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ORGANIZADO POR CP IURIS ISBN 978-65-5701-041-9 DIREITO FINANCEIRO 2ª edição Brasília 2022 SOBRE OS AUTORES CLAUDIO HENRIQUE. Graduado pela Universidade Federal do Ceará; aprovado nos concursos para ingresso nas carreiras de Procurador do Estado de São Paulo, Procurador do Estado do Acre, Consultor Técnico Legislativo da Câmara Municipal de Fortaleza, Técnico Judiciário e Juiz Leigo do Tribunal de Justiça do Ceará, Analista do TCE CE e TCE SC, Advogado Júnior da Petrobrás GABRIEL DOURADO. Advogado da União, mestrando em Direito pela UFC. Ex-Procurador da Fazenda Nacional. Ex-Procurador do estado do Acre (aprovado em 1º lugar). Graduado em Direito pela UFC. Aprovado na PGE-PR, PGE-BA, dentre outros concursos. SUMÁRIO CAPÍTULO 1 — ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO E ORÇAMENTO PÚBLICO .............................................................7 1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES .......................................................................................................................................8 1.1. Objeto de estudo: a atividade financeira do Estado .........................................................................................8 1.2. Principais fontes do Direito Financeiro .............................................................................................................8 2. ORÇAMENTO PÚBLICO .................................................................................................................................................11 2.1. Espécies .........................................................................................................................................................11 3. NATUREZA JURÍDICA ....................................................................................................................................................12 4. A LEI ORÇAMENTÁRIA E O VIÉS AUTORIZATIVO PREDOMINANTE .............................................................................................13 4.1. Emenda Constitucional n.º 86/2015 ...............................................................................................................14 4.2. Emenda Constitucional n.º 100/2019 .............................................................................................................15 4.3. Emenda Constitucional n.º 102/2019 .............................................................................................................16 4.4. Emenda Constitucional n.º 105/2019 .............................................................................................................16 4.5. Emenda Constitucional n.º 106/2020 .............................................................................................................17 4.6. Emenda Constitucional nº 109/2021 ..............................................................................................................18 CAPÍTULO 2 — PRINCÍPIOS E LEIS ORÇAMENTÁRIAS ...................................................................................................21 1. PRINCÍPIOS ORÇAMENTÁRIOS .........................................................................................................................................22 1.1. Legalidade .....................................................................................................................................................22 1.2. Exclusividade .................................................................................................................................................22 1.3. Programação .................................................................................................................................................23 1.4. Equilíbrio Orçamentário .................................................................................................................................23 1.5. Anualidade ....................................................................................................................................................23 1.6. Unidade .........................................................................................................................................................23 1.7. Universalidade ...............................................................................................................................................24 1.8. Orçamento Bruto ...........................................................................................................................................24 1.9. Transparência orçamentária ..........................................................................................................................24 1.10. Especificação ...............................................................................................................................................25 1.11. Unidade de caixa (tesouraria) ......................................................................................................................25 1.12. Não afetação da receita dos impostos .........................................................................................................26 1.13. Proibição do estorno ....................................................................................................................................26 2. CRÉDITOS ADICIONAIS ..................................................................................................................................................27 2.1. Suplementares ...............................................................................................................................................27 2.2. Especiais ........................................................................................................................................................27 2.3. Extraordinários ..............................................................................................................................................27 2.4. Fontes para abertura .....................................................................................................................................28 3. CICLO ORÇAMENTÁRIO .................................................................................................................................................28 3.1. Iniciativa ........................................................................................................................................................28 3.2. Apreciação (Deliberação) ...............................................................................................................................28 3.3. Execução .......................................................................................................................................................29 3.4. Controle.........................................................................................................................................................30 4. LEIS ORÇAMENTÁRIAS EM ESPÉCIE ...................................................................................................................................30 4.1. Plano Plurianual (PPA) ...................................................................................................................................30 4.2. Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) ...........................................................................................................31 4.3. Lei Orçamentária Anual (LOA) .......................................................................................................................32 5. VEDAÇÕES DO ART. 167 ...............................................................................................................................................33 CAPÍTULO 3 — RECEITAS PÚBLICAS .............................................................................................................................361. INTRODUÇÃO .............................................................................................................................................................37 2. CONCEITO .................................................................................................................................................................37 3. CLASSIFICAÇÃO ...........................................................................................................................................................37 3.1. Quanto à periodicidade ou regularidade ........................................................................................................37 3.2. Quanto ao sentido .........................................................................................................................................37 3.3. Quanto à competência do ente federativo .....................................................................................................38 3.4. Quanto à origem, fonte ou coercitividade ......................................................................................................38 3.5. Quanto à natureza ou previsão orçamentária ................................................................................................40 3.6. Quanto à categoria econômica (classificação legal) .......................................................................................40 4. FASES DA RECEITA PÚBLICA ..........................................................................................................................................42 4.1. Previsão .........................................................................................................................................................42 4.2. Lançamento...................................................................................................................................................42 4.3. Arrecadação ..................................................................................................................................................43 4.4. Recolhimento ................................................................................................................................................43 5. RECEITA PÚBLICA E A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL .......................................................................................................43 5.1. Receita Corrente Líquida (RCL) .......................................................................................................................43 5.2. Responsabilidade na Gestão Fiscal ................................................................................................................44 5.3. Sanções pela ineficiência arrecadatória .........................................................................................................45 5.4. Renúncia de Receita ......................................................................................................................................45 6. REPARTIÇÃO DE RECEITAS TRIBUTÁRIAS ...........................................................................................................................46 7. BLOQUEIO DE TRANSFERÊNCIAS .....................................................................................................................................47 8. FUNDOS PÚBLICOS ......................................................................................................................................................48 CAPÍTULO 4 — DESPESAS PÚBLICAS ............................................................................................................................51 1. INTRODUÇÃO .............................................................................................................................................................52 2. CONCEITO .................................................................................................................................................................52 3. CLASSIFICAÇÃO ...........................................................................................................................................................52 3.1. Quanto à origem do recurso ..........................................................................................................................52 3.2. Quanto à competência do ente ......................................................................................................................52 3.3. Quanto à regularidade ..................................................................................................................................53 3.4. Quanto à natureza legal ................................................................................................................................53 4. FASES DA DESPESA PÚBLICA ..........................................................................................................................................55 4.1. Empenho .......................................................................................................................................................56 4.2. Liquidação .....................................................................................................................................................57 4.3. Pagamento ....................................................................................................................................................57 5. REGIME CONTÁBIL DA DESPESA......................................................................................................................................58 6. RESTOS A PAGAR ........................................................................................................................................................58 6.1. Restos a pagar em final de mandato .............................................................................................................59 7. ADIANTAMENTO OU SUPRIMENTO DE FUNDOS ..................................................................................................................60 8. DESPESAS DE EXERCÍCIOS ANTERIORES (DEA) ...................................................................................................................60 9. DESPESAS DECORRENTES DE ORDEM JUDICIAL: PRECATÓRIOS ...............................................................................................62 9.1. Introdução .....................................................................................................................................................62 9.2. Conceito e finalidade .....................................................................................................................................62 9.3. Alcance do regime .........................................................................................................................................63 9.4. Regra geral dos precatórios ...........................................................................................................................63 9.5. Requisições de pequeno valor ........................................................................................................................64 9.6. Função administrativa do Tribunal ................................................................................................................65 9.7. Complementação, Suplementação e Fracionamento de Precatório ................................................................66 9.8. Atualização monetária dos precatórios..........................................................................................................66 9.9. Cessão de precatórios ....................................................................................................................................67 9.10. Emenda Constitucional n.º94/2016 .............................................................................................................67 9.11. Intervenção Federal .....................................................................................................................................68 10. DESPESAS PÚBLICAS E A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL .................................................................................................68 10.1. Limitação de empenho ................................................................................................................................68 10.2. Geração de despesa .....................................................................................................................................70 10.3. Despesa Obrigatória de Caráter Continuado (DOCC) ....................................................................................71 10.4. Despesa com pessoal ...................................................................................................................................72 11. DESTINAÇÃO DE RECURSOS PARA O SETOR PRIVADO: SUBVENÇÕES ......................................................................................77 12. TRANSFERÊNCIAS ......................................................................................................................................................78 12.1. Transferências obrigatórias .........................................................................................................................79 12.2. Transferências voluntárias ...........................................................................................................................79 12.3. Transferências automáticas .........................................................................................................................81 CAPÍTULO 5 — CRÉDITO PÚBLICO E CONTROLE DA ATIVIDADE FINANCEIRA ESTATAL ...............................................83 1. INTRODUÇÃO .............................................................................................................................................................84 2. CRITÉRIOS PARA O CONTROLE ........................................................................................................................................84 3. CLASSIFICAÇÕES DO CRÉDITO PÚBLICO .............................................................................................................................85 3.1. Quanto à coercitividade .................................................................................................................................85 3.2. Quanto à temporalidade ...............................................................................................................................85 4. CRÉDITO PÚBLICO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ..................................................................................................................86 4.1. Atribuições do Congresso Nacional ................................................................................................................87 4.2. Atribuições do Senado Federal .......................................................................................................................87 5. CRÉDITO PÚBLICO E A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL (LEI COMPLEMENTAR N.