Manual de Direito Regulatório ed 6 HARDCOVER

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MARCIO IORIO ARANHA 
 
 
 
Manual de Direito 
Regulatório 
(Fundamentos de Direito Regulatório) 
 
6ª edição 
 
 
 
Laccademia Publishing 
2021 
 
ii 
Copyright © 2021 Laccademia Publishing 
All rights reserved. 
 
 
Publicado por Laccademia Publishing Limited 
46 Syon Lane, Isleworth, TW7 5NQ 
London, United Kingdom 
 
 
1ª edição (2013) 
2ª edição (2014) 
3ª edição (2015) 
4ª edição (2018) 
5ª edição (2019) 
6ª edição (2021) 
 
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) 
 
A662m Aranha, Marcio Iorio, 1974- 
 Manual de Direito Regulatório: Fundamentos de Direito Regulatório / 
Márcio Iorio Aranha. 6. ed. rev. ampl. – London : Laccademia Publishing, 
2021. 
 viii, 338 p. ; 22 cm. 
 
 ISBN 979-84-777-8854-5 
 
 
 1. Direito regulatório 2. Manual de direito regulatório. 3. Fundamentos. I. 
Título. 
 
CDD: 341.3782 
CDU: 346.5:65 
 
Índice para catálogo sistemático: 
 
Brasil : Direito Regulatório 341.3782 
 
 
TODOS OS DIREITOS RESERVADOS – É proibida a reprodução total ou parcial, de qualquer forma 
ou por qualquer meio. 
 
 
 
 
 
 
 
Impresso nos Estados Unidos/Printed in the United States 
 
 
iii 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
DEDICATÓRIA 
 
O interesse pelo estudo do Direito Regulatório nos cursos de 
graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito da 
Universidade de Brasília brotou a partir de semeadura de 
projetos de pesquisa e de ensino implementados em iniciativas 
conjuntas com o saudoso professor Carlos Eduardo Vieira de 
Carvalho. Passadas duas décadas de tais iniciativas, dedico este 
estudo à memória do Professor que tão profundamente marcou 
a cátedra de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da 
Universidade de Brasília. 
 
 
iv 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
AGRADECIMENTOS 
 
 
 
Aos alunos e professores dos cursos de pós-graduação em regulação de 
telecomunicações, integrantes do Centro de Políticas, Direito, Economia e Tecnologias 
das Comunicações da Universidade de Brasília (CCOM/UnB), onde surgiu o interesse 
pelo aprofundamento da temática de direito regulatório. 
 
Aos integrantes do Núcleo de Direito Setorial e Regulatório da Faculdade de Direito da 
Universidade de Brasília, que incentivaram o aprofundamento da pesquisa em Direito 
Regulatório, mediante institucionalização da disciplina de graduação de Direito 
Administrativo 3, do Ciclo de Palestras em Direito Setorial e Regulatório, das disciplinas de 
Mestrado e Doutorado em Direito, Estado e Constituição intituladas Metalinguagem 
Regulatória e Estado e Regulação e da disciplina do Mestrado Profissional em Direito, 
Regulação e Políticas Públicas intitulada Fundamentos da Regulação. 
 
Aos professores e alunos do Centro de Estudos em Regulação de Mercados da 
Universidade de Brasília (CERME/UnB), que propiciaram o espaço institucional de 
desenvolvimento e teorização do Direito Regulatório frente a um público especializado 
em diversos setores regulados. 
v 
 
 
PREFÁCIO À 6ª 
EDIÇÃO 
 
 
Esta nova edição do Manual de Direito Regulatório propõe 
que, a partir de março de 2021, o ordenamento jurídico brasileiro passou a 
contar com um novo princípio constitucional da instrumentalidade das 
técnicas regulatórias (Seção 2.3.1). 
Deu-se maior atenção ao aspecto funcional da regulação, que 
multiplica as aplicações das instituições de direito público e privado, quando 
internalizadas em estratégias regulatórias com novas funções regulatórias, 
inclusive reescrevendo-se o capítulo de regimes jurídicos das estatais (Seção 
3.6) para maior aderência à evolução jurisprudencial e à sua caracterização 
como leque de técnicas regulatórias. 
Uma nova Seção 2.3.2 foi acrescida com o aprofundamento 
das formas autorregulatórias, em especial a identificação da autorregulação 
regulada do sistema continental europeu e sua relação com a autorregulação 
com constrangimento estatal de origem responsiva. 
Ainda, foi endereçado o problema da relação entre 
discricionariedade e responsividade (Seção 2.9.8), deixando-se claro que a 
discricionariedade e outras instituições de direito público são técnicas 
regulatórias que podem adquirir função responsiva, sem que possam, 
individualmente, significar responsividade por si mesmas. Uma margem de 
liberdade do regulador em planejar camadas de regimes jurídicos 
responsivos não significa que o fiscal ou inspetor, na ponta, terá sua 
discricionariedade afetada por tais medidas intrinsecamente responsivas. 
Também foi abordada a questão do iter processual adequado à regulação 
responsiva (item 2.9.9), afastando-se a preconcepção de que uma pirâmide 
responsiva pudesse se apresentar como um itinerário processual único para 
todos os perfis comportamentais de regulados. 
Finalmente, esta edição reservou espaço ao devido 
posicionamento da teoria dos jogos (item 2.9.7) – e, por decorrência, de 
análise econômica comportamental – na teoria da regulação responsiva para 
o fim de se esclarecer que o pressuposto responsivo de que os agentes não 
seriam essencialmente virtuosos, racionais ou irracionais não significa 
desprezar eventuais manifestações de posturas racionais a serem 
devidamente contrastadas por incentivos medidos a partir da teoria dos 
jogos. Esse correto posicionamento do juízo racional para se aquilatar a 
devida resposta regulatória não afasta a constatação de que o regulado é um 
combo de compromissos contraditórios que podem ser modulados rumo 
ao comportamento virtuoso. 
vi 
 
SUMÁRIO 
 
INTRODUÇÃO AO DIREITO REGULATÓRIO 1 
1.1 Estado, Poder e Direito Público 3 
1.2 Pressupostos teóricos do Estado Regulador 6 
1.2.1 Cerne da regulação: o mercado de direito 6 
1.2.2 Direitos fundamentais objetivados e Estado Regulador 10 
1.2.3 O Estado Administrativo e a separação de poderes 12 
1.2.4 Legitimidade no Estado Regulador 16 
1.2.5 Poder regulamentar na tradição francesa 20 
1.2.6 Situando o conceito de Estado Subsidiário 23 
1.2.7 O Estado Empreendedor 24 
1.2.8 Princípio da cooperação social 29 
1.2.8.1 A Tautologia da Internet Cooperativa 30 
1.2.8.2 Arbitramento e arbitragem na regulação 31 
1.2.8.3 Política de PD&I e regulação 35 
1.2.9 O fenômeno da regulação e seu significado 37 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 45 
2.1 Introdução 47 
2.2 Método Jurídico-Regulatório: Coerção Extrínseca versus Intrínseca e os 
Conceitos de Governo, Governança e Conformidade 48 
2.3 Teorias Jurídicas Substantivas e Procedimentais da Regulação 60 
2.3 Técnica, Estratégia, Modalidade, Mecanismo e Modelo Regulatório 67 
2.3.1 O Princípio da Instrumentalidade das Técnicas Regulatórias 84 
2.3.2 Formas autorregulatórias 85 
2.4 Comando e Controle versus Incentivos 91 
vii 
2.5 Legitimidade da Intervenção Regulatória, Razão Burocrática, 
Racionalidade Material e Incentivos 95 
2.6 A Razão de Ser de uma Teoria Regulatória: descrever ou prescrever 98 
2.7 Teoria Processual Administrativa da Regulação versus Escolha Pública 100 
2.8 Teoria Substantiva da Regulação: Teoria Social da Regulação e Teoria 
Institucional da Regulação 104 
2.9 Teoria da Regulação Responsiva 107 
2.9.1 Justificativa e origem da teoria da regulação responsiva 108 
2.9.2 Pressupostos da Teoria da Regulação Responsiva 111 
2.9.3 A teoria é responsiva a quê? 118 
2.9.4 Características específicas da atuação responsiva do regulador 120 
2.9.5 As pirâmides regulatórias 133 
2.9.6 Autorregulação Voluntária, Autorregulação Regulada e Comandos Normativos 
Impositivos 156 
2.9.7 O Papel da Teoria dos Jogos na Teoria da Regulação Responsiva 161 
2.9.8 Discricionariedade e responsividade 163 
2.9.9 Responsividade exige o desenho de vários itinerários processuais 166 
2.9.10 O Decálogo Responsivo 169 
2.10 Teoria da Regulação Inteligente 171 
2.10.1 Carta de navegação da regulação inteligente para reguladores 177 
2.11 Síntese sobre a Teoria Jurídica da Regulação 181 
MODERNIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO 183 
3.1 Velocidade da inovaçãotecnológica, linguagem setorial e especialização 
regulatória 185 
3.2 Globalização, conhecimento e política pública setorial 186 
3.3 Regimes jurídicos de prestação de serviços 191 
3.4 Regimes jurídicos de prestação de serviços regulados: divisão 
constitucional de titularidade 195 
viii 
3.5 Autorização de serviços 199 
3.6 Regimes jurídicos das estatais 201 
FUNDAMENTOS DE DIREITO REGULATÓRIO 227 
4.1 Direito Regulatório, Estado Regulador e Regulação 229 
4.2 Regulação: objeto de estudo do direito regulatório 239 
4.2.1 Regulação Operacional e Normativa 239 
4.2.2 Efeitos das opções regulatórias 242 
4.2.3 Função normativa conjuntural do Executivo 244 
2.2.3.1 Atividade normativa do Executivo e o princípio da separação de 
poderes 245 
2.2.3.2 Atividade normativa do Executivo e o princípio da legalidade 251 
2.2.3.3 Atividade normativa do Executivo e entes administrativos 
autônomos 255 
2.2.3.4 Atividade normativa do Executivo e revisão judicial 258 
4.2.4 Conceito de regulação 262 
4.2.5 Regulação versus desregulação 270 
4.3 Regulação no brasil 273 
4.3.1 Fases da regulação no Brasil 273 
4.3.2 Espécies de regulação 278 
4.3.3 Estruturas de Regulação Setorial 287 
4.3.3.1 Conselhos Econômicos 287 
4.3.3.2 Conselhos versus Agências 292 
4.3.3.3 Agências Executivas versus Agências Reguladoras 295 
4.3.3.4 Autonomia das Agências Reguladoras 308 
BIBLIOGRAFIA 315 
 
 
 
 
 
 
INTRODUÇÃO AO DIREITO REGULATÓRIO 
1 
 
 
 
Parte I 
 
 
 
 
 
 
 
INTRODUÇÃO AO 
DIREITO REGULATÓRIO 
 
 
 
 
 
 
 
 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
2 
 
 
 
 
ESTADO, PODER E DIREITO PÚBLICO 
3 
1.1 ESTADO, PODER E DIREITO PÚBLICO 
 
 
O conceito de direito público e sua posição relativa frente aos 
de Estado e poder político permitem situar didaticamente o direito 
regulatório como ramo partícipe da tradição de direito público, embora 
tributária dos ramos de direito setorial. 
Afora a discussão histórica sobre a relação entre Direito e 
Estado, partindo-se de um dualismo que visualizava no Estado uma força 
política primordial distinta do seu sistema jurídico, tendo por contraponto 
uma teoria pura do direito, que identificava Estado e sistema jurídico1, para 
finalmente repousar nas teorias constitucionalistas de mediação entre 
Estado e Sociedade2, o Estado, sob o enfoque jurídico, nada mais é do que 
um centro de imputação normativa dotado do especial qualificativo do 
exercício de poder político como uma relação de autoridade.3 
Em termos jurídicos, poder significa a possibilidade de 
interferência unilateral na esfera jurídica alheia.4 O Estado, enquanto 
produto constitucional, encarna as medidas de poder – competências – 
delegadas pelo documento constitucional nos limites das finalidades para as 
quais foram criadas – funções. Desse batimento entre suas competências e 
 
1Vide KELSEN, Hans. Reine Rechtslehre. Einleitung in die 
rechtswissenschaftliche Problematik. Viena: Franz Deuticke, 1934. 
2Evidenciando o conceito de poder constituinte francês como aquele que 
introduzira o Estado como fenômeno da ordem jurídica, vide: ZWEIG, Egon. Die 
Lehre vom “Pouvoir Constituant”: Ein Beitrag zum Staatsrecht des 
französischen Revolution. Tübingen: J. C. B. Mohr/Paul Siebeck, 1909. Sob o 
enfoque institucionalista, entendendo o Estado como ente ou instituição jurídica, 
vide: ROMANO, Santi. Princípios de direito constitucional geral. Trad. Maria 
Helena Diniz, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 61. No âmbito da teoria da 
constituição, afirmando que o Estado só se concebe hoje como Estado Constitucional, 
vide: CANOTILHO, J. J. Gomes Canotilho. Direito constitucional e teoria da 
constituição. 7ª ed., Coimbra: Almedina, 2003, p. 92. 
3“O poder no sentido social ou político implica autoridade e uma relação entre o 
superior e o inferior (...) O poder do Estado é o poder organizado pelo direito 
positivo – é o poder da lei, ou seja, a eficácia do direito positivo.” (KELSEN, Hans. 
General Theory of Law and State. Trad. Anders Wedberg. Cambridge: Harvard 
University Press, 1945, p. 190). 
4Vide OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Delegação administrativa. São Paulo: 
Revista dos Tribunais, 1986, p. 17. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
4 
funções, têm-se sua identidade jurídica: o Estado é um centro de atributos 
jurídicos qualificado pela intensa incidência do direito público via 
manifestação de aspectos sobreviventes da soberania, tais como a 
possibilidade jurídica do uso da força física e sua exclusividade, e a não-
oponibilidade interna e externa para afirmação do ordenamento jurídico 
vigente. 
Como tal, ao Estado é reservada a definição de pessoa jurídica de 
direito público, que se apresenta como uma unidade, no direito internacional 
público, mas como um conjunto de pessoas jurídicas de direito público para 
o direito interno – União, Estados-membros, Municípios e suas autarquias. 
O Estado, portanto, é definido a partir do direito público; não o 
inverso. 
Elevado à categoria de elemento distintivo do Estado, embora 
não restrito a ele, o direito público depende do constructo de poder político 
para ser aquilatado. Como tal, o direito público é o regramento jurídico do 
poder político entendido como uma posição diferenciada no ordenamento 
jurídico, segundo a qual um centro de imputação normativa encontra-se em 
posição de interferir unilateralmente na esfera jurídica de outrem. Em 
termos mais analíticos, o direito público é o regramento jurídico do poder 
político caracterizado pela estruturação do poder, pela conformação dos 
direitos, pelo estudo das relações envolvendo o Estado e seus delegatários e 
pela autolimitação do poder. 
Em outras palavras, ao direito público cabe a função não só de 
disciplinar a estrutura de poder como a de expressar a dimensão jurídica de 
influência sobre esferas jurídicas alheias. A regulação de atividades 
relevantes é manifestação preponderantemente pública, embora não 
exclusivamente pública. Daí dizer-se que o direito regulatório manifesta-se 
como um ramo de direito público, em especial quando os aspectos de 
interferência unilateral em determinado campo de atividades socialmente 
relevantes tomam a forma de órgãos ou entidades estatais com poderes 
específicos de redirecionamento de tais atividades. O direito regulatório, 
portanto, é um ramo de direito público. 
Ao se concluir pelo posicionamento didático do direito 
regulatório como ramo de direito público, entretanto, não se quer dizer que 
o estudo jurídico da regulação se resuma à disciplina de estruturas 
regulatórias e comandos regulatórios. Em grande medida, as disciplinas 
jurídicas setoriais abarcam a disciplina regulatória, ampliando o escopo de 
análise para tratar de toda a disciplina regulatória a partir de um recorte 
transversal. Ou seja, o direito das telecomunicações, dos recursos naturais, 
da saúde, do desporto, dos portos, aeroportos e fronteiras, dos transportes, 
dos recursos hídricos, dentre outros, afiguram-se como disciplinas jurídicas 
ESTADO, PODER E DIREITO PÚBLICO 
5 
que mesclam ramos tradicionais de conhecimento jurídico – direito 
constitucional, administrativo, tributário, civil, comercial, consumerista, 
ambiental, entre outros – com a disciplina jurídica regulatória específica de 
cada setor, compondo um quadro mais completo do regramento jurídico 
incidente sobre um setor de atividades reguladas. 
O diferencial do direito regulatório, enquanto direito de 
caráter amplo abrangente de diversos setores de atividades relevantes 
encontra-se fora das atividades mesmas que regula. Este livro 
preocupa-se com o que é onipresente às abordagens regulatórias. As 
disciplinas de direito setorial, por outro lado, trazem outro recorte didático 
ao aglutinarem características próprias de cada setor relevante da economia 
– saúde, educação, energia, telecomunicações, petróleo, águas, transportes –
a partir de um poutporri de abordagens interdisciplinares – 
exemplificativamente do direito constitutional, administrativo,civil, 
comercial, do consumidor, ambiental e ainda do direito regulatório. Assim, 
a identidade do direito regulatório repousa sobre pressupostos indiferentes 
às peculiaridades de cada setor de atividades reguladas, tais como sobre os 
conceitos de direitos fundamentais objetivados, Estado Regulador, Estado 
Administrativo, Estado Empreendedor, legitimidade regulatória, poder 
regulamentar e regulação, que serão analisados no próximo capítulo. 
 
PRESSUPOSTOS TEÓRICOS DO ESTADO REGULADOR 
6 
1.2 PRESSUPOSTOS TEÓRICOS DO ESTADO 
REGULADOR 
 
 
1.2.1 CERNE DA REGULAÇÃO: O MERCADO DE DIREITO 
 
A objetivação promovida a partir da categoria dos direitos 
sociais sedimentada no início do século XX explica a preocupação com a 
concretização de direitos, mas não responde à questão básica do porquê da 
regulação. Ou seja, por que dita concretização necessitaria advir de um 
método especial de intervenção estatal capaz de se readequar 
conjunturalmente de acordo com as respostas originadas do sistema 
controlado? 
Dentre os fundamentos da regulação, encontram-se, de fato, a 
natureza objetiva dos direitos, os conceitos de Estado Administrativo, 
separação de poderes, Estado Regulador, poder regulamentar, Estado 
Subsidiário, Estado Empreendedor, que serão tratados em seguida, mas 
todos eles são pressupostos insuficientes para justificarem por si sós o atual 
quadro regulatório. 
O fundamento da regulação e, por consequência, do direito 
regulatório, encontra-se na necessidade de proteção de um determinado 
objeto errático. Não se pode negar que a competição tem sido identificada 
como tal objeto e opera um efeito decisivo no modelo regulatório atual. Ela 
é, portanto, um dos fundamentos da regulação, todavia também não se 
apresenta como seu fundamento central. O cerne da regulação reside em 
outra seara qualificadora do mercado: o direito à igualdade. 
Trata-se do mesmo direito que, segundo leituras históricas 
mais aprofundadas,5 teria dado origem à Revolução Americana, quando os 
protestos dos colonos em Boston em 1773 dirigiam-se menos à tributação 
do chá holandês, do que à isenção tributária do chá inglês seu concorrente, 
então transportado pela Companhia das Índias Orientais, em flagrante 
benefício anti-isonômico ao monopólio exercido por dita empresa. 
A igualdade entre os atores econômicos foi a razão pela qual 
as corporações empresariais foram vistas com muitas ressalvas após a 
independência dos Estados Unidos da América. Elas somente podiam ser 
constituídas para propósito específico e por duração em geral limitada a 
 
5Vide LABAREE, Benjamin Woods. The Boston Tea Party. Boston: Northeastern 
Classics, 1979. 
PRESSUPOSTOS TEÓRICOS DO ESTADO REGULADOR 
7 
vinte anos.6 Somente mais tarde, via jurisprudência da Suprema Corte 
estadunidense, é que a personalidade jurídica das corporações empresariais 
passou a ser reconhecida para fins de exercício de direitos à igualdade de 
exação obtida quando da negativa de oitiva do caso Santa Clara County v. 
Southern Pacific Railroad (118 U.S. 394), de 1886, e, recentemente, a afirmação 
da igualdade de pessoas jurídicas e físicas para fins de direitos políticos de 
financiamento de campanhas no caso Citizens United v. Federal Election 
Commission (558 U.S. 310), de 2010. 
Por detrás das limitações à atuação das corporações 
empresariais, encontrava-se a compreensão de que a progressiva atribuição 
de personalidade jurídica a tais empreendimentos desequilibraria o esquema 
de forças dos atores econômicos em prol de pessoas jurídicas com 
vantagens competitivas não usufruíveis por seres humanos, por definição 
finitos no tempo e com capacidade de investimento limitada. 
Assim, o controle regulatório sobre pessoas jurídicas não 
surgiu, em sua origem, por razões de preservação do mercado, dos preços, 
ou mesmo para defesa dos consumidores, mas por um fundamento inerente 
à igualdade, pois a mera existência das pessoas jurídicas empresariais 
constitui um fator desequalizador das relações econômicas ao introduzir 
seres desumanizados em um ambiente de acumulação de capital e técnica 
impossível de ser alcançado por suas contrapartes humanas, dotadas de 
tempo finito de vida e fadadas à responsabilização pessoal por seus atos. 
O mercado existe como instituição protegida nos dias de hoje 
desde que referido por elementos constitutivos básicos, entre eles, a 
concepção de se afigurar como espaço regrado de atores econômicos em 
igualdade de condições. O mercado é um bem jurídico a ser protegido 
porque decorre do direito à igualdade, mas o inverso – o de se proteger a 
igualdade em virtude do mercado – não é verdadeiro. O original dessa 
relação repousa no lado do direito à igualdade enquanto declaração 
constitucional inaugural da vida política em um Estado de Direito. Nessa 
relação, o mercado é um produto derivado do direito, ou seja, é um 
mercado de direito.7 
 
6Vide JONHSTON, David Cay. The Fine Print. New York: Penguin, 2012, p. 23. 
7O termo mercado de direito aqui utilizado refere-se à ideia do mercado como um 
produto derivado de princípios jurídico-constitucionais à semelhança da equação de 
teoria da constituição, em que o Estado passa a ser uma instituição apoiada na 
constituição: o Estado de Direito. Do mesmo modo, o mercado é uma instituição 
que somente pode ser aquilatada, em termos jurídicos, quando definida a partir do 
tecido principiológico constitucional. Outro é o significado do termo mercado(s) de 
direitos usual na literatura de direito urbanístico, direito ambiental e direito de 
recursos naturais, que avança sobre um tipo específico de mercado claramente 
 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
8 
Como bem anota o professor de direito civil da Università La 
Sapienza, de Roma, Natalino Irti, sobre o caráter político-jurídico do 
mercado, o ordenamento jurídico do mercado gravita em torno de três 
princípios: artificialidade; juridicidade; e historicidade (artificialità, giuridicità e 
storicità). Ao refutar o naturalismo econômico, Irti reconhece no mercado 
uma forma definida por vontades políticas mutáveis apresentadas em 
formato jurídico e, como tal, não brota do acaso, da natureza; não é um 
locus naturalis. Ele nasce de uma configuração institucional apoiada em 
normas jurídicas; ele é um locus artificialis.8 
A incoerência de uma economia de mercado natural foi 
evidenciada, entretanto, muito antes, quando Polanyi reconhecia, em seu 
livro mais conhecido – A Grande Transformação –, de 1944, que o 
mercado auto-regulável gera efeitos perniciosos, e que não somente os seres 
humanos e os recursos naturais exigem proteção jurídica em tais casos, mas 
também a própria organização capitalista da produção.9 
Assim, é inquestionável que o mercado deva ser protegido, 
mas, ao se afirmar isso, permanece oculto o verdadeiro protagonista do 
cenário regulatório: o direito à igualdade de condições concorrenciais. 
 
 
produzido por previsões normativas e referido aos termos de: a) direitos de 
desenvolvimento transferíveis (MILLS, David E. Transferable development rights markets. 
Journal of Urban Economics 7(1), janeiro de 1980, p. 63-74), também conhecidos 
como direitos de desenvolvimento comercializáveis (marketable development rights, 
MDR) utilizados para preservação ambiental em face da expansão urbana 
(THORSNES, Paul; SIMONS, Gerald P. W. Letting the market preserve land: The case for 
a market-driven transfer of development rights program. Contemporary Economic Policy 
17(2), abril de 1999, p. 256-266); e b) mercados de direitos (marchés de droit ou rights 
markets), usuais na literatura de mercados de compensação criados para viabilizarem 
outras formas de compensação por danos ambientais (KARSENTY, Alain; 
WEBER, Jacques. Les marchés de droit pour la gestion de l'environnement, Introduction 
générale. Tiers-Monde, 2004, Tomo 45, n° 177, p. 7-28; LIMA, Gabriela Garcia 
Batista. La compensation en droit de l’environnement: un essai de typologie. 
Tese de Doutorado de Co-tutela entre o UniCEUBe a Université d’Aix-Marseille. 
2014). 
8Vide IRTI, Natalino. L’ordine giuridico del mercato. Roma: Gius, Laterza & 
Figli, 2003. 
9Vide POLANYI, Karl. The Great Transformation: The Political and 
Economic Origins of our Time. 2ª ed., Boston: Beacon Press, 2001; DALE, 
Gareth. Karl Polanyi: The Limits of the Market. Cambridge, UK: Polity Press, 
2010. 
PRESSUPOSTOS TEÓRICOS DO ESTADO REGULADOR 
9 
Quando da simplificação do significado da regulação, o direito 
à igualdade foi encoberto pelas areias do tempo, sobrevivendo somente seu 
corolário: a competição e sua personificação, o mercado. Por isso, a 
regulação não é um método de alcance da competição onde ela não exista, 
mas uma demanda inafastável derivada da constatação de que o próprio 
direito criou seres imortais que desequilibram as relações humanas de 
acumulação de capital, técnica e vantagens competitivas, exigindo, portanto, 
a regulação por princípio; não por consequência de deficiência do meio 
concorrencial. Deficiente, o mercado já o é por sua natureza de produto 
jurídico decorrente de circunstâncias situadas e datadas. 
Para além dessa constatação de centralidade do direito à 
igualdade para o Estado regulador, o ser humano somente será livre para o 
exercício de sua criatividade e uso de atributos de relacionamento humano 
quando o meio de campo inicialmente desvirtuado – ou instrumentalizado 
pela própria existência das regras jurídicas – for conjunturalmente ajustado 
perante a mutação normativa natural a qualquer sociedade política. Sem o 
acompanhamento conjuntural da realidade operado pelo direito regulatório, 
o direito transforma-se em uma instituição indomada capaz de servir a fins 
não previstos em sua conformação teleológica: a sua finalidade de processo 
de preservação da convivência social. 
A regulação moderna, que será definida mais adiante, é o 
elemento de civilização da instituição jurídica na disciplina das condições do 
jogo dos atores econômicos, quando dita instituição jurídica passou a ser 
dirigida por forças germinadas na placa de Petri do próprio mundo jurídico: 
a empresa; a associação; a fundação, enfim, a pessoa jurídica com pretensão 
de atuação econômica. A regulação é o acompanhamento do crescimento 
das culturas lá germinadas. Nessa placa de Petri, que fornece o ambiente 
artificial de incubação de novos seres imortais, as regras competitivas são 
definidas por fronteiras que necessitam da dinâmica regulatória para que 
não estrangulem os seres que justificaram as novas criaturas: seus criadores, 
os titulares dos direitos fundamentais humanos, que continuam figurando 
como norte valorativo de todo o sistema jurídico-político. A regulação é 
uma necessidade decorrente do sistema jurídico moderno para preservação 
de sua finalidade – o criador, o ser humano – e somente mediatamente sua 
criatura – o ser jurídico e o mercado. 
Atente-se, todavia, desde já para o fato de que a centralidade 
do direito à igualdade de condições concorrenciais para o Estado regulador 
não significa que o fundamento da regulação se resuma a isso. Para além do 
direito à igualdade, o conjunto dos direitos fundamentais apresenta-se 
como a razão de ser da regulação. 
O direito à dignidade humana, por exemplo, justifica a 
eliminação de mercados, como a vedação de comercialização de tecidos e 
órgãos humanos experimentada na quase totalidade do mundo civilizado. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
10 
Por óbvio, o direito à igualdade de condições concorrenciais não opera 
efeitos em tais espaços e não por isso cogita-se dizer que se trata de um 
ambiente desregulado. A regulação, nesse caso, justifica-se com fundamento 
em outro direito fundamental igualmente relevante no esquema 
constitucional de paridade de princípios jurídicos. 
Por ora, é relevante registrar que, enquanto, na Administração 
Pública burocrática, a garantia dos direitos sociais é remetida à contratação 
direta de servidores públicos atuantes nos diversos ramos das atividades 
econômicas, na Administração Pública gerencial do Estado Regulador, o 
mercado é tomado como instrumento para consecução dos direitos 
fundamentais mediante acompanhamento conjuntural e ponderado de 
custos, infraestrutura, serviços, bens públicos, tarifas, áreas de cobertura, 
dentre outros componentes das opções de investimento de um setor 
regulado. O primeiro pressuposto do Estado Regulador é o de que a 
regulação tem por finalidade preeminente a proteção dos direitos 
fundamentais. 
 
 
1.2.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS OBJETIVADOS E ESTADO 
REGULADOR 
 
O século XX significou a afirmação dos direitos individuais 
como instituições jurídicas dependentes do contexto socioeconômico; 
significou, em outras palavras, a tentativa de solução do conflito entre a 
percepção dos direitos, de um lado, como entidades ideais e impalpáveis – 
liberdades abstratas – e, de outro lado, como configurações tangíveis 
resultantes de atuação direta estatal conformadora dos direitos – liberdades 
concretas. 
O século XX representou o momento teórico de afirmação 
das garantias constitucionais dos direitos fundamentais, desde que se vulgarizou 
o entendimento da insuficiência de enumeração de direitos para proteção 
dos seus titulares por intermédio da teoria das garantias institucionais.10 
Fala-se, portanto, do século de apresentação do Estado como um 
componente essencial na definição do conteúdo dos direitos fundamentais 
mediante enraizamento do conceito de serviço público e da ampliação 
concreta do rol de direitos dos cidadãos. 
 
10Vide, de nossa autoria, Interpretação constitucional e as garantias 
institucionais dos direitos fundamentais. São Paulo: Atlas, 1999. 
PRESSUPOSTOS TEÓRICOS DO ESTADO REGULADOR 
11 
Em que medida tais conjecturas se relacionam com o conceito 
de regulação? Na medida em que o Estado Regulador se apropria, como seu 
pressuposto, da ideia de que o papel interventor estatal, inscrito na 
regulação de setores assumidos como de interesse público, legitima-se por 
sua essencialidade (do Estado) na concretização dos direitos a eles 
relacionados (aos setores regulados); apropria-se da indissociabilidade entre 
o enunciado abstrato de um direito subjetivo e o contexto socioeconômico 
e político, enfim, cultural, de sua fruição. 
O pressuposto do Estado Regulador, portanto, é a 
compreensão da intervenção estatal como garantia de preservação 
das prestações materiais essenciais à fruição dos direitos 
fundamentais, sejam elas prestações de serviços públicos ou privados, 
sobre as quais se aplica a insígnia da regulação, ou sejam elas outros tipos de 
atividades, tais como o exercício do poder de polícia, atividades de fomento 
e prestações positivas tradicionais de índole concreta e normativa. 
O direito subjetivo somente pode ser compreendido 
atualmente se encarado em comunhão com sua faceta objetiva, que repousa 
na determinação de conteúdo a partir da dinâmica do ordenamento jurídico 
em meio às potencialidades concretas criadas por políticas públicas, por 
ordens normativas, por investimento empresarial, enfim, por 
acompanhamento conjuntural do desenvolvimento de um setor de 
atividades de interesse público como, por exemplo, os setores de saúde, 
educação, recursos hídricos, energia, telecomunicações e transporte. 
A plena fruição do direito à saúde em suas diversas dimensões 
de devido diagnóstico, prognóstico e tratamento médico encontra-se 
intrinsecamente relacionada com as disposições concretas de financiamento 
da educação universitária médica e de áreas afins, de financiamento das 
pesquisas universitárias relativas ao desenvolvimento de equipamentos e 
métodos laboratoriais, de construção de uma rede de energia elétrica 
confiável para preservação dos equipamentos auxiliares, de edificação de 
redes nacionais e internacionais de banda larga para telemedicina, do devido 
equacionamento e acompanhamento da liquidez de sistemas de saúde 
suplementar, enfim, de uma lista abrangente de atuação estatal e não-estatal 
concertada segundouma batuta unificada na figura interventora, mesmo 
que indireta, do Estado (não do governo) como espaço público de 
construção de soluções. 
A complexidade alcançada na determinação de conteúdo 
jurídico dos direitos fundamentais revela que a especificação de dito 
conteúdo exige a análise do dispositivo normativo, como cristalização 
cultural que é, associado aos influxos de transformações das ideias 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
12 
legislativas, jurisprudenciais, sociais, enfim, da realidade cultural 
circundante. 
A determinação de sentido normativo deixou de ser remetida, 
todavia, ao ambiente puramente estrutural do fenômeno jurídico11; deixou de 
procurar extrair de um dispositivo escrito ou doutro elemento cultural 
cristalizado – jurisprudência, doutrina, costumes – todo o significado 
regrador da realidade; deixou de crer na possibilidade de alcance de um único 
significado estático frente a uma realidade dinâmica e multifacetada. Em 
outras palavras, o conteúdo normativo encontra-se claramente remetido a 
decisões de normatização secundária, significando que o adensamento do 
conteúdo dos direitos fundamentais depende, hoje, em grande 
medida, de decisões estatais influentes sobre os setores tidos como 
essenciais ao desenvolvimento socioeconômico do país e o fenômeno 
da regulação ocupa posição privilegiada em tal espaço decisório. 
 
 
1.2.3 O ESTADO ADMINISTRATIVO E A SEPARAÇÃO DE 
PODERES 
 
Mas não basta referir-se à causa que justificou o Estado 
Regulador, pois ela poderia ter resultado em diversas consequências, que 
não a de valorização da regulação, mediante reforço, por exemplo, da 
atividade jurisdicional, ao invés de se enfatizar a normatização e 
administração conjuntural de atividades de relevância social. 
Daí decorre que outro pressuposto do Estado Regulador 
encontra-se na identificação mesma do Estado Administrativo, em que as 
noções de profissionalismo e expertise tradicionalmente aplicadas aos 
negócios privados são adaptadas ao conceito de expertise na atividade de 
governar com a conotação de permanência, treinamento e especialização de 
funções. 
O início do século XX, mais precisamente a partir da Primeira 
Guerra Mundial, presenciou a transformação da Administração Pública em 
um substantivo, deixando de ser percebida como uma atividade periférica 
 
11O direito não mais se restringe a ordenar situações estruturais, voltando sua atenção 
para a “regulação de situações conjunturais, o que impõe sejam as normas dotadas 
de flexibilidade e estejam sujeitas a contínua revisibilidade” (GRAU, Eros Roberto. 
O direito posto e o direito pressuposto. 3a ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 23. 
Conferir também: p. 86; 88-89; 136-139). 
PRESSUPOSTOS TEÓRICOS DO ESTADO REGULADOR 
13 
para se apresentar como uma ciência que combina e se utiliza de muitas 
especialidades, apresentando-se como o “negócio mestre de todos os 
outros”12 ao subsumir e sintetizar os demais. 
A teoria da separação de poderes constituiu terra fértil à 
formação da teoria do Estado Administrativo. Inicialmente assentada em 
afirmações que rechaçavam o poder absoluto do monarca, mediante a ideia 
de uma “monarquia limitada”13 e funcional, no sentido de que “reis são 
feitos para o reino, não reinos para o rei”14, a ideia da separação, desde os 
escritos de Bolingbroke de 1748, vem amenizada na literatura clássica pela 
referência ao equilíbrio de poderes – equilibrium of powers, reciprocal restrictions, 
reciprocal control, reciprocal delay and detention –, exigindo, com isso, a 
interpenetração entre os poderes. 
Nem mesmo é necessário remeter-se a clássicos da literatura 
utópica – A República, de Platão; Utopia, de Thomas Morus; Oceana, de 
James Harrington – para que se afirme a interpenetração de funções na 
divisão dos poderes. A própria classificação de Montesquieu das atividades 
conjunturais como próprias ao Poder Executivo demonstra como a divisão 
tripartite de poderes e funções não conseguia abranger todas as dimensões 
de atividades estatais.15 
Igualmente perplexo pela insuficiência da referência aos três 
poderes como abrangentes de todas as atividades estatais, mas preocupado 
com a manifestação jurídica da normatização infralegal, Eros Grau16 
diferencia normas primárias e secundárias, procurando enquadrar em um 
conceito mais amplo de atividade normativa as atividades conjunturais de 
administração das leis antecipadas há mais de um século em Goodnow.17 
 
12WALDO, Dwight. The Administrative State: A Study of the Political Theory 
of American Public Administration. New Brunswick (USA): Transaction 
Publishers, 2007, p. 93. 
13BOLINGBROKE, Henry St John, Visconde de. The Idea of a Patriot King. p. 381. 
In: The Works of Lord Bolingbroke. Philadelphia: Carey and Hart, 1841, p. 372-
429. 
14Idem, p. 380. 
15MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, baron de la Brède et de. O 
espírito das leis. 2a ed., Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995. 
16Vide GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 3ª ed., São 
Paulo: Malheiros, 2000. 
17A noção de expressão primária e secundária da função política fora aprofundada 
por Goodnow, em 1900, quando ele identificou a presença da função política em 
dois graus: o primário, de decisão sobre a vontade do Estado; e secundário, de 
 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
14 
A noção de Estado Administrativo nasce em meio à 
constatação de insuficiência do modelo tripartite de separação de poderes 
para afirmar que a Administração Pública, aí incluída a jurisdição sob o viés 
tradicional de separação de poderes, situa-se em um espaço de íntima 
relação e harmonia entre a administração e a política. Trata-se de uma teoria 
que se nutre da assertiva já presente em Montesquieu de que os poderes 
contêm várias funções para que se impeça o domínio de uns pelos outros. 
Da mesma forma que a atividade executiva, nos idos da 
institucionalização da separação de poderes pelos framers da Constituição 
dos Estados Unidos da América, era vista como inscrita tanto no Executivo 
quanto no Judiciário, quando se esperava que os juízes servissem como 
“brotos nascidos do terreno executivo”18, formando uma aliança defensiva 
contra o Congresso e participando ativamente da execução das leis19, a 
teoria administrativista do século XX voltou seus olhos para inscrever ao 
lado da jurisdição uma atividade essencialmente distinta da atividade 
executiva: a atividade de administração das leis, que teve sua aparição 
institucional a partir de 1883, nos Estados Unidos da América, com o 
surgimento das agências independentes – independent establishments – e, no 
Brasil, tanto com a absorção da concepção autárquica de origem italiana da 
primeira metade do século XX, quanto pelo movimento mais visível de 
criação dos órgãos reguladores da segunda metade da década de 1990. 
É bem verdade que a concepção do Estado Administrativo foi 
fomentada em meio ao movimento reformista estadunidense de 
fortalecimento do Poder Executivo em detrimento da então considerada 
invasão das atividades administrativas por parte do Legislativo e do 
Judiciário, mas isso não afasta a consideração de que o Estado 
Administrativo consistiu em um movimento crítico quanto à imprecisão 
institucional da administração das leis. 
 
 
execução da vontade do Estado. Vide: GOODNOW, F. J. Politics and 
Administration. New York: The Macmillan Co., 1900. 
18MADISON, James; HAMILTON, Alexander; JAY, John. The Federalist Papers. 
New York: New American Library, 1961 (1787-1788, Federalist nº 47), p. 303. 
19Vide SCIGLIANO, Robert. The Two Executives: The President and the Supreme Court. 
p. 277-293. In: LAWLER, Peter A.; SCHAEFER, Robert M. (org.). The American 
Experiment: Essays on the Theory and Practice of Liberty. Lanham, MD: 
Rowman and Littlefield, 1994, p. 285-286. 
PRESSUPOSTOS TEÓRICOS DO ESTADO REGULADOR 
15 
Sob o enfoque do Estado Administrativo, a percepção de 
alastramento das funções entre os poderes estatais implica também a 
compreensãoda função administrativa como uma realidade equidistante das 
clássicas funções estatais. Trata-se, portanto, da progressiva 
institucionalização da administração como algo ligeiramente distinto das 
funções executivas, legislativas e jurisdicionais. 
A grande novidade da teoria administrativista do século XX 
está justamente na identificação da administração estatal como algo distinto 
das funções executivas presidenciais de comando supremo das forças 
armadas e aplicação das leis. O Estado Administrativo expressa uma função 
separada das demais – a administração das leis – como uma atividade 
intermediária entre as funções clássicas executivas, legislativas e 
jurisdicionais: um “reino de expertise” imune à influência política direta.20 
A identidade da atividade propriamente administrativa como 
distinta da executiva, judicial e legislativa explica, por exemplo, a presença 
inafastável dos “poderes quase legislativos e quase jurisdicionais” (quasi-
legislative e quasi-judicial power) na literatura estadunidense sobre as agências 
reguladoras, bem como a institucionalização das agências como órgãos 
independentes do Executivo e a consideração da administração como 
espécie da atividade de execução da vontade do Estado, ao lado da atividade 
executiva e da jurisdicional, mas em oposição à atividade de decisão da 
política – a legislativa. 
As agências reguladoras encarnam, na tradição do Estado 
Administrativo estadunidense, a afirmação de uma estrutura estatal 
responsável pela administração das leis como algo essencialmente distinto 
da formulação das leis e, por isso, definida por exclusão, ou seja, trata-se da 
regulação entendida como a administração das leis que não se 
confunde com a formulação da política pública correspondente, o que 
não significa dizer que a administração das leis estaria despida de conteúdo 
normativo. 
A teoria administrativista que cunhou o conceito de Estado 
Administrativo, no entanto, não vê uma diferença essencial entre política e 
administração. Pelo contrário, são fases de um mesmo processo 
administrativo, que define um Estado em que a separação entre política e 
 
20Vide SCIGLIANO, Robert. The Two Executives: The President and the Supreme Court. 
p. 277-293. In: LAWLER, Peter A.; SCHAEFER, Robert M. (org.). The American 
Experiment: Essays on the Theory and Practice of Liberty. Lanham, MD: 
Rowman and Littlefield, 1994, p. 111-117. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
16 
administração obedece a uma finalidade utilitária de preservação de espaço 
para a especialização funcional. 
O Estado Administrativo é assim definido como um Estado 
dotado de um processo administrativo único, que permeia todas as funções 
governamentais, abarcando a política e a administração propriamente dita. 
Trata-se, portanto, de um Estado que encarna como função primeira 
o planejamento mestre de toda a economia, presentes duas funções 
primordiais: a de planejamento e execução administrativa, de um lado; e a 
de veto político, de outro.21 
Não é difícil de se enxergar a íntima conexão dessa concepção 
de Estado com a valorização dos órgãos reguladores de hoje, quando, em 
virtude da amplitude, dimensão e importância do poder regulamentar das 
agências reguladoras, estas são percebidas como um quarto poder, que 
sintetiza o governo moderno como um governo administrativo.22 
 
 
1.2.4 LEGITIMIDADE NO ESTADO REGULADOR 
 
O Estado burocrático, planejador, eminentemente 
administrativo, enquanto subversão da clássica separação dos poderes, 
embora sofra com a indignação política produto do aparente menosprezo 
da função legislativa, detém muito maior aderência à realidade de produção 
do poder regulatório do que o ideal de separação tripartite de poderes, que é 
útil enquanto permite a preservação de uma estrutura representativa de 
índole formal. Teóricos do direito constitucional e administrativo têm se 
debatido com o tema e com a diferenciação entre política pública e 
regulação. 
Dito Estado Administrativo – mais precisamente, sua teoria – 
não se restringe, todavia, ao questionamento das bases filosóficas da 
estrutura do poder instituído, ou seja, à reestruturação dos poderes em duas 
funções, em que a função administrativa resta agigantada; ele também 
questiona as bases filosóficas da legitimidade do poder, ou seja, como 
ocorre a interação entre a estrutura burocrática estatal e sua justificação 
democrática perante o titular do poder político. 
 
21Vide GULICK, Luther; LYNDALL, Urwick (coord.). Papers on the Science of 
Administration. New York: Institute of Public Administration, 1937. 
22Vide CROLEY, Steven P. Regulation and Public Interests: The Possibility of 
Good Regulatory Government. Princeton: Princeton University Press, 2008, p. 14. 
PRESSUPOSTOS TEÓRICOS DO ESTADO REGULADOR 
17 
Nesse aspecto, já não opera efeitos ter-se em conta a aderência 
entre a prática do poder político e sua teoria embasadora, pois a questão do 
fundamento de legitimidade precede à institucionalização do poder político 
no Estado. Pode-se sustentar, portanto, o Estado Administrativo como um 
Estado estruturado em duas funções primordiais de 
planejamento/execução administrativa e delimitação política, e, ao mesmo 
tempo, questioná-lo quanto ao seu pressuposto de exaltação da figura do 
administrador como seu cerne de legitimidade política. 
Assim, outro pressuposto do Estado Regulador está na 
questão do modus operandi de manifestação da legitimidade política. É certo 
que o Estado Regulador, ao beber da estruturação administrativa do Estado 
Administrativo, do engrandecimento da figura burocrática, da expertise 
técnica e da concentração de funções estatais na etapa de planejamento e 
execução das leis, amesquinha a antes dominante função legislativa de 
canalização da legitimidade política e, com isso, lança a questão 
fundamental sobre como a agora predominante função administrativa do 
Estado, indiferenciada da função política – ou, sob outro enfoque, tendo 
avançado sobre ela –, angaria legitimidade política. 
A resposta a essa questão foi alvo de preocupação dos 
clássicos e se alastra por toda a história das ideias políticas inscrita na 
questão de quem deve governar. Se para Bakunin23 e Kropotkin24, a 
resposta a essa pergunta é a de que ninguém deve governar, para uma 
tradição muito mais abrangente e recorrente na filosofia política, os 
governantes legítimos são os mais variados: para Platão, são os guardiães 
dotados de inteligência, capacidade e prestatividade25; para Francis Bacon, 
são os filósofos26; para Augusto Comte, são os homens de ciência27; para 
 
23Vide BAKUNIN, Mikhail Aleksandrovich. Statism and Anarchy. Trad. Marshall 
Sharon Shatz, Cambridge: Cambridge University Press, 2002. 
24Vide KROPOTKIN, Peter Alekseevich. Anarchism: a collection of 
revolutionary writings. Mineola (N.Y.): Dover Publications, 2002. 
25“Devemos selecionar dentre aqueles homens [guardiães e auxiliares] uns poucos 
para serem governantes (...)” (GROTE, George (org.). Plato and the other 
companions of Socrates. Vol. III, London: John Murray, 1865, p. 56). 
26Vide ANDERSON, Fulton H. (org.). Francis Bacon: The New Organon and 
Related Writings. Indianapolis: The Boobs-Merrill Company, 1960. 
27“(...) o poder arbitrário, sendo exercido pela própria sociedade, geraria as maiores 
inconveniências (...) [A lei suprema da razão] exclui igualmente a arbitrariedade da 
teologia, os direitos divinos dos reis, a arbitrariedade da metafísica e a soberania do 
povo.” (LENZER, Gertrud (org.). Auguste Comte and Positivism: The 
Essential Writings. 5ª ed., New Brunswick (N.J.): Transaction, 2009, p. 49-50). 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
18 
Bossuet, são os monarcas dotados de autoridade hereditária, sagrada e 
absoluta28; para Filmer, são outros monarcas com assento sobre direitos 
patriarcais29; para Locke, são aqueles responsáveis pela proteção dos direitos 
naturais à vida – inclusive à saúde –, liberdade e propriedade, mediante o 
alcance da paz e prosperidade viasupremacia de um poder legislativo 
limitado pelo bem comum da sociedade30; para Burke, são aqueles cujo 
juízo e indústria estão dedicados à discussão política31; para Maquiavel, são 
aqueles que conseguem ascender ao poder e reformar as instituições para 
engrandecimento do poder estatal32; para Marx, o proletariado33; para 
Schmitt, a figura institucional da unidade simbólica do povo34; para Kelsen, 
a Corte de Constitucionalidade é a responsável pela parcela de decisão 
política sobre o significado das decisões fundamentais inscritas na 
constituição de um país35; para os teóricos da democracia representativa 
 
28Vide RILEY, Patrick (org.). Bossuet: Politics Drawn from Holy Scripture. 
Cambridge: University of Cambridge Press, 1999. 
29Vide SOMMERVILLE, Jóhann P. (org.). Filmer: Patriarcha and Other 
Writings. Cambridge: University of Cambridge Press, 2000. 
30Vide LOCKE, John. Two Treatises of Government. London: Whitmore and 
Fenn, 1821. 
31Vide BROWNE, Stephen H. Speech to the Electors of Bristol: The Space of Rethorical 
Virtue, p. 67-81. In: Edmund Burke and the Discourse of Virtue. Tuscaloosa: 
The University of Alabama Press, 1993. 
32MACHIAVELLI, Niccolò. Comentários sobre a primeira década de Tito 
Lívio: Discorsi. Trad. Sérgio Bath, 3ª ed., Brasília: Editora Universidade de Brasília, 
1994. 
33O uso da expressão Estado Trabalhador – workers’ state – é significativa para a 
presente análise, quando Marx responde à crítica de Bakunin a um governo do 
proletariado: “Ele [Bakunin] deveria ter se perguntado: que forma podem assumir as 
funções administrativas em um Estado trabalhador, se lhe agrada chamá-lo assim?” 
(McLELLAN, David. Karl Marx: Selected Writings. Oxford: Oxford University 
Press, 1982, p. 563). 
34Vide SCHMITT, Carl. Sobre el parlamentarismo. Trad. Thies Nelsson e Rosa 
Grueso, 2ª ed., Madrid: Editorial TECNOS, 1996. 
35Vide KELSEN, Hans. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? Trad. 
Roberto J. Brie, 2ª ed., Madrid: Editorial TECNOS, 1999. 
PRESSUPOSTOS TEÓRICOS DO ESTADO REGULADOR 
19 
liberal, é o parlamento36; para Hannah Arendt, é o homem criativo livre das 
necessidades da vida, mas preso à necessidade de ação política37. 
Os teóricos do Estado Administrativo também têm sua 
fórmula: a legitimidade de governar recai sobre o administrador.38 
Nesse aspecto, os caminhos do Estado Administrativo e do Estado 
Regulador se bifurcam, à medida que se pode cogitar do Estado Regulador 
com base nas mais diversas explicações de legitimidade, muito embora o 
reforço da relação entre legitimidade e expertise técnica seja bem-vinda a 
pensadores daquela tradição do Estado Administrativo. 
Eis o divisor de águas entre a noção de Estado Administrativo 
e Estado Regulador: o princípio de legitimidade é distinto para cada um 
deles. 
Enquanto os teóricos do Estado Administrativo adotam uma 
visão unilateral e reducionista de legitimidade assentada sobre a figura do 
administrador – crítica que se estende às demais propostas reducionistas de 
legitimidade acima resumidas –, o Estado Regulador contribui para o 
reposicionamento da questão da legitimidade democrática ao reconhecer no 
regulado não mais um ser subserviente alheio ou utente de serviços, mas 
verdadeiro partícipe necessário da decisão política. Por regulado, deve-
se entender todo player do ambiente regulatório, independentemente das 
fronteiras nacionais. Por regulador, deve-se entender a instituição 
regulatória, como ambiente de manifestação dos poderes regulatórios de 
administração das leis. 
Nessa toada, não é incomum relacionar-se o Estado Regulador 
às tradições de participação política da virtude política39 e do 
republicanismo40 em um movimento de despersonalização da legitimidade, 
que deixa de ser referida ao guardião, ao filósofoso, ao estrategista, ao 
cientista, ao monarca, ao proletariado, ao Führer, ou mesmo ao 
 
36Vide GUIZOT, M. Histoire des origines de gouvernement représentatif en 
Europe. Tomo I. Bruxelles: Wouters, 1851. 
37Vide ARENDT, Hannah. Sobre a Revolução. Lisboa: Relógio D’Água Editores, 
2001. 
38Vide WALDO, Dwight. Op. cit., p. 89-103. 
39Vide ARANHA, M. I. Políticas públicas comparadas de telecomunicações 
(Brasil-EUA). Tese de Doutorado: CEPPAC (UnB), 2005. 
40Vide OLIVEIRA, Artur Coimbra de. Republicanismo, instituições e a 
ingestão de normas internacionais por setores regulados brasileiros. 
Dissertação de Mestrado: Faculdade de Direito (UnB), 2011. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
20 
administrador, para ser referida à institucionalização da dimensão política 
do ser. 
Assim, os pressupostos do Estado Regulador gravitam entre 
as percepções da regulação como o reino da expertise, passando pela 
concepção restritiva do administrador como síntese de legitimidade e de 
poderes estatais distribuídos entre a administração das leis e o poder de veto 
político e, finalmente, a compreensão informadora de fundo ao Estado 
Regulador da regulação como espaço público ou como 
institucionalização de virtude política e republicanismo. 
 
