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1 DIREITO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1 Sumário ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ......................................... 3 FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA: ................... 4 Forma Centralizada ......................................................................................... 4 Forma Descentralizada .................................................................................... 4 ADMINISTRAÇÃO DIRETA ............................................................................. 6 ÓRGÃOS PÚBLICOS ................................................................................................ 7 ADMINISTRAÇÃO INDIRETA ....................................................................... 10 Características: ........................................................................................................ 10 AUTARQUIAS .......................................................................................................... 11 AGÊNCIAS REGULADORAS ........................................................................ 13 AGÊNCIAS EXECUTIVAS ............................................................................ 13 FUNDAÇÃO PÚBLICA .................................................................................. 13 Fundação pública de direito público ......................................................................... 14 Fundação pública de direito privado ........................................................................ 14 EMPRESAS ESTATAIS ................................................................................ 14 Empresa pública ...................................................................................................... 15 Sociedade de economia mista: ................................................................................ 15 Entidades Paraestatais .................................................................................. 16 Agentes Delegados ou Delegatários de Serviços Públicos ........................... 19 Referências ................................................................................................... 24 2 NOSSA HISTÓRIA A nossa história inicia com a realização do sonho de um grupo de empresários, em atender à crescente demanda de alunos para cursos de Graduação e Pós- Graduação. Com isso foi criado a nossa instituição, como entidade oferecendo serviços educacionais em nível superior. A instituição tem por objetivo formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua. Além de promover a divulgação de conhecimentos culturais, científicos e técnicos que constituem patrimônio da humanidade e comunicar o saber através do ensino, de publicação ou outras normas de comunicação. A nossa missão é oferecer qualidade em conhecimento e cultura de forma confiável e eficiente para que o aluno tenha oportunidade de construir uma base profissional e ética. Dessa forma, conquistando o espaço de uma das instituições modelo no país na oferta de cursos, primando sempre pela inovação tecnológica, excelência no atendimento e valor do serviço oferecido. 3 DIREITO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A Organização da Administração é a estruturação das pessoas, entidades e órgãos que irão desempenhar as funções administrativas; é definir o modelo do aparelho administrativo do Estado. Essa organização se dá normalmente por leis e, excepcionalmente, por decreto e normas inferiores. O Decreto n o 200/67, que, apesar de inúmeras alterações legislativas posteriores continua em vigor, foi o responsável pela divisão da Administração Pública em Direta e Indireta, estabelecendo em seu art. 4 o que a Administração Direta se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios e que a Administração Indireta compreende as seguintes entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. Essa mesma organização prevista expressamente para a ordem federal é observada para os demais âmbitos políticos, logo, as esferas estaduais, municipais e distritais guardam com a estrutura federal certo grau de simetria. Esse modelo, essa organização administrativa dividida em Administração Direta e Indireta, será analisado a seguir. Importante ressaltar ainda que a atividade administrativa hoje também pode ser prestada por pessoas que estão fora dessa estrutura da Administração Pública. São pessoas jurídicas sujeitas a regime privado, que prestam serviços públicos (ex.: concessionárias ou permissionárias de serviços públicos) ou que cooperam com o Estado na realização de seus fins (ex.: entes de cooperação) em razão de diversos vínculos jurídicos, o que também será estudado em momento oportuno 4 FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA: Para compreender a dinâmica constituída na Administração Direta e na Indireta, além da presença dos particulares na prestação das funções administrativas do Estado, entendendo como essa atividade se distribui e quais os instrumentos possíveis para essa formalização, é preciso verificar as diversas formas de prestação da atividade administrativa, lembrando especialmente os institutos de desconcentração e descentralização. Forma Centralizada Quando essa atividade é exercida pelo próprio Estado, ou seja, pelo