º 101/2000)....................................................88 5.1. Operações proibidas ......................................................................................................................................89 5.2. Garantias.......................................................................................................................................................90 5.3. Limites para o endividamento público ...........................................................................................................91 5.4 Antecipação da Receita Orçamentária (ARO) ..................................................................................................92 6. BANCO CENTRAL NA CF/88 E NA LEI COMPLEMENTAR N.º 101/2000 ...................................................................................93 7. INTRODUÇÃO AOS TRIBUNAIS DE CONTAS .........................................................................................................................94 7.1. Conceito, Função e Natureza Jurídica.............................................................................................................94 7.2. Tribunal de Contas da União, dos Estados, do DF e dos Municípios ................................................................94 7.3. Transferências de Recursos e Competência ....................................................................................................96 7.4. Natureza Jurídica das Decisões dos Tribunais de Contas ................................................................................96 7.5. Eficácia das Decisões dos Tribunais de Contas ...............................................................................................97 8. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS .........................................................................................................................98 8.1. Emissão de parecer prévio .............................................................................................................................98 8.2. Julgamento de contas dos administradores e demais responsáveis por valores públicos .............................. 100 8.3. Controle dos atos de pessoal ....................................................................................................................... 100 8.4. Demais atribuições: a atuação fiscalizatória ................................................................................................ 101 8.5. Atribuição sancionatória.............................................................................................................................. 102 GABRIEL DOURADO E CLÁUDIO HENRIQUE ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO E ORÇAMENTO PÚBLICO • 1 7 ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO E ORÇAMENTO PÚBLICO 1 GABRIEL DOURADO E CLÁUDIO HENRIQUE ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO E ORÇAMENTO PÚBLICO • 1 8 1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES 1.1. Objeto de estudo: a atividade financeira do Estado Muito se discute, nos tempos atuais, o papel do Estado e sua interface com as necessidades coletivas socioeconômicas, cuja intensidade justificaria maior ou menor arrecadação para satisfação destas, sendo a ideia preliminar de muitos restringir o Direito Financeiro a tal campo de conhecimento. No entanto, o objeto de estudo do Direito Financeiro não se limita à obtenção de recursos, como estes recursos serão geridos, em que eles serão aplicados e como eles serão fiscalizados? Diante de tais indagações, podemos afirmar que o objeto de estudo do Direito Financeiro busca compreender todas essas etapas, inscrevendo-se na denominada atividade financeira do Estado “sendo um instrumento para a realização do próprio fim estatal, pois lhe fornece os meios para a obtenção de recursos financeiros, a forma de geri-los e aplicá-los, munindo o Estado com os instrumentos necessários à sua atuação na sociedade1.” ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO Receita Pública Obtenção de recursos públicos; Despesa Pública Dispêndio(gastos) de recursos públicos; Orçamento Público Gestão da atividade financeira estatal, a partir do cotejamento entre gastos e receitas públicas; Crédito Público Empréstimos; O crédito público, muitas vezes, é utilizado para viabilizar o equilíbrio orçamentário, como ocorre na edição de orçamentos deficitários. OBSERVAÇÃO! O Direito Financeiro é um ramo autônomo, ante os seus princípios e normas próprias, não se confundindo com o Direito Tributário, que se limita ao estudo de uma espécie da receita pública, a receita tributária. A prevalência dessareceita na composição do Produto Interno Bruto (PIB) fez com que esse campo do direito também fizesse jus a princípios e normas próprias, sendo considerado autônomo ao direito financeiro desde a edição da Lei n.º 5.172/1966, o Código Tributário Nacional, mas, como demonstrado, de objeto de estudo mais restrito. 1.2. Principais fontes do Direito Financeiro Fonte é o local de onde promana a norma. As fontes dividem-se em materiais e formais. As materiais equivalem ao momento pré-jurídico da norma, isto é, acontecimentos sociais, políticos e econômicos que desencadeiam a necessidade de regulação normativa de determinada situação fática. Por exemplo, a pandemia da COVID-19 é a fonte material do “orçamento de guerra” editado no direito brasileiro. As fontes formais, por sua vez, equivalem ao momento jurídico da norma propriamente dita, ou seja, a sua forma de exteriorização. Vejamos as principais: I) Constituição Federal: Fonte precípua do Direito Financeiro, como se observa na fiscalização orçamentária, contábil e financeira (arts. 70 a 75), na parte relativa à receita tributária (arts. 157 a 164) e no subsistema dos orçamentos (arts. 165 e seguintes), mais vinculados às finanças públicas em sentido estrito. II) Lei Complementar: Veiculam normas gerais de Direito Financeiro, entendidas, assim, as normas cujo poder de legislar da União alcança os demais entes federativos (ex. Lei Complementar n.º 101 e Lei n.º 1 LEITE, Harrison. Manual de Direito Financeiro. 9. ed. Salvador: Juspodivm. 2020. p. 43. GABRIEL DOURADO E CLÁUDIO HENRIQUE ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO E ORÇAMENTO PÚBLICO • 1 9 4.320/1964 (status de lei complementar). Destacamos os arts. 163 e 165, § 9º, da CF/88, muito recorrentes em provas. Vejamos: Art. 163. Lei complementar disporá sobre: I - finanças públicas; II - dívida pública externa e interna, incluída a das autarquias, fundações e demais entidades controladas pelo Poder Público; III - concessão de garantias pelas entidades públicas; IV - emissão e resgate de títulos da dívida pública; V - fiscalização financeira da administração pública direta e indireta; (Redação dada pela EC n.º 40, de 2003) VI - operações de câmbio realizadas por órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; VII - compatibilização das funções das instituições oficiais de crédito da União, resguardadas as características e condições operacionais plenas das voltadas ao desenvolvimento regional. VIII - sustentabilidade da dívida, especificando: (Incluído pela EC n.º 109, de 2021) a) indicadores de sua apuração; (Incluído pela EC nº 109, de 2021) b) níveis de compatibilidade dos resultados fiscais com a trajetória da dívida; (Incluído EC n.º 109, de 2021) c) trajetória de convergência do montante da dívida com os limites definidos em legislação; (Incluído pela EC n.º 109, de 2021) d) medidas de ajuste, suspensões e vedações; (Incluído pela EC n.º 109, de 2021) e) planejamento de alienação de ativos com vistas à redução do montante da dívida. Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso VIII do caput deste artigo pode autorizar a aplicação das vedações previstas no art. 167-A desta Constituição. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 109, de 2021) Art. 165. (...) § 9º Cabe à lei complementar: I - dispor sobre o exercício financeiro, a vigência, os prazos, a elaboração e a organização do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e da lei orçamentária anual; II - estabelecer normas de gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta bem como condições para a instituição e funcionamento de fundos. III - dispor sobre critérios para a execução equitativa, além de procedimentos que serão adotados quando houver impedimentos legais e técnicos, cumprimento de restos a pagar e limitação das programações de caráter obrigatório, para a realização do disposto nos §§ 11 e 12 do art. 166 (Redação dada pela EC n.º 100/19). III) Leis Ordinárias: Veiculam as leis orçamentárias – Plano Plurianual (PPA), Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e a Lei Orçamentária Anual (LOA). IV) Medidas Provisórias: As medidas provisórias no Direito Financeiro apenas são utilizadas na abertura de créditos extraordinários, exemplo de crédito adicional para acobertar situações urgentes e imprevisíveis ao orçamento público originário (art. 167, § 3º). Lembre-se, também, que as medidas provisórias não podem versar sobre matérias objeto de lei complementar, razão pela qual as matérias do art. 163 da CF/88 não podem ser por elas regulamentadas. OBSERVAÇÃO! Leis Delegadas: Conforme o art. 68, § 1º, III, da CF/88, não podem ser objeto de lei delegada: planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos. 1.2.1. Competência O Direito Financeiro está inscrito no rol de matérias de competência legislativa concorrente descritas no art. 24, I, da CF/88: GABRIEL DOURADO E CLÁUDIO HENRIQUE ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO E ORÇAMENTO PÚBLICO • 1 10 Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; (Vide Lei n.