 
1.2.5 PODER REGULAMENTAR NA TRADIÇÃO FRANCESA 
 
O agigantamento da função administrativa não foi, todavia, 
um acontecimento isolado da tradição anglo-americana; ele granjeou espaço 
significativo na doutrina administrativista francesa, que tanto 
influenciou o direito administrativo brasileiro. Foram dois os momentos de 
afirmação do direito administrativo francês como um direito especial da 
administração pública: a afirmação da justiça administrativa como uma 
jurisdição com peculiaridades tais de celeridade e amplitude que exigiam 
dela não só um método próprio, como também que se situasse no ceio da 
própria administração como algo distinto da justiça comum; e a ampliação 
do poder regulamentar. 
O primeiro momento de afirmação do direito administrativo 
clássico na França concentrou-se na identidade institucional da justiça 
administrativa, que dominou a Restauração francesa, em especial após a 
Carta Constitucional de 1814 e que se apoiava nos fundadores do direito 
administrativo clássico francês – Gérando41, Macarel42 e Cormenin43. 
A diferença entre o sistema então inaugurado do contencioso 
administrativo na França em oposição à opção brasileira pelo sistema de 
jurisdição una impede, em grande medida, que as distinções doutrinárias e 
jurisprudenciais de então operem efeitos na prática jurídica brasileira. 
 
41Vide GÉRANDO, Joseph-Marie de. Institutions de Droit Administratif. Paris: 
Librairie de la Cour de Cassation, 1829. 
42Vide MACAREL, Louis Antoine. Éléments de Droit Politique. Paris: Librairie 
de la Cour de Cassation, 1833. 
43Vide CORMENIN, Barão de. Questions de Droit Administratif. Paris: Chez M. 
Ridler, 1822. 
PRESSUPOSTOS TEÓRICOS DO ESTADO REGULADOR 
21 
Influentes foram, nesse período, as considerações doutrinárias que não 
dissessem respeito à divisão de poderes. 
O segundo momento pode ser didaticamente situado, embora 
não restrito à instauração do 2º Império, com Napoleão III, no bojo da 
Constituição francesa de 1852, que implicou o declínio do primado da 
teoria da separação dos poderes, questionando-se a onipotência do 
Legislativo, mediante exaltação da autoridade do Executivo.44 
Ambientada na Constituição de 1852 e na criação do Tribunal 
de Conflitos, em 1849, para julgamento de conflitos de competência entre a 
justiça administrativa e a comum, a doutrina administrativista passou a 
evidenciar a expansão de fato do poder regulamentar tanto devido a 
mandatos constitucionais, quanto em virtude de delegação legislativa, 
impondo o reconhecimento de que as disposições regulamentares 
decorreriam da mesma fonte das disposições legislativas, ambas apoiadas no 
poder regulador da sociedade, fazendo-se dos “regulamentos administrativos (...) 
em essência assemelhados às obras legislativas”45. 
No final do século XIX e início do XX, parcela da doutrina 
administrativista francesa reconhecia a inafastável constatação de que, 
mesmo com a crescente disciplina constitucionallimitadora do poder 
regulamentar, este, na prática, bebia do mesmo material das leis formais. 
Confrontado-se com essa constatação, Laferrière46 dividiu o 
poder regulamentar entre regulamentos destinados à execução das leis – 
executórios –, de um lado, e regulamentos de administração pública, de 
outro, estes últimos voltados ao exercício de mandato entregue 
expressamente pelo Legislativo ao Executivo para, mediante o uso do poder 
regulamentar, complementar e desenvolver disposições pertinentes a 
determinadas matérias. 
Os regulamentos em número crescente na prática institucional 
francesa e independentemente da forma de governo, fosse ela o império, a 
monarquia ou a república, seriam manifestações cada vez menos 
enquadráveis na definição de meras execuções de leis. Divergindo de 
 
44Vide CASTRO, Marcus Faro de. Violência, medo e confiança: do governo misto à separação 
dos poderes. In: Revista Forense 382: 157-180, novembro/dezembro de 2005. 
45TEIXEIRA, Victor Cravo. A trajetória do poder regulamentar no pensamento 
político francês e seus reflexos no Brasil: um olhar para além dos manuais 
jurídicos. Dissertação de Mestrado: Faculdade de Direito (UnB), 2012, p. 102. 
46Vide LAFERRIÈRE, Édouard. Traité de la Jurisdiction Administrative et des 
Recours Contentieux. Tomo I. Paris: Berger-Levrault et Cie, 1896. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
22 
Hauriou47, que diferenciava materialmente leis e regulamentos, Duguit 
entendia que tais regulamentos com força de lei obrigam, com a mesma 
força das leis formais, “os particulares, os administradores e os juízes”48, 
concluindo que os fatos são mais fortes que as constituições. Contra a 
concepção de que as leis formais trariam princípios gerais a serem 
detalhados pelos regulamentos, Moreau, por sua vez, define os 
regulamentos como regras, só que “impostas por uma autoridade distinta 
do Legislativo”49. 
Tais concepções ampliativas do poder regulamentar sofreram 
críticas de autores que aderiam a uma separação rígida entre leis e 
regulamentos, como Jèze50, Barthélemy e o já citado Hauriou, mas o corpo 
de doutrina favorável ao reconhecimento do poder regulamentar como algo 
mais do que a simples execução e detalhamento de leis tinha a seu favor a 
prática institucional francesa: o argumento de que a prática institucional do 
poder regulamentar nunca teria, de fato, respeitado uma pretensa separação 
entre a lei e o regulamento. 
É nessa linha de avaliação das condições concretas de 
normatização que parcela da doutrina administrativista brasileira questiona a 
viabilidade do Legislativo exercer o gerenciamento normativo da realidade 
apoiada na insuficiência de um modelo tradicional de separação de poderes. 
A partir dessa nova visão muito influenciada por demandas políticas 
concretas de reestruturação do Estado brasileiro, nutrindo-se e nutrindo 
consultorias internacionais de privatizações setoriais da segunda metade da 
década de 1990, um novo direito administrativo passou a encarar de frente 
a realidade de maior intervencionismo estatal sob a forma de planejamento 
e gerenciamento, mediante “contínua edição e substituição de normas”51 
decorrente não só do direito, quanto das condições concretas do setor 
regulado: foi-se o tempo das sínteses de direito administrativo descoladas da 
realidade setorial. 
 
47Vide HAURIOU, Maurice. Précis de Droit Administratif et de Droit Public 
Général. Paris: L. Larose, 1900. 
48DUGUIT, Léon. Les transformations du Droit Public. Paris: Librairie Armand 
Colin, 1913, p. 88. 
49MOREAU, Félix. Le Règlement Administratif. Étude Théorique et Pratique 
de Droit Public Français. Paris: Albert Fontemoing, 1902, p. 2. 
50Vide JÈZE, Gaston. Le Réglement Administratif. In: Revue Générale 
d’Administration, p. 6-22, maio de 1902. 
51SUNDFELD, Carlos Ari. Serviços públicos e regulação estatal, p. 17-38. In: Idem (org.). 
Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 30. 
PRESSUPOSTOS TEÓRICOS DO ESTADO REGULADOR 
23 
Por isso, também se insere no rol de pressupostos do Estado 
Regulador o gerenciamento normativo da realidade regulada via 
administração das leis, para plena aplicação do princípio do due process of 
law, tão bem traduzido por Miguel Reale como a devida atualização do direito.52 
 
 
1.2.6 SITUANDO O CONCEITO DE ESTADO SUBSIDIÁRIO 
 
Até o momento, foram identificados os principais 
pressupostos do Estado Regulador inscritos, agora de trás para frente, na 
afirmação de um Estado eminentemente interventor sobre realidades 
setoriais complexas, de um Estado em que a administração das leis, como 
planejamento e gerenciamento contínuo, engrandece a função 
administrativa, de um Estado cuja expressão de legitimidade se desloca para 
a figura do administrador ou, alternativamente, para o processo ou para o 
espaço público regulador, de um Estado cujo conteúdo normativo dos 
direitos depende de sua conformação objetiva em ambientes regulados, de 
um Estado que internaliza o mercado em sua apresentação como produto 
dos direitos fundamentais. 
Dado esse cenário teórico, onde se situa a noção tão em voga 
de Estado Subsidiário? 
Entendido o Estado Subsidiário como uma opção societária 
sobre o nível de interferência estatal na esfera privada, ele se apresenta 
resumido na máxima: o governo deve fazer pelos cidadãos somente aquilo 
que eles não puderem fazer por si próprios, e nada mais. Trata-se, portanto, 
de noção que engloba ditames de orientação política de predomínio da 
iniciativa privada sobre a pública, de consequente limitação da atuação 
estatal, mas, ao mesmo tempo, de atribuição ao Estado da função de 
fomento, coordenação e fiscalização da iniciativa privada para 
potencialização dos negócios dos particulares, ou mesmo o incremento de 
parcerias público-privadas para o fim de subsídio à iniciativa privada53. 
Enquanto mera orientação política de dosagem cuidadosa do 
nível de interferência estatal na economia, o princípio da subsidiariedade 
 
52REALE, Miguel. Revogação e anulamento do ato administrativo. 2ª ed., 
Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 71. 
53Vide DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: 
concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 3ª ed., São 
Paulo: Atlas, p. 25. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
24 
não afirma, nem infirma o Estado Regulador. Dito princípio pode reger o 
discurso de um chefe de governo com pretensões de expansão da regulação 
estatal, sem que isso afete o nível de interferência na economia, desde que 
dita interferência se justifique para o fim de preservação das regras 
equânimes de interação negocial privada em determinado setor regulado, ou 
seja, desde que se justifique para o fim de preservação do ambiente 
mercadológico pertinente. 
A desconexão entre o princípio da subsidiariedade e o Estado 
Regulador exsurge, contudo, quando ao conceito de Estado Subsidiário 
agrega-se a ideia de que os direitos fundamentais individuais são melhor 
garantidos pela ausência do Estado, o que contraria o pressuposto de que a 
atuação estatal reguladora é essencial à conexão entre os riscos da atividade 
econômica e a sociedade política, que pretende ter sua voz presente na 
constante reorientação política para preservação dos direitos fundamentais 
de todos os envolvidos, enquanto ameaçados por distorções produzidas por 
um mercado livre. 
Portanto, quando o Estado Subsidiário deixa de servir como 
guia político de dosagem da interferência estatal, mediante o princípio da 
subsidiariedade, para se apresentar com formatos totalizantes de ideal de 
eliminação da atuação estatal, somente aí dito Estado Subsidiário deixa de 
contribuir para a noção de Estado Regulador e passa a miná-la. 
Assim entendido o princípio da subsidiariedade, pode-se 
acrescentá-lo à listagem de pressupostos do Estado Regulador, que 
sinteticamente são: a) o Estado garante dos direitos fundamentais, inclusive 
a igualdade de condições competitivas; b) o Estado interventor; c) o Estado 
Administrativo,por sua apresentação de agigantamento da função de 
planejamento e gerenciamento das leis; d) o Estado legitimado na figura do 
administrador, do processo de gerenciamento normativo da realidade ou do 
espaço público regulador; e) o Estado de direitos dependentes de sua 
conformação objetiva em ambientes regulados; f) o Estado Subsidiário, em 
sua apresentação de potencialização da iniciativa privada via funções de 
fomento, coordenação e fiscalização de setores relevantes. 
 
 
1.2.7 O ESTADO EMPREENDEDOR 
 
Uma nova dimensão do Estado Regulador vem revelada no 
conceito de Estado Empreendedor (Entrepreneurial State). Mazzucato resgata 
PRESSUPOSTOS TEÓRICOS DO ESTADO REGULADOR 
25 
esse conceito em livro de mesmo nome54 para evidenciar a função estatal de 
motor dinâmico da economia. 
O Estado Empreendedor significa, em síntese, negar o lugar 
comum de que o Estado deve se restringir à correção de falhas de mercado, 
muito ao gosto dos adeptos do Estado Subsidiário, que aceitam a atuação 
estatal somente nos casos em que o retorno social do investimento seja 
maior do que o retorno privado, como tem sido reconhecido para a 
atividade de limpeza de poluição – externalidades negativas não incluídas 
nos custos das empresas – e para o financiamento da pesquisa de base – 
benefício público de difícil apropriação privada. 
De fato, a abertura das contas governamentais em países 
insuspeitos para os adeptos do Estado Subsidiário, como os Estados 
Unidos, mostra que menos de um quarto dos gastos em pesquisa e 
desenvolvimento justificam-se pela lógica do maior retorno social do 
investimento frente ao retorno privado.55 Ou seja, o investimento público 
vai muito além da receita do Estado Subsidiário, fazendo do Estado um 
investidor de risco em atividades inovadoras. 
Ainda, o Estado Empreendedor é um Estado confiante de que 
ele detém a missão de criar algo novo na economia via expertise específica 
setorial e tecnológica, agregando talentos e gerando foco em projetos 
inovadores. O caso histórico dos investimentos do Departamento de 
Defesa norte-americano no surgimento da internet via DARPA e a 
experiência bem mais recente de liderança de investimentos públicos em 
energia limpa nos Estados Unidos, via ARPA-E, são exemplos 
representativos desse formato de Estado ainda tão pouco compreendido 
entre nós. 
O Estado Empreendedor, assim, é um Estado intervencionista 
no tocante à inovação, que não se rende à imagem que comumente é 
vendida de que o Estado seria uma versão ineficiente do setor privado. Ele 
atua segundo uma visão de mundo inexistente no setor privado porque 
parte do interesse público em dinamizar a economia como um todo. Não se 
trata, simplesmente, de se retirar o risco do setor privado, como um Estado 
mínimo, ou mesmo subsidiário, defendem, mas de avaliar o espaço de risco 
para ativamente redirecionar esforços e reconfigurar o espaço econômico 
rumo à inovação, à criação de algo novo, à definição de rumo que não 
mimique os interesses privados, e.g., via meras isenções tributárias. 
 
54Vide MAZZUCATO, Mariana. The Entrepreneurial State: Debunking Public 
vs. Private Sector Myths. London: Anthem Press, 2014. 
55Vide MOWERY, David C. Military R&D and Innovation. In: HALL, B. H.; 
ROSENBERG, N. Handbook of the Economics of Innovation. Vol. 2, 
Amsterdam: North-Holland, 2010, p. 1.219-1.256. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
26 
Portanto, o Estado Empreendedor significa efetiva 
institucionalização da inovação. Ele é, de certo modo, uma atualização do 
keynesianismo, em que o desenvolvimento de tecnologias financiadas pelo 
Estado compõe uma fase necessária da indústria e do desenvolvimento 
nacional. O diferencial do Estado Empreendedor frente ao keynesianismo 
clássico está, entretanto, no fato de que aquele não se contenta com o 
incentivo em momentos de necessidade, mas reconhece que a necessidade 
de empreendedorismo estatal é permanente e que cada passo dado em 
investimentos de risco deve garantir algum retorno do investimento estatal 
para que este persista em sua essencialidade. 
Até aqui, descreveu-se o significado do Estado Empreendedor 
como aquele pautado pela ideia de sociedade de risco, pela 
institucionalização da inovação, pela essencialidade do investimento 
planejado e desbravador de novos mercados por parte do Estado, e sua 
natureza exclusiva e insubstituível pela iniciativa privada. Persiste, no 
entanto, a questão fundamental sobre quais são as características comuns 
aos Estados Regulador e Empreendedor. 
Enquanto, no Estado Regulador, o mantra é o dinamismo e a 
alteração conjuntural nas dimensões geral, regional e setorial da economia, 
no Estado Empreendedor, ele se assenta no dinamismo e alteração 
conjuntural para a inovação. Os dois conceitos perseguem o mesmo 
método de intervenção, embora o Estado Empreendedor se concentre em 
um objetivo específico. Ambos demandam, todavia, certeza e estabilidade 
de políticas públicas e são descrentes da assertiva de que o mundo 
econômico existe em apartado do Estado, ou seja, ambos apostam no papel 
indispensável do Estado na economia. Para o Estado Empreendedor, dita 
intervenção se justifica para o avanço da própria economia, enquanto para o 
Estado Regulador, a intervenção tem por base os direitos fundamentais, 
inclusive os econômicos. 
Ambas as concepções de Estado rejeitam o mito da oposição 
entre o público e o privado. A resposta totalitária à questão sobre a quem se 
deve privilegiar para obtenção do desenvolvimento econômico é negada 
por ambos os Estados. Enquanto para alguns, a resposta do 
desenvolvimento econômico reside na iniciativa privada e, para outros, na 
intervenção estatal, para os Estados Empreendedor e Regulador, ela reside 
na atuação consentânea, na indispensabilidade dos dois pólos da 
equação, que, ao fim e ao cabo, são um só; na atuação conjunta 
segundo virtudes próprias a cada espaço, seja ele estatal ou privado. 
A ideia de que o Estado não é inútil, nem mesmo um 
obstáculo ao desenvolvimento, presente na noção de Estado 
Empreendedor, tem seu reforço histórico na ideia de Estado 
Administrativo em seu resgate da função burocrática como virtude técnica, 
mas acrescenta a ela a noção de que a função administrativa é capaz de 
PRESSUPOSTOS TEÓRICOS DO ESTADO REGULADOR 
27 
assumir o risco empreendedor. Para além disso, o Estado Empreendedor 
repudia a crença na geração espontânea de grandes mercados pela mera 
inação estatal; eles não são produtos somente do sucesso empresarial 
privado, mas precisamente de uma sua simbiose com o Estado. 
Em ambos os Estados Empreendedor e Regulador, aceita-se a 
velha máxima de que compete ao Estado garantir a estabilidade 
macroeconômica via intervenção para correção, por exemplo, do sistema 
financeiro, como também para fomentar a pesquisa de base. Tais máximas 
são comuns também aos Estados Subsidiário e Mínimo. Para além disso, o 
Estado Empreendedor acrescenta à atuação estatal na economia o seu 
caráter empreendedor, como tomador de risco líder (lead risk taker) e criador 
de mercados (market creator), ao servir como incubador da inovação não 
somente via financiamento de pesquisa de base, mas principalmente via 
aproximação dos atores de mercado e demais passos prévios à viabilização 
de novos mercados. É nesse aspecto que o Estado Regulador colhe a 
contribuição do Estado Empreendedor para acrescentar às atividades 
interventoras de fomento e de definição de novos mercados a diretriz maior 
de antevisão de mercados funcionais derivados da atividade 
reguladora. É claro que o Estado Empreendedor se contenta com o papel 
criativo de um Estado Tomador de Riscos (risk-taking State). O Estado 
Regulador não menospreza essa função, mas a absorve na dicção mais 
abrangente do planejamento conjuntural de atividades voltadas à proteção 
dos direitos fundamentais. 
Existe uma missão própria ao Estado que vai além da 
correção de falhas de mercado. No Estado Regulador, a missão consiste em 
algo mais abrangente: a defesados direitos fundamentais via conhecimento 
técnico, geral e setorial. No Estado Empreendedor, a missão consiste em 
algo mais específico: a abertura de espaços de inovação por intermédio de 
uma expertise própria tecnológica e setorial de atração de talentos e criação 
de estímulos em torno a missões específicas. A intervenção característica a 
ambos os Estados Empreendedor e Regulador manifesta-se de forma 
distinta em cada um deles. Enquanto, para o Estado Empreendedor, a 
intervenção existe vinculada à ideia de intervenção clara e corajosa para 
inovação e transformação em áreas em que a iniciativa privada teme 
ingressar, o Estado Regulador abarca, para além do planejamento de 
inovação, todos aqueles movimentos burocráticos pensados para a 
reconformação contínua da atividade econômica rumo à promoção dos 
direitos fundamentais. 
De todas as características até aqui descritas, nenhuma delas é 
mais representativa do Estado Empreendedor do que aquela que vê o 
Estado imbuído da função de liderança, em oposição à concepção do 
Estado como mero administrador de interesses privados. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
28 
Aqui se encontra o ponto de maior sinergia entre os conceitos 
de Estado Empreendedor e Estado Regulador, pois se o Estado Regulador, 
em seu afã de proteção de direitos fundamentais via administração das leis 
se entregar à ideologia de predominância e suficiência dos métodos 
privados de mercado, ele encontrará sua própria ruína em propagar a velha 
máxima da subsidiariedade totalitária, ou seja, aquela que pretende esgotar o 
Estado na função de substituto provisório do mercado. O Estado 
Empreendedor demonstra que o papel de liderança gravado por uma visão 
de essencialidade do Estado para a transformação econômica faz parte da 
administração das leis. A crítica de Mazzucato de um Estado restrito ao 
“papel administrativo”56 é bem situada nesse contexto. 
Outro ponto de reforço mútuo entre os conceitos de Estado 
Empreendedor e Estado Regulador está na necessidade criada por tais 
abordagens de se passar a definir o Estado não por suas deficiências, mas 
por suas contribuições à criação econômica. Trata-se do Estado como 
conformador e criador de mercados. O Estado Empreendedor não 
somente aglutina atores em torno a um setor, mas cria a “visão, a missão e 
o plano”57 do desenvolvimento econômico, viabilizando um sistema 
altamente relacional que reúne o que há de melhor no setor privado rumo 
ao bem público. 
Da relação entre Estado Regulador e Estado Empreendedor, 
surgem consequências práticas marcantes. Mediante a compreensão do 
papel empreendedor do Estado nos sistemas de inovação, pode-se situar 
com maior precisão as demandas empresariais por isenções tributárias. A 
pergunta exigida pelo arcabouço conceitual empreendedor é a seguinte: o 
interesse de isenção tributária tem contrapartida? Ou seja, a diminuição ou 
isenção de tributos resulta em elevação do investimento empresarial? A 
resposta depende da compreensão dos papeis desempenhados pela 
indústria na relação simbiótica de inovação que ela detém com o Estado. O 
investimento empresarial em inovação não depende dos tributos, sob o 
enfoque do Estado Empreendedor, mas de avaliação de risco58 e é 
exatamente este que é diminuído pelo investimento em pesquisa de base 
realizado pelo Estado. Sem a visão de toda a equação de investimento de 
risco, ao invés do mútuo benefício do Estado e da empresa no processo de 
inovação e consequente aumento da riqueza, pode-se justificar, pelo 
 
56MAZZUCATO, Mariana. The Entrepreneurial State: Debunking Public vs. 
Private Sector Myths. London: Anthem Press, 2014, p. 6. 
57MAZZUCATO, Mariana. The Entrepreneurial State: Debunking Public vs. 
Private Sector Myths. London: Anthem Press, 2014, p. 8. 
58MAZZUCATO, Mariana. The Entrepreneurial State: Debunking Public vs. 
Private Sector Myths. London: Anthem Press, 2014, p. 23. 
PRESSUPOSTOS TEÓRICOS DO ESTADO REGULADOR 
29 
contrário, um processo parasitário, em que a empresa se beneficia do 
investimento estatal e ainda se recusa a compensá-lo. 
O efeito prático descrito retoma o aspecto central comum aos 
Estados Regulador e Empreendedor: ambos propõem ver-se a relação 
público-privado como uma relação de apoio recíproco, de convergência e 
reforço mútuo. No chamado ecossistema de inovação, a relação entre os 
setores público e privado é classificada pelo termo, diga-se de passagem 
revelador, simbiose. 
A listagem de pressupostos do Estado Regulador cresceu. São 
eles: a) o Estado garante dos direitos fundamentais, inclusive a igualdade de 
condições competitivas; b) o Estado de intervenção permanente e 
simbiótica; c) o Estado Administrativo, por sua apresentação de 
agigantamento da função de planejamento e gerenciamento das leis; d) o 
Estado legitimado na figura do administrador, do processo de 
gerenciamento normativo da realidade ou do espaço público regulador; e) o 
Estado de direitos dependentes de sua conformação objetiva em ambientes 
regulados; f) o Estado Subsidiário, em sua apresentação de potencialização 
da iniciativa privada via funções de fomento, coordenação e fiscalização de 
setores relevantes. 
 
 
1.2.8 PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO SOCIAL 
 
Um dos efeitos da análise jurídica da regulação está na 
compreensão do Estado Regulador a partir da situação jurídica do particular 
frente à produção de poder estatal. 
Enquanto no Estado-Polícia, ao particular é reservada a 
função jurídica de súdito; no Estado Liberal, a de bourgeois dotado de 
atributos oponíveis ao Estado; no Estado Social, a função de beneficiário 
utente de serviços públicos estatais definidores da esfera concreta dos seus 
direitos fundamentais; no Estado Regulador, o particular é um ator do 
ambiente regulatório, partilhando com o Estado a responsabilidade pelo 
alcance do interesse público. 
O cidadão do Estado Regulador é uma engrenagem essencial e 
uma força motriz necessária à implementação do interesse público, 
mediante co-participação na prestação de atividades socialmente relevantes. 
Ao se utilizar o termo co-participação, procurou-se revelar um 
elemento fundamental do Estado Regulador como aquele que valoriza a 
cooperação social. Nessa linha de raciocínio, as estruturas institucionais 
regulatórias não são somente novos nomes para antigas manifestações 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
30 
estatais de gestão de bens e serviços públicos, mas um novo princípio-guia 
da atuação pública rumo a galvanizar a cooperação social ao redor do 
interesse público. 
A regulação adquire, assim, o papel de tradutora universal ou 
língua franca de incentivo à convergência de esforços entre os meios social 
e político. 
 
1.2.8.1 A TAUTOLOGIA DA INTERNET COOPERATIVA 
Um exemplo esclarecedor dessa identidade do Estado 
Regulador apoiada no princípio da cooperação social, e que ainda merece 
ser apropriada por uma teoria jurídica da regulação, está na compreensão da 
internet como uma solução regulatória cooperativa. 
Robert Taylor, psicólogo e diretor do Information Processing 
Techniques Office (IPTO), no âmbito da Advanced Research Projects Agency 
(ARPA), do governo norte-americano, ao se deparar com a dificuldade 
experimentada no compartilhamento de meios – in casu, computadores – 
essenciais aos pesquisadores e universidades financiadas pela ARPA, propôs 
a criação de uma rede de computadores em formato colaborativo. A 
internet não surgiu como uma infraestrutura pura e simplesmente de 
conexão de computadores, algo já praticado à época por intermédio das 
redes telefônicas, mas como um programa de governo voltado a fomentar a 
cooperação entre centros de pesquisa para o fim desejado de expansão de 
capacidades e competências humanas.59 Não foi suficiente interconectar 
computadores; o caráter da internet somente aflorou quando à interconexão 
de computadores foi acrescentado o norte de uniformização de linguagem 
de conexão para efetiva cooperação dos atores desse novo mundo digital. 
A internet é o produto de uma manifestaçãoregulatória por 
excelência, mais especificamente de uma agência estatal norte-americana de 
regulação do desenvolvimento científico e tecnológico, em que padrões de 
comunicação foram produzidos para viabilizarem uma rede de 
computadores preexistente, mas à época ainda dependente, para acesso a 
cada terminal, de rotinas e comandos distintos. 
A ARPANET – antecessora da internet – introduziu a 
padronização de comandos para efetivo compartilhamento de 
computadores em rede: eis a inovação que mudou o mundo; o 
 
59Vide HAFNER, Katie; LYON, Matthew. Where wizards stay up late: The 
origins of the internet. New York: Simon & Schuster, 2006. 
PRESSUPOSTOS TEÓRICOS DO ESTADO REGULADOR 
31 
planejamento não-darwiniano de um ambiente de interação cooperativa 
entre os atores regulados. 
Sob tal perspectiva, somos todos beneficiários dessa regulação, 
mas também produtores dela. A regulação é um produto público, mas que 
somente rende homenagem à principiologia do Estado Regulador quando 
incorpora o norte de fomento de espaços de cooperação social. 
 
1.2.8.2 ARBITRAMENTO E ARBITRAGEM NA REGULAÇÃO 
No paradigma do Estado Regulador, as fronteiras das 
disciplinas de direito público e privado continuam bem definidas, mas sua 
atribuição não se encontra reservada ao poder público. Pelo contrário, é na 
figura do Estado Regulador que se avolumam as manifestações jurídicas de 
entidades privadas com poderes públicos.60 
Também encontra-se inserido na principiologia jurídica do 
Estado Regulador o ambiente propício à expansão de mecanismos 
autocompositivos e heterecompositivos de conflitos por meio de 
compromissos vinculantes privados, que têm sido absorvidos à prática 
regulatória setorial como instrumentos de partilha de responsabilidades na 
condução do interesse público. Trata-se aqui, em especial, da arbitragem e 
de sua distinção conceitual do arbitramento administrativo. 
A arbitragem se configura em um método de resolução de 
disputas de caráter heterocompositivo voltado à abertura de alternativas de 
decisão para além dos jogos de soma zero da teoria dos jogos, em que o 
sucesso de uma parte implica, necessariamente, a derrota da outra parte. O 
âmbito de aplicação da arbitragem resume-se a litígios relativos a direitos 
patrimoniais disponíveis (art. 1º, da Lei 9.307/96) e decorre de acordo entre 
partes ou de imposição regulatória ou legal.61 
De outra parte, o arbitramento comum na prática regulatória é 
um processo administrativo de resolução de disputas, que, enquanto tal, 
caracteriza-se como o modo normal de atuação estatal via manifestação 
processual administrativa no uso de competência administrativa expressa 
 
60Vide GONÇALVES, Pedro. Entidades privadas com poderes públicos. 
Coimbra: Almedina, 2005. 
61Vide COIMBRA, Artur. O papel do órgão regulador na resolução de disputas entre 
operadoras de telecomunicações: a arbitragem e a mediação à luz das experiências japonesa, inglesa 
e americana. In: Revista de Direito, Estado e Telecomunicações 1(1): 111-159, 
2009. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
32 
em lei, constituindo-se em requisito à produção de atos administrativos 
pertinentes à solução de litígios perante a Administração Pública. 
Enquanto o arbitramento administrativo admite, como regra, 
pedido de reconsideração administrativa e, em qualquer caso, recurso amplo 
ao Judiciário sobre forma e mérito do ato administrativo, que deve respeitar 
o contraditório e a ampla defesa devido a seu enquadramento na hipótese 
de situações de litígio do art. 5º, LV da Constituição Federal de 1988, a 
arbitragem está apoiada em características próprias, umas mais ou menos 
distantes dos requisitos funcionais de um processo administrativo de 
resolução de disputas, quais sejam: a) ampla participação das partes no 
procedimento arbitral; b) maior autonomia na definição do procedimento 
do juízo arbitral; c) exigência de prévia aquiescência das partes para 
constituição de cláusula compromissória; d) definição dos árbitros por 
indicação das partes, exceto no caso de compromisso arbitral fixado por 
sentença judicial; e) sigilo das informações trazidas ao juízo arbitral; f) 
limitação da matéria passível de arbitragem a direitos patrimoniais 
disponíveis; g) imposição de tentativa de conciliação prévia; e finalmente h) 
o caráter mais distintivo de todos, a inadmissibilidade de recurso revisional 
de mérito à esfera administrativa ou judicial. 
Fartas são as hipóteses de arbitramento administrativo na 
prática regulatória. Basta citar, por exemplo, o caso de arbitramento inter-
setorial decorrente de normatização conjunta da ANATEL, ANEEL e 
ANP. O Regulamento Conjunto de Resolução de Conflitos das Agências 
Reguladoras dos Setores de Energia Elétrica, Telecomunicações e Petróleo, 
aprovado pela Resolução Conjunta nº 2, de 27 de março de 2001, prevê a 
criação de Comissão Permanente de Resolução de Conflitos das Agências 
Reguladoras, disciplinando o processo de resolução administrativa de conflitos sobre 
compartilhamento de infraestrutura dos setores envolvidos. A distinção 
entre o processo administrativo de resolução de disputas e a arbitragem foi 
expressamente fixada na terminologia utilizada quando da consulta pública 
referente ao Regulamento em questão, que se utilizou da distinção entre 
arbitragem civil e processo administrativo de resolução de disputas para especificar o 
escopo da regulamentação submetida à consulta pública, qual seja, 
exclusivamente o processo administrativo, excluída a arbitragem civil. A Lei 
13.575, de 26 de dezembro de 2017, por sua vez, que cria a Agência 
Nacional de Mineração (ANM), trata do arbitramento administrativo ao 
atribuir competência à ANM para decidir sobre conflitos entre os agentes da 
atividade de mineração (art. 2º, XIV da Lei 13.575/2017) e para dispor sobre os 
procedimentos a serem adotados para a solução de conflitos entre agentes 
da atividade de mineração, com ênfase na conciliação e na mediação (art. 
17, caput da Lei 13.575/2017). 
PRESSUPOSTOS TEÓRICOS DO ESTADO REGULADOR 
33 
Um exemplo internacional serve para esclarecer que a 
distinção não se restrinje ao direito brasileiro. A diretiva europeia 
2002/21/EC, no seu art. 20, parágrafo 2º, define que o dever das autoridades 
reguladoras de redes e serviços de comunicação eletrônica de decidirem sobre disputas do 
setor via arbitramento administrativo pode ser afastado pela normatização 
dos Estados-partes se for detectada a possibilidade de arbitragem ou 
mediação da questão ao alcance das partes. Se, todavia, a mediação ou 
arbitragem não solucionarem a disputa em até quatro meses, a autoridade 
reguladora local deve se comprometer a decidir a questão, fazendo uso de seu poder 
de arbitramento administrativo. 
Não tão fartas na regulamentação, embora presentes em nível 
de cláusulas de contratos de concessões de diversos setores, são as 
previsões de instalação de juízos arbitrais em dois formatos bem distintos: 
a) o juízo arbitral em que o poder público figura como árbitro, por meio do 
órgão regulador correspondente; b) o juízo arbitral em que o poder público 
figura como parte, por meio do compromisso arbitral firmado entre órgão 
regulador e entidade regulada.62 
A previsão normativa de incorporação de agência reguladora 
na função de árbitra não é incomum e visa, basicamente, introduzir um 
método de resolução de disputas mais aberto e participativo para questões 
até então exclusivamente definidas pelo método tradicional de processo 
administrativo de solução de disputas entre prestadores de serviços 
regulados ou entre eles e os usuários dos serviços. 
Muito mais delicada é, entretanto, a inserção de um órgão 
regulador como parte em juízo arbitral envolvendo disputas entre o próprio 
órgão regulador e prestadores de serviços por ele regulados. De imediato, 
os princípios de direito público de indisponibilidade do interesse público, 
irrenunciabilidade de competência administrativa (art. 11, da Lei 9.784/99) e 
indelegabilidade de edição de atosde caráter normativo, de decisão de recursos 
administrativos e de matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade (art. 13, 
da Lei 9.784/99), surgem como obstáculos à definição da matéria que pode 
ser atingida por cláusula compromissória arbitral. 
Não obstante tais limitações de ponto de partida, tanto a 
prática de cláusulas compromissórias em contratos de concessão, quanto a 
avialiação doutrinária e jurisprudencial favorável à arbitragem dentro de 
certos limites é inquestionável na experiência jurídica brasileira. 
 
62Vide SANTIAGO, Rafael da Silva. Arbitragem e regulação: uma análise da aplicação do 
juízo arbitral no setor de telecomunicações. In: Revista de Direito, Estado e 
Telecomunicações 6(1): 177-230, 2014. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
34 
Para justificar a presença de cláusulas compromissórias 
arbitrais em contratos de concessão de prestação de serviços públicos, 
parte-se da distinção do direito administrativo clássico entre atividades 
administrativas de autoridade versus atividades administrativas de gestão 
patrimonial. Enquanto para as atividades de autoridade na prestação de 
serviços públicos não cabe qualquer tipo de negociação para composição de 
conflitos via juízo arbitral, para as consequências ou repercussões 
patrimoniais dos atos administrativos manifestantes do poder de autoridade 
estatal, o juízo arbitral tem sido aceito. 
Assim, o primeiro requisito para a introdução de cláusula 
compromissória arbitral em contratos de concessão está na delimitação de 
seu escopo para repercussões patrimoniais abarcadas pelas cláusulas 
econômico-financeiras do contrato. Há quem, inclusive, argumente pela 
exigência de cláusula compromissória arbitral em contratos de concessão63, 
mediante aplicação do art. 25, XV, da Lei 8.987/95, que prevê, dentre as 
cláusulas essenciais do contrato de concessão, o foro e modo amigável de solução 
das divergências contratuais. 
O entendimento jurisprudencial em tribunais recursais 
estaduais de validade das cláusulas compromissórias e compromissos 
arbitrais em contratos de concessão, tendo como parte, o órgão regulador 
titular do poder concedente, não é recente, mas somente em 2011, o STJ, 
por sua 3ª Turma, decidiu, para além de reconhecer a legalidade de cláusula 
compromissória arbitral em contratos de concessão para disputas entre o 
concessionário e o próprio poder concedente, também firmar o 
entendimento de que a ausência de previsão de arbitragem no edital de 
licitação ou no contrato de concessão consequente não invalida 
compromisso arbitral posteriormente firmado entre a concessionária e o 
poder concedente.64 
Pinçando-se um exemplo do setor de telecomunicações que 
evidencia a aderência entre a normatização setorial e a possibilidade jurídica 
de arbitragem entre concessionária e órgão regulador, a Resolução 
ANATEL nº 341/2003 e a resolução para o quinquênio seguinte dos 
contratos de concessão de telefonia, a Resolução ANATEL nº 552/2010, 
que aprovam modelos de contrato de concessão do Serviço Telefônico Fixo 
 
63Vide LEMES, Selma Maria Ferreira. Arbitragem na Concessão de Serviços Públicos – 
Arbitrabilidade Objetiva. Confidencialidade ou Publicidade Processual? RDM 134: 
148-163, abr./jun., 2004. 
64BRASIL. STJ. REsp 904.813/PR. Relatora Min. Nancy Andrighi. 3ª Turma. 
Julgado em 20/10/2011. DJe 28/02/2012. 
PRESSUPOSTOS TEÓRICOS DO ESTADO REGULADOR 
35 
Comutado, criaram capítulos próprios à arbitragem, detalhando os limites 
materiais e formais de sua aplicação. No modelo de contrato de concessão 
do STFC na modalidade local, a Cláusula 16.2, IV, dispõe sobre o direito da 
concessionária de solicitar a instauração de procedimento de arbitragem em 
hipóteses do Capítulo XXXIII do contrato. A Cláusula 16.12, parágrafo 
único, por sua vez, possibilita lançar-se mão de pedido de arbitragem para 
cumprimento de dever de interconexão da rede da concessionária por parte 
de serviço de interesse coletivo. Finalmente, o Capítulo XXXIII do 
contrato detalha o requisito de que tenha havido prévia decisão em 
processo administrativo próprio com a qual a concessionária quedou 
inconformada. O mesmo capítulo impõe a instalação de Tribunal Arbitral, 
exceto se comprovado não se tratar de matéria autorizada para esse fim, ou 
seja, desde que diga respeito à (Cláusula 33.1): violação do direito da 
concessionária à proteção de sua situação econômica; revisão das tarifas; ou indenizações 
devidas quando da extinção do contrato de concessão, inclusive quanto aos bens revertidos. 
Ainda, o Capítulo XXXIII, em sua Cláusula 33.3, define a composição do 
Tribunal Arbitral com dois membros efetivos e suplentes indicados pelo 
Conselho Diretor da ANATEL, desde que não pertencentes aos quadros da 
Agência, dois membros efetivos e suplentes indicados pela concessionária 
dentre pessoas não empregadas por ela e um membro efetivo e suplente 
indicado pelos próprios membros acima. Finalmente, a Cláusula XXXIII, 
em diversos momentos, refere-se, expressamente, à aplicação da Lei 
9.307/96, a Lei da Arbitragem. 
Com isso, mesmo no campo tradicional da decisão 
administrativa, parcela das questões antes exclusivamente tratadas em 
processo administrativo de resolução de disputas, têm colhido a 
contribuição dos próprios interessados na composição do litígio ou 
concordância na sua heterocomposição via arbitragem. 
 
1.2.8.3 POLÍTICA DE PD&I E REGULAÇÃO 
Outra repercussão do reposicionamento do cidadão no 
Estado Regulador encontra-se evidente na política de pesquisa, 
desenvolvimento e inovação (PD&I) brasileira, que pode ser traçada como 
uma cadeia coerente de produções legislativas que remontam a 1991 (Lei 
8.248/91), com reflexos até 2012: Lei do Bem – Lei 11.196/05; Portaria nº 
950/06, do Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação; Lei 11.484/07, 
que instituiu o Programa de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico da 
Indústria de Semicondutores; Lei 12.349/11, sobre preferência aos 
produtos desenvolvidos no País; Programa TI Maior, de agosto de 2012; 
medidas de normatização secundária e administração implementadas por 
órgãos governamentais e agências reguladoras para incentivo à pesquisa e 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
36 
desenvolvimento nacional via, e.g., condicionamentos à anuência prévia a 
operações societárias de fusão de concorrentes em determinado setor de 
atividades relevantes ou via processos licitatórios seletivos de faixas de 
radiofrequências condicionadas à aquisição de bens com tecnologia 
nacional; acordos de compensação tecnológica, como é o caso dos acordos 
offset, visíveis na área da defesa nacional e também conhecidos como 
acordos de compensação comercial, industrial e tecnológica, que 
acompanham ou devem acompanhar grandes compras governamentais. 
Esse apanhado de leis, programas governamentais, e atitudes 
regulatórias evidenciam que, no Brasil, pode-se identificar uma política de 
PD&I como política de Estado relativamente imune aos dissabores de 
políticas de governo. 
Dito componente do Estado brasileiro de cerca de 25 anos de 
idade, mesmo desprezando-se o reconhecido investimento em PD&I dos 
governos militares implementado sob a lógica do Estado Social prestador 
de serviços públicos, nos leva a ver um diferencial do Estado Regulador de 
valorização da participação dos atores setoriais na construção do bem 
público. O uso de alavancas regulatórias para estímulo ao 
investimento por parte de empresas revela não somente a escolha da 
regulação por incentivos, quanto a incorporação dos atores setoriais nas 
fileiras de heróis do desenvolvimento em flagrante reconhecimento do 
cidadão regulatório como cidadão partícipe da administração das leis. 
Tal como ocorre com a inserção da arbitragem no meio 
regulatório, a regulação orientada a estimular o particular rumo ao interesse 
público na seara da PD&I também se apropria do esforço de atores 
setoriais para somar ao esforço estatal de proteção dos direitos 
fundamentais em ambientes regulados. 
Com isso, os espaçosantes reservados à técnica são 
politizados, no bom sentido – porque não submissos a decisões políticas 
desprovidas de conhecimento técnico –, inserindo-se a opção pelo rumo do 
desenvolvimento de ciência e tecnologia no arsenal de participação 
democrática e decisão política. 
A listagem de pressupostos do Estado Regulador foi, com 
isso, incrementada. São eles: a) o Estado garante dos direitos fundamentais, 
inclusive a igualdade de condições competitivas; b) o Estado de intervenção 
permanente e simbiótica apoiado no estímulo à cooperação público-
privada; c) o Estado Administrativo, por sua apresentação de 
agigantamento da função de planejamento e gerenciamento das leis; d) o 
Estado legitimado na figura do administrador, do processo de 
gerenciamento normativo da realidade ou do espaço público regulador; e) o 
PRESSUPOSTOS TEÓRICOS DO ESTADO REGULADOR 
37 
Estado de direitos dependentes de sua conformação objetiva em ambientes 
regulados; f) o Estado Subsidiário, em sua apresentação de potencialização 
da iniciativa privada via funções de fomento, coordenação e fiscalização de 
setores relevantes. 
 