conjunto orgânico que lhe compõe a intimidade, pelos seus órgãos. Nessa hipótese, a prestação é feita pela própria Administração Direta que é composta pelas pessoas políticas: União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Dessa forma, na Administração Centralizada, o exercício da competência administrativa está unicamente no ente federativo, observando que esse ente político, apesar de estar sujeito à descentralização política, em razão da distribuição constitucional de competências, atua de forma centralizada na prestação da atividade administrativa. Forma Descentralizada Quando essa atividade é exercida indiretamente, atuando por intermédio de outras pessoas, seres juridicamente distintos. As pessoas jurídicas auxiliares criadas pelo Estado compõem a Administração Indireta, podendo ser: autarquia, fundação pública, empresa pública ou sociedade de economia mista. ATENÇÃO: DESCENTRALIZAÇÃO ≠ DESCONCENTRAÇÃO A descentralização realiza-se por pessoas diversas, físicas ou jurídicas, e não há vínculo hierárquico entre a Administração Central e a pessoa estatal descentralizada, existindo apenas um poder de controle, de fiscalização. Já a desconcentração se refere a uma só pessoa, pois cogita-se sobre a distribuição de responsabilidades e competências na intimidade dela, mantendo-se o liame unificador da hierarquia. Para que não reste qualquer dúvida, deve-se ter em mente o que significa hierarquia e controle. Hierarquia é o vínculo de autoridade que une 5 órgãos e agentes, por meio de escalões sucessivos, relação de autoridade superior a inferior. Consiste no poder de comando (expedir determinações), de fiscalização, de revisão (rever atos inferiores), de punir, de delegar e de avocar competências. De outro lado, o controle representa o poder que a Administração Central exerce sobre a pessoa descentralizada, sendo o oposto à hierarquia, visto que, nesse caso, não há qualquer relação de subordinação; há somente uma relação de fiscalização quanto ao cumprimento da lei, obediência às suas finalidades preestabelecidas e a busca do interesse público. Depende de previsão legal, logo, diferentemente da hierarquia, não se presume e se manifesta tão só nos aspectos autorizados pela lei. É necessário, ainda,fixar a distinção entre descentralização política e descentralização administrativa. A descentralização política ocorre sempre que pessoas jurídicas de direito público concorram com competências políticas, com soberania ou autonomia para legislar, ditar seus propósitos e governar, havendo deslocamento e distribuição entre entes políticos, o que é feito pela Constituição Federal. Em contrapartida, a descentralização administrativa ocorre quando as atribuições que os entes descentralizados exercem têm o valor jurídico que lhes empresta o ente central; suas atribuições decorrem desse ente, não advindo de força própria da Constituição. Nessa situação, o que existe é a criação de entes personalizados, com poder de autoadministração, capacidade de gerir os próprios negócios, mas com subordinação a leis e a regras impostas pelo ente central. Nada impede que ocorram, ao mesmo tempo, a descentralização política e a administrativa. Tendo em vista o direito comparado, a descentralização administrativa admite as seguintes formas: descentralização territorial ou geográfica, descentralização por serviços, funcional ou técnica e a descentralização por colaboração. Esse assunto não é pacífico no que tange à transferência para as pessoas da Administração Indireta regidas pelo direito privado. Muitos doutrinadores defendem que a transferência da titularidade dos serviços e atividades, a qual se denomina outorga, só seria possível para as pessoas jurídicas da Administração Indireta regidas pelo direito público, como é o caso das autarquias e das fundações públicas de direito público. Sendo assim, para as empresas públicas e sociedades de economia mista, que são também pessoas que compõem a Administração Indireta – porém regidas pelo direito privado – a descentralização seria somente da execução dos serviços, 6 feita mediante delegação formalizada por lei, conforme estabelece o art. 37, XIX, da Constituição Federal. ADMINISTRAÇÃO DIRETA Teorias sobre as relações do Estado com os agentes: Teoria do mandato: segundo a qual o agente público é um mandatário da pessoa jurídica, relação constituída em razão de um contrato de mandato. Tal corrente sofreu inúmeras críticas e não prosperou no ordenamento brasileiro. Não se admite que o Estado, que não tem vontade própria e não tem como exteriorizá-la, possa assinar um contrato, instrumento esse que depende impreterivelmente da autonomia da vontade. Logo, ele não pode outorgar mandato, desconstituindo a orientação. Teoria da representação: admitia o agente público como representante do Estado por força de lei, equiparando o agente ao tutor ou curador representando os incapazes. O primeiro problema dessa teoria é que a representação pressupõe duas figuras perfeitamente independentes, com suas vontades, o que, na verdade, não acontece nesse caso, considerando que a vontade do Estado e a do agente se confundem. E ainda, segundo essa teoria, a pessoa jurídica fica equiparada a um incapaz, não tendo como explicar a absurda ideia de que esse incapaz confere representante a si mesmo. Teoria do órgão: a pessoa jurídica opera por si mesma, sendo o órgão parte dela e não ente autônomo, apresenta-se como uma unidade no mundo jurídico, significando que o órgão é parte do corpo da entidade e por isso as suas manifestações de vontade são consideradas como sendo da respectiva entidade3 .Portanto, a vontade do agente público, manifestada nessa qualidade, e a vontade do Estado se confundem, formam um todo único, e esse “poder” dado à pessoa física decorre de determinação da lei, de imputação legal, por isso é denominada teoria do órgão ou teoria da imputação. Teoria acolhida no ordenamento brasileiro. 