º 13.874, de 2019) A competência concorrente funciona sob a forma de um condomínio legislativo, isto é, mais de um ente federado tem atribuição constitucional para legislar sobre a mesma matéria. No caso, incumbe à União traçar as normas gerais sobre o Direito Financeiro, cabendo aos estados e ao Distrito Federal suplementar tais normas de acordo com suas peculiaridades, mas sempre respeitando as diretrizes traçadas pelas normas gerais. No caso de não edição de normas gerais, cabe aos estados e ao DF suprir tal vácuo legislativo exercendo a competência legislativa plena, nos moldes do art. 24, § 3º da CF/88: “inexistindo lei federal sobre normas gerais, os estados exercerão a competência legislativa plena, para atender as suas peculiaridades”. Observando o art. 24, I, da CF/88 percebemos que a sua redação só engloba a União, os estados e o Distrito Federal, daí surge a dúvida: os municípios teriam competência para legislar sobre Direito Financeiro? Para responder essa indagação precisamos interpretar o art. 24, I, da CF/88 de forma sistemática com o art. 30, I, da CF/88, que dispõe o seguinte: Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber (Vide ADPF 672); Desse modo, conjugando-se o art. 24 com o art. 30 da CF/88, verifica-se que: a. a Constituição estabeleceu, de maneira expressa, a competência legislativa concorrente entre União, Estados e Distrito Federal; b. a competência suplementar não é autônoma (só se suplementa algo preexistente), ou seja, no âmbito dos estados e Distrito Federal, depende da edição de lei federal sobre normas gerais, ao passo que, no âmbito municipal, depende de legislação federal ou estadual e somente naquilo que couber (interesse local); c. aos Municípios não foi oferecida competência legislativa plena para elaboração de normas gerais no caso da não feitura de tais normas pelos estados ou pela União, sendo o silêncio legislativo do art. 24 da CF/88 aplicável para tal fim. Logo, pela intepretação literal, poderíamos inferir que os municípios não exerceriam competência legislativa concorrente, o que inviabilizaria qualquer poder normativo sobre as matérias dispostas no art. 24 da CF/88. Todavia, a Constituição não pode ser interpretada em tiras e, em um viés sistemático a partir do art. 30 da CF/88, inferimos que ela autoriza que os municípios suplementem a legislação federal e a estadual naquilo que for de interesse local. Em suma, os Municípios possuem poder para legislar em concorrência com os demais entes no que se refere ao Direito Financeiro, desde que obedecido o previsto constitucionalmente, isto é, vinculado ao seu interesse local, à luz do princípioda predominância do interesse, que justifica a repartição constitucional de competências entre os entes federativos. Esse entendimento vem sendo adotado pela banca CESPE (banca examinadora) em certames recentes. Feita essa introdução da disciplina, passamos a analisar as etapas da atividade financeira do Estado, a iniciar pelo orçamento público. GABRIEL DOURADO E CLÁUDIO HENRIQUE ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO E ORÇAMENTO PÚBLICO • 1 11 2. ORÇAMENTO PÚBLICO O orçamento é um instrumento de controle do arbítrio estatal, de forma que as decisões políticas não sejam exercidas sem amparo legal ou contábil. Logo, a legitimidade das decisões do detentor do poder político deve guardar consonância com as despesas autorizadas e as receitas previstas na respectiva lei orçamentária. Em sua concepção clássica, o orçamento é considerado mera peça contábil, desvinculada do planejamento estatal, limitando-se a ser instrumento fixador de despesa e que efetiva a previsão de receitas. Ultrapassado o aspecto meramente contábil, o orçamento passa a ser uma lei multifacetada, não mais monotemática, com vários aspectos inscritos em seu teor. Nesse sentido, divide-se em: político, econômico, contábil e jurídico. Nesta toada, nas palavras de Harrisson Leite, surge o orçamento moderno: Em seguida, partiu-se para uma concepção moderna do orçamento, tido, agora, como lei que programa a vida financeira do Estado, permitindo-se até mesmo haver endividamento deste, em atenção, sobretudo, aos interesses públicos da sociedade. Assim, toda vez que não é possível se alcançar o equilíbrio fiscal no orçamento, ou seja, quando as despesas públicas não são cobertas pela totalidade da receita arrecadada, há necessidade de o orçamento contemplar modalidades de cobrir o déficit, apelando aí para os empréstimos públicos, aqui chamados de crédito público2. (grifos nossos) Inscrito o orçamento nessa concepção moderna, que correlata a busca de efetivação dos programas de governo e das metas preestabelecidas, passamos a delinear cada um de seus aspectos orçamentários. No aspecto político, a distribuição dos recursos e dos gastos públicos refletem a plataforma política do grupo político em exercício, como se percebe na maior alocação da intervenção estatal na economia, em um viés desenvolvimentista, ou na ênfase em privatizações, em um governo de matiz mais liberal. No aspecto econômico, o orçamento evidencia-se como mecanismo de redistribuição de renda, regulando a economia a partir das situações fáticas apresentadas, como ocorre com o auxílio emergencial decorrente da pandemia da COVID-19, cujo viés assistencial busca, além de preservar a dignidade das famílias mais carentes, atenuar os impactos nos diversos setores da economia em razão da pandemia, por meio do referido programa de distribuição de renda. Em suma, o aspecto econômico permite arrefecer ou fomentar o consumo com perspectiva reguladora a depender da conjuntura econômica vivenciada pelo país. Por fim, o aspecto jurídico não nos deixa esquecer que o orçamento é uma lei, adstrita aos preceitos constitucionais, que não pode ser desvirtuada ou modificada sem observar o trâmite legislativo respectivo. Em suma, o teor do orçamento busca conjugar e, por vezes, compatibilizar os diferentes aspectos do orçamento a fim de unificá-lo em uma diretriz que norteará o caminhar financeiro da atividade estatal. ASPECTOS DO ORÇAMENTO Político Reflete o plano de ação do Governo; Instrumento de intervenção para efetivar direitos fundamentais; Econômico Instrumento de otimização dos recursos financeiros, de redistribuição de renda ou de regulação da economia; Técnico ou Contábil Observância das regras contábeis; Jurídico Caráter cogente de Lei, devendo observar as normas constitucionais e infraconstitucionais para a sua elaboração. 2.1. Espécies São quatro as espécies de orçamento: 2 LEITE, Harrison. Manual de Direito Financeiro. Salvador: Editora jus PODIVM. 2016, p. 68. GABRIEL DOURADO E CLÁUDIO HENRIQUE ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO E ORÇAMENTO PÚBLICO • 1 12 Orçamento tradicional: reflexo da perspectiva clássica, essa espécie de orçamento era mera peça contábil, sem qualquer planejamento ou objetivo a ser atingido. Baseava-se apenas em orçamentos anteriores, externando tão somente o já destacado aspecto contábil; Orçamento de desempenho: nessa espécie, já há a preocupação com os fins orçamentários (resultado), ultrapassando o mero viés contábil, mas não há vinculação dos instrumentos/planejamento para atingir tais fins. Para Harrison Leite, “o orçamento apenas estima e autoriza as despesas pelos produtos finais a obter ou tarefas a realizar com ênfase limitada no resultado, sem vinculação a um programa ou planejamento governamental central das ações do governo”3. Baseia-se, portanto, em desempenhos anteriores; Orçamento-programa: modalidade de orçamento em que há a vinculação estreita entre os recursos a serem utilizados e os planos/programas governamentais a serem atingidos. Alia, portanto, a preocupação com os fins do orçamento de desempenho, elencando os meios (modo de utilização dos recursos) para alcançá-los. Nessa espécie, são estabelecidos objetivos e metas a serem alcançados pelo governo. É o modelo adotado no Brasil a partir da Lei n.º 4.320/1964; Orçamento base zero ou por estratégia: não há a utilização do orçamento anterior como base para a feitura do orçamento consequente. Ante a ausência de parâmetro prévio, todo recurso tem de estar detalhadamente minudenciado, pois, como o nome induz, “parte do zero”. 3. NATUREZA JURÍDICA O tema não é pacífico. Para os fins desse trabalho destacaremos o posicionamento, ainda atual4, dos tribunais superiores. A corrente majoritária entende que o orçamento constitui uma lei, mas, tão somente, no aspecto formal. Isso porque o orçamento detém apenas forma, e não conteúdo de lei, por não ser norma abstrata e tampouco genérica. Trata-se de lei com efeitos concretos. Todavia, pode-se afirmar que, materialmente, o orçamento constitui ato administrativo. ORÇAMENTO5 Natureza Jurídica Lei, tão somente, em sentindo formal Ato administrativo em sentido material Mesmo sendo uma lei de efeitos concretos, revendo entendimento anterior, o Supremo Tribunal Federal entende atualmente que as leis orçamentárias podem sofrer controle de constitucionalidade, ainda que sejam de efeitos concretos. Vejam: O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato, independente do caráter geral ou 3 LEITE, Harrison. Manual de Direito Financeiro. 5. ed. Salvador: Juspodivm. 2016. p. 90. 4 A Emenda Constitucional n.º 100/2019 alterou a redação do § 10 do artigo 165 da CF/88 nos seguintes termos: “A administração tem o dever de executar as programações orçamentárias, adotando os meios e as medidas necessários, com o propósito de garantir a efetiva entrega de bens e serviços à sociedade”. Para alguns autores, como Harrison Leite, com essa nova alteração constitucional todo o orçamento passaria a ter viés impositivo, devendo a não execução de qualquer despesa lá prevista ser detidamente justificada. A referida posição, apesar de coerente, não foi ainda analisada de forma detida pelos tribunais superiores, ante a recente edição da emenda constitucional citada. 