 
1.2.9 O FENÔMENO DA REGULAÇÃO E SEU SIGNIFICADO 
 
O leitor se depara, neste ponto, com uma perplexidade: falou-
se de tudo, menos da regulação, que intuitivamente deve compor o rol de 
pressupostos do Estado Regulador. 
Ela foi deixada para o final, pois a maior dificuldade na 
definição de pressupostos do Estado Regulador encontra-se na definição do 
seu qualificativo central: a regulação. 
Em grande parte, a dificuldade em se tratar da regulação está 
em suas diversas acepções. Ferozes são as críticas à percepção da regulação 
como uma metáfora derivada de sistemas biológicos ou mecânicos e 
entregue às versões mais simplificadas dos mecanismos de controle 
utilizados para alterar o curso do sistema regulado rumo à direção desejada. 
Peacock, por exemplo, se recente, na história das ideias da teoria 
econômica, que modelos de análise de finanças públicas e política fiscal, 
quando entregues à concepção dos sistemas de controle biológico e 
mecânico, não passariam de metáforas, ao invés de representações de partes 
interdependentes de uma realidade observável.65 
A proposta deste livro, entretanto, não é a de tomar partido 
pró ou contra vertentes metafóricas ou realistas, mas o de evidenciar como 
o conceito de regulação bebe de ambas as fontes. Afinal, se a regulação, em 
sua acepção mais fundamental66 e, portanto, metafórica, significa um 
 
65Vide PEACOCK, Alan. Public Choice Analysis in Historical Perspective. 
Edição de Diego Piacentino. Milano: Cambridge University Press, Raffaele Mattioli 
Foundation, 1997, p. 18-19. 
66Sueli Dallari sintetiza os usos do termo a partir do século XVIII: “O conceito de 
regulação, no século XVIII, está ligado à técnica, expressando um sistema de 
comando destinado a manter constante o valor de uma grandeza, quaisquer que 
sejam as perturbações que a possam fazer variar, como, por exemplo, o termostato. 
No século XIX, ele se difunde pela fisiologia, significando os equilíbrios dinâmicos 
do corpo, e, assim, definem-se seus traços essenciais: ‘manter um ambiente 
equilibrado; apesar das perturbações exteriores, graças a um conjunto de 
ajustamentos’. Seu uso só se dissemina nas ciências sociais, entretanto, durante o 
século XX, sob influência do desenvolvimento da cibernética, que implica sempre 
 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
38 
processo de realimentação contínua da decisão pelos efeitos dessa 
decisão, reconformando a atitude do regulador em uma cadeia 
infinita caracterizada pelo planejamento e gerenciamento conjuntural 
da realidade, há diversos elementos conceituais da regulação que 
especificam essa noção fundamental. São eles: a) a manifestação da atuação 
reguladora como uma atuação de poder político, caracterizando-a como um 
projeto de direito público; b) a consciência de que se regula algo que tem 
suas próprias leis, e que, portanto, a regulação potencializa as forças da 
iniciativa privada em um ambiente parcialmente preexistente e parcialmente 
criado pela própria atividade reguladora; c) a finalidade da regulação como o 
alcance de um equilíbrio dinâmico das interações dos atores setoriais em 
conformidade com um objetivo de interesse geral e não o de mera 
potencialização de um mercado regulado pretensamente indiferente ao 
contexto dos direitos políticos e sociais circundantes. 
A regulação, portanto, é uma força de coerência 
sistêmica – de resgate da ordem – quando as contradições internas 
em determinado sistema social revelam uma disfuncionalidade. Em 
ciências sociais, todavia, a referência ao resgate de um estado de coisas do 
passado é frágil devido ao fato de que a história da vida social apresenta-se 
como um fenômeno sempre inédito, mas o aspecto da regulação enquanto 
força de coerência sistêmica frente a movimentos de estruturação social 
considerados disfuncionais em determinado momento histórico não deixa 
de ser um conceito tentador. 
A definição da regulação como um resultado da 
disfuncionalidade de um sistema explica o fenômeno de auto-proclamação67 do 
caráter regulador de órgãos e entes estatais e paraestatais. Ela também 
explica o alastramento do uso do termo regulação sobre diversas realidades 
que, há pouco tempo atrás, sequer se cogitaria qualificá-las como 
regulatórias. Hoje, fala-se em regulação para cada vez mais temas antes 
 
 
um mecanismo de auto-regulação, permitindo aos sistemas organizados corrigir suas 
ações por meio das informações sobre seus resultados recebidas do ambiente. É, 
então, a teoria dos sistemas que irá se introduzir na teoria das organizações, na 
economia, na sociologia, na ciência política e no direito.” (DALLARI, Sueli. Direito 
Sanitário. p. 57-58. In: ARANHA, M. I. (org.). Direito Sanitário e Saúde Pública. 
Vol. I, Brasília: Ministério da Saúde, 2003, p. 39-64). 
67Vide AUTIN, J. L. Refléxions sur l’usage de la régulation en droit publique. In: MIAILLE, 
M. La régulation entre droit et politique. Paris: L’Harmattan, 1995. 
PRESSUPOSTOS TEÓRICOS DO ESTADO REGULADOR 
39 
alheios à terminologia regulatória68, tais como pesticidas agrícolas, pesquisas 
com embriões, mercado financeiro, ordenamento territorial, uso do 
espectro, posições orbitais, profissões, comercialização de hemoderivados, 
exploração petrolífera, infraestrutura aeroportuária, comércio eletrônico, 
patrimônio cultural, enfim, uma miríade de tópicos que se apropriam da 
linguagem regulatória para o exercício de uma função que se justifica no 
paradigma do Estado Regulador. 
O certo é que o conceito de regulação detém diversos 
significados a depender do ramo do conhecimento científico que o utiliza. 
A economia, mesmo em estudos mais recentes, costuma apresentá-lo em 
seu formato restritivo, como um mecanismo não-financeiro de imposição 
de limitações ou modificações da atividade dos agentes econômicos para o 
cumprimento de políticas públicas governamentais, ora se apresentando 
segundo sua exteriorização dura (hard regulation), mediante imposição de 
comportamentos sobre a atividade econômica e ameaças de sanções, ora 
tomando a forma de diretrizes não compulsórias (soft regulation) obtidas por 
meio de acordos, códigos de conduta ou boas práticas despidos de 
penalidades.69 Já se deixou claro mais acima que a abordagem jurídica da 
regulação é mais abrangente que a econômica e, embora não despreze, 
também não se restringe ao espaço da atividade econômica. Não se pode 
deixar de reconhecer, entretanto, que é na atividade econômica que a 
regulação revela sua manifestação mais visível. 
A regulação de mercados como uma “forma jurídica de 
engenharia social”70 não é novidade como lembra Ogus ao analisar o 
período Tudor e Stuart na Inglaterra, bem como na alegação de Geoffrey 
Elton, em seu clássico livro de 195371, de que Thomas Cromwell (séc. XVI) 
teria sido o inaugurador do governo burocrático moderno. 
 
68Afirmando que “a linguagem e a prática da regulação têm ingressado,nas últimas 
três décadas [1980, 1990 e 2000], na linguagem da política pública, do direito e da 
economia” (BALDWIN, Robert; CAVE, Martin; LODGE, Martin. (org.). Regulation: 
The Field and the Developing Area, p. 3-16. In: The Oxford Handbook of 
Regulation. Oxford: Oxford University Press, 2010, p. 4). 
69Vide PEACOCK, Alan; RIZZO, Ilde. The Heritage Game: Economics, 
Policy, and Practice. Oxford: Oxford University Press, 2008, p. 145. 
70OGUS, Anthony I. Regulatory Law: Some Lessons from the Past. In: Legal Studies 
(London) 12(1): 1-19, 1983, p. 1. 
71Vide ELTON, Geoffrey Rudolph. The Tudor Revolution in Government: 
Administrative Changes in the Reign of Henry VIII. Cambridge: Cambridge 
University Press, 1953. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
40 
Na mesma linha de pensamento, o uso de contratos, termos, 
planejamento e acompanhamento administrativo remonta, na tradição 
brasileira, à valorização do serviço público dos clássicos do serviço público 
francês. O norte de planejamento e gerenciamento, contudo, assim 
encarado como característica central da atuação de poder, é o que faz da 
regulação, hoje, um termo onipresente. A regulação não se contenta com o 
governo pelas leis; ela exige o compromisso público pela administração das 
leis pari passu. O diferencial da regulação de hoje está nos seus 
pressupostos, que ampliaram sua amplitude, alcançando mais do que os 
comandos jurídicos destinados a evidenciar quando uma atividade regulada 
tornou-se disfuncional – a metáfora da regulação como um sinal vermelho 
– para encarnar o conjunto interdisciplinar de planejamento e 
gerenciamento conjuntural de atividades de interesse geral – o poder 
público como partícipe do setor regulado – ambientadas nos pressupostos 
do Estado Regulador, ou seja, na era do Estado Regulador. 
É bem verdade que os conceitos muitas vezes se misturam, 
quando, por exemplo, a crítica ao Estado Dirigista, Socialista ou 
proprietário dos meios de produção toma o termo ‘planejamento’ como 
próprio desse formato estatal em que a resposta às demandas sociais 
adquire o formato da estatização. Essa identificação entre planejamento 
econômico e estatização dos meios de produção foi ambientada na 
memória ainda recente dos anos 1990, que identificava a planificação 
econômica com o regime comunista do bloco soviético e resultou na 
percepção maniqueista entre Estado e mercado, em que o mercado passava 
a ser visto como uma entidade desligada do Estado, ao invés de um seu 
produto.72 Estudos inaugurais do Estado Regulador com esse viés de 
identificação do qualificativo do ‘planejamento’ com aquele Estado apoiado 
na estatização dos setores produtivos não são incomuns.73 Afora a 
apropriação indevida do conceito de planejamento ao de Estado Socialista, 
 
72Vide BEVIR, Mark; TRENTMANN, Frank (org.). Markets in Historical 
Contexts: Ideas and Politics in the Modern World. Cambridge: Cambridge 
University Press, 2004. 
73A afirmação transcrita a seguir é um exemplo desse uso indevido do termo 
‘planejamento’ como sinômino de um formato estatal superado pelo Estado 
Regulador: “Privatization and deregulation have created the conditions for the rise of the 
regulatory state to replace the dirigiste state of the past. Reliance on regulation – rather than public 
ownership, planning or centralized administration – characterises the methods of the regulatory 
state.” (MAJONE, Giandomenico. The Rise of the Regulatory State in Europe. In: West 
European Politics 17(3): 77-101, Julho de 1994, p. 77.) 
PRESSUPOSTOS TEÓRICOS DO ESTADO REGULADOR 
41 
algo negado pela extensa literatura do Estado Social e Democrático de 
Direito, o qualificativo ‘planejador’ é hoje inafastável do Estado Regulador. 
A regulação assimila a qualidade do ‘planejamento’ estatal não 
como ideologia, mas como método, ou melhor ainda, como tecnologia; 
como forma de expressão humana criativa oriunda da relação do ser 
humano com a natureza.74 Enquanto tecnologia, a regulação é uma forma 
de produção da existência social dependente de um projeto humano de 
acompanhamento conjuntural dos sistemas sociais. Assim entendida, a 
regulação seria melhor definida como uma tecnologia social de sanção 
aflitiva ou premial orientadora de setores relevantes via atividade 
contratual, ordenadora, gerencial ou fomentadora. 
A literatura apontada como inaugural do olhar estatal 
regulador é vasta e multifacetada.75 Em seu núcleo de significado, a 
regulação não exige, nem dispensa a ideia de agências reguladoras e menos 
ainda a de agências reguladoras independentes. A identidade entre a 
regulação e tais estruturas estatais das agências reguladoras ocorreu 
mediante a interdependência construída pela literatura do século XX e 
início do século XXI entre regulação e Estado Regulador, em que foi 
acoplado à definição de regulação o meio ou veículo de mediação entre o 
ser político e o setor regulado76 inaugurado pela prática institucional 
 
74Vide PINTO, Álvaro Vieira. O conceito de tecnologia. Vol. I, Rio de Janeiro: 
Contraponto Editora, 2005. 
75Moran elenca os principais autores e obras inaugurais do Estado Regulador que 
utilizam o linguajar da ciência política. Em seu estudo, a regulação, em sua dimensão 
de história institucional, é definida como uma “tecnologia administrativa de controle 
de negócios por intermédio de agências especializadas e apoiadas em leis específicas 
em oposição ao controle via técnica de propriedade estatal” (MORAN, Michael. 
Review Article: Understanding the Regulatory State. In: British Journal of Political 
Science 32: 391-413, 2002, p. 392). 
76As agências são um “bem de produção de ordem superior”, na terminologia de 
Vieira Pinto (PINTO, A. V., op. cit., p. 112). Elas produzem bens de produção de 
ordem elementar de controle e incentivo de setores da economia. Ao se identificar a 
agência reguladora como um bem vital a setores da economia, opta-se, na lógica 
regulatória, por uma das manifestações da libertação humana à medida que o 
processo histórico de constituição das agências reguladoras lhes imprime com o 
esforço material e mental necessário à sua institucionalização. As agências são 
mediações entre o ser humano e sua contradição natural para alteração da realidade 
via esse engenho humano. Assim, as agências são essenciais para a regulação 
moderna pois se constituem na configuração histórico-institucional de como, no 
 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
42 
americana. A íntima relação entre a construção conceitual da regulação e a 
história institucional do Estado Regulador dos modelos estadunidense e 
europeu permite falar-se de momentos regulatórios. 
Em síntese, o termo regulação, entendido em seu cerne como 
um processo de administração de sistemas sociais mediante 
retroalimentação contínua, foi transparecido, incialmente, em comandos 
estatais de controle sobre a conformação e os resultados da iniciativa 
privada para, a partir do processo de desregulação das décadas de 1970 a 
1990, expressar, hoje, modos de regulação mais efetivos, mediante 
instrumentos de planejamento racional da atividade reguladora por vários 
canais, tais como a aplicação de métodos de controle menos restritivos e 
baseados em incentivos, a aplicação de administração de riscos às questões 
regulatórias, a aplicação de técnicas de análise de custo-benefício e de 
impacto regulatório, ou mesmo a aplicação de uma perspectiva minimalista 
de auditagem de controles regulatórios internos às empresas, de auto-
regulação ou mesmo de exclusiva homenagem a incentivos de mercado. 
A regulação, portanto, parte de sua configuração original de 
ideia programática inscrita em um sistema automático de retroalimentação e 
controle para se apresentar hoje como uma tecnologia de governo de 
sistemas sociais, que pode estar sediada em órgãos estatais – a regulação 
por excelência do Estado Regulador –, em mecanismos internos de controle 
empresarial – a meta-regulação, em que o Estado audita os regimes de 
controle interno das empresas –, em mecanismosinstitucionais privados – 
auto-regulação –, no vencedor do jogo político entre os atores setoriais – o 
livre mercado – ou, finalmente, em uma composição de tais opções. 
Embora se possa chegar a um consenso sobre o significado da 
regulação, não por isso pode-se chegar a um consenso sobre sua orientação. 
Em outras palavras, ao se definir regulação, ainda resta saber-se como ela se 
manifesta nos diversos espaços geográficos, momentos históricos ou 
setores regulados. Enquanto fenômeno, a regulação é um ser multifacetado, 
como a legislação e a jurisdição, que, conquanto definidas com certa 
segurança, manifestam-se de forma distinta de acordo com sua composição 
e ideário. 
A compreensão de que o conceito informador da regulação 
até aqui esmiuçado não esgota a manifestação da regulação no seu dia-a-dia, 
 
 
Estado Regulador, a sociedade optou por mediar sua relação com setores da 
economia. 
PRESSUPOSTOS TEÓRICOS DO ESTADO REGULADOR 
43 
que depende de um estudo biográfico de quem assume o leme das 
instituições regulatórias, é alentador, pois permite vermos formas distintas 
da prática regulatória geral – concorrência, consumo, trabalho – e setorial – 
saúde, educação, transportes, telecomunicações, recursos naturais etc – 
manifestadas sob a mesma tradição regulatória – sistema de 
acompanhamento conjuntural sensível às respostas do sistema 
regulado. 
Por isso, nem todos os setores relevantes comportam 
estruturas regulatórias em determinado país e a regulação varia no espaço e 
no tempo onde ela existe. A operacionalização regulatória e sua irmã gêmea, 
a identidade biográfica do regulador, também contribuem para a 
manifestação de uma regulação caracterizada por aspectos prevalecentes. 
Ora a regulação promove prioritariamente a publicidade dos procedimentos 
regulatórios, ora a proteção da indústria incumbente, ora a limitação dos 
monopólios e oligopólios, ora a defesa da tríade consumidor-trabalho-meio-
ambiente, ora a legitimidade da ordem capitalista, mas todos esses aspectos 
estão presentes na ideia de regulação, aguardando o momento certo para 
ocuparem o proscênio. 
A constatação de que a manifestação regulatória é variada, 
mesmo quando apoiada em um conceito relativamente uniforme, é um 
sintoma encorajador ao revelar que o móvel das instituições regulatórias – o 
ser humano e suas opções – é decisivo para a caracterização do modelo 
regulatório. Como afirma McCraw, a regulação é imprevisível porque 
influenciada por fatores externos de história das ideias, das biografias e do 
substrato econômico da atividade regulada.77 
O certo é que o conceito de regulação é um pressuposto do 
Estado Regulador, que, sinteticamente se apoia: a) no Estado garante dos 
direitos fundamentais, inclusive a igualdade de condições competitivas; b) 
no Estado de intervenção permanente e simbiótica; c) no Estado 
Administrativo, por sua apresentação de agigantamento da função de 
planejamento e gerenciamento das leis; d) no Estado legitimado na figura 
do administrador, do processo de gerenciamento normativo da realidade ou 
do espaço público regulador; e) no Estado de direitos dependentes de sua 
conformação objetiva em ambientes regulados; f) no Estado Subsidiário, 
em sua apresentação de potencialização da iniciativa privada via funções de 
fomento, coordenação e fiscalização de setores relevantes; e g) no conceito 
de regulação como processo de realimentação contínua da decisão pelos 
 
77Vide McCRAW, Thomas K. Prophets of Regulation. Cambridge, MA: Harvard 
University Press, 1984. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
44 
efeitos dessa decisão, reconformando a atitude do regulador em uma cadeia 
infinita caracterizada pelo planejamento e gerenciamento conjuntural da 
realidade. 
 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
45 
 
 
 
Parte II 
 
 
 
 
 
TEORIA JURÍDICA DA 
REGULAÇÃO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
46 
 
 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
47 
2.1 INTRODUÇÃO 
 
O fenômeno regulatório detém diversas facetas visíveis ou 
invisíveis segundo a teoria que procure explicá-lo. Ele pode estar apoiado 
ora em movimentos reguladores estatais, ora em autorregulação privada, ora 
em uma composição de regulação organizacional – aquela advinda de atores 
do mercado regulado – e institucional – aquela advinda de regras do jogo 
tanto formais, como leis e contratos, quanto informais, como limitações 
culturais.78 
A regulação de contratos futuros de commodities é um 
exemplo da incomum reunião dos tipos regulatórios organizacional e 
institucional em uma mesma pessoa jurídica de direito privado: a 
BM&FBOVESPA.79 Ela atua, no Brasil, tanto como organização 
interessada no mercado de contratos futuros, quanto como instituição 
produtora de regras para o mesmo mercado. Ao utilizarmos os conceitos de 
regulação organizacional e institucional, passamos a entender o diferencial 
do modelo de regulação de contratos futuros em face de outros espaços 
regulados. Sem essa diferenciação entre regulação organizacional e 
institucional, não conseguiríamos sequer formular, em palavras, a diferença 
entre a regulação produzida pela BM&FBOVESPA e a produzida por 
autarquias reguladoras, como a ANATEL, ANEEL, ANP, ANA, entre 
outras. A escolha por uma teoria de regulação traz consigo um manancial de 
conceitos como os de regulação organizacional e institucional elaborados 
para identificação de aspectos relevantes à forma de ver a regulação própria 
de cada teoria. 
Por isso, a compreensão das teorias regulatórias é fundamental 
para não somente identificarmos caminhos recomendados e testados para 
serem seguidos, como também para ressaltarmos ou obscurecermos 
aspectos regulatórios. A teoria serve ao fim de nos dar foco, como fazem os 
astrônomos ao analisarem corpos celestes próximos a estrelas, cobrindo-as, 
para que elas não ofusquem o objeto de análise. Cada teoria regulatória 
cobrirá uma parte do fenômeno regulatório e, por decorrência, revelerá 
 
78Utilizam-se, aqui, os conceitos de instituição e organização conforme: NORTH, D. 
C. Institutions, institutional change and economic performance: Political 
economy of institutions and decisions. Cambridge: Cambridge University Press, 
1990. 
79Vide SILVA, Felipe Morelli da. Especulação no mercado futuro de commodities agrícolas e o 
papel da regulação governamental e da autorregulação da BM&FBOVESPA. Revista de 
Direito Setorial e Regulatório, v. 1, n. 1, maio de 2015, p. 239-262. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
48 
com maior intensidade outras dimensões do mesmo fenômeno. O bom 
pesquisador reconhece que as virtudes de uma teoria carregam consigo 
vícios próprios ao recorte do objeto de análise. 
 
2.2 MÉTODO JURÍDICO-REGULATÓRIO: 
COERÇÃO EXTRÍNSECA VERSUS INTRÍNSECA 
E OS CONCEITOS DE GOVERNO, 
GOVERNANÇA E CONFORMIDADE 
 
O primeiro passo para compreensão de uma teoria está em 
identificar-se o método que ela trilha para iluminar o objeto de análise. 
A procura por um método pressupõe saber-se a natureza do 
objeto pesquisado: a regulação, como objeto metodologicamente 
endereçado, dirige os métodos possíveis de seu esclarecimento a partir de 
sua natureza; se é percebida como uma forma de afirmação da força por 
coerção extrínseca, ou como uma forma de diálogo e compromisso 
intrínseco. Por isso, é fundamental compreender-se a distinção entre as 
percepções do direito como coerção extrínseca ou intrínseca. 
Para teorias apoiadas na percepção do direito como coerção 
extrínseca, ele – o direito – somente se realiza quando descumprido. À 
primeira vista, pode parecer um contrassenso que, para uma vertente da 
teoria jurídica, o comportamento humano distoante da previsão normativa 
seja o principal pressuposto para a identidade do caráter normativo do texto 
positivado. Em outras palavras, a ausência de conformidade do 
comportamento individual às normas afirmaria a identidade própria ao 
direito, pois este somente seria visível e manifestado quando da coerção 
externa – leia-se, estatal – sobre ocomportamento individual desviante. 
É como se o comportamento desviante da previsão normativa 
fosse desejado para reforço da existência da norma, pois ela e o direito, 
como ser institucional, somente se afirmariam pelas condutas contrárias à 
prescrição normativa justificadoras do uso da coerção extrínseca como 
privação daquilo que o ser humano mais valoriza. Atente-se para o fato de 
que para as teorias jurídicas que exaltam a sanção, a mesma crítica se aplica: 
quando a sanção é tida como essencial, significa dizer que o 
descumprimento da norma é desejado pelo Estado não no sentido de que o 
Estado incentivará ostensivamente a prática de atos ilícitos, mas no sentido 
de que a afirmação do direito somente será perceptível quando da existência 
do ato ilícito. O Estado, no paradigma da coerção extrínseca, estará 
diuturna e incessantemente à procura de mais ilícitos para afirmar a norma 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
49 
jurídica por intermédio de sua única manifestação perceptível: a sanção. O 
Estado estará à procura do ilícito, sabedor de que o ilícito justifica a própria 
existência estatal e dos servidores públicos que o movimentam. O Estado e 
seus arautos de coerção extrínseca são constantemente atraídos por essa 
força sombria que afirma seu poder. 
Uma visão predominantemente positivista – ou para alguns, 
normativista – de que o direito somente se afirmaria por sua negação e 
consequente manifestação como coerção extrínseca é responsável pela 
dificuldade dos juristas de hoje de verem para além da sanção, temendo pela 
extinção do direito caso ela deixe de ser a primeira linha de ação, ou mesmo 
única, ao descumprimento da norma. Os maiores inimigos da transição de 
uma visão jurídica restritiva do direito e dependente da pureza da sanção 
como seu instrumento de excelência para estratégias regulatórias mais 
abrangentes e efetivas são os próprios servidores públicos. O esforço da 
Agência Nacional de Aviação Civil, via Resolução ANAC nº 472, de 6 de 
junho de 2018, em transitar para um espaço de menor dependência da 
coerção extrínseca, liberando seus servidores da obrigação de abertura de 
processos punitivos para cada irregularidade em prol de providências 
administrativas preventivas, com o objetivo de estimular o retorno ao cumprimento 
normativo de forma célere e eficaz foi confrontado por vozes da própria casa que 
passaram a denominar aquela resolução de enforcement pelo termo pejorativo 
enfraquecement. A piada é boa, mas revela o quão arraigada é a compreensão 
do direito como dependente do ilícito e da sanção, como se o poder público 
buscasse evitar a adoção de estratégias que efetivamente alterassem o 
comportamento do regulado para que nunca falte um manancial de ilícitos 
nutridores da razão de ser do Estado. 
Assim, a relação entre norma, constrangimento normativo 
(enforcement), conformidade à norma (compliance) e coerção é um passo 
necessário para a desmistificação da sanção, sem que ela, por óbvio, seja 
afastada das opções regulatórias, como importante técnica regulatória que é. 
Mais especificamente, interessa saber a relação entre a conformidade 
regulatória e a coerção extrínseca e intrínseca. Essa relação passa pela 
compreensão das acepções do termo governança e conformidade, bem 
como pela tendência contemporânea de migração das escolas de direito de 
uma abordagem tradicional para novos regimes inovadores de regulação.80 
 
80LOBEL, Orly. The Renew Deal: The Fall of Regulation and the Rise of 
Governance in Contemporary Legal Thought. Minnesota Law Review, v. 89, p. 
342-470, 2004. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
50 
A conformidade à norma, festejada em sua versão anglicana 
de compliance, quando referida à atividade de regulação, detém um 
significado inequívoco de uma miríade de respostas comportamentais de 
indivíduos e empresas às formas de controle estatal de atividades 
relevantes.81 Pode-se dizer que a conformidade à regulação é o resultado da 
relação entre a administração estatal da atividade empresarial – regulação 
governamental – e a operacionalização da atividade empresarial pela própria 
empresa – governança empresarial. 
De um lado, o Estado administra as leis produzindo normas 
regulamentares em geral – government regulations –, opta pelo Estado 
Regulador, ao privilegiar a administração apoiada em regras – rule-based 
governance –, ao invés de se resumir a funções macroeconômicas de 
tributação ou redistributivas de gastos públicos82 e, finalmente, implementa 
modelos de governo regulatório83 – regulatory government –, também 
chamados de regulação no governo – regulation inside government –,84 ou, 
ainda, privilegia modelos de regulação predominantemente descentralizada 
e apoiada em comunidades normativas presentes no ambiente regulado via 
governança regulatória – regulatory governance. 
De outro lado, tem-se a empresa, seja ela estatal ou não, 
organizando processos, sistemas e controles segundo orientações de 
governança empresarial – corporate governance –, com objetivos diversos, entre 
eles, o de satisfazer as expectativas de investidores internacionais,85 o de 
pura eficiência econômica às expensas de considerações éticas ou o de 
sistemático diálogo entre ética e objetivos empresariais de mercado.86 
Ambos os polos de governo e governança participam da 
vida da empresa sob enfoques distintos: o enfoque governamental de 
 
81PARKER, C.; NIELSEN, V. L. Explaining Compliance: Business Responses 
to Regulation. Cheltenham, UK: Edward Elgar, 2011. 
82MAJONE, Giandomenico. The Rise of the Regulatory State in Europe. West 
European Politics, v. 17, p. 77-101, 1994. 
83CROLEY, Steven P. Regulation and Public Interests: The Possibility of 
Good Regulatory Government. Princeton: Princeton University Press, 2008. 
84MINOGUE, Martin; CARIÑO, Ledivina (Eds.). Regulatory Governance in 
Developing Countries. Cheltenham, UK: Edward Elgar, 2006, p. 3. 
85ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Guidance on Good Practices in 
Corporate Governance Disclosure. New York/Genebra: United Nations 
Publication, 2006. 
86ZIMMERLI, Wlahter Ch.; RICHTER, Klaus; HOLZINGER, Markus. (Eds.). 
Corporate Ethics and Corporate Governance. Berlin/Heidelberg: Springer, 
2007. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
51 
administração extrínseca da vida empresarial, seja por normas gestadas no 
seio estatal ou garimpadas em normas do modelo de negócios regulados; e 
o enfoque empresarial de operacionalização intrínseca de sua própria 
vivência. 
Governança regulatória e governança empresarial são, 
portanto, termos que representam momentos distintos de afirmação da 
governança como método de governo de organizações empresariais 
mediante técnicas regulatórias apoiadas na participação do regulado para 
alcance do interesse público – governança regulatória – ou de organização 
de processos, sistemas e controles movidos pelo interesse empresarial – 
governança empresarial. 
O significado da governança regulatória é variável, mas sua 
característica fundamental está na necessidade de que os próprios afetados 
por um tipo de regulação apoiada em variáveis situadas fora das normas 
jurídicas presentes em comunidades normativas para além do Estado 
exercitem, em maior grau, habilidades colaborativas e assumam a 
responsabilidade por seus atos, configurando o modelo de governança 
regulatória descentralizada. 
Há quem defenda, por exemplo, que a governança regulatória 
seria uma característica diferencial do Estado Regulador, quando este opta 
por abordagens regulatórias apoiadas em outros sistemas normativos que 
não somente o estatal, o que justificaria falar de uma governança regulatória 
em vários níveis – multi-level governance.87 Como consequência, ao se defender 
a governança regulatória, trata-se de estilo regulatório para além do 
comando e controle, pois foge à compreensão da regulação como atividade 
intencional de controle oriunda do Estado pelo uso de regras jurídicas 
apoiadas em sanções. 
O significado da conformidade regulatória – regulatorycompliance – costuma estar associado ao de constrangimento normativo – 
enforcement –, entendendo-se o compliance regulatório como justificativa e 
parâmetro para os atos estatais de constrangimento do particular. O 
objetivo que se busca, todavia, é usualmente ambíguo, seja ele o de alcance 
de objetivos da coletividade ou de cumprimento de disposições normativas 
regulatórias.88 Adota-se, aqui, a solução abrangente de se considerar o 
 
87KING, Roger. The Regulatory State in an Age of Governance: Soft Words 
and Big Sticks. Houndsmills, Basingstoke, Hampshire, UK: Palgrave 
Macmillan, 2007. 
88YEUNG, Karen. Securing Compliance: A Principled Approach. Oxford: Hart 
Publishing, 2004, p. 11. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
52 
compliance regulatório como inclinado tanto à satisfação de interesses sociais 
em geral, quanto para o cumprimento de comandos normativos 
específicos.89 
Quando se parte da ideia de governança empresarial, a 
regulação se transforma em um objeto de estratégia de negócios. A relação 
entre governança e regulação advém, nesse caso, da necessidade de se 
orientar o comportamento empresarial rumo ao cumprimento ou não de 
regras regulamentares mediante o chamado compliance regulatório, como um 
dos pilares estratégicos de administração empresarial do trinômio 
governança-risco-compliance, mais especificamente, no que se refere ao 
risco operacional. Sob o enfoque da governança empresarial, o compliance 
regulatório consiste em estratégia empresarial frente às constrições 
regulatórias medida por uma análise de risco sobre a aplicação da 
regulamentação estatal. 
Quando, por outro lado, se parte da ideia de governança 
regulatória, a regulação toma a forma de um modelo também estratégico, 
mas agora voltado ao alcance do interesse público mediante medidas 
governamentais que procuram incrementar o nível de compliance do 
particular, mediante reforço dos incentivos empresariais presentes em 
normas previamente existentes no sistema social regulado rumo ao interesse 
público. A presença de intervenção estatal, dessa forma, não significa uma 
opção por um modelo de comando e controle; ela é essencial tanto para um 
modelo de comando e controle, quanto para um modelo de regulação por 
incentivos. Pode-se dizer que o modelo de regulação por incentivos existe 
prioritariamente em meio ao necessário envolvimento estatal com medidas 
regulatórias de reforço dos incentivos. Jordan, Wurzel e Zito90, em estudo 
que comparou oito países da União Europeia, concluíram serem raros os 
casos de aplicação de novos instrumentos de política ambiental que não 
demandassem maior envolvimento estatal. Instrumentos regulatórios 
integralmente apoiados em governança empresarial sem o envolvimento do 
Estado são extremamente raros na prática regulatória dos países mais 
industrializados da União Europeia. Ou seja, a opção por incentivos não 
afasta; pelo contrário, exige a atuação estatal. 
Daí se falar em estratégias ou modelos de 
conformidade/compliance em substituição às formas de constrangimento da 
 
89PARKER, C. Summary of Scholarly Literature on Regulatory Compliance. 
Paris: OCDE, 1999. 
90JORDAN, Andrew; WURZEL, Rüdiger K. W.; ZITO, Anthony. The Rise of 
'New' Policy Instruments in Comparative Perspective: Has Governance Eclipsed 
Government? Political Studies, v. 53, n. 3, p. 477-496, 2005. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
53 
conduta privada. Enquanto as diversas formas de constrangimento 
extrínseco do indivíduo pelo Estado para o cumprimento de uma norma 
jurídica têm por enfoque predominante o quadro regulatório ordenador e 
criminalizador do comando e controle, a conformidade regulatória bebe da 
percepção, por parte do regulado, de que o sistema regulatório será justo e 
eficaz. Enfim, o compliance regulatório angaria forças da relação de confiança 
entre regulado e regulador com ênfase na cultura e comportamento do 
regulado e, acima de tudo, na atitude cooperativa entre regulador e 
regulado.91 Benkler92 ressaltará, entretanto, que a postura cooperativa 
também é uma postura regrada e regulada, propondo um conjunto de 
princípios regulatórios que devem guiar o regulador na implementação de 
dinâmicas cooperativas. 
Mesmo sob o enfoque de governo regulatório – de 
administração regulatória apoiada em regras extrinsecamentes impostas –, o 
compliance regulatório pode assumir o papel de parâmetro de sucesso ou 
fracasso da regulação.93 A regulação stricto sensu – governo regulatório –, 
quando em batimento com a governança regulatória, resume-se à atuação 
estatal sobre a esfera privada a partir do pressuposto de interferência 
unilateral e impositiva de constrangimento extrínseco. 
Assim, o compliance regulatório é, ao mesmo tempo, uma 
estratégia empresarial de lidar com os modelos regulatórios, sejam eles de 
comando e controle ou de regulação descentralizada, como também um 
objeto de estudos de estratégias governamentais de regulação apoiadas em 
regulação ordenadora e criminalizadora ou principalmente apoiada na 
cultura de negócios do setor regulado. 
Compliance é um termo novo na literatura jurídica, mas o 
que ele representa é mais velho que o tempo, pois tem sido estudado na 
esteira de uma tradição doutrinária mais abrangente e preocupada com a 
possibilidade de orientação de conduta do indivíduo por normas jurídicas: o 
compliance social ou conformidade normativa social. 
 
91MCBARNET, D. When Compliance is not the Solution but the Problem: From 
Changes in Law to Changes in Attitude. In: BRAITHWAITE, V. Taxing 
Democracy. Hants, UK: Ashgate, 2002. p. 229-243. 
92BENKLER, Yokai. From Greenspan's Despair to Obama's Hope: The 
Scientific Bases of Cooperation as Principles of Regulation. In: MOSS, D.; 
CISTERNINO, J. New Perspectives on Regulation. Cambridge, MA: The 
Tobin Project, 2009. p. 65-87. 
93PARKER, C.; NIELSEN, V. L. Compliance: 14 Questions. In: DRAHOS, P. 
Regulatory Theory: Foundations and Applications. Acton, AU: Australian 
National University Press, 2017. p. 217-232. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
54 
O direito, visto como técnica social, apoia-se no 
reconhecimento de sua influência sobre o comportamento humano e, por 
consequência, no pressuposto de que a disciplina normativa e a atividade 
administrativa ordenadora, prestacional ou fomentadora conformam a 
conduta daqueles que busca regular. 
O dogma do direito como pauta de conduta parte do 
pressuposto de que regras jurídicas e atuação administrativa se configuram 
em importantes guias do comportamento humano. Entretanto, o método 
utilizado para regramento de condutas é variável e revela a problematização 
daquele dogma quando ora defende a postura de uma administração 
ordenadora e criminalizadora, ora parte para uma abordagem pautada pelo 
esforço em se angariar convencimento social. 
Ora a atividade reguladora se concentra em influenciar o 
comportamento do regulado por disciplina ordenadora apoiada na ameaça 
de imposição de sanções aflitivas,94 ora se concentra em moldar o contexto 
fático em que ocorre a conduta, apoiando-se no pressuposto de que uma 
norma seria capaz de descrever adequadamente as reais circunstâncias em 
que os particulares praticam seus atos e de moldar a sua conduta segundo 
incentivos presentes no código de conduta próprio ao ambiente regulado.95 
São abundantes as teorias que se propõem a definir a natureza 
do sistema jurídico em sua relação com o comportamento humano, 
projetando o direito como uma realização institucional segundo a qual a 
conduta humana seria governada por regras.96 As teorias jurídicas 
positivistas bebem da assertiva de que o direito se afirma precisamente 
quando do distanciamento entre a conduta humana e a prescrição jurídica. 
O principal ponto de conflito entre as teorias de direito natural e do 
positivismo jurídico consiste em considerar o sistema jurídico um sistema, 
respectivamente, de coerção interna, para o jusnaturalismo, ou externa, para 
o juspositivismo. 
Essa diferenciação entre coerção externae interna dá ensejo 
a duas técnicas opostas de regulação: a regulação por comando e 
 
94BLACK, Julia. Talking about Regulation. Public Law, v. 1, p. 77-105, 1998. 
95Vide BLACK, J. Rules and Regulators. Oxford: Clarendon Press, 1997; 
MCBARNET, D.; WHELAN, C. The Elusive Spirit of the Law: Formalism and 
the Struggle for Legal Control. Modern Law Review, v. 54, n. 6, p. 848-873, 
1991; DIVER, C. S. The Optimal Precision of Administrative Rules. Yale Law 
Journal, p. 65-109, 1983. 
96FULLER, L. L. The Morality of Law. New Haven: Yale University Press, 
1964. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
55 
controle, também chamada regulação por administração ordenadora e 
criminalizadora, como um tipo de regulação no Estado ou com enfoque no 
Estado, representada pela identidade entre regulação e normas estatais, 
entendida a regulação como uma faceta pública de governo regulatório da 
organização empresarial;97 e os tipos regulatórios apoiados em normas 
sociais ou suas galvanizadoras por intermédio de incentivos – regulação 
por incentivos –, quais sejam, a regulação apoiada em redes, a regulação 
descentralizada, ou descentrada em certas traduções, ou as diversas 
manifestações da regulação apoiada na cultura de negócios do setor 
regulado. 
A abordagem regulatória de comando e controle tem por 
ponto de partida a assertiva de que a norma jurídica detém força própria de 
vedação de conduta ou exigência de comportamento em um ambiente 
institucionalizado de controle direto e permanente sobre uma determinada 
área da vida econômica.98 Essa abordagem considera a ameaça de sanções 
aflitivas como suficiente para realinhamento de conduta do particular e, em 
especial, dos interesses empresariais rumo ao interesse público ou ao 
interesse de toda a sociedade.99 Trata-se, portanto, de uma abordagem que é 
reforçada pela suposição de que o sistema jurídico manifesta-se por 
intermédio de atos coercitivos extrínsecos. 
Kelsen100 defende que o direito seria uma técnica social de um 
sistema de coerção externa apoiada no pressuposto de que o 
comportamento humano restaria motivado pelo direito e por instituições 
jurídicas. A conduta humana seria afetada pela norma jurídica, cuja 
existência decorreria da validade do direito como uma consequência de atos 
ilícitos. 
Esse modo de se perceber o direito não é exclusivo de Kelsen. 
Ao digladiarem sobre a essência de um direito, correntes de pensamento do 
 
97LAFFONT, Jean-Jacques. The New Economics of Regulation Ten Years After. 
Econometrica, v. 62, n. 3, p. 507-537, 1994. 
98BALDWIN, Robert; CAVE, Martin; LODGE, Martin. (org.). The Oxford 
Handbook of Regulation. Oxford: Oxford University Press, 2010. 
99COGLIANESE, Cary; MENDELSON, Evan. Meta-Regulation and Self-
Regulation. In: BALDWIN, R.; CAVE, M.; LODGE, M. The Oxford 
Handbook of Regulation. Oxford: Oxford University Press, 2010. p. 146-168. 
100KELSEN, Hans. Introduction to the Problems of Legal Theory. Trad. 
Bonnie Litschewski Paulson e Stanley L. Paulson. Oxford: Oxford University 
Press, 1992; KELSEN, Hans. Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho. 
Trad. Eduardo Vásquez; R. Inés W. de Ortíz, et al. Cidade do México: 
Fontamara, 2003. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
56 
positivismo jurídico inclinam-se a considerá-lo, seguindo Holmes, como 
somente a “substância de uma profecia”101, segundo a qual o poder público 
atuará contra aquele que o violentar. O direito, nessa acepção, se confunde 
com uma ameaça. Disso decorre que um direito estaria incrustado no 
comportamento social do ser humano como uma coerção extrínseca sob a 
forma de privação de algo que o ser humano mais valoriza, seja a liberdade, 
a propriedade, a segurança, a privacidade ou qualquer outro desejo humano. 
Esse pré-requisito da teoria pura do direito kelseniana de que 
o direito se resumiria a uma ameaça aderente aos centros de imputação 
normativas necessária à conformação da conduta individual entra em 
choque frontal com os fundamentos do direito natural, pois este último 
afirma a existência de princípios de dignidade, bondade e ordem intrínsecos 
à conduta individual.102 Em outras palavras, a força vinculante do direito, 
sob o ponto de vista do direito natural, encontra-se em um valor ou ideia 
intrínseca ao ser humano. 
O debate entre o direito natural e o positivismo jurídico 
interessa para esta abordagem de compliance regulatório ao demonstrar como 
uma postura positivista apoiada em forças coercitivas extrínsecas 
influenciou a regulação rumo a um modelo de comando e controle, por 
intermédio da consideração do direito como um simples conjunto de 
medidas coercitivas que se afirmam principalmente perante um ato ilícito. 
Quando o positivismo jurídico de Kelsen defende que é por 
intermédio de um ato ilícito que se comprova a existência do direito, ou 
quando Weber103 afirma que a identidade distintiva do direito decorre da 
existência de um aparato coercitivo, ambos estão reforçando a conclusão de 
que, quanto mais sanções aflitivas existirem em um sistema jurídico, maior 
será a sua eficácia na conformação do comportamento social. 
É bem verdade que o positivismo jurídico não se apresenta 
como um corpo consistente e monolítico de conceitos. Como prova disso, 
não se podem olvidar as críticas de H. L. A. Hart à teoria de Kelsen, entre 
outras coisas, pela desconsideração das diversas funções sociais do direito, 
em particular, a função da norma de reconhecimento – rule of recognition –, 
que seriam, segundo Hart, uma evolução frente à abordagem proposta por 
 
101HOLMES JR., Oliver Wendell. Natural Law. Harvard Law Review, v. 32, p. 
40-44, 1918, p. 42. 
102FINNIS, J. Natural Law & Natural Rights. 2. ed. Oxford: Oxford University 
Press, 2011. 
103WEBER, Max. The Theory of Social and Economic Organization. Glencoe, 
Ill.: Free Press, 1957. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
57 
Kelsen e apoiada no conceito de norma fundamental – Grundnorm.104 
Apesar das eventuais discordâncias entre as correntes de pensamento do 
positivismo jurídico, seus seguidores convergem para a assertiva de que o 
fundamento do direito assenta-se sobre um conjunto de regras extrínsecas 
ao meio social que se pretende regular, regras estas voltadas à obtenção da 
conformação de conduta ou compliance social. 
Embora não se possa dizer que o método regulatório de 
comando e controle seja oriundo do positivismo jurídico, há uma evidente 
relação entre ambos. A relação entre positivismo jurídico e método 
regulatório administrativo ordenador e criminalizador demonstra que a 
preferência reinante até a década de 2010 no modelo regulatório adotado no 
Brasil em diversos setores por um modo específico de se lidar com o 
comportamento humano remonta à crença de que o direito se manifestaria 
principalmente por intermédio de sistemas coercitivos extrínsecos, em 
detrimento da crença de que ele se manifestaria por intermédio de normas 
gestadas no sistema social que as normas jurídicas pretendem regular. 
Se o regulador optasse, nesse ambiente de percepção 
generelizada de coerção extrínseca reinante, por uma abordagem regulatória 
que se fundamentasse sobre as normas intrínsecas aos negócios regulados, 
estaria nadando contra a corrente predominantemente positivista de seu 
tempo. Isso explica os olhares de desconfiança que os próprios operadores 
da máquina administrativa dirigem a teorias avançadas de regulação 
apoiadas em incentivos, mesmo cientes do fracasso de conformidade 
vivenciado em vários setores regulados sob o crivo da coerção extrínseca. 
Esse fracasso não decorre de uma opinião subjetiva, mas de dados objetivos 
colhidos pelo Tribunal de Contas da União em estudo que revelou que, 
entre 2011 e 2014, apenas 6,03% das multas aplicadas teriam sido 
efetivamente convertidas em arrecadação.105 Somente na ANATEL, para 
tomar um exemplo da agência modelar da experiência regulatória brasileira, 
estudo de coautoria do próprio presidente da agência clama por soluções 
alternativas ainda ao revelar que,de 2000 a 2017, foram instruídos 57 mil 
processos administrativos sancionatórios, na sua quase totalidade resultando 
em multas, sem repercussão sensível na reconformação dos 
comportamentos desviantes que os originaram.106 
 
104HART, H. L. A. The Concept of Law. 3. ed. Oxford: Oxford University 
Press, 2012. 
105TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU). Acórdão nº 1970/2017, j. 
06/09/2017, plenário. Processo nº 029.688/2016-7. Relator Aroldo Cedraz. 
106FREITAS, Luciano Charlita de; MOURA FILHO, Ronaldo Neves de; 
STANZANI, Juliano; MOREIRA, Renata Machado; MORAIS, Leonardo Euler 
 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
58 
Ao se falar em coerção extrínseca, também é importante 
observar que se está optando por uma teoria de incentivos extrínsecos, que 
considera como incentivo toda medida extrínseca que induz determinados 
agentes a adotar um comportamento desejável. A teoria dos incentivos 
influencia teorias jurídicas que consideram o direito como força motriz do 
comportamento individual em direção a resultados socialmente desejados, 
como, por exemplo, a consideração de que os contratos criariam incentivos 
jurídicos à atuação concorde das partes,107 as patentes gerariam benefícios 
via monopólio de direitos intelectuais, incentivando novas invenções,108 e a 
responsabilidade civil serviria como incentivo ao comportamento lícito ao 
impor custos via ameaça de composição de danos.109 
Ao questionar essa tendência em resumir o direito a um 
conjunto de incentivos extrínsecos, Atiq110 defende que os incentivos 
podem dar ensejo tanto a resultados desejados quanto indesejados. Quando 
a coerção extrínseca é prescrita como a pomada milagrosa para todos os 
males, pode-se chegar à conclusão, por outro lado, de que o único meio de 
se obter um resultado desejado seja por intermédio de agentes 
extrinsecamente motivados. 
A desconexão entre o padrão normativo de facto de um 
determinado grupo social e o direito positivo consiste no objeto de pesquisa 
da sociologia do direito desde a proposta de Montesquieu, no Espírito das 
Leis, de que o clima e a geografia explicariam o direito nacional, pelo que 
outros o seguirão, como a famosa assertiva de 1907 de William Graham 
Sumner, de que os caminhos da lei não conseguem alterar a prática social e 
 
 
de. Obrigações de fazer em sanções regulatórias no Brasil: aplicação ao setor 
de telecomunicações. Revista de Direito, Estado e Telecomunicações, v. 11, n. 
2, p. 71-86, outubro 2019, p. 75-76. 
107SCHWARTZ, A.; SCOTT, R. E. Theory and Limits of Contract Law. Yale 
Law Journal, v. 113, n. 3, p. 541-620, 2003. 
108HUBBARD, W. Competitive Patent Law. Florida Law Review, v. 65, n. 2, p. 
341-394, 2013. 
109LANDES, W. M.; POSNER, R. A. The Economic Structure of Tort Law. 
Cambridge, MA: Harvard University Press, 1987; CALABRESI, G. The Costs 
of Accidents: A Legal and Economic Analysis. New Haven, CT: Yale University 
Press, 1970. 
110ATIQ, E. H. Why Motives Matter: Reframing the Crowding Out Effect of 
Legal Incentives. Yale Law Journal, v. 123, n. 4, p. 1070-1116, 2014. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
59 
de que a legislação é incapaz de criar costumes,111 até a proposta de 1913 de 
Eugen Ehrlich, segundo o qual o aparato conceitual do direito positivo 
deve refletir o direito vivo ou o caráter peculiar das instituições sociais de 
uma Nação.112 
O desenvolvimento mais recente de estudos empíricos em 
diversos setores regulados sobre a real capacidade do direito em conformar 
condutas minou a certeza de que o uso exclusivo de medidas coercitivas 
extrínsecas desconectadas dos parâmetros normativos internos à sociedade 
seria capaz de explicar os resultados de sucesso e fracasso regulatórios e, 
com isso, evidenciou a importância de se rediscutir o real nível de compliance 
regulatório experimentado nos setores regulados. 
As abordagens regulatórias de comando e controle tendem a 
se concentrar sobre fatores econômicos, sob o argumento de que seriam os 
principais fatores de conformação do comportamento empresarial. Há duas 
formas de homenagear essa proposta a depender do valor que se dê aos 
custos de implementação ou ao compliance regulatório. 
Se o objetivo primário do regulador for o de obter o 
cumprimento da regulação segundo uma perspectiva estritamente 
econômica, o nível ótimo de implementação será alcançado quando os 
benefícios sociais de implementação da regulação forem iguais aos custos 
de implementação. Outra forma, entretanto, de se medir o sucesso 
regulatório está em avaliá-lo segundo o nível de compliance regulatório 
alcançado, independentemente do custo de sua implementação, apoiando-se 
na teoria punitiva de dissuasão. 
Segundo essa teoria, o regulado seria dissuadido de cometer 
um ilícito e, portanto, caminharia no sentido do compliance regulatório, 
quando os custos impostos pela intervenção normativa extrínseca 
superassem os lucros percebidos pelo regulado decorrentes da conduta 
ilícita. Esse raciocínio parte do pressuposto de que a empresa seria um ator 
racional que ponderaria os custos e benefícios de um ato ilícito.113 De 
acordo com essa abordagem, as empresas não adotariam condutas que lhes 
causassem prejuízo para o fim de cumprirem objetivos regulatórios – 
compliance regulatório – a não ser que suas ações fossem exigidas por normas 
 
111SUMNER, William Graham. Folkways: A Study of Mores, Manners, Customs 
and Morals. Mineola, NY: Dover, 2002. 
112EHRLICH, Eugen. Fundamental Principles of the Sociology of Law. 
Tradução de Walter L. Moll. New Brunswick, NJ: Transaction Publishers, 2009. 
113ABBOT, C. Enforcing Pollution Control Regulation: Strengthening 
Sanctions and Improving Deterrence. Londres: Bloomsbury Publishing, 2009. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
60 
jurídicas e os custos pelo descumprimento excedessem os benefícios em 
batimento com a probabilidade de serem descobertas e impedidas de 
praticarem o ato ilícito. 
Os incentivos econômicos não explicam, todavia, a variedade 
de comportamentos empresariais dos regulados em casos em que a empresa 
implementa deveres jurídicos além do exigido pela normatização (beyond 
compliance) e que não decorram simplesmente de indivisibilidade tecnológica 
ou de uniformidade tecnológica (overcompliance).114 A conformidade perante 
as normas – compliance regulatório – decorreria, segundo correntes de 
pensamento apoiadas em comando e controle, da coerção extrínseca, mas 
ela não explica todos os casos de comportamento empresarial para além do 
exigido pela regulamentação. Outros fatores internos à dinâmica 
empresarial, como processos internos de poder e de liderança115 ou 
condições de incerteza regulatória e exasperada percepção sobre os riscos 
empresariais decorrentes do descumprimento da regulação116 também 
dirigem o comportamento do regulado. 
 
