KELSEN - Teoria do Direito I

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hans kelsen 
Visão de Ciência 
1) Construção: a ciência seleciona certos 
aspectos do objeto de estudo e os com-
bina com vista a certos propósitos; 
- Construção metodológica do objeto (cons-
trução de um objeto artificial - papel da 
teoria); 
2) Objetividade: a ciência se concentra nas 
características de seu objeto, e não nas 
opiniões do investigador; 
3) Neutralidade: a ciência abstém-se de 
qualquer juízo de valor sobre o objeto de 
estudo; 
4) Propósito: o propósito da ciência do Direi-
to é dar soluções jurídicas objetivas para 
problemas práticos. 
Discursivamente: Kelsen, ao postular sua visão 
sobre ciência, desmembra-a em ramos, que 
se iniciam com uma construção, em que há 
seleção de aspectos do objeto e os combi-
nação destes, de forma que sirvam aos pro-
pósitos da pesquisa. Em seguida, a análise 
dos aspectos selecionados se dá por critérios 
de objetividade, em que os posicionamentos 
do investigador são renegados, uma vez que 
o foco científico está inteiramente direciona-
do à concretude do objeto, e neutralidade, já 
que o estudo científico não há de realizar juí-
zo de valor (de que se ocupam a Política e a 
Filosofia -fontes de divergências- por exem-
plo). Os procedimentos, então, respeitam o 
propósito de fornecer soluções jurídicas obje-
tivas para problemas práticos. 
Pretensões da Teoria Pura do Direito 
1) Generalidade: a TPD ocupa-se do estudo 
de características comuns a todas as or-
dens jurídicas, de maneira que fornece 
uma teoria da interpretação da atividade 
jurídica em geral (sem que se entregue a 
particularidades); 
2) Descritividade: objetivo unicamente cen-
trado em descrever, explicar e compreen-
der o seu próprio objeto de estudo, sem 
que emita prescrições e avaliações a res-
peito deste; 
3) Pureza: limita-se ao estudos das normas 
jurídicas e suas relações, levantando ques-
tões que sejam respondidas à luz das pró-
prias normas, sem influência extrajurídico; 
- Questionamentos que só possam ser res-
pondidos pela Ciência do Direito. 
4) Autonomia disciplinar: dependendo da 
pureza metofológica e propondo eman-
cipação da Ciência do Direito, contra sin-
cretismos com outras áreas. 
- Crítica à maneira como se fazia Ciência do 
Direito à época: foco na conduta (a des-
peito da norma), confusão com a sociolo-
gia e com a psicologia. Enfoque na avalia-
ção e na prescrição, mescla com as cor-
rentes éticas e teorias políticas. 
Discursivamente: As pretensões da Teoria Pura 
do Direito positivo, proposta por Kelsen, res-
peitam o critério de Generalidade, isto é, o 
enfoque no estudo de características comuns 
a todos os ordenamento jurídicos, fornecendo 
uma teoria geral da interpretação, sem que 
se dê primazia à análise de particularidades 
de sistemas jurídicos pontuais e específicos. A 
segunda pretensão estipulada por Kelsen é a 
Descritividade quanto ao objeto, ou seja, o 
estudo focado em explicação, compreensão 
e descrição do objeto, deixando de lado 
prescrições e avaliações a respeito deste. 
Além disso, propõe-se a Pureza da teoria, 
através do enfoque total nas normas jurídicas 
e suas relações, de forma que as questões 
levantadas sejam respondidas a partir das 
próprias normas, sem interferências extrajurí-
dicas. Ultimamente, postula-se a Autonomia 
da Ciência da Jurídica que, por meio da pu-
reza, seria emancipada do sincretismo e da 
mescla com outros campos do conhecimen-
to. 
Questões - Teoria Pura do Direito 
Aplicação - TPD 
Existindo uma norma antidemocrática com 
validez e vigência, qual aplicação por um juiz 
estaria de acordo com a posição de Kelsen? 