5 Reiteramos que o posicionamento contrário ao viés autorizativo do orçamento pode hoje ser baseado no artigo 165, § 10 da CF/88, que pode ser utilizado em uma prova discursiva para minudenciar a tendência impositiva do orçamento público brasileiro, desde a Emenda Constitucional n.º 86/2015 até a potencial generalização — segundo essa linha argumentativa, com o artigo 165, § 10 da Constituição Federal de 1988. Mas, por ora, essa posição é minoritária. GABRIEL DOURADO E CLÁUDIO HENRIQUEATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO E ORÇAMENTO PÚBLICO • 1 13 específico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato de constitucionalidade. (...)6 Esse entendimento, apesar de antigo, é bastante cobrado em prova, uma vez que o controle de constitucionalidade das normas orçamentárias era refutado anteriormente, ante a sua natureza de lei apenas em sentido formal. 4. A LEI ORÇAMENTÁRIA E O VIÉS AUTORIZATIVO PREDOMINANTE A lei orçamentária anual prevê os gastos que serão realizados e autoriza as despesas. Pelo fato de apenas autorizar, não implica a obrigatoriedade da realização dos gastos estabelecidos na lei orçamentária. Suponha que houve a previsão no orçamento, para o ano de 2020, no Estado do Ceará, de receita de 29 bilhões de reais e, por outro via, de despesa de 28 bilhões de reais. Porém, no primeiro trimestre de 2020, devido à pandemia da COVID-19 e ao arrefecimento das atividades econômicas, constatou-se que o estado arrecadou bem menos daquilo que estava previsto. O estado poderá, nesse caso, deixar de realizar despesas, de modo que se atenda ao equilíbrio fiscal, pois, como já ressaltado, as despesas são apenas autorizadas, e, portanto, despidas de obrigatoriedade de sua realização. É por isso que o orçamento é autorizativo, e não impositivo. Vejam o entendimento do STF: (...) O orçamento possui caráter apenas autorizativo, isto é, apenas permite que, caso se pretenda utilizar o recurso financeiro, este uso estará permitido na peça orçamentária proposta pelo Executivo e aprovada pelo Legislativo (...) (RE 592.581/RS - Informativo 797 do STF). (grifos nossos) A despeito da predominância da natureza jurídica supracitada, desde o título do tópico, destacamos que o caráter autorizativo é “em regra”. Como não poderia deixar de ser, há exceções: há algumas despesas que serão impositivas, ou seja, o governo não terá escolha entre fazê-las ou não. Por serem impositivas, terá de se fazer tais despesas. Há despesas que, por imposição constitucional, por exemplo, deverão não só ser previstas no orçamento como também realizadas. Um bom exemplo disso são os gastos mínimos na educação e na saúde que, de acordo com a CF/88, devem ser, obrigatoriamente, realizas pelo Chefe do Executivo. Tais vinculações são advindas de normas pré-orçamentárias, uma vez que advêm de normas constitucionais anteriores a edição de qualquer lei orçamentária em sentido estrito, assim como ocorre com a despesa de pessoal de cada ente federado. Harrison Leite faz uma diferenciação entre tais despesas: As impositivas correspondem às vinculações pré-orçamentárias e as autorizativas correspondem às vinculações orçamentárias. Estas, segundo a doutrina, podem ou não ser cumpridas, enquanto aquelas têm o seu cumprimento obrigatório advindo de outra norma, sem natureza orçamentária7. (grifos nossos) ORÇAMENTO PÚBLICO AUTORIZATIVO IMPOSITIVO Despesas incluídas e criadas na lei orçamentária. Despesas cujo viés impositivo é preexistente ao orçamento, como ocorre com as vinculações constitucionais nos gastos mínimos em saúde e educação. 6 STF- ADI 4048/DF, Relator Min. Ellen Gracie, DJ 14/2/2011. 7 Ibidem, p. 75. GABRIEL DOURADO E CLÁUDIO HENRIQUE ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO E ORÇAMENTO PÚBLICO • 1 14 ATENÇÃO! As Emendas Constitucionais n.º 86/2015 e n.º 100/2019 criaram imposições orçamentárias propriamente ditas. A partir da EC n.º 86/2015 e, posteriormente, da EC n.º 100/2019, como destacado na tabela acima, passamos a conviver com normas impositivas orçamentárias, não se limitando às vinculações pré- orçamentárias preexistentes. 4.1. Emenda Constitucional n.º 86/2015 A referida emenda constitucional guarda relação estreita com as emendas parlamentares, instrumento adotado pelos congressistas para manejar o orçamento, cuja iniciativa é reservada ao Chefe do Executivo. Antes dessa emenda, em adequação à natureza jurídica orçamentária já destacada, todas essas emendas parlamentares eram autorizativas. Porém, com a promulgação de tais emendas constitucionais, uma parte das emendas parlamentares terá caráter impositivo. Trata-se de emendas de que decorrem despesas decorrentes de normas preexistentes ao orçamento. Vejam o que diz Harrison Leite, assim como a norma constitucional sobre o tema: Sendo assim, (...) Orçamento da União está vinculado por uma norma constitucional, portanto, pré-orçamentária, às emendas individuais dos deputados e senadores. (...) Tendo em vista o caráter da vinculação, neste ponto o orçamento se torna impositivo8. Art. 166 da CF/88 § 9º As emendas individuais ao projeto de lei orçamentária serão aprovadas no limite de 1,2% (um inteiro e dois décimos por cento) da receita corrente líquida prevista no projeto encaminhado pelo Poder Executivo, sendo que a metade deste percentual será destinada a ações e serviços públicos de saúde. EMENDAS PARLAMENTARES (INDIVIDUAIS) Percentual 1,2% 0,6% (ações e serviços de saúde - destinação obrigatória) 0,6% outras ações e serviços, sem prejuízo para vinculação facultativa para a própria saúde. Atenção! As despesas decorrentes dessas emendas não serão de execução obrigatória nos casos dos impedimentos de ordem técnica. O § 9º, já citado, e o § 11 do art. 166 da Constituição preveem uma diferenciação em relação à autorização e à execução das emendas impositivas. Vejam: § 11. É obrigatória a execução orçamentária e financeira das programações a que se refere o § 9º deste artigo, em montante correspondente a 1,2% (um inteiro e dois décimos por cento) da receita corrente líquida realizada no exercício anterior, conforme os critérios para a execução equitativa da programação definidos na lei complementar prevista no § 9º do art. 165. 8LEITE, Harrison. Manual de Direito Financeiro. 9. ed. Salvador: Juspodivm. 2020. p.110-111. EMENDAS INDIVIDUAIS DOS PARLAMENTARES Teto de gastos das despesas (limite) Execução obrigatória das despesas 1,2% da receita corrente líquida (RCL) prevista no projeto encaminhado pelo Poder Executivo. É obrigatória a execução orçamentária e financeira das programações, em montante correspondente a GABRIEL DOURADO E CLÁUDIO HENRIQUE ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO E ORÇAMENTO PÚBLICO • 1 15 EMENDAS INDIVIDUAIS DOS PARLAMENTARES Cômputo na vinculação pré-orçamentária com gastos em saúde pela União Cômputo nos limites de gastos para despesa de pessoal SIM! Dessa forma, os 0,6% obrigatoriamente destinados à saúde podem ser deduzidos do percentual que a União tem de investir nessa área. NÃO! Cada ente federativo tem limites de gastos de pessoal com base na RCL. Dessa forma, os recursos recebidos decorrentes das emendas individuais dos parlamentares não serão computados para tais fins. O eventual inadimplemento dos entes federativos (estados, DF e municípios) não pode inviabilizar a transferência de tais valores advindos do orçamento da União. Tal despesa é IMPOSITIVA, não podendo sua realização ser inviabilizada em razão de dívidas preexistentes, sob pena de eventual retenção de verba fazer às vezes de verdadeira sanção política. As emendas impositivas devem ser atendidas, de modo igualitário, mediante critérios objetivos e imparciais, sem considerar a autoria delas. Portanto, independentemente de quem proponha as emendas impositivas, o critério de atendimento deverá ser igual para todos, o que viabiliza que, independentemente da posição política dominante (situação ou oposição), a vinculação orçamentária seja satisfeita, sem depender de maiorias políticas eventuais. 4.2. Emenda Constitucional n.º 100/2019 A Emenda Constitucional nº 100/2019 alargou o âmbito impositivo das emendas parlamentares, não mais se limitando às emendas individuais, abrangendo, também, as emendas parlamentares de bancada federal dos estados e do DF. Vejam a principal alteração: Art. 166 da CF/88: § 12A garantia de execução de que trata o § 11 deste artigo aplica-se também às programações incluídas por todas as emendas de iniciativa de bancada de parlamentares de Estado ou do Distrito Federal, no montante de até 1% (um por cento) da receita corrente líquida realizada no exercício anterior. EM RESUMO: tanto as emendas parlamentares individuais como as de bancada federal dos estados e do DF são hoje como impositivas. O percentual será de até 1% da receita corrente líquida realizada no exercício anterior. As observações já feitas nos comentários às emendas individuais — quanto à compulsoriedade da transferência, a despeito de eventuais débitos do ente destinatário, bem como o não cômputo dos recursos recebidos para integração da base de cálculo da receita corrente de líquida para fins de aplicação aos limites de gastos de pessoal — são também aplicáveis às emendas parlamentares de bancada. Nos casos de impedimentos de ordem técnica, as emendas de bancada não serão de execução obrigatória, podendo ser reduzidas até a limitação respectiva aplicável às demais despesas não vinculantes (autorizativas) do orçamento decorrentes da não realização de receita ou frustração desta, como ocorreu na pandemia da COVID-19. 