2.3 TEORIAS JURÍDICAS SUBSTANTIVAS E 
PROCEDIMENTAIS DA REGULAÇÃO 
 
A partir dessa constatação de insuficiência do comando e 
controle para explicação do compliance regulatório, outras teorias regulatórias 
tentarão dar conta desse paradoxo ao resgatar a compreensão do direito 
como apoiado em normas e pressões sociais intrínsecas ao ambiente 
regulado. 
Diversas são hoje as teorias econômicas e de ciência política 
sobre a regulação.117 
 
114VOGEL, D. The Market for Virtue: The Potential and Limits of Corporate 
Social Responsibility. Washington, DC: Brookings Institution, 2005. 
115PRAKASH, A. Why do Firms Adopt 'Beyond-Compliance' Environmental 
Policies? Business Strategy and the Environment, v. 10, p. 286-299, 2001. 
116DEHART-DAVIS, L.; BOZEMAN, B. Regulatory Compliance and Air 
Quality Permitting: Why do Firms Overcomply? Journal of Public 
Administration Research and Theory, v. 11, n. 4, p. 471-508, 2001. 
117Vide LEVI-FAUR, D. (Ed.). Handbook on the Politics of Regulation. 
Cheltenham, UK: Edward Elgar, 2011; OGUS, Anthony I.; VELJANOVSKI, C. 
G. Readings in the Economics of Law and Regulation. Oxford: Clarendon 
Press, 1984. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
61 
Por outrolado, na seara jurídica, algumas teorias jurídicas da 
regulação são de caráter substantivo, ao orientarem a regulação rumo a 
valores que as justificam, tais como, aos direitos fundamentais, assim 
entendidos como direitos institucionalizados conforme proposto neste 
manual, ou aos cânones interpretativos derivados de princípios do Estado 
Regulador na mediação entre regulação e representação democrática para 
administração do risco social inscrito nos direitos do consumidor, na 
proteção do meio ambiente, na saúde do trabalhador próprio a autores 
gestados na experiência americana de surgimento da regulação social das 
décadas de 1960 e 1970.118 
Outras teorias detêm caráter procedimental ao indicarem a 
forma de regular, independentemente dos valores a serem protegidos ou 
afastando-os dos holofotes, segundo estratégias de desenho regulatório ou 
de interação com a cultura de negócios regulados. 
Essas últimas teorias configuram-se em espécies de teorias 
procedimentais da regulação, tais como, a regulação ordenadora e 
criminalizadora,119 também chamada de comando e controle, a regulação 
como forma jurídica de engenharia social,120 a teoria da regulação 
inteligente,121 as teorias sistêmicas de regulação, sejam elas autopoiéticas ou 
não, como é o caso, respectivamente, da teoria do trilema regulatório122 e da 
teoria da regulação responsiva123 e, finalmente, a teoria que bebe da própria 
 
118SUNSTEIN, Cass Robert. After the Rights Revolution: Reconceiving the 
Regulatory State. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1993. 
119KELSEN, Hans. Introduction to the Problems of Legal Theory. Trad. 
Bonnie Litschewski Paulson e Stanley L. Paulson. Oxford: Oxford University 
Press, 1992; KELSEN, Hans. Contribuciones a la Teoría Pura del Derecho. 
Trad. Eduardo Vásquez; R. Inés W. de Ortíz, et al. Cidade do México: 
Fontamara, 2003; WEBER, Max. The Theory of Social and Economic 
Organization. Glencoe, Ill.: Free Press, 1957. 
120OGUS, Anthony I. Regulatory Law: Some Lessons from the Past. In: Legal 
Studies (London) 12(1): 1-19, 1983. 
121GUNNINGHAM, Neil; GRABOSKY, Peter. Smart Regulation: Designing 
Environmental Policy. Oxford: Clarendon Press, 1998. 
122TEUBNER, Gunther. After Legal Instrumentalism: Strategic Models of Post-
Regulatory Law. In: TEUBNER, G. Dilemmas of Law in the Welfare State. 
Berlin: Walter de Gruyter, 1988. p. 299-326. 
123AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: Transcending 
the Deregulation Debate. Oxford: Oxford University Press, 1992; 
BRAITHWAITE, John. Enforced Self-Regulation: A New Strategy for 
Corporate Crime Control. Michigan Law Review, v. 80, n. 7, p. 1466-1507, 
Jun. 1982; _____. Corporate Crime in the Pharmaceutical Industry. Londres: 
 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
62 
construção jurídica do fenômeno processual de direito público: a teoria 
processual administrativa da regulação.124 
Algumas delas estarão mais inclinadas a incorporarem 
métodos de governança regulatória e, em decorrência disso, preocupam-se 
prioritariamente, para definição das opções regulatórias, com o nível de 
conformidade regulatória – regulatory compliance - como parte da justificativa 
de sua adoção. A teoria da regulação responsiva, por exemplo, é 
comumente defendida por incorporar em sua fórmula de pirâmides de 
persuasão e de punição a justificativa de que o método responsivo levaria a 
uma melhor efetivação da conformidade/compliance regulatório. 
O compliance regulatório, ou conformidade à regulação aplica-se 
tanto à regulação de comando e controle, quanto às espécies regulatórias 
apoiadas em normas e pressões sociais intrínsecas ao setor regulado, mas é 
nestas últimas que ele se apresenta como um problema de primeira 
grandeza, já que a regulação ordenadora e criminalizadora é dogmática em 
pressupor que a conduta do particular seria afetada pela previsão normativa 
extrínseca e comumente – ou convenientemente – dispensa a análise sobre 
o real nível de conformidade regulatória efetivamente por ela alcançado. 
A proposta de alteração do modelo regulatório apoiado 
principalmente na garimpagem de incentivos no ambiente regulado – 
intrínsecos – exige dos estudos pertinentes que se debrucem com mais 
 
 
Routledge & Kegan Paul, 1984; _____. To Punish or Persuade: Enforcement 
of Coal Mine Safety. Albany: State University of New York Press, 1985; _____. 
Crime, Shame and Reintegration. Cambridge: Cambridge University Press, 
1989; _____. Restorative Justice & Responsive Regulation. Oxford: Oxford 
University Press, 2002; _____. Rewards and Regulation. Journal of Law and 
Society, v. 29, n. 1, p. 12-26, March 2002; _____. Meta Risk Management and 
Responsive Regulation for Tax System Integrity. Law & Policy, v. 25, n. 1, p. 1-
16, Jan. 2003; _____. Responsive Regulation and Developing Economies. 
World Development, v. 34, n. 5, p. 884-898, 2006; _____. The Essence of 
Responsive Regulation. University of British Columbia Law Review, v. 44, p. 
475-520, 2011; KOLIEB, J. When to Punish, When to Persuade and When to 
Reward: Strengthening Responsive Regulation with the Regulatory Diamond. 
Monash University Law Review, v. 41, n. 1, p. 136-162, 2015; DRAHOS, P. 
Intellectual Property and Pharmaceutical Makets: A Nodal Governance 
Approach. Temple Law Review, v. 77, p. 401-424, 2004. 
124CROLEY, Steven P. Regulation and Public Interests: The Possibility of 
Good Regulatory Government. Princeton: Princeton University Press, 2008. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
63 
afinco sobre o tema do compliance regulatório, elevando-o à categoria de 
componente essencial de teorias da regulação que afirmam a necessidade de 
modelagem regulatória à imagem e semelhança da cultura de negócios do 
regulado. 
As teorias da regulação que enxertam em sua fundamentação 
o compliance regulatório, de fato, rendem homenagem a uma visão mais 
utilitária da regulação, justificando-a pelo melhor resultado de efetiva 
aplicação das normas e seu cumprimento por parte dos regulados. 
Assim, a conformidade regulatória ingressa na regulação como 
justificativa central para adoção de estratégias regulatórias alegadamente 
mais eficazes, mas também como um índice, entre muitos, destinado a 
inspirar a arquitetura de modelos regulatórios pautados pela aferição do 
sucesso ou fracasso de sua implementação. 
O certo é que, atualmente, regulação e conformidade andam 
de mãos dadas em quaisquer modelos regulatórios, com especial estrelato 
no seio das teorias da regulação apoiadas em normas e pressões sociais, aqui 
definidas como de incentivos intrínsecos, a partir de uma rede 
interdependente de influências recíprocas entre mecanismos regulatórios e 
atitudes dos regulados125 em alianças produtivas. 
Se a importância do estudo da conformidade regulatória, 
como demonstrado até aqui, é diretamente proporcional à aplicação de 
teorias regulatórias apoiadas na cultura de negócios do regulado, a 
propósito festejadas em organismos internacionais, isso, por si só, revela a 
centralidade do compliance social, em geral, e do compliance regulatório, em 
especial, nas discussões de modelagem regulatória que ocupam os atuais 
esforços de administração das leis, bem como evidencia a também 
centralidade de modelos regulatórios apoiados em incentivos intrínsecos e a 
importância em se aprofundar o estudo das motivações dos regulados. 
A essa altura, a crítica de Eric Posner126 sobre como são 
comumente vistas as normas sociais que motivam o comportamento é 
relevante para que seja devidamente posicionada uma teoria regulatória 
apoiada em incentivos intrínsecos sem que isso represente a opção por uma 
posição dogmática sobre os efeitos que eles operam na conformidade à 
norma. 
 
125PARKER, C.; NIELSEN, V. L. Compliance: 14 Questions. In: DRAHOS, P. 
Regulatory Theory: Foundations and Applications. Acton, AU: Australian 
National University Press, 2017. p. 217-232. 
126POSNER, Eric A. Law and Social Norms. Cambridge, MA: Harvard 
University Press, 2002.MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
64 
O autor critica a forma como o problema da desconsideração 
da regulação extrajurídica (nonlegal regulation) ou mecanismos extrajurídicos 
de cooperação (nonlegal mechanisms of cooperation) ou formas extrajurídicas de 
ordenação (nonlegal forms of order) têm sido tratados pela literatura, pois os 
estudos comportamentais, em geral, somente tem se preocupado em dizer 
que as forças exógenas seriam insuficientes para explicar a ordem social, 
mas não avançariam sobre o que efetivamente motiva o comportamento 
social em obedecer as regras não estatais. Ele propõe um arcabouço 
analítico para análise das formas de constrangimento social e descreve tais 
normas sociais como regularidades comportamentais (behavioral regularities). 
A compreensão de como as normas sociais operam efeitos no 
comportamento depende de um modelo de cooperação, que, por sua vez, 
depende da dinâmica de incentivos sociais. A análise regulatória deve 
fazer uso das normas e incentivos sociais não meramente como 
instrumentos de alcance de bens coletivos, mas como seres 
institucionais e vivos, que precisam ter suas motivações preservadas para 
que permaneçam eficazes. 
É como se a maioria das teorias regulatórios apoiadas em 
normas sociais garimpassem as normas existentes na cultura de negócios do 
setor regulado e as reputassem eternas e imutáveis, ao invés de dependentes 
dos fatores sociais que lhes dão força. Sem um estudo aprofundado das 
motivações sociais para cumprimento das normas sociais, mesmo a 
regulação apoiada em normas sociais pode, rapidamente, transformar-se em 
algo ainda menos eficaz que a regulação de comando e controle, pois estará 
apoiada em normas pretensamente sociais sem vida e força social. 
Uma norma social sem força social já não é mais, por óbvio, 
uma norma social, e sim um fantasma de norma social presente na 
regulação e um engodo, pois despida de força social que lhe dá utilidade. 
Enfim, a norma social, ao ser incorporada à regulação sem o 
cuidado de averiguação institucional contínua sobre os incentivos sociais 
que as preservam, a transforma em uma norma estatal de terceira ordem, 
pois despida do constrangimento extrínseco e agora também despida do 
constrangimento intrínseco do meio social que a hospedava. 
A crítica é dolorosa, pois revela que as teorias regulatórios que 
se apoiam em normas sociais para fugirem do estigma da dependência do 
constrangimento externo, na verdade, podem estar agregando outra forma 
de constrangimento, às vezes, mais violento e desumano, que o estatal. 
Posner revelará que uma regulação apoiada em normas sociais 
não é necessariamente bem intencionada e sensível, mas reforçada por um 
rol distinto de constrangimentos. Os demais autores não deixam de falar 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
65 
dos constrangimentos ao se remeterem ao termo, por exemplo, de pressões 
sociais, mas ao deixarem de se aprofundar sobre tais pressões, transmitem 
um ar de superioridade implícita à sua moralidade e as imunizam de críticas 
quanto à justiça de sua implementação, reforçando-se a assertiva de que a 
regulação apoiada em normas sociais é essencialmente utilitária, sorvendo 
forças da maior eficácia dos modelos que propõe e convenientemente 
fechando os olhos às reais motivações que dão força às normas sociais, 
tornando-as relevantes. 
Em outra seara, estudo empírico recente demonstrou que o 
pressuposto usualmente aceito de que experiências reputadas de sucesso 
sobre as motivações dos membros de entidades de garantia mútua de 
crédito se apoiariam no capital social não se confirmou. A conclusão do 
estudo foi, pelo contrário, de que tais iniciativas não se apoiariam, 
efetivamente, na confiança interpessoal ou em normas sociais oriundas das 
relações interpessoais, mas em confiança de natureza institucional apoiada 
em normas formais.127 Essa constatação empírica sobre a experiência 
modelar italiana festejada pela teoria do capital social demonstra como 
qualquer proposta séria de autorregulação depende de seu encaixe em um 
modelo institucional regulador que lhe dê viabilidade. 
Não existe, nessa linha de pensamento de dependência 
entre o comportamento e a confiança institucional, autorregulação 
desregulada. 
Mesmo propostas de códigos voluntários de conduta para 
setores regulados procuram evidenciar ser indispensável que, para alcance 
de efeitos benéficos, eles sejam inseridos em um ambiente de efetivo 
monitoramento por terceiros independentes,128 que agem como substitutos 
de reguladores,129 ou mesmo, que exista uma teia entrelaçada de códigos 
 
127SAMPAIO, P. S. Capital Social nas Entidades de Garantia Mútua de 
Crédito na Itália e no Brasil: uma análise jurídico-institucional comparada. 
Brasília: Tese de Doutorado defendida na Faculdade de Direito da Universidade 
de Brasília, 2019, p. 428. 
128COHEN, David (Ed.). Voluntary Codes: A Guide for their Development and 
Use. Ottawa: Office of Consumer Affairs/Industry Canada/Regulatory Affairs 
Division/Treasury Board Secretariat, 1998. 
129GUNNINGHAM, Neil; GRABOSKY, Peter. Smart Regulation: Designing 
Environmental Policy. Oxford: Clarendon Press, 1998, p. 262. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
66 
voluntários e normas governamentais capazes de se apresentarem de forma 
complementar e construtiva.130 
Não por acaso, o artigo precursor de uma das teorias jurídicas 
da regulação mais conhecidas, publicado no volume 80 da Michigan Law 
Review de 1982, era intitulado government enforced self-regulation – 
autorregulação com constrangimento normativo governamental, ou, na 
tradução usual, embora genérica, de autorregulação regulada –, no intituito 
de diferenciá-lo da corregulação.131 Aliás, a proposta de autorregulação 
regulada de Braithwaite presente nesse artigo de 1982 foi posteriormente 
incorporada, dez anos mais tarde, como Capítulo 4 do livro de 1992 
inaugural da regulação responsiva.132 No artigo original, de 1982, um dos 
argumentos de evidência da necessidade de uma nova forma de lidar com a 
regulação era precisamente a provável deterioração regulatória oriunda da 
política pública de Ronald Reagan de relaxamento regulatório (easygoing 
regulatory approach), bem como uma resposta a propostas apoiadas na 
“inocência em atribuir às empresas a regulação de si mesmas”.133 
Uma teoria responsiva da regulação acreditará na 
autorregulação, mas não em qualquer autorregulação: ela desconfia da 
autorregulação voluntária. 
Uma teoria de autorregulação regulada parte do pressuposto 
de que as empresas são, de fato, mais capazes de regular suas atividades 
empresariais do que o governo, mas terem maior capacidade de regular não 
significa que sejam mais propensas voluntariamente a regularem com 
efetividade. 
Eis a grande diferença entre propostas de autorregulação 
voluntária e autorregulação regulada: somente a última delas impõe soluções 
antipáticas às empresas, fazendo uso de grupos de compliance empresarial, 
por exemplo, mediante regramento governamental de que o diretor de 
 
130WEBB, Kernaghan; MORRISON, Andrew. The Law and Voluntary Codes: 
Examining the 'Tangled Web'. In: WEBB, K. Voluntary Codes: Private 
Governance, the Public Interest and Innovation. Ottawa: Carleton Research Unit 
for Innovation, Science and Environment, 2004. p. 97-174. 
131BRAITHWAITE, John. Enforced Self-Regulation: A New Strategy for 
Corporate Crime Control. Michigan Law Review, v. 80, n. 7, p. 1466-1507, 
Jun. 1982. 
132AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: Transcending 
the Deregulation Debate. Oxford: Oxford University Press, 1992. 
133BRAITHWAITE, John. Enforced Self-Regulation: A New Strategy for 
Corporate Crime Control. Michigan Law Review, v. 80, n. 7, p. 1466-1507, 
Jun. 1982, p. 1470. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
67 
compliance deve reportar à agência reguladora, à diretoria da empresa ou a 
um corpo de auditores externos, quaisquer diretivas oriundas dos grupos de 
compliance que tenham sido ignoradas pela gerênciaempresarial.134 Trata-se 
de uma regulação de segundo nível, em que as ordens de conduta são 
oriundas do setor regulado, submetidas à aprovação do órgão regulador, 
cabendo ao regulador lidar com as deficiências de controles internos, 
agregando consequências impositivas a processos de auditoria e a 
recomendações de grupos de compliance, definindo parâmetros mínimos de 
melhoria dos serviços prestados, anunciando margens aceitáveis de impacto 
regulatório, entre outros. 
Se a autorregulação desejável será factível ou não, isso é objeto 
de outro nível de análise, que enfrentará não somente casos de incentivos 
institucionais à adoção de medidas autorregulatórias, mas também afirmará, 
por exemplo, que mesmo experiências fracassadas de autorregulação podem 
levar ao sucesso da coordenação empresarial em torno a regras mais 
efetivas.135 
As propostas mais avançadas de novas teorias 
regulatórias não são, portanto, de mero relaxamento regulatório, mas 
de maior inteligência regulatória ponderada entre regulação e espaços de 
autonomia controlada do regulado. 
A compreensão sobre a motivação do comportamento 
regulado é, portanto, um aspecto central para o contínuo melhoramento de 
um modelo regulatório. Ela revela que o método regulatório deve estar 
aberto à apreensão diuturna dos motivos cambiantes que regem o 
comportamento dos regulados, mesmo nos espaços de maior liberdade 
de autodeterminação autorizados pelo regulador. 
 
 
2.3 TÉCNICA, ESTRATÉGIA, MODALIDADE, 
MECANISMO E MODELO REGULATÓRIO 
 
Além do método jurídico-regulatório de coerção extrínseca, 
intrínseca ou de sua composição, a compreensão das teorias jurídicas da 
regulação exige situá-las em meio aos conceitos de técnicas/instrumentos 
 
134Id., Ibid. 
135SAMMECK, J. A New Institutional Economics Perspective on Industry 
Self-Regulation. Heidelberg: Gabler/Springer Fachmedien, 2012, p. 140. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
68 
regulatórios, estratégias regulatórias, forma/modo/modalidade regulatória e 
mecanismo/engrenagem regulatória. 
Quando se fala em uma teoria de regulação apoiada em 
comando ou ordenação, trata-se de algo distinto de técnicas ou 
instrumentos de comando ou ordenação, e não se confunde com 
modo/modalidade/mecanismo de regulação extrínseca por comando ou 
ordenação, nem mesmo com estratégia regulatória de matiz ordenadora, 
embora todos esses conceitos partilhem de um denominador comum. Por 
exemplo, uma vertente de teoria responsiva da regulação renderá 
homenagem a técnicas de comando e controle, mas se oporá frontalmente a 
uma teoria de comando e controle. 
As técnicas de regulação136 diferem da teoria regulatória, pois 
esta implica ordená-las funcionalmente. Coisa inteiramente distinta é a 
estratégia regulatória, que pode fazer uso de diversos modelos ou teorias. 
Para fins de maior clareza do discurso, os termos teoria/modelo 
regulatório, técnica/instrumento regulatório, estratégia/modelagem 
regulatória e forma/modo/modalidade/mecanismo regulatório detêm 
significados próprios e relevantes para a compreensão do universo 
regulatório. 
Instrumentos ou técnicas regulatórias são meios de que o 
Estado lança mão com a finalidade de influenciar o comportamento social 
para alcance dos objetivos inscritos em políticas públicas. Tais meios, sob o 
enfoque jurídico, configuram-se em instituições de direito público e 
institutos de direito privado, enquanto cristalizações de cultura jurídica 
estabilizadas no ordenamento jurídico e na prática institucional de um país. 
Uma concessão, por exemplo, é uma técnica contratual e estatutária de 
prestação de serviços públicos. 
Estratégias regulatórias dão um passo além, pois gravadas 
pela característica funcional de integração de instrumentos/técnicas 
regulatórias à procura de influenciar o comportamento social. Enquanto os 
instrumentos/técnicas regulatórias podem ser concebidos como despidos 
de direção sistêmica, as estratégias regulatórias representam um esforço de 
modelagem, mediante integração de instrumentos e técnicas em uma 
apresentação inovadora. 
Exemplo de estratégia regulatória responsiva de metagestão de 
riscos é dada por Braithwaite em uma pirâmide de constrangimento com 
 
136MORGAN, Bronwen; YEUNG, Karen. An Introduction to Law and 
Regulation. Cambridge: Cambridge University Press, 2007, p. 313-322. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
69 
respostas regulatórias distribuídas da base da pirâmide ao seu ápice à 
medida que as empresas são classificadas como de baixo, médio, médio-
alto, ou alto risco de transferência de lucros para o exterior.137 
Não se desconhece, aqui, que parte da literatura regulatória 
trata de estratégias regulatórias como sinônimo de técnicas regulatórias, mas 
mesmo essa literatura faz uso do termo estratégias regulatórias no plural 
para representar um conjunto de diferentes técnicas capazes de alcançar um 
resultado regulatório ótimo.138 
Para além do fato de que estratégias regulatórias representam 
combinações de técnicas regulatórias, o Estado somente aplica estratégia 
regulatória quando agrega inteligência de integração inovadora à sua atuação 
regular, à semelhança do que fazem empresas integradoras como a Embraer 
e a Apple, fugindo da prática ultrapassada de atuação pontual de uso de 
instrumentos regulatórios em apresentação não sistêmica, esperando-se que 
tais instrumentos solucionem problemas para os quais eles não foram 
desenhados. 
Quando o Estado faz uso do contrato de concessão como 
instrumento/técnica regente do comportamento do concessionário, do 
espaço de atuação do regulador, seja ele poder concedente ou não, e dos 
direitos e deveres dos usuários, adota-se uma técnica de regulação 
juridicamente bem definida, geral e passível de administração conjuntural, 
mas despida de inteligência de integração de instrumentos regulatórios, 
aprisionando-se o Estado, o regulado e os potenciais afetados às 
consequências jurídicas previamente limitadas pela característica estatutária 
e contratual da concessão. 
Quando, entretanto, a concessão não é utilizada como meio 
com pretensão de satisfação plena do processo regulador, mas como 
ingrediente de uma receita regulatória que integre outros meios de 
regulação, passa-se a visualizar algo mais complexo e multifacetado, que é a 
estratégia de modelagem regulatória. Essa estratégia pode fazer uso ou não 
de concessões, que terão sido ressignificadas para o exercício de uma 
função condizente com a posição que ocupam na estratégia regulatória, seja 
uma função central de guia contratual-estatutário de previsibilidade das 
consequências das condutas na vida do regime jurídico instituído pelo 
 
137BRAITHWAITE, John. Meta Risk Management and Responsive Regulation 
for Tax System Integrity. Law & Policy, v. 25, n. 1, p. 1-16, Jan. 2003. 
138BRAITHWAITE, John. Enforced Self-Regulation: A New Strategy for 
Corporate Crime Control. Michigan Law Review, v. 80, n. 7, p. 1466-1507, 
Jun. 1982. p. 1467. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
70 
contrato de concessão, seja uma função periférica de disciplina de situações 
jurídicas específicas e marginais infensas, e.g., às técnicas de incentivo 
adotadas pela estratégia regulatória. 
À exceção de teorias regulatórias de matiz institucionalista, a 
doutrina regulatória falará do uso de instrumentos/técnicas de forma 
assistemática, resumindo-se a mencionar a combinação de 
instrumentos/técnicas regulatórias sob o codinome de regulatory toolbox 
approach (abordagem regulatória de caixa de ferramentas), como espécies de 
abordagens regulatórias apoiadas em conjuntos preordenados de 
instrumentos disponíveis.139 Assim, na literatura regulatória, o que se está 
aqui chamando de estratégia regulatória costuma ser referido como 
abordagem regulatória apoiada em conjunto predefinido de instrumentos 
ou técnicas. 
Coisa distinta é a forma, modo ou modalidade regulatória. A 
forma/modo/modalidade regulatória envolve, necessariamente, a 
compreensão do funcionamento do mecanismo ou engrenagemregulatória, o que leva a uma opção sobre a natureza do sistema controlado. 
Se o mecanismo/engrenagem pressuposta de funcionamento de um motor 
tem natureza de combustão, sabe-se que ele reagirá à injeção de 
combustível com determinada octanagem, somente funcionará se de fato 
houver algo que provoque a combustão, entrará em funcionamento se for 
proporcional a relação entre a energia armazenada, energia gerada e 
potência utilizada, terá futuro se a dinâmica das engrenagens estiver bem 
lubrificada, enfim, se um conjunto de fatores ínsitos ao modo de ser 
daquele motor forem contemplados. A técnica de alimentação de um motor 
a combustão naturalmente difere da técnica de alimentação de um motor 
elétrico. Por analogia, cada instrumento/técnica detém DNA próprio 
predominante, servindo melhor ou pior, ou mesmo sendo 
contraproducente para certo mecanismo de funcionamento da regulação em 
que for utilizado. 
O mecanismo de funcionamento de uma engrenagem 
específica posiciona os instrumentos, os ressignifica, lhes atribui propósito 
ou os nulifica. Instrumentos/técnicas regulatórias somente terão significado 
pleno quando correlacionadas às funções abertas por engrenagens 
regulatórias. O modo de influenciar o comportamento social define o status 
de uso e efeitos dos instrumentos/técnicas regulatórios disponíveis no 
ordenamento jurídico. 
 
139MORGAN, Bronwen; YEUNG, Karen. An Introduction to Law and 
Regulation. Cambridge: Cambridge University Press, 2007, p. 9. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
71 
Tais distinções são úteis para compreensão das teorias 
regulatórias. Por exemplo, a teoria da regulação inteligente (smart regulation) 
trabalhará precisamente com a adequação ou inadequação de instrumentos 
regulatórios entre si, propondo uma tabela de instrumentos que se reforçam 
e outros que se anulam para que o regulador tenham ao alcance de suas 
mãos recomendações teóricas de um rol de instrumentos que devem ser 
utilizados em conjunto ou evitados em determinado caso. Por outro lado, 
uma teoria de regulação responsiva de persuasão e punição proporá 
modalidades regulatórias partindo do pressuposto de que os regulados agem 
segundo mecanismos de convencimento (persuasão) e punição integrados 
em um desenho institucional que os reforce e os nutra constantemente. 
Enfim, toda teoria regulatória pressuporá um mecanismo de funcionamento 
do regulado, recomendará estratégias integradoras de técnicas regulatórias 
mais ou menos elaboradas e lançará mão das formas regulatórias que 
considere mais apropriadas. 
Quando o jurista pressupõe um significado único de um 
instituto/instituição jurídica – instrumento/técnica regulatória de caráter 
jurídico –, declara, em alto e bom tom, sua ignorância quanto às 
repercussões oriundas das modalidades regulatórias e invisibiliza essa 
dimensão também jurídica de organização da atividade administrativa de 
regular. 
Não há entendimento uniforme sobre o tema, mas são 
formas/modalidades regulatórias reconhecidas, em geral, pela doutrina, às 
vezes, confundindo-as com os próprios instrumentos/técnicas regulatórios 
ou mesmo entendendo-as como categorias mais amplas agregadoras de 
instrumentos/técnicas segundo a modalidade de controle que encarnam:140 
a) comando; b) competição; c) consenso; d) comunicação; e) arquitetura. 
Outra divisão mais intuitiva e usual de formas de regular é a que se assenta 
na distinção entre formas de autorregulação, metarregulação e 
heterorregulação, ou ainda, em modalidades específicas de regular baseadas 
em risco (risk-based regulation), gestão (management-based regulation), 
performance (performance-based regulation), redes (governança nodal), 
transparência e accountability (tripartismo regulatório), corregulação (e.g. 
enforced self-regulation), mecanismos de mercado (market-based 
regulation), desregulação (voluntarismo regulatório), autorregulação, ou 
ordenação estatal (comando e controle). 
 
140MORGAN, Bronwen; YEUNG, Karen. An Introduction to Law and 
Regulation. Cambridge: Cambridge University Press, 2007, p. 79-113. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
72 
A forma regulatória de comando e controle, por exemplo, 
usualmente referida como CAC regulation, ao partir do princípio de que o 
mecanismo de conformação intencional de conduta de terceiros opera por 
intermédio da coerção extrínseca estatal, define a regulação como aquela 
implementada “pelo Estado por meio de regras jurídicas apoiadas em 
sanções frequentemente penais”141, e assume um conjunto de pressupostos 
sobre como a engrenagem regulatória funciona, tais como o de que o 
Estado deteria a capacidade de comandar e controlar, a exclusividade de 
fazê-lo, que os comandos e controles seriam efetivos, que o mecanismo 
regulatório seria informado pelo caráter unilateral da regulação, pela 
existência de uma relação linear entre causa – comando e controle – e efeito 
– conformidade à norma –, por informação suficiente detida pelo Estado 
sobre as razões que informam o comportamento dos regulados. 
Serão precisamente tais pressupostos os evidenciados por 
teorias regulatórias descentralizadas, que apontarão falhas de informação e 
conhecimento, falhas de implementação e falhas de motivação para 
avançarem outras formas regulatórias que não padeçam da crença no 
mecanismo centralizado no Estado e unilateral de regular. 
A opção pela forma de regular também é uma opção pelo 
significado da regulação. Dos três conceitos de regulação apresentados 
por Baldwin, Cave e Lodge,142 a regulação por comando e controle somente 
diz respeito aos dois primeiros, que se apoiam nas ideias de regulação como 
conjuntos específicos de comandos normativos ou como influência 
deliberada do Estado sobre o comportamento social. 
A forma de regular de comando e controle implica a adoção 
do conceito de regulação como promulgação de regras pelo governo 
acompanhadas de instrumentos de monitoramento e constrangimento 
normativo ou como qualquer forma de intervenção na atividade econômica. 
Essa forma de regulação estadocêntrica não conversa, todavia, com um 
terceiro conceito de regulação descentralizada, assim entendido como 
quaisquer mecanismos de controle social ou formas de influência que 
afetem o comportamento social. A coincidência usual na literatura 
regulatória entre a regulação entendida como normas administrativas 
 
141BLACK, Julia. Critical Reflections on Regulation. Australian Journal of 
Legal Philosophy, v. 27, p. 1-35, 2002, p. 2. 
142BALDWIN, Robert; CAVE, Martin; LODGE, Martin. (org.). The Oxford 
Handbook of Regulation. Oxford: Oxford University Press, 2010, p. 3. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
73 
impositivas143 – primeiro conceito de regulação acima exposto – e a forma 
regulatória de comando e controle explica a dificuldade que o jurista tem de 
compreender outras formas de regulação como igualmente legítimas. No 
entanto, o significado da regulação como normatização administrativa ou 
como influência deliberada do Estado sobre o comportamento social não 
fecham as hipóteses de influência em regimes apoiados em comando, 
explicitamente lembrados pela literatura regulatória,144 tais como incentivos 
econômicos, contratuais, estatutários, fomento, outorgas, gestão da 
informação ou quaisquer outras técnicas juridicamente possíveis e, quando 
mais eficientes, juridicamente priorizáveis frente à tradicional e já 
desgastada técnica associada ao mecanismo de comando e controle, quando 
utilizada sem uma articulação estratégica de teorias mais elaboradas. 
As teorias da regulação mais avançadas lidarão precisamente 
com o ajuste fino entre técnicas/estratégias regulatórias e 
modalidade/mecanismo regulatório, como ocorre com a regulação 
inteligente, que basicamente propõe sequências de técnicas regulatórias que 
se reforçam ou se nulificam de acordo com um mecanismo regulatório de 
arquitetura responsiva. 
Finalmente, no esquema de termos regulatórios, a teoria ou 
modelo regulatório é uma formulação coerente de técnicas, estratégias e 
modalidadesregulatórias propostas com o intuito de repercutirem sobre a 
engrenagem regulatória pressuposta do espaço regulado. A teoria/modelo 
regulatório pressupõe, portanto, determinado mecanismo de 
funcionamento da engrenagem regulatória, leva em conta as possibilidades 
disponíveis de instrumentos/técnicas regulatórias existentes no 
ordenamento jurídico e, se for uma teoria mais atualizada com os tempos 
de hoje, incorporará espaço às estratégias regulatórias de integração 
inovadora já ponderadas com o mecanismo regulatório pertinente. 
A definição acima de teoria regulatória pode ainda ser 
incrementada com a consciência de que uma teoria jurídica da regulação 
nasce em berço esplêndido previamente munido de instituições jurídicas das 
quais poucas foram talhadas para o fim específico de regular. Uma teoria 
jurídica da regulação beberá de teorias jurídicas tradicionais de base sobre o 
funcionamento da engrenagem jurídica e as enriquecerá com aspectos de 
 
143DUDLEY, Susan E.; BRITO, Jerry. Regulation: A Primer. 2. ed. Arlington: 
Mercatus Center / The George Washington University Regulatory Studies 
Center, 2012. 
144BALDWIN, Robert; CAVE, Martin; LODGE, Martin. Understanding 
Regulation: Theory, Strategy, and Practice. 2. ed. Oxford: Oxford University 
Press, 2012, p. 3. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
74 
identidade do mundo regulatório. Ao se compreender uma teoria 
regulatória, ela será tanto mais produtiva, quanto mais informar o 
comportamento dos atores da regulação com previsibilidade, visão de 
conjunto e ajuste dinâmico de técnicas regulatórias. 
 Tais distinções terminológicas não servem somente ao deleite 
teórico – aliás, uma contradição em termos –, mas têm efeitos concretos 
importantes. A partir dessa diferenciação, é possível compreender que os 
instrumentos/técnicas regulatórios devem ser aquilatados segundo sua 
pertinência ao mecanismo regulatório, bem como podem ser híbridos, ao se 
apoiarem em mais de um mecanismo para regular o comportamento social. 
Em outras palavras, os instrumentos/técnicas regulatórias não são 
guloseimas espalhadas em uma prateleira à disposição do regulador para seu 
deleite segundo o desejo do dia, mas componentes apropriados ou não ao 
mecanismo regulatório que se crê apto a solucionar um problema 
regulatório. 
O esforço de modelagem regulatória é, por natureza, 
complexo. A modelagem regulatória tem por enfoque moldar o 
comportamento social regulado, podendo fazer uso de 
técnicas/instrumentos regulatórios informados por mecanismos de 
arquitetura regulatória, comandos, persuasão, abstenção, intervenção direta, 
contratos, prestação, fomento, fiscalização, todos eles com inteligência de 
incentivos, ou não. 
Ao atuar como integrador de técnicas regulatórias, o regulador 
perfaz, mutatis mutandis, o papel de uma empresa integradora de novas 
tecnologias. Embora, em regra, não crie novas técnicas, cria processos 
inovadores que repercutem decisivamente no sucesso do empreendimento 
público. Nesse sentido, uma proposta de modelagem regulatória produto de 
uma estratégia regulatória é funcional prescritiva – normativa –, pois vai 
além da caracterização do processo regulatório para se concentrar na 
melhor integração de técnicas rumo à conformação eficiente de condutas. 
Se, para regular, o regulador se satisfizesse em preservar as características 
básicas da regulação, estaria desenhando o mecanismo regulado sem agregar 
inovação. É precisamente o aspecto da procura por respostas inovadoras 
para os problemas regulatórios que ocupa atenção diferenciada na literatura 
mais atualizada de regulação.145 
O regulador pode agir, ou não, de forma estratégica. Se não o 
faz, aposta na perfeição das soluções do passado e na imutabilidade do 
 
145BLACK, Julia; LODGE, Martin; THATCHER, Mark. (Eds.). Regulatory 
Innovation: A Comparative Analysis. Cheltenham, UK: Edward Elgar, 2005. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
75 
sistema regulado. Se, no entanto, fizer bom uso da experiência empírica 
documentada na teoria regulatória e do conhecimento sedimentado em 
juízos comparados, aplicará, em um primeiro momento, técnicas 
regulatórias importadas de outros setores ou de outros países; em um 
segundo momento, de mecanismos regulatórios e consequentes técnicas a 
eles pertinentes; e, em um terceiro momento, de estratégias inovadoras que 
integram as técnicas e as posicionam segundo a melhor relação possível 
frente aos mecanismos regulatórios. Tais estratégias assim o serão não por 
nascerem de boas intenções ou intuições, mas da compreensão de fundo de 
que o regulador ideal é um integrador de técnicas regulatórias, 
fazendo uso do conhecimento sobre modelos teóricos e sua experiência, e 
avançando como um integrador criativo em constante inovação pensada em 
batimento com as técnicas, os modelos e a experiência conjuntural. 
Quando Hood, Rothstein e Baldwin146 descrevem a anatomia 
dos regimes regulatórios frente a parâmetros de risco, irão utilizar três 
categorias de controle usuais em estudos de sociologia do direito e estudos 
políticos. Um sistema regulador teria, por características básicas, a partir de 
uma definição cibernética, a tríade de configuração esperada do sistema ou 
expectativas desejadas (standard-setting), monitoramento (information-gathering) 
e adaptação dinâmica (behaviour-modification). A regulação, vista por tais eixos, 
contempla realidades em que o sistema regulado seria um ser independente 
ao regulador ou que com ele se confundiria. Um processo regulador 
normativo aplicado às ciências sociais, entretanto, vai muito além dessa 
configuração para trabalhar com um sistema regulador com regras e 
existência separadas do regulado, estando, ambos, em posição jurídica 
distinta. Por isso, não basta, para identidade de uma teoria jurídica da 
regulação, que ela descreva a tríade de características cibernéticas da 
regulação, mas que prescreva, em propostas de modelagem regulatória, as 
técnicas e os mecanismos a serem integrados em um esforço criativo que 
ultrapasse a identidade da regulação para qualificá-la por formas de 
apresentação inovadoras que irão agregar valor(es) antes não 
vislumbrado(s), mas, a partir de agora, caracterizado(s) por função de 
eficiência e por método próprio. 
É importante que se compreenda que, embora seja possível 
concordar com a definição de regulação por seus componentes básicos, será 
o aspecto teleológico que lhe dará caráter – finalidade de regular – e serão 
os pressupostos que informam a regulação que lhe darão locus institucional. 
 
146HOOD, Christopher; ROTHSTEIN, Henry; BALDWIN, Robert. The 
Government of Risk: Understanding Risk Regulation Regimes. Oxford: Oxford 
University Press, 2001, p. 20-27. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
76 
É neste último aspecto que se situa a opção por uma regulação por 
incentivos intrínsecos, decorrente da desestabilização de verdades 
dogmáticas sobre a regulação centralizada na figura estatal em direção ao 
que a doutrina passou a chamar de regulação descentralizada ou 
descentrada147, tornando mais complexo, mas, ao mesmo tempo, mais 
produtivo, o ato de regular. 
O ato de regular, entretanto, não se rende a preconceitos de 
que técnicas e mecanismos somente seriam úteis quando aplicados segundo 
os valores que os justificaram. Há um preconceito, na própria literatura 
recente de regulação, de que a opção por uma forma/modo/modalidade 
regulatória – seja o controle, competição, comunicação, consenso ou 
arquitetura – implicaria, necessariamente, a adoção de determinados 
valores.148 
Essa literatura dirá que cada modalidade regulatória carregaria 
consigo uma aceitação implícita de legitimidade quanto ao fator ou aspecto 
regulado que poderia ser preterido. Por exemplo, ela dirá que a modalidade 
regulatória apoiada em competição comunicaria aceitação estatal de 
comportamentos desviantes, desde que a repercussão concorrencial fosse 
alcançada. A crítica corrente é no sentido de que somente uma atuação 
punitiva sobre condutasdesviantes revelaria uma opção por inaceitabilidade 
da conduta e de que modalidades regulatórias que privilegiassem a 
autonomia do regulado legitimariam comportamentos desviantes nos 
espaços não controlados sob fundamento de melhoria geral da prestação 
dos serviços. Trata-se, entretanto, de percepção que restringe o horizonte 
de opções regulatórias, pois pressupõe que somente a proibição direta de 
determinada atividade a preveniria e, ainda, que a proibição direta e 
sancionada seria o método mais eficaz e eficiente para alcançar o benefício 
esperado na proteção dos valores diretivos inscritos na política pública. 
O problema dessa percepção intuitiva de que modalidades 
regulatórias carregariam consigo opções predefinidas de valorização de 
opções políticas está no fato de que ela pressupõe que a opção por uma 
determinada modalidade significaria, necessariamente, valorizar somente o 
aspecto de comportamento atacado pela correspondente técnica regulatória, 
quando, na verdade, ao se optar por uma estratégia regulatória inovadora, o 
regulador é chamado a voltar sua atenção para comportamentos passíveis 
 
147BLACK, Julia. Critical Reflections on Regulation. Australian Journal of 
Legal Philosophy, v. 27, p. 1-35, 2002. 
148MORGAN, Bronwen; YEUNG, Karen. An Introduction to Law and 
Regulation. Cambridge: Cambridge University Press, 2007, p. 79 e seguintes. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
77 
de gerar incentivos de boas práticas em seara distinta daquela diretamente 
atingida pela norma. Essa deficiência de percepção doutrinária das formas 
de regulação como dependentes de opções de valoração política é evidente 
quando se lança mão de casos. 
Quando o regulador resolve, por exemplo, adotar técnica de 
incentivos intrínsecos sobre a estrutura societária do regulado, ao não 
adotar técnicas de vedação direta de conduta que dispare uma sanção 
estatal, não por isso, opta por aceitar o resultado que pretende suprimir. 
Pelo contrário, uma técnica de internalização societária de consequências 
indesejadas ao regulado por aferição de resultados indesejados pelo 
regulador pode fazer repercutir sobre o comportamento desviante efeitos 
ainda mais devastadores para a vida da empresa e, em especial, para quem é 
o diretor de plantão. É inquestionável que tais efeitos perniciosos sentidos 
ainda mais fortemente em casos de consequências societárias internalizadas 
por determinação regulatória, ou seja, por técnica de regulação intrínseca, 
revela, claramente, uma opção pela inaceitabilidade da prática que dispare o 
efeito societário prejudicial. 
O contrassenso intestino da literatura regulatória de vincular 
técnicas e mecanismos regulatórios a valores predeterminados gera padrões 
contraproducentes para a atuação do regulador. Parte-se de um preconceito 
intuitivo do passado e despido de comprovação empírica, para julgar 
propostas presentes e aferidas empiricamente. Não por acaso, as iniciativas 
de nova modelagem regulatória vêm manietadas por técnicas contraditórias. 
Se o regulador, ao adotar nova modalidade regulatória, não compreende 
que ela é inerentemente híbrida e que pode ser funcionalmente orientada a 
fins não-intuitivos, acreditará que ela estará em contradição com os 
objetivos centrais de sua existência quando, na verdade, a adoção de técnica 
acusada de ser mais liberal, dando-se autonomia ao regulado para a prática 
de atos indesejados, pode ser dosada para extrair um resultado de 
conformidade regulatória muito superior ao esperado de uma modalidade 
regulatória de controle ostensivo, pretensamente mais obediente à 
intransigência com o ilícito. A defesa de que o ilícito somente pode ser 
combatido por meio de medidas exparsas sancionatórias, no mais 
das vezes, camufla a realidade de promiscuidade entre o lícito e o 
ilícito, atribuindo-se maior valor ao momento necessário sim da punição, 
mas insuficiente para obtenção do bem efetivamente desejado de bom 
comportamento do regulado. 
Talvez o maior desafio do presente esteja em alterar a 
compreensão intuitiva, mas empiricamente falsa, de que a punição 
representa o ápice de manifestação de preocupação da autoridade com o 
problema regulado para revelar-se no que ela realmente é: a última etapa de 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
78 
um longo e malogrado processo regulatório que efetivamente não atingiu o 
resultado desejado, ou seja, a conformidade à norma. 
Outro aspecto preparatório à descrição de teorias jurídicas da 
regulação é o de que as categorias usualmente utilizadas pela literatura 
regulatória para descrição de gêneros de teorias regulatórias, à exceção da 
institucionalista – ou seja, teorias de interesse público e teorias de interesse 
privado –, têm obscurecido a visualização do aspecto jurídico do fenômeno 
regulatório. 
Costuma-se falar em razões de existência política, econômica e 
sociológica da regulação, mas não em razões de existência jurídica. Mesmo 
abordagens principiológicas apoiadas no ordenamento jurídico têm sido 
confundidas com opções políticas por valores justificadores da regulação, 
como ocorre, por exemplo, com a usual classificação das propostas de Cass 
Sunstein, de 1990, e de Tony Prosser, de 1986, como espécies do gênero 
teorias da regulação de interesse público149, sob o argumento de que o papel 
do direito na regulação se resumiria a fornecer um quadro geral com a única 
finalidade de coordenação e tradução da decisão política bem intencionada 
em ordens normativas, muito ao gosto de uma visão processual do direito, 
que tem espaço, por exemplo, em uma teoria jurídico-processual 
administrativa da regulação, como a de Croley que, por sua vez, é 
usualmente classificada como teoria da regulação de interesse privado, haja 
vista tratar do diálogo dos interesses privados no espaço processual 
administrativo estatal, mesmo quando não há dúvida, para a ciência jurídica, 
de que o processo administrativo de que trata Croley150 é indubitavelmente 
uma instituição de direito público tratada pela teoria do direito público, cujo 
arauto mais visível é o interesse público. 
Ocorre, entretanto, que o significado de interesse público para 
as teorias da regulação apoiadas em razões econômicas, políticas ou 
sociológicas, de cunho subjetivo, é essencialmente distinto do interesse 
público para a teoria jurídica de direito público, de caráter objetivo e 
ordenamental. 
Ao se dedicar espaço, neste livro, ao conceito de regulação 
para o direito, afirma-se existir uma razão de ser da regulação para além 
de teorias econômicas e políticas, e, por consequência, colmata-se uma 
 