7 ÓRGÃOS PÚBLICOS Para conceituar órgãos públicos, têm-se os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, que os define como unidades abstratas que sintetizam os vários círculos de atribuições de poderes funcionais do Estado, repartidos no interior da personalidade estatal e expressados por meio dos agentes neles providos, como também a posição de Hely Lopes Meirelles, segundo a qual órgãos públicos são centros especializados de competências. Características: Não têm personalidade jurídica própria. No estudo dos órgãos públicos é interessante lembrar a teoria da institucionalização, segundo a qual os órgãos públicos, embora não contem com personalidade jurídica, podem adquirir vida própria. Os atos por eles praticados são imputados à entidade estatal a que pertencem. Também não podem celebrar contrato, cabendo à pessoa jurídica fazê-lo por intermédio dos agentes que a compõem. Não se confundem com a pessoa jurídica, porque esta representa o todo em que aqueles são as partes. Tampouco se confundem com a pessoa física, porque representam uma reunião de funções a serem exercidas pelos agentes que compõem o órgão. Podem ter representação própria, isto é, seus próprios procuradores, apesar de, em regra não terem capacidade podem ter representação própria, isto é, seus próprios procuradores, apesar de, em regra não terem capacidade para estar em juízo, salvo em situações excepcionais em que lhes é atribuída a personalidade judiciária. Súmula n. 525 do STF: A Câmara de Vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais. (Súmula 525, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2015, DJe 27/04/2015) 8 Classificação Os órgãos públicos podem ser classificados de diversas maneiras. Por ser a enumeração bastante divergente na doutrina, passa-se agora à análise dos critérios de classificação mais aceitos. Quanto à posição estatal: Órgãos independentes: têm origem na Constituição e são representativos de cada um dos Poderes do Estado: Executivo, Legislativo e Judiciário, colocados no ápice da pirâmide governamental, sem subordinação hierárquica ou funcional, apenas se sujeitando ao controle de um Poder sobre o outro. Suas atribuições são exercidas por agentes políticos. São exemplos de órgãos independentes as Corporações Legislativas, as Chefias do Executivo, os Tribunais Judiciários e os Juízes Singulares; Órgãos autônomos: localizados na cúpula da Administração, imediatamente abaixo dos órgãos independentes e diretamente subordinados a seus chefes. Esses órgãos têm ampla autonomia administrativa, técnica e financeira, caracterizando-se como órgãos diretivos, com funções de planejamento, supervisão, coordenação e controle das atividades que constituem sua área de competência. Por exemplo: Ministérios, Secretarias Estaduais e Municipais, Consultoria-Geral da República, Procuradoria Geral de Justiça e outros; Órgãos superiores: são os órgãos que detêm poder de direção, controle, decisão e comando dos assuntos de sua competência específica, mas sempre sujeitos à subordinação e ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. Não gozam de autonomia administrativa e financeira. Podem-se apontar as primeiras repartições dos órgãos independentes e dos autônomos, como Gabinetes, Secretárias-gerais, Procuradorias Administrativas e Judiciais, Coordenadorias, Departamentos e Divisões; Órgãos subalternos: são todos aqueles que se acham hierarquizados a órgãos mais elevados, com reduzido poder decisório e predominância de atribuições de execução como, por exemplo, as seções e os serviços (seção de expediente, de pessoal, de material, de portaria, zeladoria). 9 Quanto a esfera de atuação: Órgãos centrais: os que exercem atribuições em todo o território nacional, estadual ou municipal, por exemplo, Ministérios e Secretarias; Órgãos locais: os que atuam sobre uma parte do território, como as Delegacias Regionais da Receita, Delegacias de Polícia e outros. Quanto a sua estrutura: Órgãos simples: também chamados órgãos unitários, por serem constituídospor um só centro de competência, não tendo outros órgãos agregados à sua estrutura para realizar desconcentradamente a sua função principal. Não importa o número de cargos e agentes que os constituem, desde que mantenham a unidade orgânica com um único centro de competência, v.g., seção administrativa; Órgãos compostos: são os que reúnem outros órgãos vinculados à sua estrutura, menores e com função principal idêntica, gerando uma desconcentração com funções auxiliares diversificadas, exercendo atividade meio. Esses órgãos compreendem vários outros até chegar aos órgãos unitários como, por exemplo, os hospitais e postos frente à Secretaria de Saúde, escolas frente à Secretaria de Educação, além de outros. Quanto à atuação