1,2% da receita corrente líquida realizada no exercício anterior. EM SÍNTESE! O § 9º estabelece o limite de gastos advindo das emendas individuais parlamentares impositivas, já o § 11 estabelece o patamar de execução impreterível de tais emendas, em casos de não satisfação da receita estimada como ocorreu na pandemia, com base em 1,2% da RCL do exercício anterior. GABRIEL DOURADO E CLÁUDIO HENRIQUE ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO E ORÇAMENTO PÚBLICO • 1 16 Além disso, a EC nº 100/2019 inseriu o art. 165, §10 delimitando que “A administração tem o dever de executar as programações orçamentárias, adotando os meios e as medidas necessários, com o propósito de garantir a efetiva entrega de bens e serviços à sociedade.”. O teor desse dispositivo, que assevera que a Administração teria o dever, para alguns infirmava o teor meramente autorizativo do orçamento, que passaria a ser impositivo9. Posteriormente, a Emenda Constitucional n.º 102, visando impedir um engessamento total do manejo orçamentário pelo Executivo, traçou algumas diretrizes interpretativas que serão abordadas no tópico seguinte. 4.3. Emenda Constitucional n.º 102/2019 A Emenda Constitucional n.º 102/2019, para fins de prova, merece ser lida com atenção especial ao art. 165, § 11 da Constituição, que delineia os contornos interpretativos decorrentes do dever de execução orçamentária advindo da EC n.º 100, vejamos o seu teor: Art. 165. (...) § 11. O disposto no § 10 deste artigo, nos termos da lei de diretrizes orçamentárias: I - subordina-se ao cumprimento de dispositivos constitucionais e legais que estabeleçam metas fiscais ou limites de despesas e não impede o cancelamento necessário à abertura de créditos adicionais; II - não se aplica nos casos de impedimentos de ordem técnica devidamente justificados; III - aplica-se exclusivamente às despesas primárias discricionárias. Importante salientar que a aplicabilidade do dever de execução orçamentária foi cindida às despesas primárias discricionárias. As despesas primárias, também chamadas de despesas não financeiras, são aquelas que aumentam a dívida líquida do setor público e que não tem relação com a apropriação de juros aos estoques dessa mesma dívida, por isso o termo não financeira como sinônimo. Como exemplo de despesa primária, podemos citar as despesas com pessoal. As referidas despesas primárias são divididas em obrigatórias e em discricionárias. As obrigatórias são aquelas que não há margem de decisão do gestor público — por exemplo quando a Constituição impõe mínimo de gastos a serem efetivados na educação e na saúde pública. Por outra via, há as despesas discricionárias, que são aquelas em que há margem de conveniência e de oportunidade do gestor público para manejar o orçamento sem imposição legal, o que possibilitaria cortes ou ajustes orçamentários em determinadas áreas. O que a EC n.º 102 buscou estabelecer foi o fato de que tais despesas serem discricionárias não afastam o dever de sua efetivação, não sendo mera opção ou autorização do Chefe do Executivo em efetivá-las, de forma que reforçam que as despesas discricionárias também teriam execução orçamentária cogente. Além disso, a EC n.º 102 estabelece que integrarão a Lei de Diretrizes Orçamentária (LDO), para o exercício a que se refere e para os dois subsequentes, anexo com previsão de agregados fiscais e a proporção dos recursos para investimentos, que serão alocados na lei orçamentária anual para a continuidade daqueles em andamento, vide art. 165, § 12 da CF/88. O disposto no inciso III do § 9º e nos §§ 10, 11 e 12 do art. 165 aplica-se exclusivamente aos orçamentos fiscal e da seguridade social da União. 4.4. Emenda Constitucional n.º 105/2019 A Emenda Constitucional n.º 105/2019, que entrou em vigor no início de 2020, acrescentou o art. 166-A à Constituição, correlacionando a forma de aplicação dos recursos advindos das emendas individuais 9 Como já destacado em nota de rodapé anterior, Harrison Leite enfatizava esse viés impositivo, mesmo antes desse preceito constitucional, mas o seu teor conferiu ainda mais ênfase ao posicionamento do autor acerca do orçamento público. GABRIEL DOURADO E CLÁUDIO HENRIQUE ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO E ORÇAMENTO PÚBLICO • 1 17 impositivas dos parlamentares federais para os estados, DF e municípios, que podem ser efetivadas via transferência especial ou transferência com finalidade definida. Na transferência especial, os recursos serão repassados diretamente ao ente federativo destinatário, independentemente da realização de convênio ou de instrumento congênere, o que era necessário antes da edição dessa emenda constitucional. Destaca-se que 70% (setenta por cento), no mínimo, dos valores decorrentes de transferência especial serão utilizados para as despesas de capital, que serão minudenciadas no capítulo das despesas públicas. Em suma, percebe-se que na transferência especial, em que pese a vinculação percentual às despesas de capital, há uma liberdade maior do gestor em alocar tais verbas, muito pela desnecessidade da celebração de convênio para aplicar tais verbas. As ditas transferências com finalidade definida serão afetadas (vinculadas) à programação estabelecida na emenda parlamentar impositiva que gerou a verba, tendo aplicação restrita às áreas inscritas na competência constitucional da União, ao contrário dos recursos decorrentes de transferências especiais, que podem ser aplicados em áreas de competência diversa da União. Os recursos transferidos, por qualquer uma das formas mencionadas, não integrarão a receita do Estado, do Distrito Federal e dos Municípios para fins de repartição e para o cálculo dos limites da despesa com pessoal ativo e inativo, sendo vedada a aplicação de tais recursos para: i) pagamento de despesas com pessoal e encargos sociais relativos a ativos e inativos, e com pensionistas; ii) pagamento de encargos referentes ao encargo da dívida. 4.5. Emenda Constitucional n.º 106/2020 No contexto de enfrentamento à crise gerada pela pandemia da COVID-19, a Emenda Constitucional n.º 106/2020 instituiu regime extraordinário fiscal, tratando-se de emenda constitucional avulsa, uma vez que não altera o texto da CF/88. Além disso, possui vigência temporária, pois ficará automaticamente revogada na data do encerramento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Congresso Nacional, conforme seu art. 11. Quanto ao regime extraordinário fiscal, este é marcado pelas seguintes características principais: a. Processos simplificados de contratação de pessoal, em caráter temporário e emergencial, e para a contratação de obras, serviços e compras. Destaca-se que a contrataçãotemporária não precisará cumprir a exigência do § 1º do art. 169 da CF/88 (art. 2º, caput); b. Nas hipóteses de distribuição de equipamentos e insumos de saúde imprescindíveis ao enfrentamento da calamidade, a União adotará critérios objetivos, devidamente publicados, para a respectiva destinação a Estados e a Municípios (art. 2º, parágrafo único); c. Dispensa das limitações legais ao aumento de despesa e renúncia de receitas (art. 3º, caput); d. Permissão para que empresas com débitos na previdência contratem com o poder público ou recebam benefícios e incentivos, excepcionando o § 3º do art. 195 da CF/88 (art. 3º, parágrafo único); e. Existência de programação orçamentária específica e avaliação separada das contas prestadas pelo Presidente da República (art. 5º da EC); f. Os recursos decorrentes de operações de crédito realizadas para o refinanciamento da dívida mobiliária poderão ser utilizados também para o pagamento de seus juros e encargos (art. 6º da EC); g. O Banco Central fica autorizado a comprar e vender títulos de emissão do Tesouro e outros ativos em mercados secundários nacionais (art. 7º da EC); GABRIEL DOURADO E CLÁUDIO HENRIQUE ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO E ORÇAMENTO PÚBLICO • 1 18 h. O Congresso Nacional poderá sustar, por decreto legislativo, qualquer decisão do Poder Executivo relacionada às medidas autorizadas por esta Emenda Constitucional, em caso de irregularidade ou de descumprimento (art. 9º da EC); i. Convalidação dos atos de gestão praticados a partir de 20 de março de 2020, desde que compatíveis com o teor da EC 106/2020 (art. 10 da EC). 4.6. Emenda Constitucional nº 109/2021 Dada a atualidade do tema, convém tratar, em breves linhas, acerca da Emenda Constitucional n.