149MORGAN, Bronwen; YEUNG, Karen. An Introduction to Law and 
Regulation. Cambridge: Cambridge University Press, 2007, p. 27-42. 
150CROLEY, Steven P. Theories of Regulation: Incorporating the 
Administrative Process. Columbia Law Review, v. 98, n. 1, p. 1-168, Jan. 
1998. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
79 
falta reconhecida pela literatura regulatória de justificação jurídica da 
regulação. Uma teoria jurídica da regulação somente se sustenta se estiver 
apoiada em uma justificativa jurídica e isso explica o tradicional desconforto 
do jurista em lidar com novas estratégias regulatórias, quando ele tem sido 
apresentado a teorias da regulação sem fundamentação jurídica. Para que 
não se pareça estar tomando as dores de outros, o próprio Prosser dirá, 
mais de vinte anos depois do seu escrito que o inseriu na categoria de 
teorias regulatórias de interesse público sob o olhar político e econômico, 
que, embora a regulação econômica tenha dominado a literatura regulatória 
até o presente, outras formas de regulação estão apoiadas em uma 
racionalidade distinta de promoção e proteção de direitos.151 
Esse encaixe forçado de teorias jurídicas em moldes criados a 
partir de juízos econômicos e políticos fecha os olhos ao movimento 
constitucionalista do século XX, como se ele não tivesse afirmado o 
conteúdo objetivo dos direitos fundamentais e sua precedência ao discurso 
político constituído; ele obscurecea compreensão já sedimentada no 
constitucionalismo moderno de que, senão em sua manifestação de poder 
constituinte originário, precário e de exceção, a decisão política é 
subordinada ao estatuto jurídico fundamental, em vez de sua origem. A 
justificativa jurídica da regulação é a proteção de direitos. As implicações 
políticas, econômicas ou sociológicas serão, decerto, relevantes, mas em um 
segundo nível de análise sobre as técnicas e mecanismos regulatórios 
apropriados à solução de determinado problema. A ponderação dos efeitos 
de uma estratégia regulatória frente às suas consequências sobre direitos, 
repercussões econômicas e políticas públicas ocorrem após solucionado o 
pressuposto de uma teoria jurídica da regulação, que é a justificativa do ato 
de regular como sediada na proteção de direitos fundamentais. 
Morgan e Yeung152 admitem que a explicação do porquê da 
regulação, como parte integrante de uma teoria da regulação, tem sido 
arvorada em ciência política, economia e sociologia. É precisamente por 
isso que a tradicional divisão das teorias da regulação em três vertentes – 
interesse público, interesse privado e institucionalistas – aproveita pouco ao 
direito, pois tal divisão lida com razões de existência da regulação de fundo 
econômico, político ou sociológico, carecendo de fundamento jurídico que, 
por sua tradição constitucionalista, é objetivo e assentado no ordenamento 
 
151OLIVER, Dawn; PROSSER, Tony; RAWLINGS, Richard (Eds.). The 
Regulatory State: Constitutional Implications. Oxford: Oxford University Press, 
2010, p. 312. 
152MORGAN, Bronwen; YEUNG, Karen. An Introduction to Law and 
Regulation. Cambridge: Cambridge University Press, 2007, p. 16. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
80 
jurídico, conectando-se ao processo decisório como instituição de direito 
público funcionalmente subordinada aos princípios jurídico-constitucionais. 
Justificativas econômicas, políticas e sociológicas concentrarão 
suas atenções sobre as forças motivadoras da tomada de decisão e a relação 
entre os interesses individuais e a manifestação coletiva. Para uma análise 
jurídica, entretanto, parte-se do pressuposto de que tais forças são domadas 
por princípios jurídicos que regem uma teoria jurídica da regulação. Assim, 
falar-se em uma teoria da regulação do interesse público, pressupondo-se 
que os elaboradores das leis e da regulamentação teriam uma intenção 
benevolente é indiferente à análise jurídica, que se concentra na pertinência 
objetiva da decisão frente ao contexto de princípios e regras jurídicas, 
anteriores e superiores aos órgãos decisórios. 
Isso, por si só, já evidencia o desajuste e inadequação em se 
tentar aplicar a razão de ser de teorias econômicas e políticas de regulação a 
uma teoria jurídica. Estar-se-ia criando um Frankenstein teórico, utilizando-
se da razão de ser da regulação de uma ciência e camuflando-a com 
argumentos jurídicos. Não se quer dizer com isso que estudos de 
posicionamento do direito no esquema de teorias regulatórias econômicas e 
políticas não sejam úteis ou precisos em seus pressupostos, pois 
expressamente se preocupam em evidenciar o papel do direito em teorias de 
interesse público ou privado.153 
Para o direito, entretanto, o regulado e o regulador não agem 
com o desejo de atingirem objetivos públicos ou privados; eles agem em 
sintonia ou não com a orientação normativa objetiva e são algozes ou vítimas dos 
constrangimentos normativos voltados à promoção de princípios jurídicos 
para teorias jurídicas de oposição entre o público e o privado, ou são 
partícipes na consecução da eficiência regulatória para teorias jurídicas 
inspiradas no Estado Regulador, como é o caso da teoria responsiva da 
regulação, que se propõe a superar o antagonismo entre discursos de 
desregulação e de intensificação regulatória para abraçar a nova realidade de 
fluxo institucional ou regulatório.154 
Outro ponto de esclarecimento prévio ao avanço sobre as 
teorias jurídicas da regulação encontra-se na tendência a se confundirem 
percepções jurídicas sobre a manifestação do direito como coerção 
extrínseca ou intrínseca com a discussão sobre opções regulatórias endógenas 
 
153MORGAN, Bronwen; YEUNG, Karen. An Introduction to Law and 
Regulation. Cambridge: Cambridge University Press, 2007, p. 41; 51. 
154AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: Transcending 
the Deregulation Debate. Oxford: Oxford University Press, 1992, p .15. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
81 
ou exógenas da análise econômica. Abordagens regulatórias econômicas 
identificadas como regulação baseada em desempenho (performance-based 
regulation – PBR) surgiram como uma alternativa à abordagem tradicional de 
regulação de utilidades públicas baseada em custo do serviço (cost-of-service 
regulation – COSR). A regulação por desempenho se diferenciava da apoiada 
em custo pelo fato de introduzir um preço de referência exógeno ou preço-
teto, reservando-se espaço à criatividade empresarial em encontrar formas 
para economia de custos, premiando-as por sua eficiência. 
Como se pode ver, a regulação baseada em desempenho não 
surgiu em antagonismo à regulação de comando e controle, mas deu os 
primeiros passos rumo a uma maior liberdade de atuação e escolhas 
empresariais pautadas por metas. Outras formas mais recentes de regulação 
baseada em desempenho passaram a identificá-la com um tipo regulatório 
de mecanismos dirigidos de incentivo ao desempenho (targeted performance 
incentive mechanisms – PIMS), que seguem a lógica de repercussões normativas 
premiais ou aflitivas decorrentes de critérios de desempenho155 muito ao 
gosto da racionalidade finalística do Estado de Bem-estar Social. 
Nessa linha, o principal autor de uma das teorias mais 
festejadas de regulação – a regulação inteligente, ou smart regulation – 
expressamente classificará a regulação baseada em padrões tecnológicos, a 
regulação baseada em padrões de performance e a regulação baseada em 
padrões de processos como tipos de regulação de comando e controle156 
quando do estudo do mix de instrumentos regulatórios. A regulação 
baseada em performance é tida, nessa linha de pensamento, como um tipo 
de padrão de comando e controle com um modus operandi distinto dos 
demais, mas ainda inscrito no espaço do dirigismo, com o diferencial de 
que, ao contrário dos padrões tecnológicos e processuais, evita prescrições 
específicas, mas não deixa de ser um tipo de regulação prescritiva de 
resultados. 
Quando, por sua vez, estudos econômicos diferenciam 
regulação por preço-teto, ou regulação price cap (RPC), como uma 
alternativa à regulação baseada em custos, ou regulação por custo do 
serviço ou taxa de retorno (RCS), eles o fazem com o propósito de reforçar 
a meta exógena em detrimento à técnica mais invasiva da regulação por 
custo do serviço. Para uma análise jurídica, entretanto, tais tipos 
 
155AAS, Dan. Performance Based Regulation: Theory and Applications in 
California. Berkeley, 2016, p. 2-10. 
156GUNNINGHAM, Neil; GRABOSKY, Peter. Smart Regulation: Designing 
Environmental Policy. Oxford: Clarendon Press, 1998, p. 424. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
82 
regulatórios apresentam-se como instrumentos regulatórios tipificados 
como atos administrativos ordenadores condicionantes de direitos, que 
podem ser utilizados no modelo regulatório de comando e controle, ou 
reaproveitados, em um esforço de definição de novo propósito a ditos 
instrumentos, em modelos regulatórios propriamente apoiados na lógica do 
incentivo do Estado Regulador, ou seja, na racionalidade reflexiva de 
estímulos indiretos. 
Finalmente, não se pode deixar de reforçar o problema da 
legitimidade de modelos regulatórios imbricados no paradigma do Estado 
Regulador de reserva da técnica a instâncias de administração das leis. Esse 
é um problema que atinge o universo de manifestações regulatórias 
desgarradas da ilusão de uma Administração meramente executiva, 
implementadora de prescrições legais oniscientese universais. Em suma, a 
legitimidade importa para qualquer manifestação regulatória, seja ela 
apoiada em modelagem de coerção extrínseca ou intrínseca. 
A questão da legitimidade é, entretanto, revisitada quando da 
sugestão de adoção de modelos regulatórios apoiados em incentivos 
intrínsecos, que pressupõem atribuição de funções ao regulado e maior 
abertura do regulador ao diálogo e à cooperação com os atores envolvidos, 
sejam regulados, consumidores ou terceiros. A literatura que se debruça 
com mais afinco sobre o aspecto da legitimidade regulatória preocupa-se 
com o fenômeno mais amplo da regulação policêntrica, ou, em termos 
jurídicos, dos regimes regulatórios policêntricos,157 muitas vezes 
indevidamente reduzidos aos conceitos de autorregulação, 
autoconstrangimento, autogovernança e auto-organização.158 
Os problemas de legitimidade elencados em tais regimes 
regulatórios policêntricos são de maior monta que os enfrentados pelo tipo 
regulatório apoiado em incentivos intrínsecos dependentes de regulação 
estatal. Essa diferença entre níveis de déficit de legitimidade – entre uma 
regulação pura para além do Estado e uma regulação resultado da 
composição estratégica de atuação estatal e incentivos intrínsecos – é 
reconhecida pela literatura de regulação descentralizada,159 mas isso não 
 
157BLACK, Julia. Constructing and Contesting Legitimacy and Accountability 
in Polycentric Regulatory Regimes. Regulation & Governance, v. 2, p. 137-
164, 2008. 
158PLAGGENHOEF, Wijnand van. Integration and Self Regulation of Quality 
Management in Dutch Agri-Food Supply Chains. Wageningen, The 
Netherlands: Wageningen Academic Publishers, 2007, p. 84. 
159BLACK, Julia. Legitimacy and the Competition for Regulatory Share. Law, 
Society, Economy Working Papers, v. 14, p. 1-25, 2009. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
83 
desautoriza a remissão às soluções apontadas por pesquisas sobre 
experiências de regulação policêntrica160, cujo ápice estará situado na 
discussão sobre governança democrática no âmbito da regulação 
supragovernamental161, nos chamados non-state regulators, ou NSRs162, em um 
direito administrativo oriundo de regulação global163, na padronização de 
códigos de conduta voluntários164, ou mesmo na autorregulação 
empresarial165. 
As teorias esmiuçadas neste capítulo encontram-se 
parcialmente vacinadas contra tais déficits de legitimidade, pois não 
prescindem do Estado, como é o caso de parcela do rol de teorias de 
regulação policêntrica. Acusa-se a postura cooperativa de uma regulação 
por incentivos indiretos intrínsecos de estar mais inclinada ao tráfico de 
influências e a um déficit de isenção pública, mas o mesmo pode ser dito de 
 
160Vide HARLOW, Carol; RAWLINGS, Richard. Promoting Accountability in 
Multilevel Governance: A Network Approach. European Law Journal, v. 13, 
n. 4, p. 542-562, July 2007; COHEN, Joshua; SABEL, Charles F. Global 
Democracy? International Law and Politics, v. 37, p. 763-797, 2005; 
FROOMKIN, Michael. Wrong Turn in Cyberspace: Using ICANN to Route 
Around the APA and the Constitution. Duke Law Journal, v. 50, p. 17-184, 
2000; SCOTT, Colin. Accountability in the Regulatory State. Journal of Law 
and Society, v. 27, n. 1, p. 38-60, 2000. 
161Vide MEIDINGER, Errol. Competitive Supra-Governmental Regulation: 
How Could It Be Democratic? Chicago Journal of International Law, v. 8, n. 
2, p. 513-534, 2008; PAUWELYN, Joost; WESSEL, Ramses A.; WOUTERS, 
Jan. (Eds.). Informal International Lawmaking. Oxford: Oxford University 
Press, 2012. 
162Vide BLACK, Julia. Legitimacy and the Competition for Regulatory Share. 
Law, Society, Economy Working Papers, v. 14, p. 1-25, 2009. 
163Vide CASSESE, Sabino. Administrative Law without the State? The 
Challenge of Global Regulation. International Law and Politics, v. 37, p. 663-
694, 2005; KINGSBURY, Benedict; KRISCH, Nico; STEWART, Richard B. 
The Emergence of Global Administrative Law. Law and Contemporary 
Problems, v. 68, p. 15-61, Summer/Autumn 2005. 
164Vide CLAPP, Jennifer. The Privatization of Global Environmental 
Governance: ISO 14000 and the Developing World. Global Governance, v. 4, 
p. 295-316, 1998; SETHI, S. Prakash. (Ed.). Globalization and Self-Regulation: 
The Crucial Role that Corporate Codes of Conduct Play in Global Business. 
New York: Palgrave MacMillan, 2011. 
165Vide BROWN, Dana; WOODS, Ngaire. (Eds.). Making Global Self-
Regulation Effective in Developing Countries. Oxford: Oxford University 
Press, 2007; PARKER, Christine. The Open Corporation: Effective Self-
Regulation and Democracy. Cambridge: Cambridge University Press, 2002. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
84 
uma postura não cooperativa impositiva unilateral de comando, que cria 
dificuldades para vender facilidades. 
Em qualquer dos casos, seja de teorias regulatórias apoiadas 
em coerção extrínseca, seja de teorias apoiadas em coerção intrínseca, deve-
se estar atento a soluções que tragam maior legitimidade à atuação 
regulatória. Não há pecado original em nenhuma teoria da regulação: elas 
serão o que nós fizermos delas. 
 
2.3.1 O PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS 
TÉCNICAS REGULATÓRIAS 
A Emenda Constitucional n° 109, de 15 de março de 2021, 
acrescentou novo § 16 ao art. 37 da Constituição Federal, introduzindo, no 
rol de comandos constitucionais à administração pública brasileira, a 
determinação de que os órgãos e entidades da administração pública 
realizem avaliação das políticas públicas, inclusive com divulgação do objeto 
a ser avaliado e dos resultados alcançados. 
Esse novo mandamento do poder constituinte derivado eleva 
à categoria constitucional a orientação básica regulatória de atuação 
administrativa estatal pautada por finalidades materiais de execução de 
políticas públicas, gravando as normas infraconstitucionais com o efeito 
plasmador da instrumentalidade das técnicas regulatórias utilizadas, 
inclusive, por óbvio, a técnica sancionadora, para determinar à 
administração pública, em geral, e ao regulador, em especial, o dever 
constitucional de orientação de sua conduta por avaliação conjuntural dos 
instrumentos utilizados. 
Não mais é facultado ao administrador supor a adequação dos 
efeitos de técnicas administrativas inscritas nas leis. A administração 
obtusa tornou-se flagrantemente inconstitucional; encontra-se, agora, 
escancarada a ordem constitucional de que a administração pública avalie 
sua atuação e, portanto, a aplicação automática e irrefletida de institutos 
jurídicos ou pretensas ordens legais ou regulamentares desprovidas de 
finalidades materiais. 
Os constructos de direito administrativo já deviam antes ser 
reorientados à sua função regulatória, mas com a EC 109/2021, a atuação 
da administração pública em evidenciar o propósito regulatório das 
instituições de direito administrativo, e.g., dos contratos de concessão, das 
autorizações de uso de bens públicos, das sanções administrativas, dentre 
outras, tornou-se um dever expresso constitucional gravado pela exigência 
adicional de avaliação dos resultados. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
85 
A nova norma constitucional determina a avaliação dos 
resultados e, por decorrência, ordena à administração pública que 
especifique quais são eles, ou seja, quais são os objetivos regulatórios que 
devem ser avaliados para que se comprove a utilização devida das 
instituições de direito administrativo. Uma sanção administrativa que não 
resulte em efetiva conformidade regulatória à política pública 
correspondente deve ser, portanto, substituída fundamentadamente por 
outras medidas de conformidade, providências administrativas ou 
estratégias regulatórias que resultem em melhor índice de conformidade ou 
expectativa de um ambiente de contínua melhoria da prática regulatória; a 
aplicação de uma sanção desconectada do resultado esperado é 
expressamente inconstitucional. O princípio ínsito ao novo § 16 do art. 
37 da Constituição Federal de 1988 já informava o ordenamento jurídico 
brasileiropor força da clássica instituição de direito público do desvio de 
finalidade, mas com a constitucionalização do comando normativo de 
avaliação de resultados de políticas públicas, ele é reforçado e esclarecido 
como princípio da instrumentalidade das técnicas regulatórias. 
Assim, não se trata mais de uma opção do legislador ou do 
regulador infralegal aplicar modelagem regulatória pautada pela aferição 
diuturna da eficácia das medidas de conformidade de condutas reguladas, 
mas um dever constitucional de que se opte por técnicas regulatórias 
capazes de efetivamente atrair o regulado para uma conduta regular de 
conformidade, como resultado maior de qualquer atuação regulatória. 
Mesmo que as leis ou normas infralegais prevejam a aplicação de 
determinada sanção, ou mesmo de técnicas consensuais, se elas não 
corresponderem, de fato, aos resultados regulatórios esperados que, por 
óbvio, não podem ser o de arrecadação de uma multa ou de simpatia do 
regulador, o agente público que a aplica deve sustar o processo 
sancionatório, anular a sanção ou partir diretamente para ela em prol da 
medida de conformidade reputada adequada pela modelagem regulatória 
adotada. 
 
2.3.2 FORMAS AUTORREGULATÓRIAS 
A literatura regulatória é profícua e de assimilação recente nos 
países não alinhados à tradição anglo-americana. Por isso mesmo, gera 
imprecisões conceituais. A forma/modalidade/modo de regular 
denominada autorregulação talvez seja a campeã de reclamações sobre sua 
imprecisão terminológica. 
Isso ocorre por força do ajuste conceitual sofrido pelo direito 
continental e latino-americano ao assimilarem o conceito jurídico de 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
86 
regulação, bem como por força de traduções imprecisas sobre modalidades 
de autorregulação. Por exemplo, a literatura alemã e francesa está repleta de 
referências ao termo autorregulação regulada, respectivamente regulierte 
Selbstregulierung e autorégulation régulée.166 Um estudo mais aprofundado sobre 
os termos ainda é aguardado, mas há um consenso de que ele foi cunhado 
nos movimentos de privatização alemã postal, telecomunicacional e 
ferroviária da década de 1990,167 acompanhando a introdução, na literatura 
jurídica constitucional e administrativa, do termo regulação (Regulierung), que 
tomou o lugar antes ocupado por referências a regulamentação ou 
regramento (Regelung), tal qual ocorreu no Brasil, com a progressiva 
substituição do termo regulamentação por regulação precisamente em meio 
a um movimento paralelamente vivenciado de privatizações de energia, 
telecomunicações e petróleo, em que a regulamentação diz respeito à 
produção normativa de um nível inferior àquele que pretende regulamentar, 
enquanto regulação significa um conjunto de medidas de cunho normativo 
e administrativo que reconfigura conjunturalmente determinado sistema 
regulado, inclusive medidas regulamentares. 
Antes da adoção do termo ‘regulação’, na Alemanha, utilizava-
se de termo sem abertura conceitual apropriada aos novos tempos. O 
Selbstregelung, autorregramento ou autorregulamentação, significa a 
existência de regras comportamentais desenvolvidas como compromissos 
morais ou éticos auto-impostos em típica manifestação de auto-organização 
não estatal. 
Ocorre, todavia, que nem toda manifestação autorregulatória é 
auto-imposta ou prescinde de atuação estatal, o que evidencia porque uma 
nova terminologia foi cunhada para explicar o fenômeno regulatório. Hoje, 
fala-se, também na Alemanha, em autorregulação (Selbstregulierung) e, por 
autorregulação deve-se entender a existência de regras comportamentais 
desenvolvidas com alguma participação do próprio destinatário ou 
exclusivamente desenvolvidas por ele. 
O terreno da autorregulação é movediço, mas se pode dizer, 
com segurança, que os tipos de autorregulação partilham de um 
denominador comum de crença no poder de incentivos intrínsecos ao 
 
166Vide COLLIN, Peter. Regulierte Selbstregulierung in rechtshistorischer 
Perspective: Studien und Materialien. München: Max Planck Institute for 
European Legal History, 2018, p. 29. 
167Vide COLLIN, Peter; RUDISCHHAUSER, Sabine. Regulierte 
Selbstregulierung: Historische Analysen hybrider Regelungsstrukturen. 
Trivium 21: 1-20, 2016, p. 2. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
87 
universo regulado para reorientação do comportamento dos afetados; no 
reconhecimento da crença na motivação interna ao sistema regulado. 
Essa crença não significa uma aposta cega na autossuficiência 
da autorregulação, mas no princípio que a guia, ou seja, de que há forças 
internas ao sistema regulado que ou são suficientes, ou relevantes à 
conformidade do comportamento. 
A autorregulação, como forma regulatória, não é, portanto, 
um dogma sobre a possibilidade do regulado reger-se por si só sem a 
interferência do regulador. É precisamente esse ponto que a diferencia da 
teoria dos sistemas autopoiéticos, que parte do pressuposto invariável de 
que os sistemas deteriam códigos próprios capazes de se reproduzirem e de 
manterem sua diferenciação frente aos demais sistemas sociais. Pelo 
contrário, a autorregulação não é um dogma sobre a habilidade dos sistemas 
de se autogerirem. Formas autorregulatórias podem ser utilizadas por 
teorias regulatórias que se apoiem nesse dogma. A autorregulação serve, por 
assim dizer, a vários deuses, ao se apresentar como um conjunto de 
formas regulatórias decorrentes da atribuição de certo nível de 
autonomia ao sistema regulado para produzir suas próprias regras, 
contribuir no processo de elaboração de regras próprias ou situadas 
no regulador e/ou cooperar na aplicação ou fiscalização da 
regulação. 
Para que se possa diminuir a confusão conceitual, passemos à 
especificação dos tipos de autorregulação. 
A primeira apreensão possível da autorregulação ocorre em 
sua definição mais singela de espaço de autocontrole. O significado mais 
intuitivo e divulgado de autorregulação a posiciona em espaço antípoda ao 
do controle estatal, como um lugar de autorregulação social (gesellschaftliche 
Selbstregulierung) contraposto ao espaço de controle estatal (staatliche 
Steuerung); um espaço de predomínio das forças de autocontrole 
(Sebststeuerungskräfte)168 em clara oposição entre hierarquia – como controle 
por um superior no exercício de função diretiva169 -, a partir de uma 
 
168GRIMM, Dieter. Regulierte Selbstregulierung in der Tradition des 
Verfassungsstaats, p. 11. In: BERG, Wilfried et al. Die Verwaltung – Beiheft 4 
– Regulierte Selbstregulierung als Steuerungskonzept des 
Gewährleistungsstaates. Berlin: Duncker & Humblot, 2001, p. 9-20. 
169OGUS, Anthony I. Regulation: Legal Form and Economic Theory. 2ª ed., 
Oxford-Portland: Hart Publishing, 2004, p. 2. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
88 
concepção de estatismo, e mercado, como autorregulação.170 Essa 
concepção de autorregulação encontra guarida no primeiro dos dois 
momentos de autorregulação, que são o da autorregulação em setor 
desregulado e o da autorregulação em setor regulado. 
Essa primeira concepção de autorregulação, como posição 
antípoda ao do controle estatal, enquadra-se perfeitamente na tradição de 
construção do sujeito de direitos. Trata-se do momento histórico de 
afirmação da autorregulação em setor desregulado, com origem na 
tradição de redes de comércio, a exemplo da Lex Mercatoria do Século XI 
do Mediterrâneo ou da Liga Hanseática dos mares do Norte e Báltico, ou 
mesmo de manifestações mais recentes que se projetaram nos primórdios 
da regulação antitruste, com a autorregulação dos trustes da segunda 
metade do Século XVIII, nos Estados Unidos da América. 
Outra é a concepção de autorregulação em setor regulado, 
que abre espaço a uma miríade de formas regulatórias. São basicamente 
duas as subdivisões desse tipo autorregulatório: a) a autorregulação à 
sombra do Estado (under the shadow of the State); e b) a autorregulação com o 
Estado, corregulação (co-regulation ou Ko-Regulierung). 
Adentrando os pormenores, a autorregulaçãoà sombra do 
Estado é um conceito que revela um incentivo institucional à 
autorregulação sob a ameaça de intervenção estatal caso não se alcancem 
resultados autorregulados, compromissos entre os agentes regulados entre 
si ou com o regulador, ou o interesse público esteja ameaçado.171 
Por sua vez, na corregulação ou autorregulação com o 
Estado, o Estado é parceiro dos reguladores privados, podendo cooperar 
em diversos níveis. Nesse sentido, a autorregulação é um efeito de 
modelagens regulatórias abertas à experiência de partilhar com o regulado 
da responsabilidade pela conformidade da conduta. Em outras palavras, a 
autorregulação não é a crença na autonomia privada destacada do Estado, 
mas uma forma povoada de instrumentos próprios à interação entre a 
regulação estatal e a privada. A corregulação pressupõe que exista um 
 
170Vide MELDE, Thomas. Nach Nachhaltige Entwicklung durch Semantik, 
Governance und Management: Zur Selbstregulierung des Wirtschaftssystems 
zwischen Steuerungsillusionen und Moralzumutungen. München: Springer 
VS, 2012, p. 19. 
171KLEINSTEUBER, Hans J. The Internet between Regulation and Governance, 
p. 63. In: MÖLLER, Christian; AMOUROUX, Arnaud (org.). The Media 
Freedom Internet Cookbook. Viena: Organization for Security and Co-
operation in Europe, 2004, p. 61-75. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
89 
arcabouço normativo estatal definidor de objetivos, direitos, 
constrangimentos normativos, mecanismos processuais e condições para o 
monitoramento da conformidade regulatória, bem como pressupõe a 
combinação de medidas legais e regulatórias com ações tomadas pelos 
atores interessados, apoiando-se em sua expertise prática.172 A forma da 
combinação entre medidas estatais e privadas, bem como quem lança a 
iniciativa de regulação é variável. Por se tratar de forma regulatória com 
graus diversos de participação do regulado na concepção das normas e/ou 
na sua implementação, a corregulação tem por aspecto central que seus 
participantes sejam representativos, responsalizáveis por seus atos e capazes 
de seguirem procedimentos abertos à averiguação social. Uma possibilidade 
de corregulação ocorre quando a cooperação se dá em instituições comuns 
de implementação da normatização regulatória, em que há a 
operacionalização conjunta da regulamentação via, e.g., entidades privadas 
responsáveis pela avaliação de indicadores de qualidade de serviços. Outra 
possibilidade encontra-se na operacionalização por um determinado ator 
regulado, ou outros níveis de agregação de atores regulados, de normas 
negociadas com o regulador e garantidas por ele, como ocorre com a 
chamada autorregulação com constrangimento normativo estatal, ou 
autorregulação obrigatória ou constrangida (enforced self-regulation) da 
literatura australiana da regulação responsiva. A literatura responsiva173 
tratará da enforced self-regulation como espécie de metarregulação. 
Também é nessa seara da corregulação que floresce a literatura 
alemã de autorregulação regulada (regulierte Selbstregulierung), em que se 
pressupõe um diálogo entre as partes interessadas em um meio termo entre 
as opções de autorregulação pura e de regulação burocrática central de 
comando e controle.174 Não é trivial a identificação dos pontos de contato e 
diferenças entre o enforced self-regulation e o regulated self-regulation, mas é seguro 
dizer que, embora a autorregulação regulada da literatura alemã (regulated self-
regulated ou regulierte Selbstregulierung) tenha se inspirado inicialmente no 
 
172COMMISION OF THE EUROPEAN COMMUNITIES. European 
Governance (White Paper). Bruxelas: CEC, 25.7.2001, p. 21. 
173PARKER, Christine. Restorative justice in business regulation? Australian 
competition use of enforceable undertakings. Modern Law Review 67: 209-246, 
2004; Grabosky, Peter N. Using non-governmental resources to foster 
regulatory compliance. Governance 8(4): 527-550, 1995. 
174MARSDEN, Christopher T. Co- and Self-regulation in European Media and 
Internet Sectors: The Results of Oxford University’s Study, p. 80. In: MÖLLER, 
Christian; AMOUROUX, Arnaud (org.). The Media Freedom Internet 
Cookbook. Viena: Organization for Security and Co-operation in Europe, 2004, 
p. 76-100. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
90 
conceito australiano de autorregulação obrigatória (enforced self-regulation), 
dele se distanciou, ampliando a tal ponto a abrangência da autorregulação 
regulada que hoje é uma tarefa difícil diferenciá-lo do conceito de 
corregulação. Há quem proponha que a autorregulação regulada seria uma 
espécie de corregulação em que o Estado é responsável por estruturá-la mas 
não se envolve na sua implementação.175 Mesmo que se adote, entretanto, 
um significado ampliada da autorregulação regulada, pode-se dizer 
seguramente que a autorregulação obrigatória ou mediante constrangimento 
normativo estatal da literatura australiana se diferencia dela por sua 
identidade própria advinda de sua relação umbilical com a teoria da 
regulação responsiva, que será tratada mais a frente. 
O seu primo – a autorregulação regulada – detém um 
significado destacada de uma teoria regulatória específica e é identificado 
pela sua oposição à autorregulação privada (private Selbstregulierung). Assim, 
o caráter central da autorregulação regulada está no fato de que enquanto a 
autorregulação privada encontra-se na seara do regime de direito privado, a 
autorregulação regulada (regulierte Selbstregulierung) partilha de manifestações 
de regime de direito público. Fossem os alemães coerentes com essa 
oposição trazida pela literatura tedesca, e a autorregulação regulada chamar-
se-ia autorregulação pública, mas o termo usualmente utilizado é o de 
autorregulação regulada, como aquela que é regida também por normas de 
direito público. Embora se diga que a autorregulação regulada esteve em 
fase de incubação (Inkubationsphase) desde a década de 1870,176 o seu caráter 
mais marcante encontra-se na postura estatal cooperativa, apresentando-se, 
portanto, como uma forma de cooperação própria ao Estado Regulador.177 
Ainda outro termo autorregulatório, servindo como uma 
subdivisão transversal aos conceitos já apresentados, é o de autorregulação 
 
175KLEINSTEUBER, Hans J. The Internet between Regulation and Governance, 
p. 63. In: MÖLLER, Christian; AMOUROUX, Arnaud (org.). The Media 
Freedom Internet Cookbook. Viena: Organization for Security and Co-
operation in Europe, 2004, p. 61-75. 
176COLLIN, Peter; RUDISCHHAUSER, Sabine. Regulierte Selbstregulierung: 
Historische Analysen hybrider Regelungsstrukturen. Trivium 21: 1-20, 2016, p. 
11. 
177Vide SECKELMANN, Margrit. Regulierte Selbstregulierung – 
Gewährleistungsstaat – Kooperativer Staat – Governance: Aktuelle Bilder des 
Zusammenwirkens von öffentlichen und privaten Akteuren als 
Analysekategorien für historische Kooperationsformen. In: COLLIN, Peter et al. 
Regulierte Selbstregulierung in der westlichen Welt des späten 19. und frühen 
20. Jahrhunderts. Frankfurt am Main: Vittorio Klostermann Verlag, 2014, p. 
27-56. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
91 
mediada ou indireta (mittelbare Selbstregulierung), e a autorregulação não 
mediada, imediata ou direta (unmittelbare Selbstregulierung), representando 
duas formas de autorregulação que se diferenciam pelo tipo de instância 
institucional em que são formuladas ou operacionalizadas. Enquanto, na 
autorregulação mediada, o regramento ou operacionalização regulatória são 
partilhadas com o Estado, na autorregulação não mediada, o particular 
desenvolve a regulação por si mesmo sem a necessária cooperação estatal. 
Enquanto a primeira forma é um tipo de corregulação, a segunda se afasta 
dessa característica cooperativa. 
A compreensão das formas de autorregulação revela dois 
pontos importantes: a) o de que há uma grande gama de opções regulatórias 
entre os extremos de controle burocrático estatal e de autorregulação pura; 
e b) o de que os atores regulados podem também ser reconhecidoscomo 
reguladores, como também podem partilhar com o regulador estatal 
funções regulatórias várias, como, por exemplo, funções delegadas de 
consentimento de polícia e de fiscalização de polícia, enquanto o Estado 
preserva parcela dessas dimensões do poder de polícia em sua esfera de 
atribuições. Como ressalta Schlottfeldt178, se bem implementada, a 
autorregulação é um meio de se fugir ao descontrole e pode tornar mais 
racional e efetiva a regulação. Mais a frente, quando da análise da teoria da 
regulação responsiva, será aprofundada a forma regulatória da 
autorregulação com constrangimento normativo estatal ou enforced self-
regulation. 
 
2.4 COMANDO E CONTROLE VERSUS 
INCENTIVOS 
 
Falou-se, até aqui, em vários momentos, do método 
regulatório por comando e controle e do método regulatório por incentivos. 
É chegada a hora de explicar no quê, precisamente, eles se diferenciam. 
Várias são as teorias econômicas que informam a 
regulação. Existem duas grandes categorias usualmente citadas na literatura 
como delineadoras de posicionamentos econômicos bem definidos sobre a 
regulação: a categoria da teoria do interesse público; e a da teoria dos 
interesses específicos, também chamada de escolha pública (public choice). A 
ciência econômica vê o interesse público e os interesses específicos de 
 
178SCHLOTTFELDT, Shana. Autorregulação e corregulação: duas ferramentas 
no canivete do regulador. Revista Consultor Jurídico, 11 de junho de 2021. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
92 
grupos de interesse segundo um enfoque distinto daquele utilizado pelo 
direito. 
Tais categorias, para a ciência econômica, são 
predominantemente descritivas do que se acredita seja o ambiente da 
regulação. 
De um lado – o da teoria (econômica) do interesse público 
-, parte-se, na tradição anglo-americana, de que a regulação seria orientada 
no sentido de implementação da soma dos interesses individuais, enquanto, 
na tradição continental, de que a regulação seria orientada no sentido de um 
interesse geral do Estado propriamente público; parte-se, portanto, do 
pressuposto de que a regulação caminharia naturalmente rumo a um valor 
maior público que beneficiaria a coletividade em primeiro lugar. 
De outro lado – o da teoria dos interesses específicos 
aplicada ao mercado da regulação – o regulador atuaria como resposta à 
dinâmica entre a oferta de regulação e a disputa entre os interesses 
específicos dos regulados, que dirigiriam a regulação em uma revolução 
contínua de interesses específicos em disputa pela oferta de regulação; ou 
seja, a regulação seria dirigida por grupos de interesses específicos. A 
compreensão da teoria da escolha pública, ou dos interesses específicos, 
será aprofundada mais adiante, em capítulo próprio de diferenciação entre 
public choice e teoria processual administrativa da regulação. Permaneçamos, 
por enquanto, concentrados na precisão conceitual do comando e controle 
e dos incentivos, objeto de perspectivas econômicas e jurídicas não 
coincidentes. 
Tais teorias econômicas sobre o funcionamento da regulação 
não tomam partido, a priori, pelas formas regulatórias, seja por comando-e-
controle, seja por incentivos. A modalidade de comando e controle 
apresenta-se como uma forma do regulador dirigir o comportamento 
do regulado via microgerenciamento da atuação privada, em especial 
empresária, enquanto a modalidade de regulação por incentivos, mesmo 
que por meio de orientações estatais impositivas, é um forma de regular 
que abre espaço a que os meios e os fins escolhidos para o 
cumprimento da ordem estatal o sejam via opções de racionalidade 
do negócio regulado. A regulação por comando e controle apoia-se no 
exercício da autoridade do Estado, enquanto a regulação por incentivos 
aplica métodos de amenização do conflito de interesses entre sociedade e 
regulado, buscando o alinhamento entre os interesses do regulado e da 
sociedade. 
Na linha da literatura econômica, seriam exemplos de 
regulação por comando e controle: a) a que descrevesse exaustivamente a 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
93 
forma como o regulado deve realizar operação e manutenção de 
equipamentos; b) a que se caracterizasse como regulação por custo do 
serviço ou por taxa de retorno, ou seja, a regulação que procurasse impor a 
maior proximidade possível entre o custo do serviço e o preço por ele 
cobrado, definindo, por consequência, um montante esperado do lucro e 
convivendo com um conflito constante entre regulado e regulador. 
Regulado e regulador são dispostos em posições antípodas na regulação por 
comando e controle, pois é esperado do regulado que procure brechas 
regulatórias para o cumprimento dos comandos mesmo que isso implique 
em não alcançar os objetivos desenhados pelo regulador. Essa técnica de 
regulação por custo do serviço ou por taxa de retorno própria à modalidade 
de comando e controle pressupõe que o interesse do regulado – de lucro – 
divergirá do interesse estatal – de que a empresa tivesse lucro econômico 
zero. 
Por outro lado, a regulação por incentivos busca um desenho 
regulatório que alinhe os objetivos do regulador e do regulado em um 
formato menos invasivo que o exercido na regulação por comando e 
controle e com a responsabilidade pelos resultados da regulação 
compartilhada entre os atores da regulação. Normalmente, na literatura 
econômica, afirma-se a regulação por incentivos como um contraponto da 
regulação por comando e controle. Em oposição à regulação de tipo 
comando e controle por custo do serviço, tem-se uma modalidade 
regulatória de incentivo à redução dos custos por parte das empresas 
reguladas. 
Uma das técnicas mais conhecidas de regulação por incentivos 
da literatura econômica é a chamada regulação price cap, teto de preços ou 
preço-teto. Ao fixar um preço máximo por uma cesta de serviços, o 
regulador abre espaço para que a empresa escolha os pesos de cada serviço 
e procure reduzir os custos para obtenção de maior lucro.179 O preço-teto 
pode ser reajustado segundo índice inflacionário corrigido por um fator de 
ganhos de eficiência conhecido como fator X, correspondente à parcela dos 
ganhos de eficiência de uma empresa que ela deverá compartilhar com seus 
consumidores. Esse mesmo preço-teto pode ser alterado em revisões 
tarifárias regulares. Outro técnica de regulação por incentivos sob o viés 
econômico é conhecida como revenue cap ou teto de receitas, em que a lógica 
do preço-teto é aplicada às receitas totais da empresa, ao invés de ser 
 
179A regulação price cap tem como um de seus principais objetivos o de gerar 
incentivos adequados à redução de custos por parte do regulado. Vide 
SAPPINGTON, D. E. M.; WEISMAN, D. L. Designing Incentive Regulation 
for the Telecommunications Industry. Cambridge: The MIT Press, 1986. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
94 
aplicada ao preço. Essa técnica gera uma dependência entre a demanda e os 
preços praticados por parte da empresa regulada. Segundo ela, quando 
houver variação positiva da demanda por produto ou serviço da empresa 
frente ao que havia sido definido na regulação, o preço será majorado; 
quando houver variação negativa da demanda por produto ou serviço da 
empresa frente ao que havia sido definido na última revisão tarifária, haverá 
diminuição automática do preço praticado. 
Há ainda técnicas que correspondem a outros mecanismos 
pressupostos de incentivos, tais como a taxa de retorno com bandas, a 
moratória de pedidos de revisão, o compartilhamento de receitas, a 
desregulação parcial, o regime de opções de planos, a regulação de 
referência por ameaça e a regulação via contratos.180 
Como se pode ver, a diferença essencial entre formas de 
regulação por comando-e-controle e por incentivos está na sensibilidade do 
regulador aos incentivos internos aos negócios regulados presente na 
regulação por incentivos e ausente na regulação por comando e controle. 
A descrição acima sobre o olhar econômico a respeito dos 
incentivos demonstra que a regulaçãopor incentivos depende de medidas 
apoiadas no modelo de negócios regulado, levando a um alinhamento 
entre os interesses do regulado e do regulador. Essas são 
características inafastáveis da regulação por incentivos, mesmo sob o 
enfoque estritamente jurídico. 
Embora essa descrição tradicional dos incentivos contribua 
com a noção de que há técnicas mais eficientes de conformar o 
comportamento do regulado via alinhamento entre os seus interesses e os 
do regulador, ela peca por não tratar de estratégias regulatórias dinâmicas 
que reconheçam as várias dimensões comportamentais dos regulados, ao 
partir do pressuposto de que os regulados reagiriam igualmente à mesma 
cesta de incentivos. Em última análise, quando a literatura econômica 
considera o teto de preços ou o teto de receitas fixado pelo Estado 
como uma forma de regulação por incentivos, reduz a forma 
regulatória por incentivos a uma ou algumas poucas técnicas 
regulatórias. 
 
180Vide COUTINHO, Paulo Cesar; OLIVEIRA, André Luís Rossi de; 
FERREIRA, Hállison. Estudo sobre Regulação por Incentivos e Abordagem 
Comando-Controle. Projeto de Pesquisa e Inovação Acadêmica sobre 
Regulação apoiada em Incentivos na Fiscalização Regulatória de 
Telecomunicações. Brasília: Agência Nacional de Telecomunicações e Centro 
de Políticas, Direito, Economia e Tecnologias das Comunicações da UnB, 2019. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
95 
Por isso, quando se estuda regulação por incentivos hoje, são 
imprescindíveis os avanços trazidos pelo contexto de legitimidade da 
intervenção regulatória do Estado Regulador e por outras teorias 
regulatórias que veem o incentivo como uma forma de regulação apoiada 
em diversas técnicas e estratégias que reconhecem que cada regulado 
responderá a incentivos distintos e que um mesmo regulado pode 
responder de acordo com o esperado em determinado momento e, em 
outro, não se conformar às regras. A análise jurídico-regulatória avança 
precisamente nesse campo fértil de ajuste conjuntural regulatório à 
diversidade de comportamentos, de perfis dos regulados e de suas 
motivações. 
 
2.5 LEGITIMIDADE DA INTERVENÇÃO 
REGULATÓRIA, RAZÃO BUROCRÁTICA, 
RACIONALIDADE MATERIAL E INCENTIVOS 
 
As teorias jurídicas da regulação germinaram em meio ao 
advento do Estado Regulador, em especial, como resposta a uma 
característica oriunda do Estado Administrativo: a do domínio da técnica. 
Trata-se da legitimação da intervenção regulatória do Estado por 
intermédio da razão burocrática, como fiadora da dispensação de utilidades 
reguladas para o atendimento de diretrizes de interesse público via 
insulamento entre o sistema administrativo-burocrático e o político.181 
Ou seja, a razão burocrática que informa o Estado 
Regulador justifica a entrega regulada de utilidades fruíveis pelos 
particulares com base em juízo técnico, mas isso não resume a forma de 
regular. A razão burocrática de hoje é distinta da existente no Estado de 
Bem-Estar Social precisamente pelo seu entrecruzamento com o tipo de 
racionalidade legitimadora que rege o Estado Regulador. Para a 
compreensão dessa cadeia de relação entre o juízo técnico que informa a 
regulação e o tipo estatal em que a regulação germina, é importante 
passarmos por um breve relato dos tipos de racionalidade identificadores da 
relação entre Estado e sociedade. 
No paradigma do Estado Liberal, o direito tem a forma 
operativa de abertura do espaço de autodeterminação criado para o livre 
trânsito do indíviduo mediante garantia da liberdade e da isonomia em 
 
181LOPES, Othon de Azevedo. Fundamentos da Regulação. Rio de Janeiro: 
Editora Processo, 2018, p. 200-209. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
96 
típica manifestação de racionalidade formal, em que o direito opera por 
intermédio de direitos subjetivos públicos e contratos garantidores do 
espaço do direito privado. 
No paradigma do Estado de Bem-Estar Social, por sua vez, o 
direito opera para instrumentalizar o alcance de utilidades materiais fruíveis 
pelos particulares em típica função de legitimação prestacional de serviços 
públicos. Trata-se, portanto, do predomínio da racionalidade material ou 
finalística instrumental, em que o Estado indica os fins, mas 
principalmente e, acima de tudo, os meios pelos quais tais fins de interesse 
público serão alcançados. Nesse formato de poder, o Estado dirige os 
olhares para si como grande provedor das necessidades da vida e o faz 
mediante um direito dirigista da atuação do particular rumo aos desígnios 
estatais, separando-se claramente o interesse público do privado e os 
colocando em posição de conflito. O particular que avança seus interesses 
privados e ousa implementar interesses públicos é um inimigo do Estado 
por retirar-lhe parte de sua essencialidade como prestador estatizante do 
bem-estar social. 
Finalmente, no atual Estado Regulador, a posição do 
particular é elevada à categoria de parceiro do poder público, tendo-se a 
transposição de uma racionalidade material instrumental para uma 
racionalidade material reflexiva, em que o Estado se legitima pela 
garantia de provimento de serviços essenciais, define, em suas instâncias 
políticas, as finalidades de uma comunidade de princípios, mas os meios 
para sua consecução são entregues a um processo de contínuo 
realinhamento entre os interesses do Estado e dos particulares em que a 
regulação estatal conversa com os códigos do sistema regulado e, ao mesmo 
tempo, pressiona e cede terreno para o alcance de um ótimo regulatório de 
conformidade normativa capaz de abrir espaço, inclusive, à conduta 
virtuosa do particular para além da conformidade exigida pelas regras 
jurídicas. Trata-se de um Estado em que o particular que avança interesses 
públicos é um amigo festejado. 
A racionalidade própria ao Estado Regulador é reflexiva, pois 
ela relaciona o sistema econômico e o político-burocrático, entregando ao 
direito funções coordenadoras de integração sistêmica da sociedade na 
relação entre economia e Estado. Com a racionalidade reflexiva, as 
respostas regulatórias a um problema do mundo não decorrem diretamente 
de princípios ou regras gestadas no silêncio do sistema político-burocrático 
estatal, mas decorrem, necessariamente, da dinâmica de construção 
conjunta de soluções capazes de comunicar os códigos normativos 
próprios aos sistemas regulado e regulador. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
97 
A característica reflexiva depende da preservação da 
identidade dos sistemas regulado e regulador. Tal identidade é destruída 
quando o sistema regulador pretende substituir com suas regras os códigos 
presentes no sistema regulado, esgotando-o no Estado em uma verdadeira 
totalização da economia e das demais manifestações do mundo da vida na 
burocracia. O Estado Regulador repudia essa totalização e propõe uma 
convivência de ajustes contínuos e conjunturais para realinhamento dos 
interesses público e privado e construção de soluções efêmeras quantos aos 
meios para satisfação dos fins trazidos pela comunidade de princípios 
enunciada no direito. Em síntese, reflexivo é o método regulatório que 
abraça a preservação da diversidade, repudiando o domínio do 
Estado sobre o particular ao exigir de ambos uma conduta 
cooperativa de contínua reconstrução das soluções para a proteção 
dos direitos fundamentais. 
Nesse espaço de negociação reflexiva da intervenção 
regulatória, surgem as novas teorias jurídicas da regulação, aptas a lidarem 
com diversas personalidades dos regulados e incentivos intrínsecos dos 
sistemas regulados. Os incentivos, para as novas teorias da regulação, 
não são meramente formas de maior liberdade de atuação do 
regulado, mas modos regulatórios capazes de galvanizar códigos de 
conduta intrínsecos aos sistemas regulados e alinhá-los ao interesse 
público, e vice-versa. 
Incentivos, portanto, não são meras recompensas, mas 
formas regulatórias inscritas em uma racionalidade material reflexiva 
de contínua negociação das regras de conduta, mediante 
realinhamento conjunturalde interesses e compreensão da 
diversidade de motivações dos regulados, entre si, e no tempo e no 
espaço. Uma regulação por incentivos é uma forma de regular que 
compreende a importância de um sistema regulador maleável capaz de 
angariar forças do sistema regulado e reforçar suas normas de conduta de 
coerção intrínseca, abandonando a premissa de que a razão do bom 
comportamento, ou seja, da conformidade às regras por parte do regulado 
se deve à ameaça ou mera afirmação de uma regra estatal com pretensão de 
coerção extrínseca. 
 As novas teorias jurídicas da regulação rendem homenagem à 
compreensão da complexidade da motivação do comportamento do 
regulado e propõem soluções de desenhos institucionais complexos, 
dinâmica regulatória reflexiva e regimes regulatórios variáveis para fazer do 
direito um sistema finalmente compreensível pelo particular, que passa 
enxergar seu reflexo no espelho do regulador como cúmplice da regra, 
apreendendo-a como um produto oriundo da participação privada na 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
98 
construção dos caminhos para alcance do interesse público. Com isso, o 
cidadão do Estado Regulador é finalmente um agente criativo e emancipado 
com autodeterminação sobre as opções e medidas de concretização de 
direitos fundamentais decorrentes da comunidade de princípios jurídico-
políticos em que se insere. 
Uma regulação por incentivos de coerção intrínseca em um 
ambiente de racionalidade material reflexiva cooperativa é a nova fronteira 
vislumbrada por teorias jurídicas da regulação. Para compreendê-las, 
entretanto, é necessário dar mais alguns passos em direção ao seu 
significado funcional, divisando-se a natureza e razão de ser de uma teoria 
regulatória. 
 