funcional: Órgãos singulares: são órgãos de um só titular; são os que atuam e decidem por um único agente, que é o seu chefe e representante, como a Presidência da República, a Governadoria, a Prefeitura e a Diretoria de uma escola Órgãos colegiados: são os que atuam e decidem pela expressão da vontade de seus membros e de conformidade com a respectiva regência legal, estatutária ou regimental. São compostos por duas ou mais pessoas, como os Conselhos, os Tribunais, as Assembleias Legislativas, o Congresso Nacional e outros. Quanto as funções que exercem: Órgãos ativos: responsáveis por funções primordiais, atuam no desenvolvimento de uma administração ativa propriamente dita, apresentando condutas comissivas e expressando decisões estatais para o cumprimento dos fins da pessoa jurídica. Podem ser subdivididos em: órgãos de direção superior (aqueles 10 que decidem, ordenam, dirigem e planejam, aos quais competem a formação e a manifestação originária da vontade do Estado, assumindo responsabilidade jurídica e política das decisões) e órgãos de execução (aqueles sujeitos à subordinação hierárquica; são subalternos, competindo-lhes a manifestação secundária da vontade do Estado); Órgãos consultivos: assumem atividade de aconselhamento e elucidação. Eles participam da ação estatal para auxiliar e preparar sua manifestação de vontade, dando auxílio técnico ou jurídico específico e especializado, como, por exemplo, na emissão de pareceres que podem ser de mérito, de legalidade, facultativo ou obrigatório, vinculantes ou não, consoante a disciplina legal; Órgãos de controle: exercem controle e fiscalização de órgãos ou agentes. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA É composta por entidades que possuem personalidade jurídica própria e são responsáveis pela execução de atividades administrativas que necessitam ser desenvolvidas de forma descentralizada. São elas: as autarquias, as fundações públicas e as empresas estatais, mais especificamente, as empresas públicas e as sociedades de economia mista. CARACTERÍSTICAS: Personalidade jurídica própria podem ser sujeitos de direitos e obrigações, sendo, consequentemente, responsáveis pelos seus atos. Gozam de capacidade de autoadministração e receita própria. Para a criação dessas pessoas jurídicas, exige-se previsão legal, pois o art. 37, XIX, define que: “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. Deve-se grifar, ainda, que a lei cria as autarquias e autoriza a criação das demais pessoas jurídicas. Na hipótese em que a lei cria – caso das autarquias – basta a edição da lei e a pessoa jurídica já estará pronta para existir, o que não acontece no segundo caso. Quando a lei autoriza a criação de uma pessoa jurídica – caso das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista – ela só passará a existir juridicamente com o registro dos seus atos constitutivos no órgão competente, 11 seja no Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas, se ela tiver natureza civil, ou na Junta Comercial, quando possuir natureza comercial. Convém realçar ainda, que, se há dependência de lei para criar, por paralelismo de forma, para extinguir, de idêntica maneira, exige-se a previsão legal, seja para extinguir efetivamente ou autorizar a sua extinção, não se admitindo a possibilidade de fazê-lo via ato administrativo, porque se trata de ato de hierarquia inferior (o que a lei faz não poderá o ato administrativo desfazer). Sua finalidade não será lucrativa, inclusive quando exploradoras da atividade econômica. Isso não significa que elas não possam obter lucro, mas que não foram criadas com esse objetivo, não sendo o lucro o grande mote de sua criação. Não sofrem relação de subordinação, mas estão sujeitas a controle, que pode ser interno ou externo, pela própria entidade a que se vinculam (ex. supervisão ministerial) e controle externo pelo Poder Judiciário e Legislativo (ex. Tribunal de Contas e as diversas ações judiciais); Quando da criação dessas pessoas jurídicas, a lei de instituição também define a sua finalidade específica, estando ela vinculada ao fim que a instituiu, conclusão que decorre do princípio da especialidade. AUTARQUIAS São pessoas jurídicas de direito público que desenvolvem atividades administrativas típicas de Estado e gozam de liberdade administrativa nos limites da lei que as criou. Não são subordinadas a órgão nenhum do Estado, mas apenas controladas, tendo direitos e obrigações distintos do Estado. Regime Jurídico: Criação e extinção por intermédio de lei ordinária específica, conforme previsão do art. 37, XIX, da CF. Sujeitas a controle tanto interno, quanto externo, seja pela Administração Direta, pelos Poderes Judiciário e Legislativo, seja pelo povo, por via dos instrumentos processuais previstos em lei. Seus atos e contratos seguem regime administrativo, estão obrigadas ao procedimento licitatório, consoante regras da Lei no 8.666/93 e da Lei no 10.520/02, 12 só não tendo que realizá-lo quando a própria norma expressamente liberá-lo, como ocorre com as hipóteses de dispensas e inexigibilidades de licitação previstas no diploma. A responsabilidade civil é, em regra, objetiva, aplicando-lhe o art.37, §6º, da Constituição Federal. Lembrando que o Estado responde subsidiariamente. A regra quanto a prescrição é a prevista no Decreto nº 20.910/32 – prescrição