º 109, promulgada no dia 15 de março de 2021, derivada da “PEC Emergencial”. Trata-se de norma constitucional autorizativa de novas medidas de enfrentamento à pandemia gerada pela COVID-19, contendo, basicamente, as seguintes previsões: a. obrigação de a Administração Pública realizar avaliação e monitoramento de políticas públicas (art. 37, § 16, CF/88), quando da elaboração das leis orçamentárias (art. 165, § 16, CF/88); b. previsão de que lei complementar apresente indicadores de sustentabilidade da dívida pública (arts. 163, VIII, e 164-A, CF/88); c. vedação à criação de fundos públicos, quando seus objetivos puderem ser alcançados mediante a vinculação de receitas orçamentárias específicas ou mediante a execução direta por programação orçamentária e financeira de órgão ou entidade da administração pública (art. 167, XIV, CF/88); d. proibição de transferência a fundos de recursos financeiros oriundos de repasses duodecimais, sendo também determinado que os recursos dos Poderes que não forem utilizados devem retornar ao Caixa Único do tesouro do ente federativo, sob pena de serem deduzidos das primeiras parcelas duodecimais do exercício seguinte (art. 168, §§ 1º e 2º, CF/88); e. criação de “gatilhos” de contenção de despesas (art. 167-A, CF/88), quando a relação entre despesa e receita corrente atingir 95% (noventa e cinco por cento), quando, então, serão adotadas obrigatoriamente (União), ou facultativamente (para os demais entes), no âmbito de cada Poder ou entidade, as seguintes medidas de ajuste fiscal, enquanto durar o período de excepcionalidade, dentre as quais se destacam: i. proibição da concessão de aumentos ou reajustes a servidores públicos, exceto se derivados de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior ao início da aplicação das medidas excepcionais; ii. proibição de criação de despesa de caráter obrigatório; iii. proibição de criação de cargos, empregos ou funções públicas, caso impliquem aumento de despesa; iv. proibição de admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, salvo se o objetivo for a reposição de vacâncias de cargos efetivos ou vitalícios; v. proibição de concessão de incentivo ou benefício de natureza tributária; f. criação de um regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações (arts. 167-B a 167-G, CF/88) para o caso de serem necessárias medidas emergenciais em caso de estado de calamidade pública de abrangência nacional, somente naquilo em que a urgência for incompatível com o regime regular, obedecido o seguinte: i. o estado de calamidade pública de abrangência nacional é decretado pelo Congresso Nacional (art. 49, XVIII, CF/88), por iniciativa privativa do Presidente da República (art. 84, XXVIII, CF/88); GABRIEL DOURADO E CLÁUDIO HENRIQUE ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO E ORÇAMENTO PÚBLICO • 1 19 ii. na vigência desse estado, adota-se regime extraordinário fiscal, semelhante ao adotado segundo a “PEC do Orçamento de Guerra” (Emenda Constitucional n.º 106/2020), o qual: • permite adotar processos simplificados de contratação temporária (art. 167-C, CF/88), flexibilizando limitações orçamentárias, inclusive o respeito à “regra de ouro” (arts. 167- E e 167-F, CF/88); • dispensa de que proposições legislativas e atos do Executivo prevejam fontes específica de recursos, quando envolverem propósito exclusivo de enfrentar a calamidade, desde que não impliquem despesa obrigatória de caráter continuado (art. 167-D, CF/88); iii. na vigência desse estado de calamidade pública de abrangência nacional, aplicam-se, automaticamente para a União e facultativamente para os Estados e Municípios, os gatilhos do art. 167-A, CF/88; g. inclusão dos gastos com inativos na contabilização dos limites de despesas de pessoal (artigos 29-A e 169, caput, CF/88). QUESTÕES 1. PGE/PE – Procurador do Estado (CESPE 2018). Determinado servidor público do estado de Pernambuco, insatisfeito com a instituição financeira em que recebe seu salário, requereu administrativamente à administração pública que seus proventos fossem depositados em instituição financeira privada. Nessa situação hipotética, se for consultada a respeito do pedido, a PGE/PE, em consonância com o entendimento jurisprudencial, deverá manifestar-se: a) contra o acolhimento do pedido, em decorrência do princípio da unidade de caixa. b) contra o acolhimento do pedido, tendo em vista a economicidade gerada à administração pública com o depósito em uma só instituição financeira. c) a favor do acolhimento do pedido, porque o salário não é disponibilidade de caixa. d) a favor do acolhimento do pedido porque, embora seja disponibilidade de caixa, o salário tem natureza e destinação especiais. e) contra o acolhimento do pedido porque, embora não seja disponibilidade de caixa, o salário deve ser depositado em instituição financeira oficial, nos termos da CF. 2. TJ/SC – Juiz Substituto (FCC 2017). Tendo em vista princípios de direito financeiro, é correto afirmar: a) O princípio do equilíbrio orçamentário significa que despesas e receitas projetadas devem se manter em níveis compatíveis umas frente às outras, vedando, portanto, a realização de superávits. b) O princípio da unidade de tesouraria determina que todas as receitas sejam recolhidas a conta única, vedada a criação de caixas especiais, à exceção dos fundos de despesa. c) A anualidade determina que as dotações orçamentárias do exercício seguinte sejam fixadas conforme exercício anterior. d) O orçamento especial da previdência social é a única exceção ao princípio na universalidade. e) É permitida a vinculação de receita de impostos a órgão ou fundo, exclusivamente, para a despesas com educação. COMENTÁRIOS 1. Gabarito: C DIREITO CONSTITUCIONAL. DISPONIBILIDADE DE CAIXA. FOLHA DE PAGAMENTO DE SERVIDORES PÚBLICOS. DEPÓSITO EM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PRIVADA. INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO ARTIGO 164, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O depósito de salário ou de remuneração de servidor público em instituição financeira privada não afronta o art. 164, § 3º, da Constituição Federal, pois não se enquadra no conceito GABRIELDOURADO E CLÁUDIO HENRIQUE ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO E ORÇAMENTO PÚBLICO • 1 20 de disponibilidade de caixa. Precedentes. Agravo regimental a que se nega seguimento. (STF. ARE 837.677 MA) 2. Gabarito: B. Princípio da unidade de tesouraria: art. 56 da Lei n.º 4.320/1964. GABRIEL DOURADO E CLÁUDIO HENRIQUE PRINCÍPIOS E LEIS ORÇAMENTÁRIAS • 2 21 PRINCÍPIOS E LEIS ORÇAMENTÁRIAS 2 GABRIEL DOURADO E CLÁUDIO HENRIQUE PRINCÍPIOS E LEIS ORÇAMENTÁRIAS • 2 22 1. PRINCÍPIOS ORÇAMENTÁRIOS 1.1. Legalidade Conforme o art. 37 da Constituição Federal, a legalidade permeia as manifestações da Administração Pública, não sendo diferente no Direito Financeiro, de forma que, em regra, as finanças públicas devem ser geridas por autorização legal. Vejamos alguns exemplos constitucionais que densificam esse princípio: Art. 167. São vedados: I - o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual; II - a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais; III - a realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital, ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta; (Vide Emenda constitucional n.º 106, de 2020) Sob a égide de que o orçamento inegavelmente é uma lei em sentido formal, a alteração deste, geralmente, deve observar o mesmo instrumento normativo, com base no princípio do paralelismo das normas. No âmbito do Direito Financeiro, o desrespeito ao princípio da legalidade causa reflexos, inclusive penais. Vejamos o art. 359-D do Código Penal: Art. 359-D. Ordenar despesa não autorizada por lei: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. O outro instrumento normativo, que não a lei em sentido estrito, que admite o manejo orçamentário é a medida provisória, utilizada para abertura de créditos extraordinários. A Emenda Constitucional n.º 85/2015, além de trazer impositividade orçamentária em relação às emendas parlamentares, excepcionou o princípio da legalidade permitindo a transposição, remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria para outra nas áreas de ciência, tecnologia e inovação sem prévia autorização legislativa mediante ato do Executivo (decreto). Vejamos: Art. 167 (...) § 5º A transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra poderão ser admitidos, no âmbito das atividades de ciência, tecnologia e inovação, com o objetivo de viabilizar os resultados de projetos restritos a essas funções, mediante ato do Poder Executivo, sem necessidade da prévia autorização legislativa prevista no inciso VI deste artigo. Esse parágrafo elucida o princípio da proibição do estorno, que será abordado adiante. O importante para este momento é saber que é viável a transferência, remanejamento ou transposição de valores de uma categoria para outra nas áreas de ciência, de tecnologia e de inovação por decreto do Poder Executivo, qual seja, sem autorização legal. 1.2. Exclusividade O princípio da exclusividade indica que o orçamento público deve ser específico à veiculação de matérias orçamentárias, sem assuntos alheios a isso. A afirmação acima parece óbvia, mas, a bem da verdade, busca evitar os chamados orçamentos rabilongos ou caudas orçamentárias, inserção de dispositivos sem relação com as finanças públicas no orçamento, como a criação de determinado cargo público ou remissão de dívidas de empresas de determinado setor. O referido princípio encontra respaldo constitucional no art. 165, § 8º, da Constituição Federal que diz que “a lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao.htm#art167%C2%A75 GABRIEL DOURADO E CLÁUDIO HENRIQUE PRINCÍPIOS E LEIS ORÇAMENTÁRIAS • 2 23 despesa, não se incluindo na proibição a autorização para abertura de créditos suplementares e contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita, nos termos da lei”. 1.3. Programação Trata-se de princípio que vislumbra o orçamento como instrumento de planejamento governamental, relacionando, assim, os objetivos e metas relacionados ao plano de governo com as missões constitucionais estabelecidas. Neste sentido, o art. 165, § 4º da CF/88 salienta que “os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos nesta Constituição serão elaborados em consonância com o plano plurianual e apreciados pelo Congresso Nacional”. No mesmo sentido, elencando finalidades orçamentárias, o art. 165, § 7º da CF/88 estabelece que o orçamento fiscal e o orçamento de investimentos devem ser compatibilizados com o plano plurianual, tendo funções a de reduzir desigualdades inter-regionais, segundo critério populacional. 