2.6 A RAZÃO DE SER DE UMA TEORIA 
REGULATÓRIA: DESCREVER OU PRESCREVER 
 
Embates acadêmicos entre as percepções da ciência 
econômica e do direito são atraídos pelo mantra muitas vezes repetido de 
que a economia teria por meta a descrição do fenômeno regulatório, 
procurando entender seu funcionamento, enquanto o direito procuraria 
prescrever formas regulatórias, no intuito de direcionar o comportamento 
do regulado. Trata-se de uma afirmação que é parcialmente verdadeira. 
Ela é parcialmente verdadeira pois apenas reflete um estado 
predominante nas abordagens econômicas e jurídicas, sem representar com 
fidelidade o estado da arte sobre as teorias regulatórias econômicas e 
jurídicas. 
É bem verdade que, antes do advento da chamada teoria 
econômica da regulação182, na década de 1970, o campo de pesquisa econômica 
era dominado pela economia prescritiva de precificação de custo marginal, 
em que se atribuía ao governo o papel de corrigir as falhas de mercado por 
intermédio das instituições reguladoras de utilidades públicas, apostando-se 
 
182Richard Posner cunhou o termo “teoria econômica da regulação”, que passou 
a identificar uma espécie de teoria da escolha pública ou dos interesses 
específicos aplicada ao mercado de regulação e inaugurada por George Stigler 
em sua obra seminal de 1971. Vide STIGLER, George. The Theory of Economic 
Regulation. The Bell Journal of Economics and Management Science, v. 2, n. 
1, p. 3-21, Spring 1971. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
99 
no papel virtuoso do monopólio natural.183 Após o advento da teoria 
econômica da regulação, entretanto, a pesquisa econômica tornou-se 
eminentemente descritiva, muito embora dela surjam propostas prescritivas 
de ajustes regulatórios capazes de fazer frente a efeitos maléficos descritos 
pela teoria econômica da regulação. 
Enfim, a compreensão de uma teoria se faz usualmente por 
seus aspectos prevalecentes e, por isso, fala-se, atualmente, em uma teoria 
econômica da regulação dominante na pesquisa econômica com caráter 
descritivo. 
Do outro lado da balança, estarão as teorias jurídicas da 
regulação, que, por sua origem em teorias jurídicas prescritivas de condutas 
dos regulados, flertaram inicialmente com a percepção de que sua 
contribuição seria exclusivamente de caráter prescritivo de condutas na 
arena do dever ser. 
Felizmente, a pesquisa jurídica inspirada principalmente em 
sociologia comportamental e justiça restaurativa avançou para além das 
amarras tradicionais da ciência jurídica e adotou uma postura holística de 
compreensão dos mecanismos de funcionamento de um mercado ou setor 
regulado, de adoção de estratégias integradoras de técnicas regulatórias 
adequadas ao cenário vislumbrado e condizentes com o arcabouço 
institucional vigente no direito nacional e, finalmente, de prescrição de 
desenhos regulatórios mais avançados capazes de fazer frente a um 
ambiente conjuntural e dinâmico de contínuo realinhamento de interesses 
privados e públicos rumo à eficiência. 
Teorias econômicas ou jurídicas podem se identificar como 
predominantemente descritivas ou prescritivas, mas, no estágio de 
desenvolvimento teórico em que estamos, demandarão invariavelmente a 
prerrogativa de se movimentarem entre os aspectos descritivo e prescritivo, 
pois cientes de que são aspectos complementares. É uma tentação 
irresistível para teóricos preocupados com a descrição da tomada de decisão 
regulatória – teoria econômica da regulação – a prescrição de soluções que 
corrijam distorções do mercado da regulação. Da mesma forma, teorias 
jurídicas da regulação naturalmente preocupadas com a prescrição do dever 
ser sentem-se desnudas se ausente problematização sobre o real 
 
183Afirmando o predomínio de uma abordagem prescritiva na pesquisa 
econômica regulatória no período anterior ao advento da teoria econômica da 
regulação, conferir PELTZMAN, Sam. George Stigler's Contribution to the 
Economic Analysis of Regulation. Journal of Political Economy, v. 101, n. 5, 
p. 818-832, Oct. 1993. p. 818-819. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
100 
funcionamento da tomada de decisões por parte do destinatário da norma. 
Não há teoria avançada de regulação hoje que abra mão de trafegar entre os 
pólos descritivo e prescritivo do fenômeno regulatório. 
Em especial, as teorias jurídicas da regulação partirão da 
descrição de como o fenômeno regulatório ocorre para que ele possa ser 
compreendido – os mecanismos de funcionamento do setor regulado, e, 
por conseguinte, da regulação –, para que possa ser antecipado em seus 
efeitos e, finalmente, influenciado/orientado/controlado rumo a objetivos 
fixados na comunidade de princípios jurídicos. 
Tais teorias jurídicas da regulação, apoiadas em pressupostos 
descritivos de como o comportamento do regulado é efetivamente 
influenciado, prescreverão desenhos regulatórios capazes de integrar 
técnicas/instrumentos regulatórios em estratégias bem definidas em 
modos/formas regulatórias condizentes com os mecanismos/engrenagens 
de funcionamento do comportamento do setor regulado orientados por 
dogmas e experiências hospedados em determinada teoria. 
Hoje, se fôssemos obrigados a representar em um esquema 
mnemônico a razão de ser de uma teoria regulatória, o faríamos na relação 
compreender-antecipar descritivamente o fenômeno regulatório para 
influenciar-desenhar prescritivamente recomendações de boas 
práticas regulatórias. 
Tendo-se avançado sobre os métodos jurídico-regulatórios de 
coerção extrínseca e intrínseca, sua relação com a conformidade regulatória, 
a diferença entre teorias jurídicas substantivas e procedimentais da 
regulação, as formas de comando e controle de regulação por incentivos, a 
legitimação da intervenção regulatória na racionalidade reflexiva e a dupla 
finalidade descritiva e prescritiva das novas teorias da regulação, é chegado 
o momento de avançarmos sobre os aspectos fundamentais das principais 
teorias da regulação. 
 
2.7 TEORIA PROCESSUAL ADMINISTRATIVA DA 
REGULAÇÃO VERSUS ESCOLHA PÚBLICA 
 
A ciência econômica, embora não tenha sido a primeira a se 
debruçar sobre aspectos da regulação, desenvolveu todo um ramo de 
estudos dedicados exclusivamente à regulação e à sua precisão conceitual, 
enquanto a análisejurídica continental europeia, precedendo em mais de um 
século as novas análises regulatórias econômicas, tratou da regulação como 
um subproduto de uma disciplina maior da teoria do serviço público. Não 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
101 
se trata aqui de se estabelecer precedência ou grau de importância entre as 
abordagens econômicas e jurídicas, mas de se identificar a teoria jurídica da 
regulação para além de olhos leigos como uma teoria muito mais influente e 
fundamental para a compreensão do fenômeno regulatório. 
Desnecessário frisar que há teorias jurídicas da regulação, pois 
o direito lida diretamente com uma manifestação proeminente da regulação, 
ou seja, a regulamentação normativa. 
Sob o enfoque geral de que regular significa, para a ciência 
jurídica, regulamentar por intermédio de preceitos normativos, todas as 
teorias jurídicas destinadas à disciplina da técnica legislativa, da técnica 
regulamentar e da estrutura administrativa e seus limites constitucionais 
explicam a regulação, como de fato o fazem para fins de definição do que 
pode ou não ser disciplinado pelo poder regulamentar, de como os poderes 
instituídos devem se manifestar sobre determinada matéria regulada, de 
quais são os limites desses mesmos poderes frente às garantias 
constitucionais dos direitos fundamentais, de quais são as áreas e serviços 
passíveis de regulação, enfim, de uma miríade de temas que são tratados 
pela ciência jurídica desde que se cogita do regramento normativo de 
condutas humanas. 
A regulação moderna, ao ser elevada ao patamar de categoria 
conceitual definidora do ethos estatal, não se contenta, todavia, com tais 
abordagens gerais que a encaram apenas como um subproduto jurídico. 
Imersa no meio regulatório, a ciência jurídica reagiu antes de envidar 
esforços no sentido de destacar a categoria regulatória de seus estudos 
tradicionais, mas afinal encontrou o caminho de tratamento científico da 
regulação via direito administrativo especial de cunho setorial: o direito 
setorial e regulatório. 
Ao contrário do preceituado pelos expoentes da teoria 
econômica da public choice, a teoria jurídico-institucional da regulação vê na 
estrutura regulatória uma consequência necessária da divisão funcional de 
poderes e uma garantia institucional da preservação do interesse público em 
setores regulados: trata-se, portanto, da preeminência dos controles 
substantivos e procedimentais de legitimidade da instituição reguladora. 
Uma dessas teorias de viés procedimental é a teoria 
processual administrativa da regulação184, que afasta os pressupostos da 
teoria da public choice, de que haveria inafastáveis incentivos à cooptação dos 
 
184Vide CROLEY, Steven P. Regulation and Public Interests: The Possibility of 
Good Regulatory Government. Princeton: Princeton University Press, 2008. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
102 
reguladores rumo a uma regulação de grupos de interesse ou special interest 
regulation.185 A teoria jurídica conhecida como processual administrativa, 
pelo contrário, revela a dimensão jurídico-processual da regulação como 
uma regulação de interesse público ou public-interest regulation. Em outras 
palavras, a teoria jurídica da regulação enfoca um aspecto pouco 
aprofundado pela teoria econômica: o processo jurídico-institucional de 
preservação da dicção funcional do direito. 
Ao se opor, de um lado, a regulação de grupos de interesse e, 
de outro, a regulação de interesse público, o que se quer dizer com isso é 
que, de um lado – do lado da regulação de grupos de interesse –, os 
benefícios regulatórios são atribuídos a parcelas da sociedade em 
detrimento desproporcional de toda a sociedade, ou seja, o custo dos 
benefícios de poucos excede o retorno eficiente e competitivo usufruído 
pelos beneficiários. Pelo contrário, a regulação (econômica) de interesse 
público é visível quando os benefícios regulatórios à sociedade como um 
todo excedem o, ou empatam com os benefícios alcançados por poucos na 
linha do critério econômico da curva de eficiência de Kaldor-Hicks. A 
tradução jurídica desse critério econômico apoiado na eficiência de Pareto 
encontra-se inscrita em princípios constitucionais da eficiência 
administrativa, da preeminência do interesse público e da proporcionalidade 
de medidas restritivas de direitos. Ambos os enfoques – econômico e 
jurídico – portanto detêm categorias conceituais para aquilatarem a 
regulação como prejudicial à sociedade em benefício de grupos de interesse, 
ou como virtuosa ao interesse público. A seguir, são identificadas as 
principais características dessas duas teorias representativas das análises 
econômicas e jurídicas para que, mais à frente, elas possam ser esmiuçadas. 
A teoria econômica da public choice afirma, em síntese 
apertada, que o processo decisório da regulação seria um produto 
necessário da troca de vantagens políticas entre representantes eleitos, 
grupos de interesse e agências reguladoras. Para tanto, ela parte de estudos 
econômicos sobre a democracia e decisão política, concluindo pela ínsita 
inadequação da regulação ou intervenção estatal sobre a economia como 
meio de alcance do interesse público.186 
 
185De acordo com a teoria da public choice, grupos de interesse competiriam por bens 
regulatórios, ou mais friamente, pela compra de legislação de políticos e burocratas, 
bem como outras medidas regulatórias para o benefício de seus interesses privados. 
186Sobre os clássicos da teoria da public choice, vide: BLACK, Duncan. The Theory 
of Committees and Elections. Cambridge: Cambridge University Press, 1958; 
DOWNS, Anthony. Uma Teoria Econômica da Democracia. Trad. Sandra 
 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
103 
Por outro lado, a teoria jurídico-processual da regulação 
parte da própria natureza e razão de ser do processo decisório das agências 
reguladoras ou órgãos reguladores: trata-se, portanto, do estudo processual 
da manifestação do poder administrativo, algo, aliás central para a análise do 
fenômeno regulatório. Daí poder-se dizer que se trata de uma teoria 
processual administrativa da regulação ou teoria do processo administrativo 
regulatório. Ela se preocupa com a dimensão processual do fenômeno 
regulatório em sua justificativa funcional de autonomia do processo de 
tomada de decisões regulatórias. Exatamente ao defender a consequência 
jurídica de autonomia decisória das estruturas regulatórias via disciplina 
jurídica do processo administrativo pertinente, a teoria processual 
administrativa da regulação nega o fundamento básico da teoria da public 
choice, qual seja, a dependência da tríade congressistas - grupos de interesse - 
regulador. 
As categorias conceituais que compõem a base da teoria 
processual administrativa da regulação são, sinteticamente, as seguintes: a) 
procedimento administrativo; b) neutralidade do processo administrativo; c) 
ambiente jurídico-institucional administrativo. Cada um desses elementos 
fornece um conjunto de pressupostos tradicionais à teoria geral do direito 
público, que dirigem, constrangem ou afastam os incentivos que fariam do 
regulador uma peça inerte no jogo de trocas políticas. 
A neutralidade do processo administrativo apoia-se na 
natureza jurídico-funcional da decisão administrativa, enquanto a 
exteriorização do processo via procedimento administrativo apoia-se na 
transparência, visibilidade, obtenção de apoio social, melhoria do conteúdo 
de regulamentações propostas, antecipação de críticas dos atores setoriais e 
oportunidades de ajuste da proposta. No que diz respeito ao ambiente 
institucional regulatório, este abre espaço à construção de propostas 
 
 
Guardini Teixeira Vasconcelos, São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 
1999 (Original de 1957); OLSON, Mancur. The Logic of Collective Action: 
Public Goods and the Theory of Groups. Harvard, 2002 (Original de 1965); 
ARROW, Kenneth J. Social Choice and Individual Values. 2ª ed., New Haven: 
Yale University Press, 1963; BUCHANAN, James M.; TULLOCK,Gordon. The 
Calculus of Consent: Logical Foundations of Constitutional Democracy. Ann 
Arbor: University of Michigan Press, 1965; NISKANEN, William A. The Peculiar 
Economics of Bureaucracy. The American Economic Review, v. 58, n. 2, p. 293-305, 
May 1968; STIGLER, George J. The Theory of Economic Regulation. The Bell Journal 
of Economics and Management Science, v. 2, n. 1, p. 3-21, Spring 1971. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
104 
regulatórias via estabilidade profissional do regulador, via contatos perenes 
com comitês acadêmico-científicos, via incentivos à defesa do interesse 
público por parte do servidor-regulador, via apoio de outras estruturas de 
poder à preservação da competência das agências reguladoras, ou mesmo 
via controle externo e interno da atividade reguladora. 
Não é por acaso que a literatura do novo direito 
administrativo dedique tanto tempo e esforço ao desenvolvimento de 
conceitos de autonomia dos órgãos reguladores, independência 
administrativa, transparência processual, e processo decisório 
administrativo.187 Esses temas se apresentam invariavelmente como os 
temas inaugurais da teoria jurídica da regulação via especialização do direito 
administrativo e são indispensáveis à compreensão da autonomia do 
fenômeno regulatório. 
Cabe aqui ressaltar, todavia, que ao se compreender a 
regulação processual administrativa como um espaço republicano de 
interação democrática e formação do interesse público regulatório, isso não 
significa uma opção por um ambiente de tecnicalidades processuais tão 
caras ao jurista formalista e que deu razão à Woodrow Wilson quando 
declarava seu temor em nomear advogados para as agências independentes 
nos Estados Unidos. Dizia ele que quase sentia pavor ao indicar um 
advogado para uma comissão reguladora, pois este imediatamente a 
manietava em tecnicalidades e, com isso, limitava seu escopo ao ler em suas 
leis de criação proibições onde outros não viam senão atribuições de 
poder.188 
 
2.8 TEORIA SUBSTANTIVA DA REGULAÇÃO: 
TEORIA SOCIAL DA REGULAÇÃO E TEORIA 
INSTITUCIONAL DA REGULAÇÃO 
 
Da mesma forma que a teoria processual da regulação reage à 
concepção da regulação como um produto da composição de interesses dos 
atores regulados, enfatizando o aspecto processual da formação de decisão 
regulatória, outra vertente de análise jurídica da regulação reage àquela 
 
187ROSE-ACKERMAN, Susan; LINDSETH, Peter L. (org.). Comparative 
Administrative Law. Cheltenham, UK: Edward Elgar, 2010. 
188THOMPSON, Huston. Memorandum of a talk with Wilson. Library of 
Congress. Manuscrito de 1º de dezembro de 1916. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
105 
concepção ao considerar a regulação como um fenômeno jurídico-
institucional de proteção de bens jurídicos maiores externos à estrita relação 
entre os atores regulados e seus interesses: trata-se de uma teoria 
substantiva ou material da regulação. 
Na tradição da experiência regulatória dos Estados Unidos da 
América, essa vertente é encarnada na corrente representada por dois 
expoentes da análise jurídica da regulação, nomeadamente dois publicistas: 
Stewart e Sunstein. Ela é conhecida como a teoria social da regulação, em 
oposição à teoria econômica da regulação. 
A teoria social da regulação foi ambientada na crise do 
Estado Regulador dos Estados Unidos da América da década de 1960, em 
que as pretensões regulatórias deixaram de se circunscrever ao bom 
funcionamento de um setor específico da economia para atingir atividades 
que se alastram por diversos setores, tais como defesa do consumidor, meio 
ambiente e saúde do trabalhador. A regulação social acrescentou 
preocupações de direitos sociais às decisões regulatórias, qualificando, na 
literatura estadunidense, o chamado Estado Social Regulador. 
Segundo Stewart189, esse tipo estatal se caracteriza pela 
apresentação da regulação não mais como uma solução pontual de conflitos 
entre os atores econômicos, mas como produção de estratégias jurídicas de 
comando de setores regulados. Em outras palavras, Stewart defende a 
compreensão da regulação como a juridicização dos conflitos setoriais 
econômicos. 
Sunstein parte do mesmo princípio de que a regulação dos 
anos 1960 e 1970 nos Estados Unidos sofreu mudanças profundas ao 
deixar de se preocupar exclusivamente com a estabilização da economia ou 
com controle de preços e de entrada no mercado regulado para passar a 
representar a defesa da saúde e segurança pública contra riscos, bem como 
para compensar, apoiada em enunciados de direitos fundamentais, a 
“subordinação social de grupos em posição de desvantagem”190. 
 
189STEWART, Richard B. Regulation and the Crisis of Legalisation in the United States. In: 
DAINTITH, Terence (org.). Law as an Instrument of Economic Policy: 
Comparative and Critical Approaches. Berlin: Gruyter, 1988, p. 97-133; 
STEWART, Richard B. Regulation in a Liberal State: The Role of Non-Commodity Values. 
In: Yale Law Journal 92 (1983), 1537-1590. 
190SUNSTEIN, Cass R. After the Rights Revolution: Reconceiving the 
Regulatory State. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1990, p. 13. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
106 
Tais correntes de pensamento são representativas das 
dimensões jurídicas processual e substantiva da regulação, mas não esgotam 
as descrições e explicações jurídicas da regulação. Nem todas as teorias 
jurídicas de regulação são facilmente enquadráveis como exclusivamente 
substantivas ou processuais, mas são identificáveis por suas características 
prevalecentes. 
Quando da exposição, no capítulo anterior deste manual, dos 
pressupostos teóricos do Estado Regulador, procurou-se avançar uma 
concepção mais abrangente de regulação funcionalmente orientada à 
proteção dos direitos fundamentais, algo mais aderente à tradição 
constitucionalista e independente das fases regulatórias próprias à história 
dos Estados Unidos da América. Essa visão material da regulação como 
voltada à proteção da conformação objetiva dos direitos fundamentais – 
uma verdadeira teoria institucional da regulação - aqui defendida não 
afasta as contribuições da teoria processual administrativa da regulação, 
nem mesmo a evolução proposta por uma teoria americana social da 
regulação. Ela vai além para firmar a razão de ser da regulação como 
apoiada na materialização de direitos fundamentais, inscrita nas 
garantias institucionais que os cercam e aberta à nova racionalidade 
material que rege o Estado Regulador de cunho reflexivo. 
A diferença de fundo entre a teoria processual administrativa 
da regulação e a teoria substantiva ou material da regulação – seja em sua 
vertente americanizada de proteção de direitos sociais, seja a aderente à 
tradição constitucionalista de objetivação dos direitos fundamentais – está 
em que, embora ambas advoguem a insuficiência da análise econômica 
centrada na potencialização dos interesses dos atores privados envolvidos 
em um mercado regulado, a primeira delas preocupa-se com a dimensão 
processual de tomada de decisão regulatória, afirmando a possibilidade de 
decisões regulatórias em prol do interesse público via constrições 
procedimentais, enquanto a segunda delas concentra-se na dimensão 
substantiva da regulação, ou seja, no conteúdo da disciplina regulatória 
voltada à concretização de direitos. 
Fixada a relação entre a função da regulação para o direito e as 
categorias de teorias processuais e materiais de regulação, importa, a seguir, 
aprofundar um expoente de teoria jurídica da regulação que tem granjeado 
cada vez mais espaço no cenário das teorias regulatórias: a teoria da 
regulação responsiva em suas várias vertentes. 
 
 
 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
107 
2.9 TEORIA DA REGULAÇÃO RESPONSIVA 
 
A teoria da regulação responsiva propõe que a regulação seja 
compreendida como um esforço de criação de incentivos morais para o 
cumprimento da lei.191 Na tentativa de ultrapassar o debate entre regular e 
desregular, Ayres e Braithwaite propõem a chamada regulação responsiva 
(responsiveregulation)192, segundo a qual a efetividade da regulação depende da 
criação de regras que incentivem o regulado a voluntariamente cumpri-las, 
mediante um ambiente regulatório de constante diálogo entre regulador e 
regulado. A regulação, para Braithwaite, consiste em um conjunto de 
atividades distribuídas em uma pirâmide em que, na base, encontram-se 
atividades persuasivas da conduta do regulado, enquanto, no topo, um 
conjunto de penas draconianas de condutas indesejadas. Portanto, à 
primeira vista, trata-se de uma análise processual da regulação em que se 
propõe a constante interação entre regulador e regulado na construção do 
ótimo regulatório de incentivos os mais efetivos para persuasão dos 
regulados via reavaliação de sucessos e fracassos das políticas regulatórias 
implementadas sem definir, a priori, quais seriam os elementos substantivos 
que guiariam a atuação regulatória. Ocorre, todavia, que a análise mais 
detida da proposta de Braithwaite pode divisar uma dimensão substantiva 
da regulação quando se identifica como seu objetivo o alcance da persuasão 
do regulado, apelando para o valor da responsividade como norte e razão 
da regulação. 
Ela angariou tamanha notoriedade que dispensa 
apresentações, mas, ao mesmo tempo, sofre com reducionismo exagerado 
em sua descrição usualmente restrita à apresentação da pirâmide de punição 
e persuasão e à ideia de escalonamento de sanções em razão do 
comportamento mais ou menos virtuoso do regulado. 
Para sua compreensão de fundo, entretanto, é necessário 
percorrer o itinerário de sua origem e pressupostos, bem como perquirir 
como ocorre a transferência de funções regulatórias do Estado para o 
ambiente regulado, no quê a regulação responsiva se distingue de outros 
esforços regulatórios, tais como a corregulação, a metarregulação e a 
autorregulação, em relação ao quê uma regulação se apresenta como 
 
191BRAITHWAITE, John. Crime, Shame and Reintegration. Cambridge: 
Cambridge University Press, 1989. 
192AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: Transcending 
the Deregulation Debate. Oxford: Oxford University Press, 1992. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
108 
responsiva e, finalmente, como deve ser apresentado o desenho regulatório 
para que contenha diferenciais responsivos. 
 
2.9.1 JUSTIFICATIVA E ORIGEM DA TEORIA DA REGULAÇÃO 
RESPONSIVA 
Antes de tudo, é importante ressaltar que a teoria da regulação 
responsiva é uma teoria in fieri, com acréscimos e desenvolvimentos que 
se estendem desde estudos empíricos de movimentos nacionais de 
desregulação e proposta de teorização responsiva sobre a natureza do 
direito, ambos da década de 1970, estudos sobre o papel influente da 
ordenação social, mercadológica, estatal e corporativa na estruturação da 
indústria regulada, em especial da década de 1980, passando pelo clássico 
livro de Ayres e Braithwaite, de 1992, sobre regulação responsiva, que 
organizou estudos prévios, como o do próprio Braithwaite sobre 
autorregulação regulada, de 1982, até uma infinidade de artigos científicos e 
livros sobre o tema que ocuparam as décadas de 1990, 2000 e 2010 com 
propostas de melhoria teórica, tais como a proposta do diamante 
regulatório de Kolieb193, e aplicação prática em formato de governança 
nodal do próprio Braithwaite194 de expansão do campo de aplicação da 
teoria para países em desenvolvimento, ou mesmo avanços para o campo 
dos princípios regulatórios que sirvam de guia para a composição de um 
mix de técnicas regulatórias proposto pela regulação inteligente de 
Gunningham e Grabosky.195 Estudos já da década de 2010, sobressaindo-se 
os australianos, demonstrarão o uso da regulação responsiva e da pirâmide 
regulatória em diversos setores, desde a atividade de administração 
regulatória, passando por saúde pública, meio-ambiente, transportes e 
comunicações.196 O termo “regulação responsiva” (responsive regulation) pode 
ser encontrado muito antes da formulação da teoria com o mesmo nome, 
mas com o significado literal de maior sintonia do regulador com as 
demandas dos regulados, como demonstra o clamor por regulação 
 
193KOLIEB, Jonathan. When to Punish, When to Persuade and When to Reward: 
Strengthening Responsive Regulation with the Regulatory Diamond. Monash 
University Law Review, v. 41, n. 1, p. 136-162, 2015. 
194BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation and Developing Economies. 
World Development, v. 34, n. 5, p. 884-898, 2006. 
195GUNNINGHAM, Neil; GRABOSKY, Peter. Smart Regulation: Designing 
Environmental Policy. Oxford: Clarendon Press, 1998. 
196IVEC, Mary; BRAITHWAITE, Valerie. Applications of Responsive 
Regulatory Theory in Australia and Overseas: Update. Canberra: Regulatory 
Institutions Network, Australian National University, 2015. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
109 
responsiva por parte do Civil Aeronautics Board dos Estados Unidos da 
América nas audiências públicas de tramitação da Reforma Regulatória da 
Aviação, de 1977.197 Em outras palavras, a teoria da regulação responsiva 
não se confunde com o desejo atemporal por atuação responsiva do Estado 
frente às demandas da sociedade, embora carregue consigo a proposta de 
uma atuação mais concertada entre regulador e regulado. 
A teoria da regulação responsiva também não se confunde 
com a teoria do direito responsivo de Nonet e Selznick198 esboçada em 
1978, embora Ayres e Braithwaite procurem identificar na regulação 
responsiva aspectos de flexibilidade, negociação e cidadania participativa 
próprios ao direito responsivo.199 Os autores da regulação responsiva não 
aprofundaram o tema, mas a leitura de Nonet e Selznick em sua crítica à 
proposta de Dworkin de que decisões judiciais deveriam ser derivadas de 
princípios, ao invés de políticas, entendendo-se por princípios as 
proposições que descrevem direitos e por políticas as que descrevem 
objetivos,200 é um rico campo de análise sobre os fundamentos da opção 
regulatória e sua relação com os direitos. A função paradigmática do direito 
responsivo está na regulação, ao invés da solução de litígios privados, 
entendendo-se a regulação como o processo de elaboração e correção de 
políticas, processo este necessário à realização de um propósito legal.201 A 
regulação, para a interpretação do direito, detém por guia primário a 
finalidade legal como propósito da norma, o que evidencia a 
disfuncionalidade da burocracia em sua propensão de “transformar meios – 
regras e objetivos operacionais de todo tipo – em fins”202. Isso demonstra 
 
197U.S. HOUSE OF REPRESENTATIVES. Aviation Regulatory Reform: 
Hearings Before the Subcommittee on Aviation of the Committee on Public 
Works and Transportation. Washington, D.C.: U.S. Government Printing 
Office, 1977: “Modesto represents a community that needs responsive 
regulation by the Civil Aeronautics Board” (p. 897); “H.R. 8813 is a good bill 
for commuters. It’s truly responsive to the needs of our industry” (p. 625); “(…) 
raises the very basic question of whether the present regulatory system is 
responsive to the needs of the public” (p. 433). 
198NONET, Philippe; SELZNICK, Philip. Law & Society in Transition: Toward 
Responsive Law. Abindgon, UK: Routledge, 2017. 
199AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: Transcending 
the Deregulation Debate. Oxford: Oxford University Press, 1992, p. 5. 
200DWORKIN, Ronald. Hard Cases. Harvard Law Review, v. 88, n. 6, p. 
1057-1109, Apr. 1975, p. 1060-1067. 
201NONET, Philippe; SELZNICK, Philip. Law & Society in Transition: Toward 
Responsive Law. Abindgon, UK: Routledge, 2017, p. 108-109. 
202NONET, Philippe; SELZNICK, Philip. Op. cit., p. 80. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
110 
como a inexplorada natureza da regulação frente à interpretação do direito 
ainda tem um longo caminho a seguir. 
A regulação responsiva, entretanto, afasta-se de discussões 
sobre a razão de ser da regulação para afirmar-se como uma teoria que, em 
seu nascedouro, procurou transcender o impasse entre posições 
extremadas queadvogavam, de um lado, a intensificação da regulação 
estatal e, de outro, a desregulação, algo aliás inscrito no próprio subtítulo do 
livro de Ayres e Braithwaite sobre regulação responsiva: transcendendo o 
debate da desregulação. 
A teoria da regulação responsiva detém inúmeras bases 
teóricas, mas uma delas que merece ênfase está no pressuposto da 
incapacidade da lei e do processo em atingirem simultaneamente todos os 
objetivos neles pretendidos.203 O momento histórico do livro clássico de 
Ayres e Braithwaite, por sua vez, transparecia uma experiência de cerca duas 
décadas do predomínio de um discurso pró desregulação, de Ronald Reagan 
e Margaret Thatcher, e da diferença em termos de efetivos 
constrangimentos normativos implementados pelas agências reguladoras 
dos Estados Unidos no primeiro e segundo governo Reagan, em que foi 
detectada uma efetiva retomada da força regulatória – no segundo mandato 
– após uma inicial diminuição no primeiro mandato. Essa constatação de 
que o discurso de desregulação, de fato, resultara em mais regulação vinha 
atribuída à compreensão de que a regulação havia migrado de um período 
de opção maniqueísta entre regular e desregular para uma era de fluxo 
regulatório caracterizada pelo predomínio dos fluxos e refluxos, de 
correntes e contra-correntes oriundas da interrelação e interdependência 
entre as ordens social, mercadológica, estatal e associativa.204 Essa 
concepção de fluxo regulatório revelava que cada uma dessas ordens seria 
importante para tanto restringir quanto reforçar o poder das demais e que 
teorias de regulação que se preocupassem com apenas um aspecto – 
usualmente o de ordenação estatal ou a autorregulação – estariam fadadas 
ao fracasso, por desprezarem os efeitos disruptivos e, ao mesmo tempo, 
complementares das demais ordens. A teoria da regulação responsiva é uma 
resposta à retórica de oposição entre desregular e regular mais 
intensamente, em homenagem à nova realidade de fluxo regulatório, ou 
 
203BRAITHWAITE, John. Corporate Crime in the Pharmaceutical Industry. 
Londres: Routledge & Kegan Paul, 1984, p. 290; DIVER, Colin S. The 
Assessment and Mitigation of Civil Money Penalties by Federal Administrative 
Agencies. Columbia Law Review, p. 1435-1502, 1979, p. 1499. 
204AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: Transcending 
the Deregulation Debate. Oxford: Oxford University Press, 1992, p. 14. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
111 
também chamada de fluxo institucional. Dita retórica de opção entre dois 
extremos não é exclusiva desse período histórico. A análise de Osborne205 
sobre a oposição entre regulação política – estatal – e autorregulação é um 
exemplo de quão atual é a tentativa de se priorizar, em abstrato, uma opção 
frente à outra. Antes de procurar posicionar propostas teóricas assentadas 
em ideologias, o principal autor da teoria, John Braithwaite procurará apoiar 
o desenho regulatório responsivo em estudos empíricos, algo que o 
acompanhou desde sua tese doutoral preocupada em fugir das armadilhas 
ideológicas para avançar sobre relações empiricamente comprováveis.206 
A desconstrução da retórica de oposição entre regular e 
desregular apoia-se tanto em constatações empíricas de ricochete de 
movimentos de desregulação,207 quanto nas constatações de que a 
desregulação como política leva a sua autodestruição208 e de que 
movimentos de privatização vêm acompanhados de aumento da regulação, 
chegando-se a dizer que privatização e desregulação seriam tendências 
sociais de sinais trocados. Quando se intensifica a privatização, aumenta-se 
a regulação, e vice-versa.209 
 
2.9.2 PRESSUPOSTOS DA TEORIA DA REGULAÇÃO 
RESPONSIVA 
Dita origem da teoria da regulação responsiva na intersecção 
entre movimentos extremos de regulação e desregulação explica os 
pressupostos por ela utilizados. O pressuposto central encontra-se no fato 
de que seria no espaço de interação e influência recíproca entre 
regulação estatal e privada onde estariam as melhores oportunidades de 
construção de alternativas de desenho regulatório à então discussão 
polarizada entre regular e desregular. 
 
205OSBORNE, Evan. Self-Regulation and Human Progress: How Society 
Gains When We Govern Less. Stanford: Stanford University Press, 2018. 
206BRAITHWAITE, John. Inequality, Crime, and Public Policy. Londres: 
Routledge and Kegan Paul, 1979. 
207AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: Transcending 
the Deregulation Debate. Oxford: Oxford University Press, 1992, p. 8. 
208SIGLER, Jay A.; MURPHY, Joseph E. Interactive Corporate Compliance: 
An Alternative to Regulatory Compulsion. New York: Quorum Books, 1988, p. 
42-43. 
209AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: Transcending 
the Deregulation Debate. Oxford: Oxford University Press, 1992, p. 11. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
112 
Ali, o regulador tem condições de se concentrar no 
redirecionamento dos pontos de contato entre regulação pública e privada, 
ao invés de almejar modelos de plena regulação estatal ou, igualmente 
perniciosos modelos de autorregulação voluntária.210 Um pressuposto 
inafastável da teoria da regulação responsiva é o de que se assume que os 
atores regulatórios, sejam eles reguladores ou regulados, na maioria das 
vezes, optam por estratégias de atuação ineficientes e, assim, a regulação 
responsiva é uma prescrição de atuação estatal contínua à procura de novas 
estratégias quando o regulador é controntado com insucessos recorrentes, 
assumindo-se que a maior parte das iniciativas regulatórias fracassam na 
maioria dos contextos de aplicação.211 
A ideia de que a regulação seria indesejada é rejeitada pela 
teoria da regulação responsiva. Essa teoria parte do princípio de que o bom 
funcionamento dos mercados somente pode atingir uma estágio ótimo e, 
portanto, benéfico às ordens envolvidas, quando o fluxo regulatório estiver 
sendo integrado por intermédio da regulação estatal. Punição e persuasão 
são dependentes entre si e reforçam os efeitos de sua contraparte.212 Um 
dos pressupostos da teoria da regulação responsiva – um pressuposto, em 
particular, empiricamente deduzido – é o de que a ameaça de sanção pode 
figurar como um instrumento mais apropriado do que a persuasão para 
obtenção de informação sobre o descumprimento das normas. “O poder de 
punir ajuda a afirmar a legitimidade dos reguladores que desejem 
persuadir”213. Persuadir, para a teoria da regulação responsiva, significa 
negociar, abrindo-se mão da aplicação intransigente de punições para 
valorizar o comportamento cooperativo do regulado e, em última análise, 
ampliar os efeitos da regulação,214 pois a “punição nunca resulta sozinha em 
um meio efetivo de regulação de negócios”215. A boa regulação é aquela que 
sabe impor sanções, quando necessárias – não simplesmente possíveis, ou 
decorrentes de uma automática e irrefletida aplicação das normas, pois as 
sanções drenam muito mais dos recursos regulatórios – sem que seja 
destruída a capacidade da fiscalização de persuadir, apoiando-se na maior 
presença pressuposta de sinergias do que incompatibilidades entre punição 
 
210AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 3. 
211BRAITHWAITE, John. Evidence for Restorative Justice. The Vermont Bar 
Journal & Law Digest, v. 40, p. 18-22, Summer 2014, p. 22. 
212BRAITHWAITE, John. To Punish or Persuade: Enforcement of Coal Mine 
Safety. Albany: State University of New York Press, 1985, p. 86. 
213BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 118. 
214BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 113. 
215BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 117. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
113 
e persuasão.216 Outro pressuposto da teoria responsiva está no fato de que 
dita sinergia pavimentaria o caminho de menor resistência empresarial à 
norma.217 A resposta à pergunta sobre se é preciso punir ou persuadir é de 
que nem um nem outro, mas ambos, pois são técnicas interdependentes. 
Igualmente, somente punir ou somente persuadir não é recomendado pela 
teoria da regulaçãoresponsiva; ela é uma teoria que se opõe a estratégia de 
ser consistente,218 pois isso retira a capacidade de manobra do regulador em 
obter os benefícios do jogo entre punição e persuasão. 
Nas palavras dos próprios autores da regulação responsiva, 
um certo grau de desregulação seria bem-vindo, com a queda do muro de 
Berlim, para os países saídos da cortina de ferro da União Soviética, mas 
mesmo essa medida deveria ser acompanhada de esforços para constituição 
das ordens regulatórias até então inexistentes ou fragilizadas pelo regime 
comunista, sem as quais os novos mercados não teriam como funcionar ou 
sobreviver. Ou seja, a receita regulatória para ingresso daqueles países no 
regime capitalista passaria necessariamente pelo reforço da regulação nas 
diversas ordens regulatórias, mesmo que com a diminuição da intensidade 
regulatória da ordem estatal.219 Isso ocorre porque outro pressuposto da 
teoria da regulação responsiva é o de que a fiscalização regulatória 
realizada pela indústria seria mais ostensiva, demorada e profunda do 
que a realizada por agentes públicos. 
É um equívoco, segundo a teoria da regulação responsiva, 
pressupor-se que a autorregulação seria uma opção de amenização das 
consequências pelo descumprimento das normas quando comparada com 
constrangimentos públicos, pois há evidências de que punições societárias 
decorrentes, por exemplo, de departamentos de compliance podem ser 
muito mais severas do que as extrinsecamente implementadas.220 A 
fiscalização privada seria mais violenta, mais invasiva, mais detalhista, com 
maior capacidade de detecção de problemas, teria mais fiscais e pessoal de 
 
216BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 119. 
217BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 126. 
218“Tanto punir consistentemente, quanto persuadir consistentemente são 
estratégias insensatas” (BRAITHWAITE, John. Types of Responsiveness, p. 
118. In: DRAHOS, Peter (org.). Regulatory Theory: Foundations and 
Applications. Acton: Australian National University Press, 2017, p. 117-132). 
219AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: Transcending 
the Deregulation Debate. Oxford: Oxford University Press, 1992, p. 7. 
220BRAITHWAITE, John. To Punish or Persuade: Enforcement of Coal Mine 
Safety. Albany: State University of New York Press, 1985, p. 122. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
114 
compliance das empresas, mais preparados, além de gozarem de confiança 
empresarial para obtenção de informações e correção de rumos.221 
A característica de servir como meio de interação entre ordens 
regulatórias evidencia o porquê da teoria da regulação responsiva ter sido 
concebida como uma estratégia específica de governança do mercado,222 
com ênfase no termo governança para ressaltar que medidas regulatórias 
estatais somente têm reforço e limites quando confrontadas com 
medidas regulatórias internalizadas nos atores regulados. Em especial, 
estratégias regulatórias que posicionem as normas no seio das empresas 
reguladas, tornando-as parte do processo de produção, mediante ratificação 
de normas oriundas de propostas do próprio regulado geram maior 
aderência do comportamento empresarial às prescrições normativas.223 Essa 
característica de reforço da autonomia do sistema regulado também decorre 
da constatação de que a regulação pode aplicar, em seu escopo, uma 
recomendação para a regulação das relações internacionais: “maximizar a 
liberdade como não-dominação”224. 
Além disso, outro pressuposto da teoria da regulação 
responsiva está na afirmação de que regras governamentais detalhadas 
nunca poderão cobrir adequadamente as deficiências de gestão empresarial 
decorrentes de planejamento inadequado, falhas de comunicação e 
contabilidade deficiente; as minúcias de uma gestão empresarial eficiente 
são inalcançáveis por regras estatais, mas passíveis de incentivo pela 
escalada regulatória.225 
Ao se posicionar como uma teoria capaz de interagir com o 
novo fluxo regulatório, ela se apresenta como um método de vantagens 
mútuas no jogo regulatório.226 
 
221BRAITHWAITE, John. Enforced Self-Regulation: A New Strategy for 
Corporate Crime Control. Michigan Law Review, v. 80, n. 7, p. 1466-1507, 
Jun. 1982, p. 1468. 
222AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: Transcending 
the Deregulation Debate. Oxford: Oxford University Press, 1992, p. 4. 
223BRAITHWAITE, John. To Punish or Persuade: Enforcement of Coal Mine 
Safety. Albany: State University of New York Press, 1985, p. 126. 
224BRAITHWAITE, John. Relational Republican Regulation. Regulation & 
Governance, v. 7, p. 124-144, 2013, p. 142. 
225BRAITHWAITE, John. To Punish or Persuade: Enforcement of Coal Mine 
Safety. Albany: State University of New York Press, 1985, p. 124-125. 
226AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: Transcending 
the Deregulation Debate. Oxford: Oxford University Press, 1992, p. 17. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
115 
Além disso, a forma como a teoria da regulação responsiva vê 
os regulados repercute na estruturação da pirâmide regulatória e na sua 
dinâmica. Para os autores da regulação responsiva, os atores regulados são 
combos de compromissos contraditórios com valores de racionalidade 
econômica, respeito às leis e responsabilidade nos negócios.227 
A regulação responsiva opera na convergência entre análises 
de escolha racional e análises sociológicas que negam o pressuposto do 
modelo da escolha racional. Ela parte do pressuposto de que abordagens 
econômicas da regulação, ao resumirem o comportamento do regulado a 
uma constante racional, enfraquecem a força moral do direito, tornando a 
detecção e a dissuasão mais difíceis de serem alcançadas do que a partir do 
legalismo; ela parte do pressuposto de que, embora o economicismo tenha 
uma papel importante na regulação dos negócios, ele é limitado em suas 
contribuições ao passado, ao contrário do legalismo, como modelo punitivo 
de comando e controle, que, ao não assumir que os negócios sempre se 
comportariam de forma racional, pode prevenir a prática de atos danosos 
antes que eles ocorram.228 
Não só cada ator regulado se comporta de uma forma, como 
cada ator regulado manifesta-se de diversas formas contraditórias a 
depender do momento, do contexto, das motivações, dos incentivos, enfim, 
do ambiente regulador. A existência de diferentes personalidades do 
regulado faz com que seus comportamentos sejam sensíveis a diferentes 
motivações e, portanto, somente podem ser devidamente controlados por 
uma sólida estrutura regulatória e estratégia apropriada oriunda da teoria 
dos jogos e aplicada no dilema do prisioneiro conhecida como estratégia 
regulatória da reação equivalente, “isso por aquilo”229, ou tit-for-tat regulatory 
strategy, capaz de ser contingencialmente responsiva à provocação, mas 
também capaz de contingencialmente perdoar. Ao se apoiar na teoria dos 
jogos, a teoria da regulação responsiva absorve seus pressupostos e um 
deles a caracteriza pela compreensão de que uma teoria normativa do agir 
estratégico regulatório em busca do comportamento desejado depende da 
 
227AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 19. 
228BRAITHWAITE, John. The Limits of Economism in Controlling Harmful 
Corporate Conduct. Law and Society Review, v. 16, n. 3, p. 481-504, 
1981/1982. 
229GOETTENAUER, Carlos. Regulação Responsiva e a Política de Segurança 
Cibernética do Sistema Financeiro Nacional. Revista de Direito Setorial e 
Regulatório, v. 5, n. 1, p. 131-146, maio 2019, p. 136. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
116 
vivência empírica, ou seja, ao invés de se apoiar em considerações 
apriorísticas, apoia-se na interação efetiva entre os jogadores.230 
Essa complexidade de comportamento de um mesmo ator 
regulado resulta em quatro pressupostos sistêmicos abraçados pela teoria 
da regulação responsiva, quais sejam: 
a) uma estratégia regulatória inteiramente apoiada em 
persuasão e autorregulação será manipulada pelos 
regulados quando eles forem motivados por 
racionalidadeeconômica; 
b) uma estratégia apoiada prioritariamente em punições 
minará a boa vontade dos atores quando eles forem 
motivados por um senso de responsabilidade social; 
c) uma estratégia apoiada prioritariamente em sanções 
punitivas fomentará uma subcultura de resistência à 
regulação na organização empresarial, em que 
métodos de resistência legal e contra-ataque serão 
incorporados no modo de ser da indústria; 
d) a estratégia regulatória da reação equivalente – isso 
por aquilo, tit for tat ou TFT – será eficaz em impedir 
o desrespeito às normas por atores puramente 
movidos por racionalidade econômica, mas também 
será útil em gerar confiança e ação ou compromisso 
cívico – civic virtue. 
Os dois primeiros pressupostos sistêmicos acima decorrem de 
Braithwaite.231 O terceiro é inspirado em Bardach e Kagan232 e o quarto 
decorre das propostas de Anatol Rapoport de teoria dos jogos assimiladas à 
regulação por John Scholz, na linha da estratégia cooperativa233 e da 
conformidade voluntária234. 
 
230SCHELLING, Thomas C. The Strategy of Conflict. 18. ed. Cambridge, MA: 
Harvard University, 2002, p. 162-163. 
231BRAITHWAITE, John. To Punish or Persuade: Enforcement of Coal Mine 
Safety. Albany: State University of New York Press, 1985. 
232BARDACH, Eugene; KAGAN, Robert A. Going by the Book: The Problem 
of Regulatory Unreasonableness. Philadelphia: Temple University Press, 1982. 
233SCHOLZ, John T. Cooperation, Deterrence, and the Ecology of Regulatory 
Enforcement. Law & Society Review, v. 18, n. 2, p. 179-224, 1984. 
234SCHOLZ, John T. Voluntary Compliance and Regulatory Enforcement. Law 
& Policy, v. 6, n. 4, p. 385-404, 1984. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
117 
A abordagem regulatória de retaliações equivalentes tem por 
pressuposto que a melhor regulação não é uma constante punitiva, mas 
também não é uma constante persuasiva. 
Ambas as abordagens são necessárias para caracterizar a 
regulação responsiva como forma de regulação que angaria força em migrar 
de uma postura cooperativa para uma punitiva e vice-versa, conforme a 
postura do regulado, ou seja, a personalidade que esteja aflorando naquele 
contexto: a do agente motivado pelo lucro, pela responsabilidade social ou 
por princípios de negócios. 
Ao incorporar a figura da pirâmide regulatória, mais a frente 
esmiuçada, a teoria da regulação responsiva qualifica essa migração 
necessária entre posturas cooperativas e punitivas pelo pressuposto de que 
o regulador que promove a escalada de estratégias regulatórias tem 
uma vantagem comparativa frente ao que não faz uso dela.235 A 
existência de punições – em abstrato e em concreto – é um incentivo para o 
regulado ingressar no jogo cooperativo.236 
A teoria da regulação responsiva apoia-se, além disso, em um 
conjunto de assertivas derivadas de estudos empíricos prévios, tais como a 
de que sanções são dispendiosas, pois desperdiçam recursos em litigância, 
enquanto a persuasão é barata, e os constrangimentos de natureza punitiva 
criam um jogo de gato e rato regulatório, em que as empresas encontram 
formas de fugir à regulação e o Estado cria mais e mais normas para 
colmatar as lacunas regulatórias.237 
 
235BRAITHWAITE, John. To Punish or Persuade: Enforcement of Coal Mine 
Safety. Albany: State University of New York Press, 1985, p. 142. 
236AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: Transcending 
the Deregulation Debate. Oxford: Oxford University Press, 1992, p. 34. 
237Se a profusão de normas é um indício de que o caminho regulatório escolhido 
por uma Nação foi o da exclusividade dos constrangimentos punitivos, o setor 
de saúde, no Brasil, não deixa dúvidas dessa opção desastrada, ao conviver com 
cerca de 18 mil artigos espalhados em 1060 leis ordinárias e 12 leis 
complementares, regulamentados por mais de 9 mil artigos somente do Gabinete 
do Ministro da Saúde e infindáveis disciplinas normativas das secretarias do 
Ministério da Saúde (SANTOS, Alethele de Oliveira. Teses da Saúde no 
Relatório Final da VIII Conferência Nacional de Saúde e na Legislação Federal 
no período compreendido entre 1986 e 2016: uma análise comparada. Tese de 
Doutorado. Programa de Pós-Graduação em Saúde Coletiva da Universidade de 
Brasília, 20 de setembro de 2019, p. 36-37). 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
118 
Tais estudos empíricos indicarão o caminho mais produtivo da 
postura cooperativa estratégica: “rejeitar a regulação punitiva é inocente”238; 
o oposto também o é. A conformidade é otimizada em uma regulação 
contingencialmente feroz e complacente.239 
Não existe uma fórmula mágica de regras de conduta aplicável 
a todas as empresas, mesmo no seio de um determinado setor, que resulte 
no mesmo comportamento, pois cada empresa apoia sua estrutura formal 
de ser em sua história, personalidades dirigentes, estatutos, que geram um 
ambiente empresarial em que uma fórmula única será incapaz de gerar 
comportamentos equivalentes.240 
Finalmente, a teoria da regulação responsiva parte do 
pressuposto de que a regulação cooperativa será tanto mais possível quanto 
maior for a dimensão ou intensidade de três requisitos: a) o uso de uma 
estratégia de barganha de reação equivalente; b) a disposição hierárquica de 
uma gama de sanções e de estilos regulatórios interventores nas pirâmides 
de constrangimento; e c) a altura da pirâmide, representada pela aflitividade 
de sua sanção mais severa.241 Tais requisitos, quando bem combinados, 
geram no regulado a consciência de que o regulador age com critério e 
justiça, o que, por si só, tem efeito benéficos na conformidade desejada às 
normas, pois, como afirma Benkler,242 a percepção de que a regulação seja 
justa gera maior probabilidade de conformidade. 
 