quinquenal. Bens autárquicos seguem regime de bem público: alienabilidade condicionada, impenhorabilidade, impossibilidade de oneração e imprescritibilidade. Débitos judiciais seguem regime de precatório (art.100 da CF). Possuem os seguintes privilégios processuais: prazos dilatados, juízo privativo e duplo grau de jurisdição necessário. Imunidade tributária para os impostos, desde que ligada à sua finalidade especifica (art.150, §2º da CF); Quanto às regras orçamentárias, se submetem às mesmas da entidade que as criou, estando, inclusive, sujeitas ao controle pelo Tribunal de Contas. No que tange aos procedimentos financeiros, as autarquias também se submetem às regras de Direito Financeiro e contabilidade pública da Administração Direta, previstas na Lei no 4.320/64, além das regras da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC no 101/00). Regime de pessoal é o mesmo aplicável aos entes da Administração Direta que as criou. Em regra, são estatutários, e no âmbito federal regidos pela Lei n º 8.112/90. DICA IMPORTANTE: As Autarquias Profissionais são os conselhos de classe, que após a ADIN 1717 tem natureza jurídica de autarquia. Assim as suas anuidades têm natureza tributária e em caso de não pagamento podem ser discutidas por meio de execução fiscal, estão sujeitas às regras de contabilidade pública e a controle pelo Tribunal de Contas, além da exigência do concurso público para admissão de pessoal (ponto muito divergente). Nesse contexto, tem-se a exceção da a Ordem dos Advogados do Brasil que segundo a jurisprudência do STF, não compõe a Administração Pública,como consequência: a anuidade não é tributária, não cabe 13 execução fiscal (cobrança via execução do Código de Processo Civil), não se submete a contabilidade pública e ao Tribunal de Contas e está dispensada de fazer concurso público, além de não compor a Administração Direta ou Indireta. Autarquias Territoriais são os territórios, não se confundem com as autarquias administrativas e não compõem a Administração Indireta. AGÊNCIAS REGULADORAS São autarquias de regime especial, instituídas em razão do fim do monopólio estatal e são responsáveis pela regulamentação, controle e fiscalização de serviços públicos, atividades e bens transferidos ao setor privado. O regime especial caracteriza-se por três elementos: *maior estabilidade e independência em relação ao ente que as criou *investidura especial sendo os dirigentes nomeados pela Presidência da República, mas depende de prévia aprovação pelo Senado Federal (art. 84, XIV e 52, III, ‘f” da CF/88 *mandato a prazo certo, exercendo-o em mandatos fixos. A duração do mandato não pode ultrapassar a legislatura do Presidente. Obedecer às normas da Lei 8.666/93, entretanto podendo optar por modalidades especificas como o pregão e a consulta (ADI 1668). AGÊNCIAS EXECUTIVAS São autarquias ou fundações que por iniciativa da Administração Direta, recebem o status de Agência, em razão da celebração de um contrato de gestão, que objetiva uma maior eficiência e redução de custos - Lei 9.649/98. FUNDAÇÃO PÚBLICA Em primeiro lugar, é importante conceituar fundação. Aproveitando os ensinamentos exarados no Direito Civil, fundação é um patrimônio destacado por um fundador para uma finalidade específica, ou no latim, universitas bonorum. Utilizando o conceito geral de fundação, é possível defini-la como uma pessoa jurídica composta por um patrimônio personalizado, que presta atividades não lucrativas e atípicas do Poder Público, mas de interesse coletivo, como educação, cultura, pesquisa, entre 14 outras, sempre merecedoras de amparo estatal. Trata-se da personificação de uma finalidade. Desde já, atenta-se também para a existência das fundações públicas e privadas, de acordo com a sua criação. Essas são rotuladas tendo como critério o seu fundador, significando que: se o instituidor é um particular, ela constitui uma fundação privada, pessoa jurídica que está completamente fora da Administração Pública, submete-se às regras do Direito Civil obedecendo ao regime próprio da iniciativa privada; se instituída por um ente do Poder Público, essa fundação é pública. Apesar das divergências, para as provas de concursos é preciso que o candidato assimile a informação de que as fundações públicas podem ter natureza de direito público ou de direito privado. Fundação pública de direito público Quanto à hipótese de fundação pública de direito público, a doutrina e a jurisprudência a reconhecem como uma espécie do gênero autarquia. Portanto, submetem-se às regras já estabelecidas para essas pessoas no item anterior. São denominadas de “fundações autárquicas” Fundação pública de direito privado Frente à divergência doutrinária, reconhecida a possibilidade de fundação instituída e mantida pelo Poder Público, mas com personalidade jurídica de direito privado, utiliza-se a terminologia “fundação governamental” para distingui-la das fundações públicas de direito público. A doutrina utiliza como respaldo legal o Decreto-Lei no 200/67, alterado pela Lei no 7.596/87. Para essas pessoas jurídicas, apesar da personalidade privada, o regime não é inteiramente privado, obedecendo às regras de direito público, quanto à fiscalização financeira e orçamentária, estando sujeita a controle externo e interno, além de outras regras públicas. Nesse diapasão, a doutrina