1) Aplicar a Lei, acreditando que essa é sua 
conclusão científica e dever político; 
O Direito NÃO é puro, mas a Ciência do Direi-
to deve ser. 
Ao propor a metodologia da Ciência do Direi-
to e postular como esta deve ser, a TPD ganha 
uma abordagem PRESCRITIVA. No entanto, 
quanto ao estudo do objeto, discorrendo so-
bre este tal qual ele é, caracteriza-se como 
DESCRITIVA.
2) Aplicar a Lei, sendo essa sua conclusão 
científica, mas não seu dever político; 
3) Não aplicar a Lei, sendo essa sua conclu-
são científica e seu dever político. 
• O dever político, em Kelsen, deveria ser 
completamente desconsiderado. 
Fato Jurídico 
 Fatos jurídicos dissociam-se em dois 
elementos: 
• Fato Natural (ato): realiza-se no espaço e no 
tempo, sensorialmente perceptível, manifes-
tação externa da conduta humana, obser-
vável no mundo natural; 
- Externo e neutro (na esfera do Direito, de-
pendendo do sentido jurídico para alcan-
çar alguma relevância jurídica); 
• Sentido jurídico: governado pela norma, a 
significação que o ato possui do ponto de 
vista do Direito; 
- Sentido jurídico subjetivo: sentido atribuído 
pelos sujeitos interpretantes di até, em que 
impetra o domínio da crença; 
- Sentido jurídico objetivo: sentido concreto 
atribuído pelas normas. 
Exemplos de Kelsen 
Exemplo 1 
a) Em uma sala, encontram-se reunidos vári-
os indivíduos em discussão: uns levantam 
as mãos, outros não = evento exterior; 
b) Foi votada uma lei = sentido jurídico obje-
tivo. 
Exemplo 2 
a) Um indivíduo, de hábito talar e sob um es-
trado, profere determinadas palavras em 
face de outro indivíduo que se encontra 
de pé à sua frente = evento exterior; 
b) Foi ditada uma sentença judicial = sentido 
jurídico objetivo. 
Exemplo 3 
a) Um comerciante escreve a outro uma car-
ta, à qual este responde com outra carta 
= evento exterior; 
b) Foi celebrado um contrato = sentido jurídi-
co objetivo. 
Exemplo 4 
a) Certo indivíduo provoca a morte de outro; 
b) Ocorreu um homicídio = sentido jurídico 
objetivo. 
 
Exemplos de Kelsen 
Exemplo 1 
1) Certo homem dispõe por escrito a distri-
buição de seu patrimônio após sua morte, 
atribuindo a este fato um sentido jurídico 
subjetivo de testamento. No entanto, não 
seguindo os procedimentos devidos do 
Direito, não tem sentido jurídico objetivo 
de testamento; 
2) Se uma organização secreta, com o intui-
to de libertar a pátria de indivíduos noci-
vos, condena-os à morte, mandando-o ser 
executado e considerando o ato a exe-
cução de uma sentença de morte. No en-
tanto, ganha sentido jurídico objetivo de 
homicídio, a despeito da crença da orga-
nização. 
3) Uma pessoa acredita estar redigindo um 
testamento e, de fato, está, caracterizan-
do uma coincidência de sentidos jurídicos. 
Norma como esquema de 
Interpretação da Conduta 
Na Teoria Pura do Direito, a norma empresta à 
realidade um sentido, isto é, o fato natural 
ganha relevância por intermédio de uma 
norma, que lhe empresta significação jurídi-
ca. Dessa maneira, observa-se que: 
 
Kelsen formula que, se ‘A’, condição de fato 
natural do mundo concreto, é, então B, con-
sequência jurídica, deve ser. Dessa forma, 
conclui-se que apenas condutas são regulá-
veis pelas normas. 