2.9.3 A TEORIA É RESPONSIVA A QUÊ? 
Compreendida a ambientação da teoria da regulação 
responsiva e de seus pressupostos, cabe perguntar-se quanto ao quê ela se 
 
238AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: Transcending 
the Deregulation Debate. Oxford: Oxford University Press, 1992, p. 25. 
239AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 27. 
240BRAITHWAITE, John. To Punish or Persuade: Enforcement of Coal Mine 
Safety. Albany: State University of New York Press, 1985, p. 61-62. 
241AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: Transcending 
the Deregulation Debate. Oxford: Oxford University Press, 1992, p. 40. 
242BENKLER, Yokai. From Greenspan's Despair to Obama's Hope: The 
Scientific Bases of Cooperation as Principles of Regulation. In: MOSS, D.; 
CISTERNINO, J. New Perspectives on Regulation. Cambridge, MA: The 
Tobin Project, 2009, p. 65-87. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
119 
julga responsiva. A resposta a essa pergunta é uma tríade.243 A teoria seria 
responsiva: 
a) à estrutura da indústria regulada, no sentido de 
que cada setor regulado exige graus e formas 
regulatórias específicas; 
b) às motivações que importam aos atores regulados, 
segundos os objetivos que guiam as ações das 
empresas, dos grupos empresariais e dos indivíduos 
isoladamente, ou seja, segundo os diferentes perfis de 
atores influentes no comportamento regulado; 
c) ao comportamento do regulado, à procura por 
evidências de que o regulado esteja tornando efetiva a 
regulação privada, reagindo conforme graus distintos 
de intervenção estatal. 
Este último aspecto costuma gerar perplexidades quando da 
aplicação da teoria da regulação responsiva em setores regulados. Uma 
leitura enviesada que costuma ocorrer da regulação responsiva é de que os 
três aspectos acima estariam no mesmo patamar. Os dois primeiros são, 
todavia, pressupostos para uma regulação responsiva; o terceiro, sua 
identidade. Para que exista responsividade, é necessário que a regulação seja 
sensível ao perfil comportamental ou atitudinal dos regulados. A indústria 
regulada, por certo, tem suas peculiaridades, como riscos inerentes ao 
negócio, à atividade, à sua complexidade, à organização empresarial, mas 
aplicar-se uma regulação baseada em riscos nãosignificará responsividade. 
Uma modelagem responsiva pode assimilar formas regulatórias baseadas 
em risco para camadas da pirâmide responsiva, já que a teoria da regulação 
responsiva é, em última análise, uma teoria que propõe uma combinação 
excelente de formas regulatórias para fruição de efeitos comportamentais. 
Outro enfoque também oriundo da teoria da regulação 
responsiva está em se dizer que a estratégia responsiva o é em relação à 
constante mudança dos ambientes regulatórios e de responsividade 
daqueles que são regulados.244 Ou seja, a teoria propõe que o regulador seja 
responsivo à constante transformação e, para isso, seja sensível à 
experiência contextual dos atores regulados. 
 
243AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: Transcending 
the Deregulation Debate. Oxford: Oxford University Press, 1992, p. 4. 
244BRAITHWAITE, John. Evidence for Restorative Justice. The Vermont Bar 
Journal & Law Digest, v. 40, p. 18-22, Summer 2014, p. 22. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
120 
Em proposta de expansão da responsividade rumo a uma 
“verdadeira” regulação responsiva, Baldwin e Black245 defendem que o 
regulador deve ser responsivo não somente ao comportamento do 
regulado, mas também à conformação operacional e cognitiva das 
empresas, ao ambiente institucional e à performance do regime 
regulatório, às diferentes lógicas dos instrumentos e estratégias 
regulatórias e às transformações que nelas se operam. Eles concluem 
que uma regulação somente será verdadeiramente responsiva quando ela 
conhecer os regulados e seus ambientes institucionais, quando for capaz de 
implementar novas e diferentes lógicas regulatórias de forma coerente, 
quando for sensível a sua própria performance e quando conseguir 
compreender as transformações dos desafios que enfrenta.246 Parafraseando 
Baldwin e Black, o aspecto ‘verdadeiramente’ inovador de sua proposta está 
na apresentação da responsividade também como interação com o 
regime regulatório, haja vista que mesmo o aspecto não pleiteado na 
teoria original de responsividade de combinações de instrumentos e 
estratégias regulatórias fora antecipado por Gunningham e Grabosky247 na 
formulação da teoria da regulação inteligente, mais a frente tratada. 
 
2.9.4 CARACTERÍSTICAS ESPECÍFICAS DA ATUAÇÃO 
RESPONSIVA DO REGULADOR 
Além da caracterização dos fundamentos para a ação 
responsiva da Administração Pública, a responsividade do regulador é 
caracterizada por um diferencial próprio ao modelo responsivo: espera-se 
do regulador que atue de forma inovadora sobre o rol de respostas 
regulatórias à dinâmica da estrutura, das motivações e do comportamento 
do regulado. Em termos jurídicos, isso significa dizer que a atividade 
regulatória é vítima de uma reserva infralegal qualificada pela inovação 
constante oriunda de alterações aferíveis de estrutura, motivações e 
comportamento do regulado. 
Uma disciplina infralegal regulatória responsiva incorpora, por 
pressuposto, as razões acima como próprias ao princípio de tratamento 
isonômico dos regulados: o regulador recompensará a cada um conforme 
suas obras. 
 
245BALDWIN, Robert; BLACK, Julia. Really Responsive Regulation. LSE 
Law, Society and Economy Working Papers, Londres, v. 15, p. 1-47, 2007. 
246BALDWIN, Robert; BLACK, Julia. Op. cit., p. 47. 
247GUNNINGHAM, Neil; GRABOSKY, Peter. Smart Regulation: Designing 
Environmental Policy. Oxford: Clarendon Press, 1998. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
121 
Não se deve confundir, entretanto, uma abordagem 
responsiva com o culto pela recompensa. Tais conceitos são mais antípodas 
do que complementares. A literatura responsiva chega ao ponto de concluir 
que recompensas formais são contraproducentes,248 incentivando um 
comportamento meramente reativo por parte do regulado, abrindo-se 
espaço, somente em certos casos, para seu uso na base da pirâmide de 
constrangimento e, mesmo assim, não como linha de frente, e também na 
pirâmide aspiracional, ambas mais à frente tratadas. Não seria um exagero 
dizer que a regulação responsiva recomenda ao regulador afastar-se ao 
máximo das recompensas formais, à exceção do espaço de atuação do 
regulado para além da conformidade às normas inscrito na pirâmide 
aspiracional. A teoria responsiva recomenda sem temor, entretanto, o uso 
de recompensas informais, como elogios e reconhecimento. 
A teoria responsiva é uma meta-estratégia ao tratar, lado-
a-lado, das estratégias restaurativa e responsiva como estratégias sobre 
como selecionar estratégias voltadas à solução de problemas concretos 
mediante uma regulação assim entendida em sentido lato como uma forma 
de redirecionamento do fluxo de eventos por intermédio de abordagens 
multidimensionais.249 
A literatura responsiva, predominantemente de língua inglesa e 
hospedada na tradição anglo-americana, falará ainda de delegação de 
funções regulatórias, muito ao gosto da própria justificativa jurídica do 
exercício do poder regulador por delegação legislativa. É sabido, entretanto, 
que a tradição informadora das instituições de direito público brasileiras não 
incorpora essa dicção para afirmação da competência das agências 
reguladoras, de modo que se passa a falar, aqui, do que se pretende enfatizar 
com dita referência como galvanização de normas sociais pela ordem 
regulatória estatal. Nesse sentido, a governança do mercado ocorre, na 
teoria da regulação responsiva, por intermédio de técnicas informadas, 
estudadas, pensadas, planejadas e estratégicas de transposição de funções 
regulatórias do método de intervenção extrínseca estatal para a ordem 
regulatória empresarial. É da combinação entre medidas intrusivas e 
medidas de incentivos regulatórios que exsurge a configuração 
responsiva da regulação. 
 
248BRAITHWAITE, John. Rewards and Regulation. Journal of Law and 
Society, v. 29, n. 1, p. 12-26, March 2002. 
249BRAITHWAITE, John. Evidence for Restorative Justice. The Vermont Bar 
Journal & Law Digest, v. 40, p. 18-22, Summer 2014, p. 21-22. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
122 
O modo como se dá a influência sobre a ordem regulatória do 
mercado via transposição de funções regulatórias do Estado para a iniciativa 
privada, na teoria de regulação responsiva, encontra-se apoiado em um 
conceito essencial à teoria de regulação responsiva. Trata-se do 
escalonamento de formas de intervenção governamental, representado 
na pirâmide de constrangimento normativo250 ou enforcement pyramid e que, 
intuitivamente, significa a escalada de constrangimentos mais intrusivos aos 
descumpridores das normas, mas também, e tão importante quanto, a 
desescalada gradual dos constrangimentos251 inspirada na estratégia de 
relações internacionais de redução gradual de tensão criada por Osgood, na 
década de 1960, sob o codinome Graduated Reciprocation in Tension-Reduction – 
GRIT, em que a parte iniciadora da estratégia é desaconselhada a tolerar que 
aqueles a quem a estratégia se dirige tirem proveito de seus atos ou a 
contrastem com escalada de reações. Em face de comportamentos nocivos, 
a estratégia GRIT recomenda retaliação imediata e proporcional para 
restauração do status quo existente antes da escalada de tensão.252 
O caráter gradual de escalada na pirâmide de 
constrangimento se apresenta como outra marca identificadora da regulação 
responsiva, inspirada em estudos que revelam a ineficácia em se partir 
diretamente para estratégias dissuasivas ao invés de se apelar à ética dos 
negócios e a medidas educativas sobre as consequências das ações do 
regulado.253 O reforço do momento cooperativo entre regulador e regulado 
é o enfoque central da teoria responsiva, entendendo-se esse momento não 
somente como a autorregulação voluntária própria aos espaços de direito 
privado naturais a qualquer ambiente regulatório, mas principalmente como 
o momento de construção conjunta de soluções, inclusive sancionáveis, 
mas com a expectativa de que não se precise chegar à sua aplicação. 
A pirâmide é a representação mais conhecidada teoria da 
regulação responsiva e detém orientações prescritivas próprias para sua 
identificação enquanto tal, quais sejam: 
 
250AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: Transcending 
the Deregulation Debate. Oxford: Oxford University Press, 1992, p. 19-53. 
251AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 128. 
252LINDSKOLD, Svenn; COLLINS, Michael G. Inducing Cooperation by 
Groups and Individuals: Applying Osgood’s GRIT Strategy. Journal of 
Conflict Resolution, v. 22, n. 4, p. 679-690, 1978, p. 680. 
253PATERNOSTER, Raymond; SIMPSON, Sally. Sanction Threats and Appeals 
to Morality: Testing a Rational Choice Model of Corporate Crime. Law & 
Society Review, v. 30, n. 3, p. 549-584, 1996. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
123 
a) que persistam punições ameaçadoras no topo da 
pirâmide, pois a sua força é tanto maior quanto maior 
for a distância entre a base da pirâmide e as medidas 
intrusivas do seu ápice, inscrito na famosa afirmação 
de que “as agências reguladoras serão capazes de falar 
manso quando forem vistas com grandes 
cassetetes”254; 
b) que contemple uma hierarquia de sanções e de 
estratégias regulatórias de graus variados de 
intervencionismo; 
c) que funcione com controle cidadão apoiado no 
conceito de tripartismo republicano regulatório, o que 
gera maior aderência aos objetivos regulatórios, 
previne a corrupção, impede a captura danosa, 
encoraja certas formas de captura benéfica e nutre a 
democracia; 
d) que inspire confiança na atitude esperada do 
regulador em escalar e desescalar o constrangimento 
normativo, ou seja, que transmita credibilidade quanto 
ao escalonamento ser real e efetivo, pois somente 
assim o regulador poderá, confiante no temor do 
regulado em sofrer a escalada de punições, 
concentrar-se em formas menos intrusivas e menos 
estadocêntricas de intervenção, beneficiando-se de 
uma governança laissez-faire sem abdicar da 
responsabilidade pública pela correção de 
comportamentos desviantes (AYRES e 
BRAITHWAITE, 1992, p. 4-5). A regulação 
responsiva prefere tentativas fracassadas de punição à 
ausência de movimentação por parte do regulador 
nesse sentido, quando a cooperação falhar. Esforçar-
se por punir, mesmo que fadado ao insucesso, é 
“muito mais eficaz do que docilmente abster-se de 
exercer poderes persecutórios”255, pois se resultar 
meramente em uma orientação interna empresarial de 
que todos os departamentos atentem para o 
 
254AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: Transcending 
the Deregulation Debate. Oxford: Oxford University Press, 1992, p. 6. 
255AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 137. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
124 
problema, já se terá cumprido a função de reforço de 
normas internas e, portanto, de incentivo à 
conformidade. 
e) que contemple a escalada não somente de punições 
formais, mas também de constrangimentos em geral, 
tais como frequência de atos de fiscalização,256 
monitoramento tripartite,257 ou seja, quaisquer ações 
que gerem desconforto no regulado e percepção de 
que terá migrado de uma posição de maior liberdade e 
segurança para outra de maior controle e ameaça. 
Espaço considerável da exposição sobre a teoria da regulação 
responsiva é reservado a identificar os destinatários dessa transposição de 
funções regulatórias realizada de forma específica e condicionada. São eles: 
a) os grupos de interesse público;258 b) os competidores desregulados;259 c) 
as empresas reguladas.260 A forma de se efetivar essa transposição é 
naturalmente influenciada pelas técnicas regulatórias à disposição do 
regulador e pela natureza do destinatário, mas isso não impediu que fossem 
fixadas características gerais do desenho regulatório em que tais técnicas são 
distribuídas. 
Não há dúvidas que a proposta de regulação responsiva é 
teoricamente sólida e seu espaço de oportunidade empiricamente 
justificado. Os próprios idealizadores da teoria, entretanto, admitem que ela 
não entregaria um programa ou conjunto de prescrições sobre a melhor 
forma de regular.261 Essa afirmação deve ser, entretanto, ligeiramente 
corrigida com o desenvolvimento conceitual da teoria regulatória para se 
afirmar que a teoria da regulação responsiva fornece um arcabouço teórico 
e recomendações práticas que demonstram formas recomendadas de 
regular inspiradas no mecanismo regulatório responsivo de transposição de 
funções regulatórias, governança empresarial, reforço do fluxo regulatório e 
integração das técnicas de regular em uma pirâmide de punições e de 
incentivos. No seu nascedouro, também não faltam prescrições de técnicas 
regulatórias a serem utilizadas nas camadas da pirâmide regulatória. O que 
efetivamente falta à teoria da regulação responsiva e nunca poderá ser 
 
256AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: Transcending 
the Deregulation Debate. Oxford: Oxford University Press, 1992, p. 38. 
257AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 54-100. 
258Id., ibid. 
259AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 133-157. 
260AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 101-132. 
261AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 5. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
125 
colmatado é uma receita de ingredientes regulatórios predefinidos para 
todas as situações-problema,262 pois a teoria parte do pressuposto de que 
cada caso, setor, ambiente institucional, inclusive jurídico, e cultura 
regulatória demandarão um esforço inovador do regulador na montagem da 
pirâmide regulatória segundo estratégia pensada frente à estrutura da 
indústria regulada, às motivações que importem aos atores regulados e o 
efetivo comportamento dos regulados. Espera-se do regulador um juízo 
informado e circunstancial sobre a devida modelagem da pirâmide 
regulatória e uma atitude responsiva aberta a uma variedade de abordagens 
– técnicas – regulatórias, atitude essa inspirada na proposta de Sigler e 
Murphy263 de compliance empresarial. 
Não há, portanto, na regulação responsiva, soluções 
universais, mas isso não impede que Ayres e Braithwaite recomendem 
algumas técnicas úteis à estruturação e implementação das ações 
regulatórias nas camadas da pirâmide de constrangimentos. Por exemplo, a 
proposta de autorregulação regulada é recomendada como estratégia de 
galvanização da ordem regulatória empresarial por intermédio de incentivos 
ao exercício responsável de controles internos. A transposição de funções 
regulatórias do Estado para o setor regulado pode mesmo chegar a transpor 
o monitoramento das demais funções transpostas.264 
O formato da pirâmide é alongado, ou seja, de base mais 
alargada, como qualquer pirâmide, mas com o seu topo distorcendo o 
formato tradicional piramidal com um distanciamento desproporcional da 
base. Quanto mais distante for o topo da pirâmide da base, melhores serão 
os resultados de conformidade projetados pela atuação responsiva. Isso 
significa dizer que o arsenal de sanções disponíveis ao regulador deve ser o 
mais poderoso possível, gerando a imagem, no regulado, de que a agência 
reguladora é uma grande arma benigna (benign big gun), com fala mansa, 
mas portadora de um cassetete descomunal.265 Essa apresentação da agência 
como capaz de lançar mão de sanções devastadoras,266 mas somente as 
exercitando quando todas as demais opções de atuação cooperativa 
falharem e uma cadeia de sanções menores escalonadas267 forem utilizadas 
sem a repercussão esperada trará efeitos diferenciados de conformidade às 
 
262AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 18. 
263SIGLER, Jay A.; MURPHY, Joseph E. Interactive Corporate Compliance: 
An Alternative to Regulatory Compulsion. New York: Quorum Books, 1988. 
264AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 4. 
265AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 40-41. 
266AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 19-53. 
267AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 19. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
126 
normas no comportamento dos regulados. O sucesso do modelo 
regulatório responsivo apoia-senão só no escalonamento das intervenções 
regulatórias, mas também na variedade de níveis de intervenção e na maior 
distância possível entre o ambiente de maior liberdade do regulado e a 
camada da pirâmide regulatória de sanções ameaçadoras. 
Outra forma recomendada pela teoria da regulação responsiva 
para atuação do regulador encontra-se na forma de aplicação da estratégia 
de constrangimento de reação equivalente ou TFT enforcement strategy, 
apoiada na importação da teoria dos jogos à regulação, em que a regulação é 
modelada segundo o dilema do prisioneiro. Tanto a análise de teoria dos 
jogos quanto o capítulo de regulação parcial da indústria foram 
contribuições de Ian Ayres268 ao livro seminal da regulação responsiva de 
1992. 
Uma abordagem regulatória de reação equivalente implica, por 
parte do regulador, o comportamento de se abster de aplicar sanções 
enquanto a empresa for cooperativa,269 pois simulações computacionais de 
rodadas experimentais demonstram que essa postura maximizaria os 
resultados de conformidade à norma e minimizaria custos regulatórios, 
sendo benéfica para ambos – regulador e regulado – enquanto ambos 
adotassem posturas cooperativas. 
Por isso, é disruptivo quando a empresa se aproveita da 
postura cooperativa do regulador para trapacear no compliance, como 
também é disruptivo quando o regulador cede à tentação de aplicar sanções 
a empresas cooperativas, pois tais atitudes disparam retaliações do Estado 
em aplicar sanções e da empresa em se evadir das normas. 
O importante da aplicação da teoria dos jogos à regulação 
decorre da ciência de que uma parte – regulador ou regulado – somente 
detém trunfos em relação à outra parte enquanto persistir na postura 
cooperativa. A partir do momento que o Estado lança mão de 
constrangimentos normativos extrínsecos, culminando nas sanções aflitivas 
e incapacitantes, ele perde a vantagem no jogo, o mesmo sucedendo com as 
empresas desleais à postura cooperativa. 
O meio para que esse formato de estratégia regulatória de 
retaliações equivalentes seja implementado, no Brasil, demanda, entretanto, 
 
268AYRES, Ian. Responsive Regulation: A Co-Author's Appreciation. 
Regulation & Governance, v. 7, p. 145-151, 2013. 
269AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: Transcending 
the Deregulation Debate. Oxford: Oxford University Press, 1992, p. 54-100. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
127 
esforço de engenharia jurídica. A tradução dessa estratégia regulatória para a 
experiência jurídica brasileira, que desconfia da discricionariedade e 
submete o servidor público a uma espada de Dâmocles de 
responsabilização iminente com ônus da prova invertido, encontra-se no 
desenho de regimes jurídicos próprios aos comportamentos 
cooperativo e adversarial. 
O modus operandi do regulador na regulação responsiva é 
também decisivo. É um requisito de sucesso da atuação da agência 
reguladora, segundo as prescrições da teoria da regulação responsiva, que 
ela reconheça a existência de níveis de agregação de atores regulados, 
seja o nível de agregação das empresas em associações, o nível de 
desagregação das empresas em subdivisões empresariais, o nível de 
desagregação das subdivisões em agentes empresariais e, finalmente, o nível 
de desagregação dos agentes/indivíduos em seus múltiplos eus ou 
personalidades,270 pois as motivações incidentes sobre o ator regulado 
provocam facetas de sua personalidade, que dependem das circunstâncias 
de momento e contexto, ora incorporando a personalidade maximizadora 
do lucro, ora a obediente às normas, ora a respeitante do ambiente de 
negócios. 
Como já se disse mais acima, os atores regulados são combos 
de compromissos contraditórios. A regulação deve reconhecer essa ordem 
de incentivos de racionalidade econômica, respeito às normas e 
responsabilidade social e nos negócios: o tratamento respeitoso abre espaço 
à manifestação da personalidade de responsabilidade social do executivo da 
empresa. Tratá-lo sem recorrer a ameaças é um incentivo para que aflore 
sua faceta com responsabilidade perante a norma e responsabilidade 
social.271 
A agregação e desagregação dos atores regulados e a 
consciência de que se trata de atores com múltiplas personalidades 
representa a forma como a teoria da regulação responsiva sintetiza o 
binômio ‘objetivos-motivações do regulado’ para evidenciar que a escalada 
de constrangimentos e sanções responde aos diferentes objetivos e 
motivações dos atores regulados. 
Dentre as recomendações ao regulador, a teoria da regulação 
responsiva indica que: 
 
270AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 19 e 34. 
271AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 27-35. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
128 
a) o regulador deve ter sempre, como ponto de partida e 
primeira forma de abordagem de aproximação, a 
cooperação,272 o que não se confunde com a 
recomendação de que a base da pirâmide de estratégias 
regulatórias seja a autorregulação, pois uma coisa é dizer 
que a postura do regulador deve iniciar pela cooperação e 
outra é dizer que o regime regulatório destinado aos 
atores regulados cooperativos é o da autorregulação e 
autorregulação regulada apoiado na ideia de que o 
regulado pode internalizar punições mais persuasivas por 
intermédio, por exemplo, da atuação de departamentos 
de segurança do trabalho com poderes de recomendar 
que um empregado seja demovido de sua função ou que 
perca oportunidades de promoção;273 
b) o regulador deve estabelecer uma sinergia entre punição e 
persuasão;274 
c) o regulador deve se comportar de modo a transmitir um 
recado claro e em alto e bom tom de que atores 
regulados descumpridores das normas que não adotarem, 
honestamente, posturas cooperativas, sofrerão efetiva 
persecução, ou seja, deve transmitir a real impressão de 
credibilidade da atuação reguladora punitiva sob pena de 
desincentivar os atores cumpridores das normas quando 
eles não veem credibilidade na efetiva punição dos 
infratores;275 
d) o regulador deve dar tempo suficiente ao regulado para 
correção de conduta antes de escalar as sanções, o que 
reafirma sua reputação de regulador justo, apoiando-se na 
paciência como incentivo à adoção de postura 
cooperativa pelo regulado e no rigor exemplar e 
divulgação dos resultados punitivos para todos os 
regulados quando a postura cooperativa falhar;276 
 
272AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 21. 
273BRAITHWAITE, John. To Punish or Persuade: Enforcement of Coal Mine 
Safety. Albany: State University of New York Press, 1985, p. 122. 
274AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 25. 
275BOWLES, Chester. Promises to Keep: My Years in Public Life 1941-1969. 
New York: Harper & Row, 1971. 
276AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 43. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
129 
e) o regulador deve identificar níveis de conformidade às 
normas, classificando-os na pirâmide de 
constrangimentos277 e, para cada nível de 
descumprimento das normas, deve existir um 
correspondente agravamento sancionatório,278 
trabalhando com a abundância de meios sancionatórios, 
pois a escassez deles representa perda de eficácia da 
pirâmide regulatória; 
f) o regulador deve adotar uma visão de longo prazo, tanto 
na compreensão do setor regulado, quanto na expectativa 
de colher os frutos do modelo da pirâmide regulatória;279 
g) a fiscalização regulatória deve ser episódica,280 ou seja, 
deve avançar sobre um tema específico com averiguação 
e escalada de constrangimentos para em seguida ser 
suspensa por determinado período, entendendo-se os 
episódios de fiscalização como forças-tarefa de 
prioridades estatais com início e fim para que o caráter 
punitivo ou persuasivo contínuo sofra interrupções 
estratégicas e retomadas. 
Ao reforçar a fiscalização regulatória episódica, a teoria da 
regulação responsiva evidencia como uma fiscalização concentrada em 
padrões de comportamento indesejados é mais eficaz do que uma 
fiscalização apoiada em cumprimento horizontal e contínuode toda a 
regulamentação.281 
Cada episódio ou período de fiscalização dirigida e aplicação 
de escalada de constrangimentos deve vir acompanhada de maior exigência 
de evidência cooperativa do regulado, sendo que quanto mais cooperativo 
ele for, mais rápido sairá da situação de desconforto. 
Um tipo de medida cooperativa envolve aquilo que a doutrina 
internacional chama de auto-sanção (self-sanction), como, por exemplo, a 
 
277AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 42. 
278AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 37. 
279BRAITHWAITE, John. Enforced Self-Regulation: A New Strategy for 
Corporate Crime Control. Michigan Law Review, v. 80, n. 7, p. 1466-1507, 
Jun. 1982, p. 1466. 
280AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 42-43. 
281BRAITHWAITE, John. To Punish or Persuade: Enforcement of Coal Mine 
Safety. Albany: State University of New York Press, 1985, p. 40. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
130 
obrigação da empresa pagar por investigação independente para produção 
de relatórios públicos sobre desconformidade normativa.282 
O caráter episódico de esforços de regulação responsiva 
evidencia que esse tipo regulatório é inimigo da aplicação rotineira de 
penalidades, pois essa postura estatal destrói a cooperação e qualquer 
benefício derivado de sanções verdadeiramenta graves. 
O Estado deve lançar mão da persuasão, no front, 
reservando a punição para a retaguarda, pois a teoria da regulação 
responsiva parte do pressuposto de que, quanto menos evidente e poderosa 
for a técnica de controle utilizada para alcance da conformidade, será mais 
provável que ocorra a internalização da norma no comportamento do 
regulado. 
Por isso, o regulador deve seguir o princípio do mínimo 
suficiente, ou seja, somente deve ir até o ponto da pirâmide de 
constrangimento suficiente para o alcance da conformidade. Cada avanço 
para além do necessário diminui os efeitos benéficos da proposta 
responsiva, que segue a lógica de que medidas de dissuasão ou 
incapacitação somente têm lugar quando a internalização de normas no 
comportamento do regulado falhar.283 
O momento cooperativo da negociação regulatória é 
potencializado pelo efeito instrutivo e demonstrativo que o regulador deve 
adotar ao entabular discussões nessa fase, evidenciando que os efeitos da 
desconformidade à norma serão inexoráveis. A cooperação entre regulador 
e regulado deve vir acompanhada de uma clara exposição dos efeitos 
maléficos do insucesso, tanto nos níveis de agregação empresarial – 
reputação empresarial – quanto de desagregação individual – exposição 
pessoal.284 
Ao desenhar a pirâmide regulatória, o regulador deve também 
ter presente que há diversos tipos de constrangimentos para diferentes 
atores regulados e suas diferentes personalidades. Sanções aflitivas com 
efeitos econômicos voltam-se ao ator regulado e a manifestações de seu eu 
obediente à racionalidade econômica, como multas, intervenção, apreensão, 
lacração, suspensão provisória de atividades. 
Tais sanções ainda se encontram no nível de procurar impedir 
ou prevenir a ação danosa; são constrangimentos dissuasivos (deterrence), 
 
282AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 44. 
283AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 49-51. 
284AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 45. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
131 
mas não incapacitantes (incapacitative), tais como a cassação, que por sua 
natureza definitiva e final, dirige-se a atores ou personalidades irracionais.285 
Outros tipos de constrangimento, como publicidade 
adversa,286 também tocam na tecla da racionalidade econômica, mas, como 
comprovado por Thornton, Kagan e Gunningham287, somente para certos 
tipos de empresas de um setor regulado motivadas pela perda de reputação. 
O regulado ora age motivado pelo lucro, ora por 
responsabilidade social, entendendo-se que o regulado é um retrato de 
como o regulador o trata, pois a forma como o regulador trata o regulado o 
faz migrar de um comportamento apoiado em virtude para outro apoiada 
em racionalidade econômica; o regulador cultiva a personalidade 
correspondente à forma de tratamento que aplica ao regulado.288 
Um exemplo de comportamento produzido por tipo 
regulatório que pressupõe o pior do regulado é o que se vivencia no Brasil 
na relação entre certos órgãos de controle e a Administração Pública. Tais 
órgãos são acusados, no dia-a-dia da atuação administrativa, de 
pressuporem que todo servidor público seria um criminoso em potencial, 
tratando cada deslize ou erro não intencional como uma tentativa 
cuidadosamente planejada de burlar as leis. Mesmo que isso não seja 
verdade – e não é –, a teoria comportamental responsiva evidencia que o 
que realmente importa é como o comportamento do controlador repercute 
no controlado e a imagem de tais órgãos na Administração Pública é 
inquestionavelmente dirigida a uma constante punitiva. Dada essa imagem 
prevalecente, os órgãos de controle brasileiros acabam por minar o 
comportamento virtuoso do servidor público e fazem florescer, conforme 
argumentam os estudos de motivações individuais, um comportamento 
retaliador do agente em cumprir somente o estritamente exigido por lei, ou 
seja, o agente controlado passa a adotar uma postura radical de 
racionalidade, tendo sua personalidade virtuosa embotada por um regime 
corregedor que tende a desconhecer o reforço de atitudes pautadas por 
responsabilidade social e respeito às leis. 
 
285AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 30. 
286FISSE, Brent; BRAITHWAITE, John. The Impact of Publicity on Corporate 
Offenders. Albany: State University of New York, 1983. 
287THORNTON, Dorothy; KAGAN, Robert A.; GUNNINGHAM, Neil. When 
Social Norms and Pressures Are Not Enough: Environmental Performance in 
the Trucking Industry. Law & Society Review, v. 43, n. 2, p. 405-435, 2009. 
288BRAITHWAITE, John. To Punish or Persuade: Enforcement of Coal Mine 
Safety. Albany: State University of New York Press, 1985. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
132 
O regulador deve fazer com o regulado, portanto, o inverso 
do que certos órgãos de controle fazem com ele. O regulador deve adotar a 
postura de que o ato de conformidade à norma do regulado não 
necessariamente se baseia no receio de ser punido, mas em uma opção 
deliberada pela conformidade. Sua atuação estratégica – do regulador – 
deve ser orientada não à acusação e à ameaça,289 mas ao esclarecimento da 
norma em busca do eu-responsável – a personalidade do regulado motivada 
por responsabilidade social –, pois, do contrário, arrisca transformar um 
regulado moralmente orientado em um adversário despido de princípios. A 
postura que não condiciona cada ato do regulado a uma ameaça reforça o 
sentido de responsabilidade ao se pautar pela confiança. 
Isso evidencia outro aspecto fundamental da implementação 
de um desenho regulatório responsivo: uma comunicação competente 
sobre o modelo, a intenção do Estado de cumpri-lo à risca e a imagem de 
invencibilidade e justiça do regulador ao se apresentar decisivo na escalada 
progressiva de ameaças. O regulador deve agir à imagem e semelhança de 
um cão pastor que consegue domar um rebanho com sinais progressivos de 
agressividade, transmitindo uma imagem de ataque iminente, mas sem ter 
que, na grande maioria dos casos, chegar às vias de fato. Essa postura faz 
desabrochar, no regulado, sua personalidade leal, cumpridora das normas, 
cooperativa e de responsabilidade social.290 A clara comunicação antecipada 
sobre a intenção do Estado em escalar as punições da pirâmide é um 
incentivo para a indústria e o regulador de procurarem fazer funcionar a 
regulação nas camadas mais baixas.291 
A pirâmide regulatória também deve ser estruturada lançando-
se mão de um abundante arsenal de medidas interventivas de 
constrangimento, evitando-se a concentração do esforço regulatório em 
poucas sanções graves. É na gradação das sanções que reside a força de 
uma regulação responsiva. Tanto mais forte será a pirâmide em impactaro 
comportamento do regulado quanto mais medidas forem dispostas com 
graus de constrangimento distintos, desde medidas amenas até as mais 
graves. É sabido que a disciplina do comportamento exclusivamente por 
medidas gravosas extremamente drásticas pode levar à ineficácia da 
regulação e ao fenômeno da subregulação e impunidade.292 
 
289AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 48. 
290AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 47. 
291AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 38. 
292FEELEY, Malcolm. Court Reform on Trial: Why Simple Solutions Fail. New 
York: Basic Books, 1983; MENDELOFF, John. An Economic and Political 
 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
133 
Tão importante quanto o que fazer é o que não fazer na 
regulação responsiva e a recomendação mais incisiva da teoria está em que 
o regulador não transforme a pirâmide em um retalho de medidas 
regulatórios independentes. Quando a teoria da regulação responsiva indica 
como desenho regulatório ideal o da pirâmide, o faz para evidenciar que o 
modelo regulatório responsivo é um conjunto integrado de medidas 
escalonadas em gradação correspondente às motivações e aos 
comportamentos dos regulados. Se o exercício da atuação responsiva se 
desviar para se concentrar na aplicação de sanções drásticas ao invés de se 
concentrar na atitude cooperativa e no tratamento da fiscalização 
regulatória de forma episódica, estará colocando a perder todos os 
benefícios esperados da modelagem regulatória. Da mesma forma, se o 
regulador se concentrar na negociação e atitude cooperativa descurando-se 
da escalada de constrangimentos, também estará abrindo mão dos 
benefícios dessa atitude.293 
Finalmente, foi deixado por último a recomendação da teoria 
da regulação responsiva que parece ter sido elaborada pensando-se no setor 
de telecomunicações, segundo a qual, nas indústrias de transformações 
tecnológicas céleres, o regulador deve apostar pesadamente em persuasão, 
ao invés da punição.294 Essa afirmação deve ser lida, obviamente, em 
conjunto com o corpo de recomendações da regulação responsiva, 
eminentemente apoiada em medidas de reação equivalente contingenciais, 
de reavaliação constante, de regimes de comportamento e motivações dos 
regulados, de contínua e episódica escalada e desescalada de 
constrangimentos e de disponibilidade de um amplo arsenal de medidas 
punitivas. 
 
 
2.9.5 AS PIRÂMIDES REGULATÓRIAS 
 
De forma didática, as pirâmides regulatórias foram desenhadas 
a seguir, inserindo-se nelas medidas específicas como exemplos para, em 
 
 
Analysis of Occupational Safety and Health Policy. Cambridge: MIT Press, 
1979. 
293AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 38. 
294AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 26. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
134 
seguida, promover-se a sua explicação, com o benefício visual de remissão 
às figuras correspondentes, lembrando-se que a apresentação visual das 
pirâmides é uma forma de sintetizar passos heurísticos representativos da 
teoria da regulação responsiva e, à exceção das pirâmides de perfis dos 
regulados (Figura 3) e de finalidades regulatórias (Figura 4), contêm 
medidas exemplificativas que não esgotam as possibilidades de inovação 
regulatória por parte do regulador. É comum, na literatura responsiva, até 
mesmo evitar-se preencher as pirâmides com medidas específicas, 
diminuindo-se o trabalho dos teóricos, mas remetendo-se ao regulador o 
esforço de preenchimento.295 
Para facilitar a leitura, preferiu-se reunir todas as técnicas 
citadas na literatura esparsa nas figuras abaixo, sem que elas esgotem o 
espectro de possibilidades regulatórias responsivas. 
Atente-se também para o fato de que tais pirâmides são 
representações simplificadas da teoria que professam e que o apego 
somente à forma pode levar o pesquisador a negligenciar aspectos centrais 
da teoria da regulação responsiva, como salientado por Mascini.296 
As pirâmides e suas derivações devem ser analisadas tendo-se 
em mente que a teoria da regulação responsiva intencionalmente abre mais 
questões para serem resolvidas pela prática regulatória e por estudos 
científicos, e que ela é, ao mesmo tempo, “muito complexa para ser 
implementada e tão intuitiva quanto jardinagem ou criação de filhos”297. 
 
 
295É o que ocorre em GOSSUM, Peter Van; ARTS, Bas; VERHEYEN, Kris. 
"Smart Regulation": Can Policy Instrument Design solve Forest Politcy Aims of 
Expansion and Sustainability in Flanders and the Netherlands? Forest Policy 
and Economics, v. 16, p. 23-34, 2012, p. 26. 
296MASCINI, Peter. Why was the Enforcement Pyramid so Influential? And 
what price was paid? Regulation & Governance, v. 7, p. 48-60, 2013. 
297PARKER, Christine. Twenty Years of Responsive Regulation: An 
Appreciation and Appraisal. Regulation & Governance, v. 7, p. 2-13, 2013. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
135 
ESTRATÉGIAS REGULATÓRIAS 
 
Figura 1 – Pirâmide de estratégias regulatórias 
Fonte: John Braithwaite (To Punish or Persuade: Enforcement of Coal Mine Safety, 1985, p. 142) e 
Ian Ayres e John Braithwaite (Responsive Regulation: Transcending the Deregulation Debate, 1992, 
p. 39). 
 
regulação
por sanções 
vinculadas
regulação por sanções 
discricionárias
autorregulação regulada
autorregulação
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
136 
 
MEDIDAS DE CONSTRANGIMENTO 
 
Figura 2 – Pirâmide de constrangimento 
Fonte: Ian Ayres e John Braithwaite (Responsive Regulation: Transcending the Deregulation Debate, 
1992, p. 35). 
 
revogação 
da licença 
de operar
suspensão 
temporária de 
licença de 
operar
sanção penal
sanção cível
advertência
persuasão
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
137 
 
PERFIS DOS REGULADOS 
TELEOLOGIA DAS MEDIDAS 
DE CONSTRANGIMENTO 
 
Figura 3 – Pirâmide de perfis 
dos regulados ou de suposições 
regulatórias 
Fonte: John Braithwaite (The Essence of 
Responsive Regulation, 2011, p. 486; Responsive 
Regulation and Developing Economies, 2006, p. 
887). 
Figura 4 – Pirâmide de finalidades 
regulatórias, de teleologia das 
medidas de constrangimento ou 
de justiças restaurativa, dissuasiva 
e incapacitante 
Fonte: Com enfoque na finalidade regulatória, Peter 
Drahos (Intellectual Property and Pharmaceutical 
Makets: A Nodal Governance Approach, 2004, p. 
412); e, com enfoque em justiça restaurativa, John 
Braithwaite (The Essence of Responsive 
Regulation, 2011, p. 486; Responsive Regulation 
and Developing Economies, 2006, p. 887). 
 
 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
138 
 
INTEGRAÇÃO DE PERFIS DE REGULADOS E FINALIDADES 
REGULATÓRIAS 
 
 
 
 
Ator incapaz ou 
irracional 
 
 
 
 
Ator racional 
 
 
 
 
 
Ator virtuoso 
 
Figura 5 – Pirâmide de Pareamento entre Perfis dos Regulados e 
Justiças restaurativa, dissuasiva e incapacitante 
Fonte: John Braithwaite (Restorative Justice & Responsive Regulation, 2002, p. 32); John 
Braithwaite (Regulatory Capitalism: How it Works, Ideas for Making it Work Better, 2008, p. 91). 
 
 
 
incapacitação
dissuasão
justiça 
restaurativa
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
139 
 
 
RECOMPENSAS (supports) SANÇÕES (sanctions) 
 
Figura 6 – Pirâmide de 
recompensas ou strenghts-based 
pyramid 
Pirâmide de apoios, reforço positivo ou 
recompensas, ligeiramente adaptada para 
situações-problema genéricas 
Fonte: John Braithwaite, Toni Makkai e Valerie 
Braithwaite (Regulating Aged Care: Ritualism and 
the New Pyramid, 2007, p. 319); John Braithwaite 
(The Essence of Responsive Regulation, 2011, p. 
482) 
Figura 7 – Pirâmide de sanções 
ou pirâmide regulatória 
Pirâmide de sanções ou punições, ligeiramente 
adaptada para situações-problema genéricas 
Fonte: John Braithwaite, Toni Makkai e Valerie 
Braithwaite (Regulating Aged Care: Ritualism and 
the New Pyramid, 2007, p. 319); John Braithwaite 
(The Essence of Responsive Regulation, 2011, p. 
482) 
 
 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
140 
 
GOVERNANÇA REGULATÓRIA EM REDE 
 
Figura 8 – Pirâmide de regulação em rede 
Pirâmidede governança regulatória em rede ou apoiada em nós de governança em rede 
Fonte: John Braithwaite (Responsive Regulation and Developing Economies, 2006, p. 890); John 
Braithwaite, Toni Makkai e Valerie Braithwaite (Regulating Aged Care: Ritualism and the New Pyramid, 
2007, p. 316); John Braithwaite (Responsive Regulation and Developing Economies, 2007, p. 155). 
 
 
 
Regulação em 
Rede Plus-Plus
Regulação em Rede 
Plus
Regulação em Rede
Autorregulação
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
141 
DIAMANTE REGULATÓRIO 
R
eg
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C
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ir
ac
io
n
al
 
 
Legislação e regulação setorial com padrãos mínimos de comportamento 
 
Figura 9 – Diamante Regulatório 
Diamante Regulatório, preenchido com exemplos inexistentes no desenho original, mas derivados de 
propostas da teoria da regulação responsiva aspiracional ou do diamante regulatório. Fonte: 
composição nossa, apoiada em Jonathan Kolieb (When to Punish, When to Persuade and When to 
Reward: Strengthening Responsive Regulation with the Regulatory Diamond, 2015, p. 150) para 
desenho da forma, com preencimento de exemplos constantes da exposição dissertativa da teoria. 
 
Selos de qualidade e de 
comportamento ético e 
obrigações de que empresas 
divulguem certos 
comportamentos, como, por 
exemplo, resultados de 
auditorias
Normas estatais que encoragem 
melhoria de performance, como 
divulgação de boas práticas de gestão 
empresarial e identificação de 
soluções técnicas de ponta
Normas não-jurídicas 
e.g. códigos de conduta da indústria, orientações 
operacionais internas de empresas (códigos de 
responsabilidade social), códigos de conduta pessoal de 
matiz religiosa ou ética 
Respostas regulatórias de cunho 
dialógico, colaborativo e voluntário
(enfoque persuasivo)
Punições menos graves
(enfoque dissuasivo)
Punições
graves
(enfoque 
incapacitante)
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
142 
MECANISMOS REGULATÓRIOS298 
 
Figura 10 – Pirâmide de mecanismos regulatórios 
Fonte: John Braithwaite, Judith Healy e Kathryn Dwan (The Governance of Health Safety and 
Quality, 2005, p. 15); Judith Healy e John Braithwaite (Designing Safer Health Care Through 
Responsive Regulation, 2006, p. S57). 
 
 
298O texto de onde se extraiu esta pirâmide não a chamou de pirâmide de 
mecanismos regulatórios, mas simplesmente de pirâmide regulatória. Todavia, 
durante a explicação do posicionamento das estratégias regulatórias nesta 
pirâmide, fala-se em típicos modos, modalidades ou mecanismos regulatórios, 
pelo que se optou por atribuir o termo acima como o mais apropriado para esta 
apresentação da pirâmide regulatória. O conteúdo da pirâmide foi ligeiramente 
adaptado a um cenário mais amplo que não se restringisse ao setor de origem 
das fontes pesquisadas 
Comando e 
Controle
- Sanções penais ou civis
- Revogação ou 
suspensão de licença ...
Metarregulação
- Autorregulação regulada
- Exigência de melhoria contínua
- Auditoria externa
- Exigência de que se reportem 
incidentes
- Proteção de denunciantes
- Exigência de que se promova ao 
estudo das causas
- Publicação de indicadores de 
performance
-Comitê de reclamações de 
consumidores... 
Autorregulação
Acreditação voluntária; Objetivos de 
performance; Benchmarking; Revisão por 
pares; Transparência...
Mecanismos de Mercado
Competição; Contratos; Informação de consumo
Voluntarismo
Protocolos e Orientação; Monitoramento pessoal; Educação 
continuada; Novas tecnologias
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
143 
MODELO EXPANDIDO DE PIRÂMIDE REGULATÓRIA 
 
Primeiros atores 
 
Segundos atores 
 
Terceiros atores 
Figura 11 – Pirâmide Tridimensional 
Fonte: Neil Gunnigham e Darren Sinclair (Smart Regulation: Designing Environmental Policy, 1998, p. 
398). 
 
