarcar a necessidade de revisão das cautelares diversas da prisão também.
· Consequência da não revisão no prazo:
	 1ª Corrente: a ilegalidade da prisão
	 2ª Corrente (majoritária): o decurso do prazo de 90 dias não acarreta, por si só, a ilegalidade da prisão, mas sim o direito ao reexame.
Recursos Adequados
· Em favor da acusação: RESE (O art. 581, CPP se refere a prisão preventiva, mas é cabível contra medidas cautelares também).
· Em favor do acusado: O habeas corpus é cabível seja por ocasião de uma prisão preventiva ou temporária, seja por conta da decretação de uma medida cautelar diversa da prisão. 
Detração e medidas cautelares diversas da prisão
Há duas situações possíveis:
a) Quando houver semelhança entre a medida cautelar e a pena definitiva Possível em razão da homogeneidade. Ex: decretação de recolhimento domiciliar no período noturno (medida cautelar). Na sentença, a pena definitiva aplicada pelo juiz foi uma limitação de fins de semana. 
b) Quando não houver homogeneidade entre a medida cautelar aplicada durante a persecução penal e a pena definitiva. 
1ª corrente: não há direito.
2ª corrente: Possível. Recentemente, a 3ª Seção do STJ entendeu que é cabível a detração penal quando não houver homogeneidade entre a medida cautelar aplicada durante a persecução penal e a pena definitiva.
Princípio da Proporcionalidade
A restrição da liberdade do acusado deve ser proporcional à gravidade do crime por ele praticado e às respectivas sanções que ele receberá ao final do processo.
Características das Cautelares
· Acessoriedade: Necessário um processo.
· Preventividade: Evitar a ocorrência de danos.
· Instrumentalidade hipotética (resultado da cautelar é incerto) e qualificada.
· Provisoriedade e não definitividade: Não faz coisa julgada material.
· Revogabilidade.
· Sumariedade: Cognição sumária e não exauriente pois permanece num vível superficial.
Disposições Gerais acerca das Prisões
Prisão pode ser feita em qualquer dia e em qualquer horário.
EMPREGO DE FORÇA
 Não será permitido, salvo se indispensável nos casos de resitência ou tentativa de fuga.
 A mesma coisa ocorre em se tratando de resistência de terceiros e deverá ser lavrado auto subscrito e assinado por 2 testemunhas.
· Não é permitido o uso de algemas em mulheres grávidas durante o parto, atos preparatórios ou estado puerpério imediato.
Mandado de prisão
A autoridade que ordena fará expedir o respectivo mandado e: 
· Será lavradopelo escrivão e assinado pela autoridade;
· Designar a pessoa por seu nome, alcunha ou sinais característicos;
· Mencionará a infração que motivar a prisão;
· Declarará o valor da fiança quando afiançável;
· Será dirigo a quem tenha qualidade para dar-lhe execução.
· O mandado será expedidos em 2 vias e depois da prisão uma deverá ser entregue ao preso e deverá assinar a outra- Se não for possível o fato será mencionado em declaração e assinado por duas testemunhas.
Falta de exibição de mandado
· INFRAÇÃO INAFIANÇÁVEL: A falta de exibição de mandado não obsta a prisão. O preso será imediatamente apresentado ao juiz que ordenou para a realização da audiência de custódia.
· Ninguém será recolhido sem que seja exibido o mandado ao diretor ou carcereiro e será entregue uma cópia ou apresentada a guia expedida pela autoridade competente, devendo ser passado recibo da entrega do preso, com declaração de dia e hora. O recibo pode ser passado no próprio exemplar.
ACUSADO FORA DA JURISDIÇÃO DO JUIZ PROCESSANTE
Por meio de precatória, no caso de urgência, juiz poderá requisitar por qualquer meio de comunicação. O juiz processante providenciará a remoção do preso no prazo máximo de 30 dias, contados da prisão.
REGISTRO DO MANDADO
O juiz competente providenciará o imediato registro no banco de dados mantido pelo CNJ.
· Qualquer agente pode efetuar a prisão registrada ainda que fora da competência do juiz que expediu.
· Qualquer agente pode efetuar a prisão que não estiver registrada, porém, deverá verificar a autenticidade do mandado e comunicar ao juiz que a decretou para providenciar o registro.
· A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento o qual providenciará a certidão extraída do CNJ e comunicará ao juiz competente.
· Havendo dúvidas sobre a legitimidade do executor ou sobre a identidade do preso ou ainda dúvida acerca da legalidade do mandado, poderão as autoridades colocar o réu em custódia até que seja sanada a dúvida.
ACUSADO QUE ENTRA OU SE ESCONDE EM CASA e INVIOLABILIDADE
O morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido:
· Sendo dia: O executor convoca 2 testemunhas e entrará a força na casa
· Sendo noite: Fará guardar todas as saídas e logo que amanheça arrombará as portas e efetuará a prisão. Não poderá invadir à noite em virtude da inviolabilidade de domicílio.
· O morador que se recusar a entregar o acusado será levado à autoridade.
Prisão Especial
Consiste exclusivamente no recolhimento em local distinto da prisão comum. Não havendo estabelecimento específico será recolhido em cela distinta no mesmo estabelecimento.
A cela especial pode ser coletiva desde que seja salubre.
O preso especial também não será transportado junto com o preso comum.
Serão recolhidos a quartéis ou a prisão especial, quando sujeitos a prisão antes da condenação definitiva:
1) Ministros;
2) Governadores, Prefeitos, vereadores e chefes de polícia;
3) Membros do Parlamento e das Assembleias Legislativas e membros do conselho de economia nacional;
4) Quem está inscrito no livro de mérito;
5) Oficiais das forças armadas e militares;
6) Magistrados;
7) Quem tem diploma em nível superior;
8) Ministros de confissão religiosa; 
9) Ministros dos Tribunais de Contas;
10) Cidadãos que já foram jurados, salvo quando excluídos;
11) Delegados de polícia, guardas-civis ativos e inativos.