RESUMO CONSTITUCIONAL - DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

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DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS
Têm origem na Carta Magna Inglesa, com objetivo de limitar os poderes do Estado, ou seja,
são instrumentos de proteção do indivíduo frente à atuação do Estado. Buscam garantir uma
sociedade livre, justa e soberana.
Para fins de diferenciação, os direitos possuem enunciados declaratórios e não podem ser
violados. Já as garantias, são enunciados de caráter constitutivo/assecuratório, a fim de limitar o
poder estatal a serviço de um direito fundamental. Logo, o direito é positivado e deve ser
respeitado por aquele que está no Poder. Isso é assegurado pelas garantias e seus remédios
constitucionais (garantias de ordem fundamental). Lembre-se que ambos gozam da mesma
essência de ser fundamental!
Características dos direitos fundamentais:
- universalidade: aplicam-se a todas as pessoas
- limitados/relativos: permitem restrições/limitações por outra lei ou juiz. Não há direito
fundamental absoluto, pois um se limita pelos demais.
- irrenunciáveis: não são renunciáveis, ainda que não estejam sendo exercidos
- historicidade: evoluem com o passar do tempo e necessidades da época. Proíbe o
retrocesso.
- inalienabilidade: são inalienáveis, não comerciáveis.
- imprescritibilidade: não se extingue com o uso ou passar do tempo.
- concorrência: permite o acúmulo de mais de um direito pelo mesmo titular.
- indivisibilidade: necessidade de respeito e desenvolvimento de todas suas categorias,
invocando a interdependência e a inter-relação desses direitos.
Conflito entre direitos fundamentais
Havendo conflito entre dois ou mais direitos fundamentais, ocorrerá a redução
proporcional de ambos. Vale observar que, embora possam ser impostas restrições, os d.f não
podem ser enfraquecidos ou suprimidos, devendo sempre se atentar ao núcleo essencial desses
direitos, que deve ser protegido.
A CF/88 não possui lei expressa acerca da teoria da limitação a ser adotada (absoluta ou
externa). Assim, a jurisprudência do STF adota a teoria relativa dos núcleos dos direitos
fundamentais, a qual prevê que os limites dos d.f são definidos por processo externo ao direito,
com o conflito entre eles. É um dever implícito na CF/88.
Dessa forma, a regra da proporcionalidade observa a adequação, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito.
OBS: Podem ser titulares de d.f não só pessoas físicas, mas também pessoas jurídicas e, até
mesmo, o próprio Estado.
Gerações dos direitos fundamentais
1ª Geração: são direitos que restringem a ação do Estado sobre o indivíduo, constituindo
liberdades negativas (liberdade de não sofrer ingerência do Estado). Possuem como valor fonte a
liberdade. São os direitos civis e políticos, como propriedade, locomoção, associação e reunião).
2ª Geração: são normas programáticas, prestações positivas do Estado ao indivíduo,
caracterizando-se pelas liberdades positivas (liberdade do Estado fazer algo em prol do indivíduo).
Possuem como valor fonte a igualdade. São direitos do “bem-estar”, políticas públicas, direito
econômico, social e cultural como educação, saúde e trabalho.
3ª Geração: também chamados de transindividuais, são direitos que alcançam um grupo de
pessoas, estão além do indivíduo. Têm como valor fonte a fraternidade/solidariedade. São direitos
difusos e coletivos, como o direito do consumidor, meio ambiente equilibrado e desenvolvimento.
4ª Geração: para alguns autores, são considerados os direitos relacionados à globalização,
representando o direito à democracia, informação e pluralismo. Para Bobbio, no entanto, os
direitos desta geração alcançariam a engenharia genética.
Direitos fundamentais X Princípios fundamentais
É importante sempre diferenciar os princípios e direitos fundamentais. O primeiro,
princípios fundamentais, está previsto nos artigos 1º a 4º da Constituição Federal, e são valores
que orientam o Poder Constituinte Originário na elaboração da CF. São os fundamentos, objetivos,
princípios nas relações internacionais e o princípio da separação dos poderes.
Já os direitos fundamentais, estão previstos no Título II, art. 5 a 16, da Constituição
(catalogados) de maneira não exaustiva (existem alguns fora desse título - não catalogados). São os
direitos e deveres individuais e coletivos, direitos sociais, direitos da nacionalidade, direitos
políticos e direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos.
Direitos humanos X Direitos fundamentais
O primeiro é proveniente de normas internacionais e o segundo da Constituição Federal. Se
igualam em conteúdo, matéria e propósito. Protegem a pessoa humana do abuso de autoridade e
limites que violem sua dignidade e existência. Se diferenciam apenas pelo diploma jurídico onde
foram consagrados.
Cláusula pétrea
Os direitos fundamentais são cláusula pétrea expressa no artigo 60, §4º da Constituição
Federal:
“Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.”
Por interpretação extensiva dos tribunais, os direitos fundamentais como um todo são
considerados cláusula pétrea. Desse modo, possuem proteção especial, não podendo ser abolidos
ou ter aplicabilidade reduzida por emenda - somente ampliação.
Aplicabilidade
Possuem aplicação imediata (aplicação ≠ aplicabilidade), ou seja, são dotados de meios e
elementos que possibilitam a sua efetivação.