Faz-se necessária a observação de que, 
nem sempre, há concordância ou discor-
dância entre os sentidos subjetivo e obje-
tivo, isto é, podem ou não coincidir.
Condição de Fato 
Consequência Jurídica
Norma
Se ‘a’ é, então ‘b’ deve ser.”
Exemplos de kelsen 
As esferas do “ser e dever ser” 
• Ser: esfera em que se localizam os fatos, 
pertencentes ao mundo, sensorialmente 
concebíveis, que existem ou que ocorrem; 
• Dever ser: domínio do Direito e das Normas, 
que têm validade; 
- As normas prescrevem o que deve ser, pos-
suindo, portanto, âmbitos de sua validade, 
que se dividem em: 
1) Validade espacial: território; 
2) Validade temporal: vigência; 
3) Validade subjetiva: destinatários (indivídu-
os que têm sua conduta regulada pela 
norma)l 
4) Validade objetiva: conduta regulada pela 
norma (sobre o que a norma trata).Direito como ordem normativa, social, 
coercitiva de conduta 
1) Ordem: conjunto inter-relacionado de 
normas; 
2) Normativa: que engloba proposições hipo-
téticas do dever ser; 
3) Social: regula condutas que afetam outros 
sujeitos; 
4) Coercitiva: usando sanções para que haja 
obrigatoriedade e eficácia. 
Sanção 
1) Uma sanção corresponde a um mal pre-
visto em uma norma e aplicado a uma 
pessoa como consequência ou castigo 
pela desobediência à determinada nor-
ma; 
- Pode haver restrição de direitos, como a 
perda da liberdade (em caso de encarce-
ramento), subtração de propriedade (mul-
ta) ou, em casos severos, da vida (pena de 
morte); 
2) Benefício previsto em uma norma e apli-
cado a uma pessoa como prêmio pela obe-
diência a uma norma; 
- IPTU com desconto até certo prazo de pa-
gamento; 
- Redução de pena por bom comportamen-
to. 
Binômios das sanções 
1) Positiva (premiação) x negativa (castigo) - 
ambas as condições aplicadas no Direito 
positivo; 
2) Transcendente (aplicada por entidade so-
brenatural e/ou em outro mundo) x ima-
nente (aplicada por autoridades deste 
mundo e neste mundo) - distinção entre 
religião e Direito; 
3) Interior (estado subjetivo, auto-aplicação) 
x exterior (aplicada por um agente exteri-
or, sem que garanta sofrimento) - distinção 
entre moral e Direito; 
4) Difusa (aplicada por sujeitos comuns, sem 
que haja previsão normativa) x institucio-
nalizada (prevista pelas normas e execu-
tada por autoridades oficiais) - distinção 
entre costumes e Direito. 
Funções das sanções 
1) Função Primária: assinalar obrigatoriedade 
e proibição; 
- Sempre cumprida, independente de eficá-
cia e oportunidades educativas; 
2) Função Secundária: incentivar obediência, 
fator de eficácia; 
O que faz diferir um homicídio de uma pena ca-
pital é o fato da primeira estar sob confronto com 
o código penal e com o código de processo pe-
nal.
O que faz diferir com que uma troca de cartas 
juridicamente signifique a conclusão de um con-
trato é a obediência aos preceitos de um código 
civil.
Dizer que uma norma tem validade é diferente 
de afirmar que esta possui eficácia. Por exemplo, 
uma norma que prescreve o estelionato como 
crime e o delito é, de fato, pouco recorrente em 
determinado ordenamento jurídico. Diz-se que a 
norma é válida (cumpre todos os princípios de 
validade) e eficaz, já que é aplicada de forma 
bem-sucedida. Outra norma, no entanto, que 
proíbe que se estacione em determinado espaço 
é, recorrentemente, desobedecida. Diz-se que a 
Lei é válida, embora não se prove eficaz na reali-
dade. 