A pirâmide regulatória de matiz responsiva foi primeiramente 
proposta por Braithwaite no seu livro de 1985 sobre punição e persuasão na 
regulação de segurança do trabalho em minas de carvão299 sob o argumento 
de que a conformidade à norma seria mais provável quando o regulador 
explicitasse uma pirâmide de constrangimento, “pirâmide escalonada de 
regimes intervencionistas”300, ou enforcement pyramid. Essa pirâmide de 
constrangimento representa o tipo e a proporção relativa de atividades de 
constrangimento do regulador. 
Um primeiro passo à compreensão da pirâmide regulatória 
está em entendê-la como várias pirâmides de escaladas punitivas e 
desescaladas persuasivas (Figura 1 e Figura 2). Assim, a primeira referência 
à pirâmide regulatória foi proposta como uma pirâmide de estratégias 
regulatórias – pyramid of regulatory strategies – e uma pirâmide de níveis de 
atividades de constrangimento ou simplesmente pirâmide de 
constrangimento – enforcement pyramid. A pirâmide de estratégias regulatórias, 
ao contrário do que ocorre com a pirâmide de constrangimento, não 
explicita as técnicas ou instrumentos específicos, mas se concentra em 
descrever as formas de regulação que devem guiar a abordagem do 
regulador desde espaços deixados à autorregulação, passando pela 
 
299BRAITHWAITE, John. To Punish or Persuade: Enforcement of Coal Mine 
Safety. Albany: State University of New York Press, 1985. 
300GOETTENAUER, Carlos. Regulação Responsiva e a Política de Segurança 
Cibernética do Sistema Financeiro Nacional. Revista de Direito Setorial e 
Regulatório, v. 5, n. 1, p. 131-146, maio 2019, p. 137. 
Governo como 
regulador
Negócios como 
autorreguladores
Organizações 
comerciais e não-
comerciais como 
reguladores 
substitutos
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
144 
autorregulação com constrangimento normativo estatal e por comandos 
punitivos discricionários até chegar a punições vinculadas à imagem e 
semelhança da estratégia de incêndio de pontes, ou burning bridges, cujo 
conteúdo de incentivo está em comunicar ao regulado a intenção de nunca 
retroceder.301 
A pirâmide de estratégias regulatórias tem escalonados, da 
base para o topo:302 a) a autorregulação, ou self-regulation; b) a autorregulação 
regulada, ou autorregulação com constrangimento normativo 
governamental, ou enforced self-regulation; c) a regulação por sanções 
discricionárias, ou regulação por comandos normativos com 
discricionariedade para punir, ou command regulation with discretionary 
punishment; d) a regulação por sanções vinculadas, ou regulação por 
comandos normativos punitivos vinculados, ou command regulation with 
nondiscretionary punishment. O rol de estratégias não é um dado pronto e 
acabado, como demonstra a pirâmide de mecanismos regulatórios,303 que 
insere, ainda abaixo da autorregulação, os mecanismos de mercado e o 
voluntarismo (Figura 10). 
Por sua vez, a pirâmide de constrangimento é estruturada 
contendo, em sua base, exemplificativamente, a persuasão, escalando para 
advertência, sanção cível, sanção penal, suspensão temporária de licença de 
operar e revogação da licença de operar. 
É precisamente no rol de técnicas regulatórias da pirâmide de 
constrangimento onde o regulador deve exercitar seu esforço inovador, 
pois para cada setor e conjuntura regulatória, haverá diferentes técnicas, tais 
como as seguintes aventadas em estudo empírico australiano sobre a prática 
de diversos setores, procurando trazê-las, da prática regulatória, para o 
formato responsivo piramidal: a) na seara de regulação de empresas, 
privilegia-se a autorregulação sob fiscalização regulatória, o monitoramente 
regular de determinados mercados, e a investigação criminal por 
provocação;304 b) na regulação ambiental, são utilizados o licenciamento, os 
 
301AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: Transcending 
the Deregulation Debate. Oxford: Oxford University Press, 1992, p. 38. 
302BRAITHWAITE, John. To Punish or Persuade: Enforcement of Coal Mine 
Safety. Albany: State University of New York Press, 1985, p. 142. 
303HEALY, Judith; BRAITHWAITE, John. Designing Safer Health CareThrough Responsive Regulation. The Medical Journal of Australia, v. 184, n. 
10, p. S56-S59, May 2006, p. S57. 
304GRABOSKY, Peter; BRAITHWAITE, John. Of Manners Gentle: 
Enforcement Strategies of Australian Business Regulatory Agencies. Melbourne: 
Oxford Universit Press/Australian Institute of Criminology, 1986, p. 12-16. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
145 
relatórios de auto-avaliação compulsórios ou voluntários, e o 
automonitoramento de atividades por parte da empresa;305 c) na regulação 
de saúde e segurança do trabalho, são comuns a judicialização de condutas, 
o enfoque em fiscalizações relâmpago sobre áreas de competência do 
regulador, ou seja, episódio ou blitz fiscalizatória, as ações educativas e de 
persuasão, o incentivo à formação de comitês privados fiscalizadores, a 
aplicação de constrangimentos informais de aumento de fiscalização 
quando detectado o descumprimento de normas, e a preferência ao uso de 
punições de suspensão de atividade empresarial em comparação a multas;306 
na regulação nuclear, aplicam-se auditorias independentes, 
automonitoramento e fiscalização governamental da atividade de 
automonitoramento, pirâmide de constrangimento despida de ameaça de 
judicialização, mas fazendo uso de advertência branda, advertência grave e 
ameaça de perda de licença de operação;307 na regulação consumerista, 
aplicam-se fiscalização reativa, dependente de provocação, fiscalização 
proativa, campanhas educativas, mediação de conflitos, enfoque sobre casos 
repetitivos em que a negociação com as empresas produzam melhores 
resultados do que uma postura de litigância, desmascaramento de falsos 
esquemas de autorregulação, corregulação, publicidade governamental de 
más práticas dos regulados, dissuasão à composição voluntária de conflitos, 
blitz fiscalizatória dirigida e realizada por departamento povoado de fiscais 
com especialidade persecutória;308 na regulação alimentar, há, 
predominantemente, o comando e controle reforçado por um estado de 
competição entre os reguladores quanto ao número de penalidades 
aplicadas, com exemplos de persuasão e campanhas educativas, e enfoque 
no resultado final do processo produtivo;309 na regulação de medicamentos 
e produtos de saúde, aplicam-se controle indireto de preços por inscrição de 
medicamento em tabela de subsídio governamental, autorregulação regulada 
por código de práticas de produção farmacêutica, monitoramento de 
compliance ao código, ameaça de recall de produtos, monitoramento de 
propaganda e promoções, e campanhas educativas;310 na regulação de 
segurança de transporte, aplica-se um sistema de aprovação prévia para 
comercialização de novos produtos, visitas regulares de fiscalização, análise 
de relatórios empresariais de testes, detalhada regulamentação de padrões, 
fiscalização randômica, uso de empregados privados acreditados para 
 
305GRABOSKY, Peter; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 34-37. 
306GRABOSKY, Peter; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 61-65. 
307GRABOSKY, Peter; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 75-76. 
308GRABOSKY, Peter; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 81-87. 
309GRABOSKY, Peter; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 100-104. 
310GRABOSKY, Peter; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 110-113. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
146 
averiguação da atuação do regulado;311 na regulação bancária, o predomínio 
de consultas informais e persuasão, a ameaça não concretizada de severas 
penalidades e extensos poderes de intervenção e revogação de licenças de 
operar, o reforço da confiança e entendimento mútuo entre regulador e 
regulado, em que o regulador considera sua função a de garantir a 
viabilidade do negócio;312 na radiodifusão, um monitoramento seletivo 
quase que exclusivamente oriundo de reclamações, demonstrando uma 
postura eminentemente reativa, bem como a presença de ameaças nunca 
concretizadas mas draconianas de cassação de licenças e raras advertências, 
apoiando-se, entretanto, na força da renovação das licenças que funcionam 
como incentivos à autorregulação.313 
Para além da Austrália, uma análise de comportamento 
internacional a partir de constrangimentos hospedados em normas dos 
Estados Unidos da América referentes à proteção de propriedade 
intelectual na indústria farmacêutica e sob o enfoque de nós de governança 
evidenciou, da base ao topo da pirâmide, medidas persuasivas, na forma de 
diálogo informal e diálogo formal, medidas dissuasivas, na forma de 
publicação anual de ranking de proteção da propriedade intelectual, inclusão 
em listas de acompanhamento especial, inclusão em listas de prioridade de 
acompanhamento, abertura de procedimentos de investigação, e medidas 
incapacitantes, na forma de aplicação de sanções.314 
Em alguns casos, o diagnóstico sobre a forma de estruturação 
da pirâmide de constrangimento é o resultado natural do setor regulado. 
Por exemplo, a opção por uma eventual fiscalização proativa por parte de 
agências de proteção do consumidor seria impossível, haja vista tais 
reguladores não terem como desprezar reclamações dos consumidores ao 
perseguirem um estilo regulatório proativo.315 Essa constatação é, 
entretanto, empírica. Ela obviamente depende das condições jurídicas do 
ambiente regulado. Uma consequência relevante da comparação de diversas 
estratégias regulatórias está na conclusão de que estratégias de regulação 
cooperativa ou conciliatória são menos orientadas a objetivos ou metas 
 
311GRABOSKY, Peter; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 116-122. 
312GRABOSKY, Peter; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 132-134. 
313GRABOSKY, Peter; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 178-181. 
314DRAHOS, Peter. Intellectual Property and Pharmaceutical Makets: A Nodal 
Governance Approach. Temple Law Review, v. 77, p. 401-424, 2004, p. 412. 
315GRABOSKY, Peter; BRAITHWAITE, John. Of Manners Gentle: 
Enforcement Strategies of Australian Business Regulatory Agencies. Melbourne: 
Oxford Universit Press/Australian Institute of Criminology, 1986, p. 80. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
147 
regulatórias do que a estratégia de comando e controle.316 A teoria da 
regulação responsiva evidenciará a vantagem comparativa de medidas 
conciliatórias frente às de comando de controle para alcance efetivo de 
metas regulatórias. 
Tais recomendações de técnicas regulatórias escalonadas 
seguem a lógica geral da pirâmide de constrangimento ao assumir que há 
três grande tipos de atores dispostos da base ao topo da pirâmide, o que 
representa uma pirâmide de perfis de regulados (Figura 3), que, 
entretanto, não foi tratada nos escritos inaugurais da teoria da regulação 
responsiva de 1982 a 1992: o virtuoso; o racional; e o irracional.317 Essa 
divisão de perfis dos regulados sofre melhorias também, na evolução da 
teoria da regulação responsiva, como é o caso do proposto por Drahos,318 
ao intercalar entre o ator racional e o irracional, o resistente à norma. Trata-
se de uma pirâmide de perfis de atores regulados, que justifica a ordem de 
técnicas aplicáveis aos diversos níveis de constrangimento. Nesse formato, a 
sanção estaria reservada a atores irracionais e resistentes, e ela seria 
qualificada pela função de incapacitar o agente. Sob esse enfoque, há ainda 
uma quarta pirâmide regulatória teleológica ou funcional ou de 
finalidades das medidas de constrangimento (Figura 4): a persuasiva; a 
dissuasiva; e a incapacitante. Isso demonstra como, no momento inaugural 
da teoria da regulação responsiva, havia ainda confusão entre a persuasão – 
inserida na base da pirâmide de constrangimento – e os instrumentos de 
persuasão – ausentes naquela primeira pirâmide de constrangimento 
proposta por Ayres e Braithwaite. Ali (Figura 2), utilizou-se de uma 
finalidade – persuasão – para descrição da base da pirâmide, enquanto se 
fez uso de instrumentos regulatórios para os demais níveis de 
constrangimento. 
A compreensão da teoria da regulação responsiva depende da 
identificação das pirâmides. Até o momento, a literatura de regulação 
responsiva identificou não menos que onzepirâmides, sem entretanto 
sistematizá-las, ou mesmo, reconhecer a existência de todas elas. São elas: a 
pirâmide de estratégias regulatórias; a pirâmide de constrangimento; 
a pirâmide de perfis dos regulados; a pirâmide finalidades 
 
316GRABOSKY, Peter; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 229. 
317BRAITHWAITE, John. The Essence of Responsive Regulation. University of 
British Columbia Law Review, v. 44, p. 475-520, 2011, p. 486; 
BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation and Developing Economies. 
World Development, v. 34, n. 5, p. 884-898, 2006, p. 887. 
318DRAHOS, Peter. Intellectual Property and Pharmaceutical Makets: A Nodal 
Governance Approach. Temple Law Review, v. 77, p. 401-424, 2004, p. 411. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
148 
regulatórias; a pirâmide de pareamento entre perfis de regulados e 
tipos de justiça; a pirâmide de recompensas; a pirâmide de sanções; a 
pirâmide de regulação em rede; o diamente regulatório, que, na 
verdade, contém duas pirâmides – a aspiracional e a de conformidade 
–; a pirâmide de mecanismos regulatórios; e a pirâmide 
tridimensional. 
Na base da pirâmide de constrangimento estão os 
instrumentos brandos, ou soft tools, tais como orientações de conduta, 
protocolos, estratégias educativas, reunidos no termo genérico de 
instrumentos de diálogo e persuasão apoiados no perfil de regulado 
tendente a cooperar. Tais instrumentos passam a assumir um caráter mais 
coercitivo à medida que sobem em direção ao ápice da pirâmide, podendo 
lançar mão, a depender do setor regulado, de prisão, suspensão de 
atividades, perda de licença de operar, dentre outros.319 
 A existência de duas pirâmides (Figuras 1 e 2) na formulação 
inaugural da teoria da regulação responsiva pode dar a impressão de que a 
descrição das pirâmides seria espelhada, ou seja, de que o observador teria 
condições de sobrepor a pirâmide de estratégias à pirâmide de atividades de 
constrangimento, bem como que elas teriam o mesmo número de níveis e 
que, para cada estratégia, haveria uma atividade de constrangimento 
correspondente. Ocorre, entretanto, que a descrição das pirâmides não 
segue uma divisão estanque de níveis, mas tem efeito demonstrativo de que 
há prioridades de atuação regulatória distribuídas desde a base até o topo da 
pirâmide. Tentativas de espelhamento das pirâmides regulatórias geram 
desalinhamentos decorrentes do fato de que a teoria da regulação 
responsiva não se prende em níveis predeterminados de escalonamento, 
mas os propõem como abordagens iniciais demonstrativas. 
Esse relativo descasamento entre a pirâmide de estratégias 
regulatórias e a pirâmide de constrangimento fica evidente quanto se 
pretende inserir técnicas de constrangimento da segunda pirâmide nas 
estratégias previstas na primeira pirâmide (Figuras 1 e 2). Enquanto a 
pirâmide de estratégias regulatórias detém quatro níveis, a de 
constrangimentos detém seis níveis. Assim, constrangimentos de ordem 
penal – quarta camada da pirâmide de constrangimentos – podem estar 
presentes no nível de autorregulação regulada – segunda camada da base da 
pirâmide de estratégias regulatórias. Da mesma forma, todas as camadas 
 
319DRAHOS, Peter. Intellectual Property and Pharmaceutical Makets: A Nodal 
Governance Approach. Temple Law Review, v. 77, p. 401-424, 2004, p. 410-
411. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
149 
intermediárias da pirâmide de constrangimento podem estar presentes na 
terceira camada da pirâmide de estratégias regulatórias, como formas de 
regulação por comandos normativos com discricionariedade. A segunda 
camada da pirâmide de estratégias regulatórias – autorregulação regulada ou 
com constrangimento normativo estatal – partilhará de técnica de persuasão 
própria à primeira camada da pirâmide de constrangimento e de técnica de 
dissuasão própria às camadas subsequentes da pirâmide de 
constrangimento. Como se pode ver, as pirâmides ordenam as posições 
relativas do que representam, mas não são espelháveis, ou seja, não detêm o 
mesmo número de camadas e as camadas de uma pirâmide podem ser 
reunidas ou distribuídas por uma ou mais camadas de outra pirâmide. 
Existem pirâmides dentro das pirâmides. 
As pirâmides propostas por Braithwaite – de estratégias 
regulatórias e de constrangimento – têm função demonstrativa e podem ter, 
para cada ambiente regulado, mais ou menos camadas. Isso é evidenciado 
no formato da pirâmide (Figura 8) proposta para países em 
desenvolvimento320 voltado a contornar as deficiências institucionais de tais 
países. Além disso, a pirâmide de constrangimento não foi desenhada 
tendo-se em mente sua aplicação a quaisquer setores ou circunstâncias. As 
técnicas regulatórias de persuasão, advertência, sanção cível, sanção penal, 
suspensão de licença e revogação de licença são adequadas às questões de 
regulação de saúde e segurança do trabalho, meio ambiente e asilos, mas 
não são adequadas a outros setores, que devem construir suas próprias 
pirâmides.321 O conjunto de instrumentos persuasivos depende do setor 
regulado, da cultura de negócios, da tradição jurídica, enfim, de 
circunstâncias, cabendo ao regulador desenhar a pirâmide regulatória 
segundo as características do setor regulado, do segmento do setor regulado 
e mesmo das condições próprias a cada regulado. 
Embora as pirâmides regulatórias possam ter mais ou menos 
camadas e tipos de constrangimento, elas revelam algo em comum: as áreas 
de cada nível da pirâmide são proporcionais às atividades descritas e 
esperadas do regulador. Portanto, a pirâmide não é simplesmente uma 
demonstração de que a maior parte dos atores e comportamentos estarão 
 
320BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation and Developing Economies. 
World Development, v. 34, n. 5, p. 884-898, 2006; BRAITHWAITE, John. 
Responsive Regulation and Developing Economies. In: BROWN, D.; WOODS, 
N. Making Global Self-Regulation Effective in Developing Economies. 
Oxford: Oxford University Press, 2007. p. 149-174. 
321AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: Transcending 
the Deregulation Debate. Oxford: Oxford University Press, 1992, p. 36. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
150 
na sua base, mas uma recomendação de que o regulador concentre esforços 
em direção à base mediante incentivos persuasivos distribuídos por toda a 
pirâmide. 
Outra é a preocupação relacionada a suprir deficiências de 
persuasão e constrangimento estatal no esquema de incentivos inscrito na 
pirâmide regulatória. Quando a teoria responsiva se debruça sobre 
problemas de efetividade do processo regulatório, exsurgem soluções que 
apontam para atribuição de funções diferenciadas aos partícipes. 
Em sua origem, a pirâmide de constrangimento, ao lidar com 
o problema do risco de cooptação e corrupção do regulador pelo regulado, 
supostamente ampliado pela maior aproximação entre ambos, conforme 
reforço da postura cooperativa nos moldes responsivos, deve ser 
acompanhada, segundo Ayres e Braithwaite,322 pelo que chamam de 
tripartismo, como meio de contornar medidas prejudiciais à responsividade, 
mas usualmente levantadas para combate à captura em sentido vulgar: 
limitações à discricionariedade; multiplicidade de competências regulatórias 
incidentes sobre a mesma indústria, e rotatividade de pessoal no ambiente 
regulador. Tais medidas são contraproducentes quando se pretende 
incentivar o comportamento cooperativo, bem como tendem a eliminar a 
chamada captura desejada, eficiente ou efficient capture.323 No caso brasileiro, 
a última delas é, inclusive, ilegal, ferindo de frente o princípio de 
estabilidade do servidor público. A solução trazida pela teoria responsiva é 
de se substituir tais medidas pelo reforço ou potencialização de grupos de 
interesse público no processo regulatório, bem como de uma cultura 
republicanamente imbuída no regulador de ser duro com empresas 
trapaceiras na linha da proposta do comunitarismo regulatório.324 Assim, a 
teoria da regulação responsiva, ainda em seu nascedouro, buscava o apoio 
de terceiroscom o objetivo de fugir da dicotomia entre regulado e 
regulador, algo que somente veio a ser explorado em profundidade quando 
ela internalizou o discurso da governança nodal ao se debruçar sobre a 
viabilidade da aplicação da pirâmide regulatória em países em 
desenvolvimento.325 Vários estudos se preocuparão em apontar que um dos 
 
322AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: Transcending 
the Deregulation Debate. Oxford: Oxford University Press, 1992, p. 54-100. 
323AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 64-92. 
324AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: Transcending 
the Deregulation Debate. Oxford: Oxford University Press, 1992, p. 92-94. 
325DRAHOS, Peter. Intellectual Property and Pharmaceutical Makets: A Nodal 
Governance Approach. Temple Law Review, v. 77, p. 401-424, 2004; 
 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
151 
problemas da regulação responsiva está em precisamente depender de 
repetidos encontros entre regulador e regulado;326 essa proximidade entre 
regulador e regulado é resolvida na formulação originária da teoria 
responsiva, por Ayres e Braithwaite, mediante o tripartismo regulatório, ou 
em formulações seguintes de Braithwaite, mediante a estratégia da 
governança nodal. 
Por outras razões, que incluem, mas vão além da preocupação 
com a captura ineficiente, a teoria da regulação responsiva, com o tempo, 
passou a propor a estratégia da governança nodal como forma 
alternativa aos constrangimentos estatais na pirâmide de constrangimento 
(Figura 8). 
Em 2004, inaugurou-se um ramo da teoria da regulação 
responsiva apoiado na ideia de que a teoria da governança nodal explicaria a 
crescente globalização da propriedade intelectual de fármacos por 
intermédio de coordenação nodal de uma pirâmide de constrangimento 
internacional (international enforcement pyramid), que possibilitaria a atores não-
estatais garantirem a conformidade dos países a padrões globais de direitos 
de propriedade intelectual que, por sua vez, configuram os mercados de 
patentes farmacêuticas reguladas.327 Em outras palavras, Drahos328, fazendo 
uso do caso dos direitos de propriedade intelectual farmacêutica, descreve 
como o setor privado pode potencializar os efeitos das pirâmides de 
constrangimento por meio de nós de governança. 
 
 
BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation and Developing Economies. 
World Development, v. 34, n. 5, p. 884-898, 2006. 
326GUNNINGHAM, Neil; GRABOSKY, Peter. Smart Regulation: Designing 
Environmental Policy. Oxford: Clarendon Press, 1998; GUNNINGHAM, Neil; 
JOHNSTONE, Richard. Regulating Workplace Safety: Systems and Sanctions. 
Oxford: Oxford University Press, 1999; SCOTT, Colin. Regulation in the Age of 
Governance: The Rise of the Post Regulatory State. In: JORDANA, J.; LEVI-
FAUR, D. The Politics of Regulation: Institutions and Regulatory Reforms for 
the Age of Governance. Cheltenham, UK: Edward Elgar, 2004. p. 145-176; 
NIELSEN, Vibeke Lehmann; PARKER, Christine. Testing Responsive 
Regulation in Regulatory Enforcement. Regulation & Governance, v. 3, p. 
376-399, 2009. 
327DRAHOS, Peter. Intellectual Property and Pharmaceutical Makets: A Nodal 
Governance Approach. Temple Law Review, v. 77, p. 401-424, 2004. 
328DRAHOS, Peter. Op. cit., p. 411-419. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
152 
Entende-se por nós, nessa teoria de governança nodal, 
inspirado no conceito de redes de Castells,329 os “meios organizacionais 
específicos, por meio dos quais são concentrados recursos de múltiplas 
redes para produção de ação”330 ou “conhecimento, capacidade e recursos 
mobilizados em um sistema gerador de resultados para gestão de um curso 
de eventos”331. Por outro lado, ela adota um conceito amplo de governança 
como “gestão do curso de eventos em um sistema social”332. Utilizando-se 
da teoria de governança nodal, Drahos333 propõe pirâmides de coordenação 
nodal ou nodally coordinated pyramids, que teriam por efeito proeminente o de 
ampliar o alcance do constrangimento. 
Drahos e Braithwaite334 evidenciam também que a atuação dos 
Estados Unidos na regulação internacional de aplicação da propriedade 
intelectual segue uma pirâmide de constrangimento com medidas de 
dissuasão escalonadas e pautadas por listas mantidas pelo Office of the United 
States Trade Representative (USTR) – mais um exemplo de medidas dissuasivas 
para o agente racional. A escalada de constrangimentos é pautada por listas 
de conformidade, que inscrevem países como bons cumpridores, maus 
cumpridores, potenciais descumpridores, entre outros, resultando em 
alteração de comportamento dos países que se veem inscritos em listas 
progressivas de ameaças e no raro uso de sanções de banimento do 
mercado americano. Dos únicos 11 casos abertos contra 7 países até 2002, 
somente um deles resultaria em aplicação de medidas tarifárias punitivas: o 
país era o Brasil.335 Os demais países, inclusive a China, souberam jogar o 
jogo responsivo e fugir da categorização de ator incapaz. Afora a revelação 
dessa fatalidade que atingiu em cheio o Brasil, a contribuição do estudo de 
Drahos foi o de abrir espaço ao próprio Braithwaite para agregar 
constrangimentos em rede à pirâmide de constrangimento. 
 
329CASTELLS, M. Materials for an Exploratory Theory of the Network Society. 
British Journal of Sociology, v. 51, n. 1, p. 5-24, Jan./Mar. 2000. 
330DRAHOS, Peter. Intellectual Property and Pharmaceutical Makets: A Nodal 
Governance Approach. Temple Law Review, v. 77, p. 401-424, 2004, p. 410. 
331BURRIS, Scott; DRAHOS, Peter; SHEARING, Clifford. Nodal Governance. 
Australian Journal of Legal Philosophy, v. 30, p. 30-58, 2005, p. 37. 
332BURRIS, Scott; DRAHOS, Peter; SHEARING, Clifford. Op. cit., p. 30. 
333DRAHOS, Peter. Intellectual Property and Pharmaceutical Makets: A Nodal 
Governance Approach. Temple Law Review, v. 77, p. 401-424, 2004. 
334DRAHOS, Peter; BRAITHWAITE, John. Information Feudalism: Who 
Owns the Knowledge Economy? Londres: Earthscan Publications Ltd, 2002. 
335DRAHOS, Peter; BRAITHWAITE, John. Information Feudalism: Who 
Owns the Knowledge Economy? Londres: Earthscan Publications Ltd, 2002, p. 
99. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
153 
A estratégia de governança nodal conversa com arquiteturas 
de regulação descentralizada,336 ou decentered regulatory architectures, já 
identificadas, em certa medida, na prática institucional brasileira de 
telecomunicações.337 Ela também traduz o acoplamento estrutural de 
sistemas relacionados de forma reflexiva, da teoria dos sistemas 
autopoiéticos, para o termo mais amigável ao campo de estudos 
comportamental: os “nós de governança em rede”338. A pirâmide 
regulatória de governança em rede (Figura 8) faz uso de parceiros privados 
para contornar o déficit de capacidade regulatória de países em 
desenvolvimento, desonerando a estrutura estatal do ônus de implementar 
as medidas de incentivo à conformidade normativa do regulado, mediante a 
crescente agregação de atores principalmente não-estatais na rede de 
governança em progressiva oneração ou pressão sobre o ator regulado em 
desconformidade, lançando-se mão, até mesmo, de recompensas 
motivadoras de agentes privados para a descoberta de atitudes desviantes da 
norma por parte dos regulados.339 
Outra vertente da teoria da regulação responsiva passou a 
reforçar um aspecto que não era evidente nas primeiras formulações da 
teoria: o da conformidade para além das regras. Essa proposta ainda pouco 
conhecida de regulação responsiva propõe o desenho do chamado diamante 
regulatório, que desvia o foco da teoria responsiva de busca da 
conformidade a padrões de comportamento extrinsecamente definidos. Em 
grande medida, a proposta do diamante regulatório é uma proposta de 
ampliação do conceito de regulação com a referência ao comportamento 
para além da conformidade, ou beyond compliance.340 
A regulação, segundo a teoria responsiva do diamante 
regulatório, deveria ter seu conceito ampliado, abandonando-se uma visão 
restritiva deque seria sinônimo de métodos e mecanismos de conformidade 
a regras ou constrangimentos derivados de regras regulatórias para abraçar 
 
336BLACK, Julia. Critical Reflections on Regulation. Australian Journal of 
Legal Philosophy, v. 27, p. 1-35, 2002. 
337ARANHA, Marcio Iorio. Telecommunications Regulatory Design in Brazil: 
Networking around State Capacity Deficits. Economia Pubblica, v. 25, n. 2, p. 
83-105, 2016. 
338BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation and Developing Economies. 
World Development, v. 34, n. 5, p. 884-898, 2006, p. 885. 
339BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 894. 
340BORCK, Jonathan C.; COGLIANESE, Cary. Beyond Compliance: 
Explaining Business Participation in Voluntary Environmental Programs. In: 
PARKER, C.; NIELSEN, V. L. Explaining Compliance: Business Responses 
to Regulation. Cheltenham, UK: Edward Elgar, 2011. p. 139-169. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
154 
um conceito mais amplo: o de regulação como algo que engloba também 
métodos e mecanismos de incentivo aos regulados para irem além de 
padrãos normativos de conduta voltados à satisfação de objetivos 
regulatórios.341 
O diamante regulatório, tal como a pirâmide regulatória, é 
uma representação simplificada da teoria. A diferença da proposta de 
diamante regulatório está em que, ao enfatizar tanto padrões e incentivos 
comportamentais de conformidade à norma, quanto incentivos ao 
regulados de irem além do exigido pela normatização, cada metade do 
diamante regulatório representa um aspecto da regulação; a metade inferior 
do diamante é dedicada a representar as contribuições sedimentadas da 
pirâmide regulatória brathwaitiana invertida, reunindo-se ali as medidas 
punitivas e persuasivas da pirâmide de constrangimento com finalidade de 
regulação para conformidade às normas – regulação de conformidade ou 
compliance regulation –, enquanto a metade superior dedica-se a representar a 
contribuição originária de estudos sobre conformidade para além das 
normas – regulação aspiracional342 ou aspirational regulation. 
Há várias semelhanças entre o diamante regulatório e a 
pirâmide regulatória que vão além do fato de que a parte inferior do 
diamante é composta pela própria pirâmide regulatória invertida. A parte 
central do diamante, que coincide com as bases das pirâmides de 
conformidade e de aspiração representam o espaço regulatório onde ocorre 
a maioria das interações regulatórias apoiadas em medidas educativas e 
mecanismos cooperativos apoiados no diálogo entre regulador e 
regulado.343 
A identidade teórica do diamante regulatório encontra-se no 
fato de que, enquanto a pirâmide regulatória corresponde a modos 
regulatórios que se concentram na conformidade às normas – compliance-
centred models –, o diamante regulatório representa modos abertos também à 
manifestação regulatória de atuação para além da conformidade às normas. 
 
341KOLIEB, Jonathan. When to Punish, When to Persuade and When to Reward: 
Strengthening Responsive Regulation with the Regulatory Diamond. Monash 
University Law Review, v. 41, n. 1, p. 136-162, 2015, p. 137. 
342Optou-se aqui pela tradução mais próxima ao termo em inglês, ao invés do 
recomendado termo do vernáculo de regulação aspirante, por ser a que melhor 
expressa o significado desse tipo regulatório do ponto de vista comunicacional. 
343KOLIEB, Jonathan. When to Punish, When to Persuade and When to Reward: 
Strengthening Responsive Regulation with the Regulatory Diamond. Monash 
University Law Review, v. 41, n. 1, p. 136-162, 2015, p. 152. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
155 
Outro aspecto de fundo herdado da teoria da regulação 
responsiva piramidal braithwaitiana está na adoção, pela teoria da regulação 
responsiva de Kolieb, do incremento contínuo próprio à pirâmide 
responsiva, segundo o qual estratégias de influência sobre comportamentos 
devem utilizar de persuasão e sanção. No diamante regulatório, essas 
estratégias são ampliadas para englobarem, para além de metas mínimas de 
comportamento, metas idealizadas com mecanismos regulatórios voltados a 
atingir ambas.344 
No diamante regulatório, os padrões normativos de conduta 
ocupam o espaço em que as pirâmides se tocam, servindo como ponto de 
partida para as estratégias de constrangimento e de aspiração.345 Essa linha 
divisória entre as pirâmides, no diamante regulatório, é ocupada pela 
regulação, trazendo as normas jurídicas para dentro da representação de 
modelagem regulatória. 
Uma consequência marcante da proposta do diamante 
regulatório está em definitivamente separar as metas regulatórias positivadas 
em normas de conduta das metas ideais ou desejáveis da regulação.346 A 
adesão às normas não significa, por si só, a solução de todas as aspirações 
sociais e esse destaque entre o objetivos normativos expressos e os 
objetivos regulatórios ideais abre uma nova forma de se ver a função do 
direito na regulação como instrumento regulatório relevante para definição 
de padrões mínimos, mas ao mesmo tempo, insuficiente para a projeção de 
padrões ideais. 
A relação entre a regulação, as normas – estas entendidas no 
sentido atribuído por Foucault,347 como matéria prima para as leis, mais 
especificamente aqui entendidas como medidas-padrão comuns de 
comportamento de um grupo social348 – e a prática dos atores atingidos por 
tais normas é complexa.349 
 
344KOLIEB, Jonathan. Op. cit., p. 151. 
345KOLIEB, Jonathan. Op. cit., p. 152. 
346Id. ibid. 
347FOUCAULT, Michel. Security, Territory, Population: Lectures at the 
Collège de France 1977-78. Basingstoke, UK: Palgrave Macmillan, 2007, p. 56. 
348EWALD, François. Justice, Equality, Judgement: On "Social Justice", p. 91-
110. In: TEUBNER, G. Juridification of Social Spheres: A Comparative 
Analysis in the Areas of Labor, Corporate, Antitrust and Social Welfare Law. 
Berlin: Walter de Gruyter, 1987. p. 108. 
349DENT, Chris. Relationships Between Laws, Norms and Practices. Griffith 
Law Review, v. 21, n. 3, p. 708-727, 2012. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
156 
A contribuição do diamante regulatório está em unir os pólos 
aspiracionais e de conformidade em torno às normas, revelando que o 
cumprimento das normas não esgota a relação regulatória.350 Embora se 
possa dizer – e com razão – que o diamante regulatório não teria inovado 
nos mecanismos de incentivo ao bom comportamento, fossem eles de 
conformidade ou de reforço positivo de condutas, o diferencial 
inquestionável da teoria da regulação responsiva aspiracional está em 
revelar que um modelo regulatório pode, em certos casos, ter que partir de 
modelagem aspiracional, em especial quando se trata de atividade 
inicialmente desregulada. Outra consequência da adoção do diamante 
regulatório é o de diferenciar o comportamento virtuoso de conformidade 
do comportamento virtuoso ideal. Em verdade, Kolieb351 vai mais além ao 
dizer que não há nada de virtuoso em simplesmente cumprir as 
normas; o comportamento de conformidade na base da pirâmide 
regulatória, para Kolieb, nada mais é do que uma mistura entre virtude e 
racionalidade, e a parte superior do diamante regulatório orientada por uma 
regulação aspiracional serve ao fim de criar um mercado para a virtude.352 
 
2.9.6 AUTORREGULAÇÃO VOLUNTÁRIA, AUTORREGULAÇÃO 
REGULADA E COMANDOS NORMATIVOS IMPOSITIVOS 
A autorregulação é uma forma genérica de regulação que 
detém significados variados de acordo com a teoria/modelo regulatório 
adotado, conforme visto no item intitulado “Formas Autorregulatórias”, 
nas seções de abertura do Capítulo de “Teoria Jurídica da Regulação”. 
Para a teoria responsiva, autorregulação voluntária não 
significa simplesmente ausência de controles extrínsecos, mas presença 
correspondente de controles internos presumivelmente mais severos para o 
indivíduo que as punições do poder público. 
A estratégia regulatória de substituição de regulação 
ordenadora preexistente por autorregulação deve ser ainda mais cuidadosa 
do que a mera idealização de espaços autorregulados, recomendando-se,a 
partir da teoria da regulação responsiva, que sejam incluídas previsões de 
reversão em todas as iniciativas de desregulação. 
 
350KOLIEB, Jonathan. When to Punish, When to Persuade and When to Reward: 
Strengthening Responsive Regulation with the Regulatory Diamond. Monash 
University Law Review, v. 41, n. 1, p. 136-162, 2015, p. 155. 
351KOLIEB, Jonathan. Op. cit., p. 159. 
352KOLIEB, Jonathan. Op. cit., p. 162. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
157 
Existe, portanto, uma diferença de postura por parte do 
regulador quanto à introdução da autorregulação voluntária em áreas nunca 
antes reguladas e áreas em que a autorregulação somente pode ser 
introduzida mediante procedimento prévio de desregulação, por definição, 
mais arriscado.353 
A compreensão do conceito de autorregulação, nesse aspecto, 
é fundamental para melhor delimitação da utilidade de cada técnica em uma 
teoria regulatória. 
Ao se partir, por exemplo, de um conceito usual de 
autorregulação de “fornecimento de bens para além do que é requerido pela 
norma”354, tem-se uma definição ampla que abraça aquilo que, na teoria da 
regulação responsiva, é representado pela pirâmide aspiracional ou de 
recompensas (Figura 6 e Figura 8), e por ao menos três camadas de 
manifestações da pirâmide regulatória, como é o caso da pirâmide de 
mecanismos regulatórios (Figura 10). A pirâmide de mecanismos 
regulatórios evidencia que a autorregulação da teoria responsiva não tem o 
condão de englobar tudo que esteja fora das normas, pois se diferencia de 
voluntarismo e de mecanismos de mercado. 
Mesmo a definição ampla de autorregulação não é capaz, 
entretanto, de absorver o tipo autorregulatório próprio da origem da teoria 
da regulação responsiva, ou seja, a autorregulação regulada, obrigatória 
ou constrangida, que incorpora consequências punitivas estatais na 
disciplina normativa proposta pelo regulado e ratificada pelo regulador. Por 
outro lado, mesmo o conceito usual de autorregulação comporta variações, 
pois uma coisa é a chamada autorregulação unilateral, ou unilateral self-
regulation de uma única empresa, e outra é a chamada autorregulação da 
indústria, ou industry self-regulation, pressupondo atuação coletiva para 
melhoria da reputação do setor como um todo.355 
 
353BRAITHWAITE, John. To Punish or Persuade: Enforcement of Coal Mine 
Safety. Albany: State University of New York Press, 1985, p. 122-124. 
354LENOX, Michael. Do Voluntary Standards Work Among Corporations? The 
Experience of the Chemicals Industry. p. 62-77. In: BROWN, D. L.; WOODS, 
N. Making Global Self-Regulation Effective in Developing Countries. 
Oxford: Oxford University Press, 2007, p. 62. 
355LENOX, Michael. Do Voluntary Standards Work Among Corporations? The 
Experience of the Chemicals Industry. p. 62-77. In: BROWN, D. L.; WOODS, 
N. Making Global Self-Regulation Effective in Developing Countries. 
Oxford: Oxford University Press, 2007. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
158 
É seguro dizer-se que a teoria da regulação responsiva aceita 
todos esses tipos de técnicas regulatórias, pois não afasta, por princípio, 
nenhuma técnica regulatória, mas é necessário que se façam distinções 
sobre que tipo de autorregulação é uma contribuição própria dessa teoria e 
os outros tipos que comporão os ingredientes gerais a serem utilizados em 
estratégias regulatórias responsivas. Ou seja, a regulação responsiva não é 
avessa à autorregulação propriamente dita, seja ela unilateral ou da indústria, 
mas reserva essa técnica a um espaço próprio de regulação aspiracional em 
momentos mais recentes da teorização responsiva. Em outra frente, a 
regulação responsiva proporá que se avance na autorregulação regulada ou 
obrigatória, com ênfase no tipo autorregulatório unilateral, pois bebe das 
peculiaridades de cada empresa. 
A autorregulação regulada, autorregulação constrangida, com 
constrangimento estatal ou enforced self-regulation é um meio termo entre a 
estratégia de autorregulação propriamente dita e a de comando e controle 
em que a empresa é obrigada a produzir um conjunto de normas que 
cubram uma determinada área de preocupação do regulador, submetendo-
as a ele para ratificação, com a possibilidade de que sejam reenviadas ao 
regulado para aprimoramentos. Após ratificação, suas eventuais violações 
são punidas com atuação direta do regulador. O diferencial dessa estratégia 
para a de comando e controle está em que o regulado passa a ser regido por 
um regime jurídico específico, sem que o Estado seja obrigado a idealizar 
normas com pretensão de aplicação universal desconectadas das reais 
condições de implementação e motivações de cada ator regulado. 
Costuma-se traduzir a enforced self-regulation como 
autorregulação regulada, por inspiração no termo alemão regulierte 
Selbstregulierung, ele mesmo tradução da enforced self-regulation. A 
autorregulação regulada é o termo Broadway, mais conhecido, mas, ao 
mesmo tempo, com tal abrangência, que acaba por não traduzir 
adequadamente o significado da enforced self-regulation. Outros termos podem 
revelar aspectos dessa forma regulatória, como o de autorregulação pública, 
que indica a posição da enforced self-regulation frente ao conceito de 
autorregulação, ou o de autorregulação induzida, que indica um aspecto da 
enforced self-regulation, mas não revela o momento de sua aplicação com 
constrangimento estatal. A tradução mais precisa para a língua portuguesa 
seria a de autorregulação com constrangimento estatal, por ser 
autoevidente e inspirada na tradução própria do termo enforced. 
Além da característica de existência de normas escritas 
privadamente e ratificadas publicamente, outro elemento próprio à 
autorregulação regulada – ou autorregulação com constrangimento estatal – 
da teoria responsiva está em se exigir da empresa que internalize custos de 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
159 
fiscalização por intermédio da criação de departamento ou grupo de 
conformidade interno à empresa com o objetivo de monitorar a 
observância das normas e recomendar ações disciplinares contra os 
infratores. O fracasso em reverter a situação de desconformidade por parte 
da empresa, de corrigir a atuação desconforme ou de implementar 
recomendações de punições disciplinares resulta em comunicação 
compulsória, por parte da diretoria de compliance, à agência reguladora. 
A estratégia da autorregulação regulada exige, do regulador, 
que: a) somente ratifique regras de conduta empresarial que satisfaçam as 
políticas públicas governamentais; b) garanta que o departamento ou grupo 
de compliance da empresa tenha independência na estrutura hierárquica 
societária; c) realize a averiguação dos livros de registro da atuação desse 
grupo; d) implemente fiscalizações pontuais para avaliar se o grupo está 
cumprindo sua finalidade de detecção de violações às normas; e e) abra 
processos administrativos contra empresas que tenham subvertido a 
atuação do grupo de compliance.356 
Também é relevante pontuar que a autorregulação regulada, 
ou mesmo a autorregulação voluntária, são manifestações de estratégias 
regulatórias apropriadas a áreas de regulação complexa, multifacetada e 
sujeita a constantes transformações tecnológicas.357 Em um mesmo setor de 
atividades, existem espaços de certezas tecnológicas perenes e princípios e 
direitos que são constantes axiológicas, cujo espaço adequado de 
representação regulatória é o de comandos normativos impositivos. As 
estratégias regulatórias de autorregulação voluntária e regulada têm limites 
de utilidade e não servem como panaceia para todos os males, sob pena de 
se estar manietando um modelo responsivo dependente da sinergia 
entre espaços de liberdade, liberdade controlada e controle estatal. 
Uma das características marcantes da teoria da regulação 
responsiva está em afirmar categoricamente que a autorregulação depende 
do reforço da regulação extrínseca – de comando e sanção – para funcionar 
adequadamente.358 Essa conclusão é reforçada por um relatório356BRAITHWAITE, John. To Punish or Persuade: Enforcement of Coal Mine 
Safety. Albany: State University of New York Press, 1985, p. 125-132; 
BRAITHWAITE, John. Enforced Self-Regulation: A New Strategy for 
Corporate Crime Control. Michigan Law Review, v. 80, n. 7, p. 1466-1507, 
Jun. 1982. 
357BRAITHWAITE, John. To Punish or Persuade: Enforcement of Coal Mine 
Safety. Albany: State University of New York Press, 1985, p. 134. 
358BRAITHWAITE, John. To Punish or Persuade: Enforcement of Coal Mine 
Safety. Albany: State University of New York Press, 1985, p. 136. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
160 
encomendado pelo Governo do Reino Unido e finalizado em 2006 sobre 
efetividade das ‘sanções regulatórias’ em um amplo escopo de áreas de 
regulação e níveis regulatórios nacional e local,359 que, por sua vez, 
originou-se de relatório, no qual se recomendava que o regime punitivo 
deveria estar apoiado no risco de nova ofensa e em seu impacto, com uma 
escalada de penalidades de fácil e célere aplicação para a maioria das 
infrações, reservadas penalidades mais duras para os que persistissem no 
desrespeito às regras.360 
Os comandos normativos discricionários e vinculados, 
embora se situem em posição superior da pirâmide de estratégias 
regulatórias, não se apresentam, necessariamente, como mais punitivos que 
a autorregulação regulada, embora se espere da autorregulação uma vivência 
institucional de menor número de punições efetivamente implementadas. O 
diferencial entre elas reside em outra seara: a da característica universal das 
regras e sua gestação e aprovação no seio do Estado, evidenciando um 
conjunto normativo muito mais assentado em requisitos técnicos estáveis. 
Daí a importância de que um desenho regulatório 
responsivo seja acompanhado de evidências e estudos tecnológicos 
sobre a perenidade ou efemeridade de padrões de conformação 
técnica.361 Enquanto a autorregulação regulada é o ambiente normativo 
apropriado às particularidades dos atores regulados e a áreas de regulação 
de caráter dinâmico, a estratégia de comandos normativos discricionários 
aplica-se mais propriamente a regras gerais de caráter técnico resiliente. As 
estratégias de comando também se afastam das de autorregulação regulada 
por preverem a aplicação direta de sanções como método de assegurarem a 
conformidade à norma, enquanto a autorregulação regulada recorre à 
sanção apenas indiretamente para reforçar a atuação dos constrangimentos 
internos da empresa. 
Essa diferença geral entre elas não pode, entretanto, ofuscar o 
fato de que a ameaça de sanções por uma estratégia de comandos 
normativos puníveis implica também em reforço às forças internas de 
compliance da empresa, ou seja, a punição, na teoria da regulação responsiva, 
é, ao mesmo tempo direta e um instrumento de incentivo ao compliance 
 
359MACRORY, Richard B. Regulatory Justice: Making Sanctions Effective. 
London: Chancellor of the Duchy of Lancaster, Cabinet Office, UK, 2006. 
360HAMPTON, Philip. Reducing Administrative Burdens: Effective Inspection 
and Enforcement. Norwich, UK: Controller of Her Majesty's Stationery Office, 
2005. 
361GIBSON, D. et al. Evaluating Quality of Care in Australian Nursing Homes. 
Australian Journal on Ageing, v. 11, n. 4, p. 3-9, 1992. 
TEORIA JURÍDICA DA REGULAÇÃO 
161 
interno empresarial.362 Por isso, dizer-se que tais modos de regular não são 
meras opções do regulador disponíveis em gôndolas de supermercado, mas 
um pacote que somente faz sentido em conjunto. Para que se justifique, 
entretanto, o uso da forma regulatória de comando-sanção, o regulador 
deve: a) identificar interesses envolvidos ou potencialmente afetados de tal 
monta e importância que não justifiquem arriscar a adoção de formas 
cooperativas; b) identificar o risco de que formas autorregulatórias 
reguladas gerem cooptação; c) demonstrar que os custos envolvidos na 
autorregulação regulada excedem os benefícios por se tratar de padrões ou 
requisitos que seriam melhor aplicáveis a todo um setor ou conjunto de 
regulados uniformemente.363 
 
2.9.7 O PAPEL DA TEORIA DOS JOGOS NA TEORIA DA 
REGULAÇÃO RESPONSIVA 
A teoria dos jogos é necessária ao desenho regulatório 
responsivo, por tornar efetivos os incentivos aos regulados para se 
reposicionarem em camadas mais baixas da pirâmide regulatória. Sem ela, o 
regulador teria que escolher os incentivos sem parâmetros comparativos de 
maximização dos objetivos da regulação. 
A teoria dos jogos parte do pressuposto do agente racional 
pela maximização do bem-estar, mas não alastra esse pressuposto como 
pressuposto geral da teoria da regulação responsiva, que a reserva ao perfil 
racional da posição intermediária da pirâmide responsiva. 
A teoria da regulação responsiva não é intransigente contra o 
pressuposto do agente racional: ela é intransigente em dizer que o regulado 
e o regulador não se comportam sempre com determinado perfil, que 
depende de condições intrínsecas e extrínsecas. O agente não é 
essencialmente racional para a teoria da regulação responsiva, mas pode ser 
racional, irracional, virtuoso ou, como ela bem expressa, um combo de 
compromissos contraditórios, que torna o agente maleável segundo o 
desenho regulatório que as convença de remodelarem seu comportamento 
para determinado perfil de forma regular. 
A teoria dos jogos parte do pressuposto de que tanto o 
regulador, quanto o regulado, estarão procurando maximizar seus objetivos 
– o regulador buscando maximizar o bem-estar do consumidor, enquanto o 
 
362BRAITHWAITE, John. To Punish or Persuade: Enforcement of Coal Mine 
Safety. Albany: State University of New York Press, 1985, p. 134. 
363BRAITHWAITE, John. Op. cit., p. 137. 
MANUAL DE DIREITO REGULATÓRIO 
162 
regulado buscaria maximizar seu lucro. Outro pressuposto da teoria dos 
jogos é o de que ambos – regulador e regulado – seriam agentes racionais e 
que a decisão a ser tomada pelo regulador dependeria da comparação de 
cenários, seja o cenário de opção por compensações automáticas aplicadas 
aos regulados que descumpram a qualidade contratada com determinado 
consumidor, seja o cenário de opção por sanções aplicadas, seja o cenário 
de inação do regulador perante o comportamento de desconformidade. 
A contribuição de Ian Ayres na proposta do livro seminal da 
teoria da regulação responsiva foi de que o regulador não deveria ter uma 
preferência apriorística sobre como agir, ou seja, se aplicará sanções, se 
aplicará compensações automáticas, se não agirá, ou se aplicará governança 
nodal, entre inúmeras possibilidades. 
A teoria dos jogos demonstra que a atuação do regulador 
depende de fatores intrínsecos ao ambiente regulado, de fatores 
dependentes da severidade da punição, ou outras variáveis. Em outras 
palavras, uma contribuição da aplicação da teoria dos jogos à regulação 
responsiva está precisamente em evidenciar que o regulador deve ser 
maleável, móvel, responsivo ao comportamento do regulado e demais 
características acima elencadas. 
Outro ponto relevante está no fato de que o jogo proposto 
por Ayres no livro de 1992 sobre regulação responsiva é repetitivo 
exatamente porque, para a teoria da regulação responsiva, interessa gerar no 
regulado a percepção de que a escalada na pirâmide regulatória gera efetivo 
prejuízo aos interesses empresariais e, com isso, desenha na mente do 
regulado a compreensão de que a opção pelo bom comportamento – 
virtuoso – deve ser preferível como regra, independentemente do benefício 
específico de cada caso, ou seja, de cada jogo comparativo de benefícios e 
prejuízos. 
Por isso, a teoria da regulação responsiva bebe da teoria dos 
jogos, mas não se confunde com a teoria dos jogos. A teoria da regulação 
responsiva se utiliza da teoria dos jogos para viabilizar um desenho 
regulatório de incentivos que efetivamente convençam o regulado a 
permanecer na base da pirâmide, mas ao fazê-lo destaca o comportamento 
do regulado da lógica do comportamento racional in casu para um