reconhece para essas pessoas o tratamento igual ao da empresa pública e da sociedade de economia mista, ou seja, um regime híbrido, que será visto a seguir. EMPRESAS ESTATAIS A expressão “empresa estatal ou governamental” é utilizada para designar todas as sociedades, civis ou empresariais, de que o Estado tenha o controle acionário, abrangendo a empresa pública e a sociedade de economia mista e outras empresas que não tenham essa natureza. As duas pessoas jurídicas que interessam, 15 neste tópico, são a empresa pública e a sociedade de economia mista, porque compõem a Administração Indireta. Embora ambas sigam regimes parecidos, têm importantes diferenças quanto ao seu conceito, finalidade e constituição, que analisaremos abaixo: Empresa pública São empresas com personalidade jurídica de Direito Privado, integrantes da Administração Pública Indireta que exercem funções atípicas. As normas que incidem nestas entidades são em sua maioria de direito privado, provenientes do Código Civil. São autorizadas por Lei Específica a funcionar como prestadoras de serviços públicos, ou exploradoras de atividade econômica. Além desta autorização é necessário o registro dos seus estatutos sociais no cartório público competente (Cartório Civil de Registro de Pessoas Jurídicas). As Prestadoras de Serviço Público exercem atividades essenciais (serviços de postagem e aéreos – Correios e INFRAERO) para a coletividade. As Exploradoras de Atividade Econômicas fornecem serviços não essenciais (serviços bancários - Caixa Econômica Federal). Seu capital social é integralizado exclusivamente com recursos públicos, podendo, estes recursos serem provenientes de entes políticos distintos. Por exemplo: é possível uma única Empresa Pública ser formada por recursos federais, estaduais e municipais. Podem ser instituídas sobre qualquer forma societária permitida em lei (Sociedade Anônima – S/A, Limitada etc). Só admite o regime jurídico de pessoal na forma celetista e seus contratos deverão ser precedidos de licitação, porém, este procedimento poderá ser mais simplificado (licitação especial). Seu patrimônio é próprio, ou seja, pertencente à própria Entidade e não ao ente político que a criou, trata-se de um patrimônio distinto do governo. Sociedade de economia mista: São empresas com personalidade jurídica de Direito Privado, integrantes da Administração Pública Indireta que exercem função atípica. As normas que incidem nestas entidades são em sua maioria de direito privado. Seu capital social é constituído por recursos públicos e privados, sendo a maior parte das ações destas empresas, de propriedade do Estado (pelo menos 51% das ações com poder de 16 voto). Assim, o governo sempre mantém o controle destes entes. Estas Entidades terão necessariamente a forma societária de S.A. (Sociedade Anônima), para que seja possível a integralização do seu capital social com dinheiro privado. Assim como as Empresas Públicas, estas entidades são autorizadas por Lei Específica a funcionar como prestadoras de serviços públicos (COPASA, CEMIG, BHTRANS), ou exploradoras de atividade econômica (Banco do Brasil). Além desta autorização é necessário o registro do seu estatuto social no cartório público competente (Cartório Civil de Registro de Pessoas Jurídicas). Só admitem o regime jurídico de pessoal na forma celetista. Seu patrimônio é próprio, ou seja, pertencente à própria Entidade e não ao ente político que a criou, trata-se de um patrimônio distinto do governo. Entidades Paraestatais São pessoas jurídicas de Direito Privado que não fazem parte da Administração Pública Direta nem Indireta. Estão na verdade justapostas à Administração, mas, não a pertencem. Estão lado a lado, sem, contudo, integrar. São chamadas de Entes de Cooperação ou do Terceiro Setor. No Primeiro Setor está a própria Administração Pública Direta e Indireta, no Segundo Setor estão as empresas da iniciativa privada, no Terceiro Setor encontra-se as Entidades de Cooperação e no Quarto Setor a Economia Informal. Prestam serviços públicos à coletividadee possuem características do Primeiro e Segundo Setor. Surgiram para suprir as necessidades sociais quanto à disposição, efetividade e celeridade dos serviços públicos, portanto, as entidades do Terceiro Setor se fazem presentes principalmente nas áreas da educação, cultura, pesquisa, meio ambiente e segurança. Não visam ao lucro, logo, podem receber verbas públicas para implementarem suas atividades e, por conseguinte, estão submetidas à fiscalização do Tribunal de Contas competente. Para Celso Antônio Bandeira de Mello (1968:353) as paraestatais abrangem pessoas privadas que colaboram com o Estado desempenhando atividade não lucrativa e à qual o Poder Público despensa especial proteção, colocando a serviço 17 delas manifestações de seu poder de império, como o tributário, por exemplo. Não abrange as Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas; trata-se de pessoas privadas que exercem função típica (embora não exclusiva do Estado), como as de amparo aos hipossuficientes, de assistência social, de formação profissional (SESI, SESC, SENAI, SEBRAE). O desempenho das atividades protetórias próprias do Estado de polícia por entidades que colaboram com o Estado, faz com que as mesmas se coloquem próximas do Estado, paralelas a ele. Maria Sylvia Zanella di Pietro (2005:425) acrescenta que no mesmo sentido de entidades paralelas ao Estado, podem ser incluídas, hoje, além dos serviços sociais autônomos, também as entidades de apoio (em especial Fundações Privadas, Associações e Cooperativas), as chamadas Organizações Sociais (O.S) e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (O.S.C.I.P.). OBS: Quanto aos Conselhos de Ordem, se forem antigos serão considerados como Autarquias (OAB, CREA). Atualmente são considerados como integrantes do Terceiro Setor, portanto, Paraestatais. As Paraestatais de subdividem em: Serviço Social Autônomo Também são conhecidos como Sistema "S", (SESC, SEBRAI, SENAI, SENAC, SEBRAE). Colaboram com o Estado, mas não integram a Administração Pública Direta e nem a Indireta, portanto, não estão vinculados hierarquicamente e não estão submetidos à supervisão Ministerial. Há um controle do Órgão estatal mais relacionado com suas atividades acerca da coerência de suas atividades e o fim para a qual foi destinada. Segundo Hely Lopes Meirelles (2004:363) os Serviços Sociais Autônomos "são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônio próprios, revestindo a forma de instituições particulares 18 convencionais (fundações, sociedades civis ou associações) ou peculiares ao desempenho de suas incumbências estatutárias". Tem como objeto fomentar as várias categorias profissionais. Atuam prestando serviços de interesse social ou de utilidade pública, principalmente na área da educação. Podem receber recursos orçamentários, mas, sobrevivem principalmente com recursos provenientes das contribuições parafiscais. Daí a possibilidade destes entes poderem cobrar tributos. Estão sujeitos à fiscalização do Tribunal de Contas e estão obrigados aos procedimentos licitatórios, mesmo que de forma mais simplificada. O regime de pessoal é o Celetista. Organizações Sociais Segundo Hely Lopes Meirelles (2004:364) as Organizações Sociais "são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades estatutárias sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde", atendidos os requisitos previstos em lei. Devem habilitar-se perante a Administração Pública, para obter a qualificação de organização social. Não integram a Administração Indireta e colaboram através de um Contrato de Gestão firmado entre o Poder Público e o ente privado, no qual garante-se ao ente contratado uma série de privilégios, quais sejam: 1. Destinação direta de recursos orçamentários e bens necessários ao cumprimento do Contrato de Gestão. 2. Dispensa de licitação nos contratos de prestação de serviços celebrados entre a Administração pública e a organização social. 3. Cessão especial de servidores públicos. Como exemplo de O.S. podemos citar a Fundação Assistencial Roquete Pinto. 19 Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) São pessoas jurídicas de Direito Privado, sem fins lucrativos, cooperadoras com o Estado. São criadas por particulares e devem habilitar-se perante o Ministério da Justiça para obter tal qualificação, desde que comprove a existência mínima de um ano em plena atividade. Desempenham a mesma função das Organizações Sociais, porém, celebram Termo de Parceria ao invés do Contrato de Gestão. A principal diferença se dá no modelo de contrato, pois a função é a mesma. No Termo de Parceria não existe cessão de servidores, transferência de bens públicos ou dotações orçamentárias. A exemplo temos a Fundação Ponto Terra e a Associação de Crédito Popular. Agentes Delegados ou Delegatários de Serviços Públicos Agentes Delegados ou Delegatários do Serviço Público são aqueles que recebem incumbências da Administração Pública para prestar um serviço à coletividade. Geralmente são empresas privadas, mas, nada impede a delegação às Entidades da Administração Pública Indireta. A delegação pode ser feita sob as modalidades de concessão, permissão ou autorização. É o que diz a Constituição Federal, nos artigos 21, inciso XII e 175, abaixo transcritos: "Art. 21. Compete à União: XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: (...)". "Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo Único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; 20 III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado" A Lei n.º 8.987/93 disciplina o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal. Vejamos o que dispõe o art. 2º da lei infraconstitucional: "Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: I – poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão; II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III – concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; IV – permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedenteà pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco". 