EFICÁCIA = OBEDIÊNCIA 
O componente “coercitividade” do Direito, re-
laciona-se diretamente com a aplicação de 
sanções. Entende-se, então, que antes a exis-
tência destas, as condutas possuem tom de 
neutralidade (não há padrões de certo/errado 
estabelecidos previamente), de forma que, nas 
sanções, o Direito assinala obrigatoriedade ou 
proibição.
- Não necessariamente o Direito a cumpre. 
Dinâmica Jurídica 
Kelsen desenha dois tipos de sistemas jurídi-
cos: 
1) Sistema Estático: as normas estão ligadas 
entre si por um nexo de conteúdo, em que 
somente uma norma que reafirme o mes-
mo conteúdo pode ser integrada a qual-
quer momento; 
2) Sistema Dinâmico: as normas estão liga-
das por um nexo de autorização, de for-
ma que uma nova norma só pode ser in-
tegrada se produzida por um órgão ou in-
divíduo autorizado por uma norma anteri-
or e superior. 
Pirâmide Escalonada do Direito 
Em um sistema jurídico dinâmico, em que as 
normas se relacionam por um nexo de autori-
zação. Dessa forma, as normas se organizam 
em escalões, anteriores e superiores mais 
acima, posteriores e inferiores mais abaixo. 
Os escalões superiores, formados por um nú-
mero menor de normais mais gerais e abstra-
tas, serão seguidos por escalões inferiores, 
formados por um número maior de normas 
mais particulares e concretas (o que resulta 
em uma pirâmide). 
Impasse de Validade 
Se as normas não possuem validade em si 
mesmas, recebendo autorização de normas 
anteriores e superiores, incide um questiona-
mento a respeito da Constituição Material, 
quem a autorizaria? 
Premissas 
1. Em um sistema dinâmico, uma norma só 
obtém validade a partir de uma norma 
superior e inferior a ela; 
2. Na pirâmide escalonada do Direito, a 
Constituição Material não possui norma 
anterior e superior a ela; 
3. Se a Constituição Material não for válida, o 
sistema inteiro torna-se inválido. 
Primeira Hipótese de Solução 
A Constituição Material poderia ser validada 
por um fato: pela sua aceitação, obediência, 
pelo apreço democrático ou pelo fato de ter 
sido criado por uma autoridade política. 
- Problema 1 - Guilhotina de Hume: não se 
pode concluir um ser do dever-ser, nem do 
dever-ser um ser, já que as duas esferas 
movimentam-se em campos lógicos distin-
tos. 
- Problema 2: se a validade jurídica da 
Constituição depender de um fato político, 
rompe-se a pureza da TPD. 
Solução Kelseniana - Norma Fundamental 
Kelsen concebe, como solução para o impas-
se de validade, a criação de uma Norma 
Fundamental, hipotética e pressuposta, cria-
da pela Ciência do Direito e válida em si 
mesma, capaz de passar sua validade para a 
Constituição Material e, dela, para toda a or-
dem jurídica.
Constituição Material
Legislação/Costumes
Decretos e Regulamentos
Atos administrativos e 
decisões judiciais
O Direito é predominantemente dinâmico (não 
exclusivamente), pois, mesmo quando exige 
concordância ou compatibilidade de conteúdo 
(como critério de validade), jamais torna uma 
norma jurídica válida pelo critério de conteúdo. 
Conteúdo é um critério insuficiente e adicional.
Normas + gerais
Eixo da Fundamenta-
ção
Normas + particulares
Eixo da Aplicação
- Constituição Material: conjunto de normas que 
organizam o Estado, separam os poderes e dão 
autorizações básicas para a criação de outras 
normas no sistema dinâmico; 
- Constituição Formal: documento normativo 
chamado “constituição”, que pode conter a 
CM, mais outras várias matérias.
É impossível que um fato seja fundamen-
to de uma norma, já que, se suas premis-
sas são factuais, suas conclusões não 
podem ser valorativas ou de dever-ser.