1.4. Equilíbrio Orçamentário Trata-se de princípio — não expresso na Constituição Federal — que indica que as despesas autorizadas na lei orçamentária não podem ser superiores à previsão de receitas, a fim de ser manter o dito equilíbrio. Entretanto, como observamos nas crises orçamentárias brasileiras recentes, não há a vedação da propositura de orçamento deficitário, em que as despesas superam as receitas, desde que “os empréstimos realizados e os investimentos feitos permitam haver capacidade de pagamento da dívida, sua amortização ou seus juros, dentro de uma realidade particular de cada Estado.”10 1.5. Anualidade A anualidade, como o nome induz, indica o tempo de vigência do exercício financeiro, qual seja, um ano. O exercício financeiro coincidirá com o exercício civil, conforme art. 34 da Lei n.º 4.320/1964. 1.6. Unidade O princípio da unidade indica que cada ente federativo deve ter um orçamento, contendo a discriminação da receita e despesa a evidenciar a política econômico-financeira e o programa de trabalho de governo. Em suma, cada ente tem um orçamento. A Constituição Federal estabelece o seguinte: Art. 165 (...) § 5º A lei orçamentária anual compreenderá: I - o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público; II - o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto; III - o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público. A existência de três orçamentos na lei orçamentária anual (fiscal, investimento e seguridade social) violaria o princípio da unidade? Não, a unidade é de orientação política, não documental. Desta feita, apesar 10 LEITE, Harrison. Manual de Direito Financeiro. 9ª ed. 2020. Salvador: Juspodivm, p.142. GABRIEL DOURADO E CLÁUDIO HENRIQUE PRINCÍPIOS E LEIS ORÇAMENTÁRIAS • 2 24 de três orçamentos, o seu teor advém do mesmo plano político, detendo assim a mesma orientação, e estando de acordo com o princípio da unidade. 1.7. Universalidade Todas as receitas e as despesas referentes aos Poderes, seus fundos, órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta, inclusive fundações constituídas e mantidas pelo Poder Público, devem estar contidas no orçamento, sem exceção. O referido princípio é expressamente invocado no art. 2º da Lei n.º 4.320/1964, ao lado da anualidade e da unidade, tendo uma referência constitucional implícita no art. 165, § 5º, da CF/88 supratranscrito. Os ditos ingressos públicos, que serão abordados no capítulo de receitas públicas, não são computados no orçamento para o fim desse princípio, uma vez que são receitas provisórias que não se incorporam ao patrimônio orçamentário do ente público (ex.: cauções). 1.8. Orçamento BrutoTodas as receitas e despesas constarão na lei orçamentária pelos seus valores totais (brutos), vedadas quaisquer deduções. Desta feita, impostos alvo de repartição constitucional de receitas, mesmo arrecadados por determinado ente, devem constar pelo seu total, ignorando o repasse constitucional (ex.: IPVA, apesar de arrecadado pelos estados-membros, 50% do valor é do município, mas no orçamento é o seu valor integral). Outro exemplo é a folha de pessoal da administração pública. O vencimento/subsídio dos servidores tem descontos retidos na fonte, como o imposto de renda e a contribuição previdenciária; a despeito disso, o que há de ser lançado como despesa pública é a remuneração bruta, não líquida, tida como despesa total. 1.9. Transparência orçamentária Um dos princípios basilares que rege as manifestações da Administração Pública, ao qual o orçamento não está dissociado, é o da publicidade, previsto no art. 37 da CF/88. A partir desse mandamento nuclear, surge o dever específico da transparência orçamentária. Como instrumentos de efetivação da transparência orçamentária, podemos citar: a. Relatório Resumido de Execução Orçamentária (RREO - Art. 165, § 3º, CF/88): O Poder Executivo publicará, até 30 (trinta) dias após o encerramento de cada bimestre, relatório resumido da execução orçamentária. b. Divulgação de contas municipais (Art. 31, § 3º, CF/88): As contas dos municípios ficarão, durante 60 (sessenta) dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei. c. Novidade legislativa - Emenda Constitucional n.º 108/2020 (Art. 163-A, CF/88): A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disponibilizarão suas informações e dados contábeis, orçamentários e fiscais, conforme periodicidade, formato e sistema estabelecidos pelo órgão central de contabilidade da União, de forma a garantir a rastreabilidade, a comparabilidade e a publicidade dos dados coletados, os quais deverão ser divulgados em meio eletrônico de amplo acesso público. d. Relatório de Gestão Fiscal (RGF, Art. 54, LRF): Ao final de cada quadrimestre, o relatório de gestão fiscal será emitido pelos titulares dos Poderes e órgãos descritos no art. 20 da LRF. e. Lei de Acesso à Informação (Lei n.º 12.527/11). GABRIEL DOURADO E CLÁUDIO HENRIQUE PRINCÍPIOS E LEIS ORÇAMENTÁRIAS • 2 25 O PORTAL DA TRANSPARÊNCIA E A DIVULGAÇÃO NOMINAL DA REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS A divulgação de remuneração de servidor público, no âmbito federal, já é realidade vivenciada há anos, mas sempre despertou questionamentos se essa conduta da Administração Pública violaria a intimidade dos ditos servidores. Tal violação não ocorre, pois os servidores públicos estão vinculados à teoria da sujeição especial. A partir desta teoria, legitima-se restrições maiores a direitos fundamentais, dentre eles a intimidade, diante da situação diferenciada, vínculo especial, que os agentes públicos vivenciam. Sob essa premissa, o STF decidiu, por unanimidade, que é legítima a publicação, inclusive em sítio eletrônico mantido pela Administração Pública, dos nomes de servidores e dos valores dos correspondentes vencimentos e vantagens pecuniárias (ARE 652.777). 1.10. Especificação As dotações orçamentárias não podem ser genéricas, globais, sem especificar a que realmente se destinam. Deve-se, portanto, primar pela maior exatidão possível no manejo dos recursos públicos da origem à sua aplicação. Nesse sentido, conforme o art. 5º, § 4º da Lei Complementar n.º 101/2000, “é vedado consignar na lei orçamentária crédito com finalidade imprecisa ou com dotação ilimitada”. Existem, entretanto, duas exceções a esse princípio: a reserva de contingência e os programas especiais de trabalho. A reserva de contingência, prevista no projeto de lei orçamentária anual, atenderá aos passivos contingentes e outros riscos e eventos fiscais imprevistos (art. 5º, III, “b”, da LRF); em suma, servindo para atender a gastos que não havia como serem previstos ou discriminados à época da propositura orçamentária. Os programas especiais de trabalho, conforme o art. 20, parágrafo único, da Lei n.º 4.320/1964, são aqueles que “por sua natureza, não possam cumprir-se subordinadamente às normas gerais de execução da despesa poderão ser custeadas por dotações globais, classificadas entre as Despesas de Capital”. 1.11. Unidade de caixa (tesouraria) Assim dispõe o art. 56, da Lei n.º 4.320/1964: Art. 56. O recolhimento de todas as receitas far-se-á em estrita observância ao princípio de unidade de tesouraria, vedada qualquer fragmentação para criação de caixas especiais. Esse princípio impõe que todos os recursos carreados ao erário sejam dispostos em uma única conta, de sorte a facilitar sua administração e a fiscalizar o equilíbrio das contas. Nesse âmbito, a teor do art. 164, § 3º, da CF/88, “as disponibilidades de caixa da União serão depositadas no Banco Central; as dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e dos órgãos ou entidades do Poder Público e das empresas por ele controladas, em instituições financeiras oficiais, ressalvados os casos previstos em lei”. Acerca do tema, o STF já decidiu: o depósito de salário ou de remuneração de servidor público em instituição financeira privada não se enquadra no conceito de disponibilidade de caixa, razão pela qual não afrontaria o art. 164, § 3º, da CF/88 (AI 837.677 AgR/MA). Por fim, importa asseverar que, no art.43, § 1º, da Lei de Responsabilidade Fiscal, há exceção a esse princípio, na medida em que se impede a unificação dos recursos da Previdência Social com os dos demais Ministérios, nestes termos: Art. 43. As disponibilidades de caixa dos entes da Federação serão depositadas conforme estabelece o § 3º do art. 164 da Constituição. GABRIEL DOURADO E CLÁUDIO HENRIQUE PRINCÍPIOS E LEIS ORÇAMENTÁRIAS • 2 26 § 1º. As disponibilidades de caixa dos regimes de previdência social, geral e próprio dos servidores públicos, ainda que vinculadas a fundos específicos a que se referem os arts. 249 e 250 da Constituição, ficarão depositadas em conta separada das demais disponibilidades de cada ente e aplicadas nas condições de mercado, com observância dos limites e condições de proteção e prudência financeira. § 2º. É vedada a aplicação das disponibilidades de que trata o § 1º em: I - títulos da dívida pública estadual e municipal, bem como em ações e outros papéis relativos às empresas controladas pelo respectivo ente da Federação; II - empréstimos, de qualquer natureza, aos segurados e ao Poder Público, inclusive a suas empresas controladas. Assim, as disponibilidades de caixa dos regimes de previdência social dos servidores públicos deverão ser depositadas em conta separada das demais disponibilidades de cada ente e aplicadas nas condições de mercado, sendo vedado que sejam aplicadas em ações e outros papéis relativos às empresas controladas pelo respectivo ente da Federação ou em empréstimos aos segurados e ao Poder Público, inclusive a suas empresas controladas. 1.12. Não afetação da receita dos impostos Princípio com previsão constitucional no art. 167, IV: Art. 167. São vedados: (...) IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo; Tal postulado veda que determinados recursos públicos (os impostos) sejam direcionados ao atendimento de gastos específicos,
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