21 Concessão Segundo Hely Lopes Meirelles (2004:367) a Concessão " é a delegação contratual da execução do serviço, na forma autorizada e regulamentada pelo Executivo. O contrato de concessão é ajuste de Direito Administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. Com isto se afirma que é um acordo administrativo (e não um ato unilateral da Administração), com vantagens e encargos recíprocos, no qual se fixam as condições de prestação do serviço, levando-se em consideração o interesse coletivo na sua obtenção e as condições pessoais de quem se propõe a executá-lo por delegação do poder concedente. Sendo um contrato administrativo, como é, fica sujeito a todas as imposições da Administração necessárias à formalização do ajuste, dentre as quais a autorização governamental, a regulamentação e a licitação". Nos termos do art. 2º, II, e III supra, pode-se ter a concessão para serviços públicos ou para serviços públicos precedidos de obra pública, respectivamente. Para Maria Sylvia Di Pietro (2004:278) a concessão de serviço público "é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço". A concessão de serviços públicos precedidos de obra pública (2004:287) "é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público transfere a outrem a execução de uma obra pública, para que a execute por sua conta e risco, mediante remuneração paga pelos beneficiários da obra ou obtida em decorrência da exploração dos serviços ou utilidades que a obra proporciona". A mesma autora menciona algumas características da Concessão, quais sejam: só acontece com pessoas jurídicas e com prazo determinado; é condicionada a serviços públicos de titularidade do Estado, ou seja, é a lei que definirá quais serviços poderão sofrer concessões ou permissões; o poder concedente só transfere ao concessionário a execução do serviço, continuando titular do mesmo, o que lhe permite dele dispor de acordo com o interesse público e é isso que permite alterar as cláusulas regulamentares ou rescindir o contrato por motivo de interesse público; a concessão tem que ser feita sempre através de licitação, na modalidade concorrência; 22 o concessionário executa o serviço em seu próprio nome e corre os riscos normais do empreendimento podendo ser obrigado judicialmente a indenizar o administrado nos casos de prestação indevida; faz jus ao recebimento da remuneração do serviço (preço público); a responsabilidade do concessionário é objetiva; o concessionário poderá proceder às desapropriações necessárias, mediante outorga de poderes, por parte do concedente; os serviços do concessionário deverão ser executados de acordo com os princípios do serviço público; e finalmente o poder concedente poderá sempre que julgar necessário intervir, fiscalizar a prestação do serviço; Permissão Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2004:707) "segundo conceito tradicional acolhido na doutrina, permissão é ato unilateral e precário, intuitu personae, através do qual o Poder Público transfere a alguém o desempenho de um serviço de sua alçada, proporcionando, à moda do que faz na concessão, a possibilidade de cobrança de tarifas dos usuários. (...) e pode ser gratuita ou onerosa, isto é exigindo-se do permissionário pagamento (s) como contraprestação". Trata-se de contrato celebrado entre o Poder Público e o particular (pessoa física ou jurídica). Tem caráter mais precário do que a concessão, uma vez que, poderá ser revogado a qualquer momento. Em princípio a permissão não exige autorização e é contrato de adesão, ato unilateral com prazo indeterminado. Tem por objeto a execução de serviço público, continuando a titularidade do serviço com o Poder Público. O serviço é executado em nome do permissionário por sua conta e risco. As permissões regulam-se no que couber, pelas mesmas normas que regulam as concessões (Lei 8.987/95, art. 40, parágrafo único). Em regra não se exige autorização legislativa. Admite qualquer forma de licitação e não apenas a concorrência como acontece na concessão. Os Serviços Permitidos segundo Hely Lopes Meirelles (2004:383) "são todos aqueles em que a Administração estabelece os requisitos para sua prestação ao público e, por ato unilateral (termo de permissão), comete a execução aos particulares que demonstrarem capacidade para seu desempenho". 23 Autorização É a delegação da prestação do serviço público por ato unilateral (decreto ou portaria), precário e discricionário da Administração. Acontece em casos excepcionais para atender a interesses coletivos instáveis ou emergência transitória. Para se evitar fraudes, a regra geral é: contratos de concessão ou permissão. Estes serviços são controlados pela Administração Pública autorizante, normalmente sem regulamentação específica, e sujeitos, portanto, a constantes modificações do modo de sua prestação ao público e a sua supressão a qualquer momento. Por serem aplicadas a situações emergenciais prescindi de licitação. Ex: A única ambulância de um Município que se quebra. Não é razoável fazer uma licitação ou contrato de concessão ou permissão para suprir o problema uma vez que se trata de uma situação emergencial. Nesses casos o mais adequado seria um contrato de Autorização. Acontecem em serviços simples e de valor não superior a R$ 4.000,00. 24 Referências ACKERMAN, Bruce. The New Separation of Powers. Harvard: Harvard Law Review, 2000. ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2011. ARAGÃO, Alexandre dos Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002. BALDWIN, Robert; CAVE, Martin; LODGE, Martin. The Oxford Handbook of Regulation. Oxford: Oxford University Press 2010. Reprinted 2013. BIM, Eduardo Fortunato. Licenciamento Ambiental. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris, 2014. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 1 a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. BRASIL. 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