Normas de eficácia plena e contida tem aplicabilidade imediata (normas do art.5º em sua
maioria). Observa-se que as normas de eficácia contida produzem efeito desde logo (direta e
imediatamente), podendo, entretanto, ser restringidas.
Normas de eficácia limitada possuem aplicabilidade mediata (art.6º) - dependem de uma
regulamentação futura para que possam produzir todos os efeitos.
Dimensão
Os d.f possuem dupla dimensão, podendo ser subjetiva ou objetiva, de acordo com sua
exigibilidade. Quando de dimensão subjetiva, são exigíveis perante o Estado (1ª e 2ª Geração). Já
quando de dimensão objetiva, são enunciados dotados de alta carga valorativa, constituindo
princípios estruturantes do Estado, com eficácia em todo o ordenamento jurídico.
Direitos e deveres individuais e coletivos
Destinam-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no país, de acordo com o caput do
art.5º da CF. Mas, por entendimento do STF, também se estendem a estrangeiros em território
nacional, ainda que não residentes. Assim, os direitos fundamentais aplicam-se a qualquer
pessoa no território nacional.
O caput do artigo 5º enumera cinco direitos fundamentais, dos quais derivam todos os
outros previstos em seus incisos: vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade (VLISP).
Estrangeiros titulares de direitos fundamentais
Pelo entendimento do STF, o estrangeiro “tem direito a todas as prerrogativas básicas que
lhe assegurem a preservação do status libertatis e a observância, pelo Poder Público, da cláusula
constitucional do due process”.
Além disso, em outra decisão, determina que “o direito de propriedade é garantido ao
estrangeiro não residente”.
O estrangeiro não residente no país pode, por exemplo, impetrar habeas corpus.
Segundo o STF, os estrangeiros residentes no País, uma vez atendidos os requisitos
constitucionais, são beneficiários da assistência social, fazendo jus ao denominado benefício de
prestação continuada (BPC). O BPC é um benefício assistencial devido à pessoa portadora de
deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de
tê-la provida por sua família.
Direito à vida
Se divide em direito de continuar vivo, direito de não ser morto e direito a uma vida digna.
Quanto ao último, o STF entende o direito à busca pela felicidade como realização do princípio da
dignidade humana (uniões homoafetivas são entidades familiares).
Vale lembrar que o direito à vida não é absoluto, pois a CF admite pena de morte em caso
de guerra declarada.“Por se tratar de cláusula pétrea, emenda constitucional não pode
estabelecer, no Brasil, novas hipóteses de pena de morte. Essa ampliação não poderia nem mesmo
ser feita por meio de uma nova Constituição, em respeito ao princípio da vedação ao retrocesso”.
Condição de viver e desenvolver suas potencialidades na sociedade. Vida digna: saúde,
educação, moradia, alimentação, etc. “Bem jurídico vida” é o mais valioso que dispõe o ser
humano.
Garante, pelo art.5º: a integridade física e moral (XLIX); proibição à tortura e tratamento
desumano/degradante (III); proibição da pena de morte visto exceção, pena perpétua, trabalho
forçado, pena de banimento e penas cruéis (XLVII); direito de resposta ao dano material ou moral
(V) tornando a moral bem indenizável; direito à intimidade, vida privada, honra e imagem, que são
invioláveis, espaço íntimo intransponível (X); proibição aos crimes contra a vida - homicídio,
infanticídio, instigação/induzimento/auxílio ao suicídio e aborto; confere ao tribunal popular
(tribunal do juri) competência para julgar crimes dolosos contra a vida tentado ou consumado
(XXXVIII);
Para fins de prova, é importante delimitar que a vida começa com o surgimento de
atividade cerebral, e a morte se dá com o fim desta (ADPF 54 - STF).
Direito à vida intrauterina: o aborto somente é admitido quando há grave ameaça à vida da
gestante ou quando gravidez resultante de estupro.
Feto anencéfalo: garantido à gestante antecipação terapêutica do parto, sem precisar
apresentar autorização judicial ou qualquer permissão ao Estado. A Corte do STF assim prevê “a
antecipação terapêutica de parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo, previamente
diagnosticada por profissional habilitado, sem estar compelida a apresentar autorização judicial ou
qualquer outra forma de permissão do Estado”. O conflito de direitos é apenas aparente, pois o
feto anencéfalo não é titular de direito à vida (STF): “O feto anencéfalo, mesmo que
biologicamente vivo, porque feito de células e tecidos vivos, seria juridicamente morto, de maneira
que não deteria proteção jurídica. Assim, a interrupção da gravidez de feto anencéfalo não é
tipificada como crime de aborto.”
Células-tronco de embrião humano: a pesquisa realizada com células-tronco de embrião
humano, quando produzidas por fertilização “in vitro” e não utilizados neste procedimento, não
ofende o direito à vida (Lei de biossegurança - ADI 3510 STF).
Direito de resposta (V): é a resposta à manifestação de pensamento de outrem (direito à
liberdade), quando configura ofensa. A resposta deve ser proporcional e veiculada pelo mesmo
meio. Se estende à pessoa jurídica. “O STF entende que o TCU não pode manter em sigilo a
autoria de denúncia contra administrador público a ele apresentada, pois tal sigilo impediria que o
denunciado se defendesse perante aquele Tribunal”.
Direito à indenização: abrange a indenização material, moral e de imagem, podendo ser
pedida cumulativamente. Independente do exercício do direito à resposta ou de que o dano
caracterize infração penal. Também se estende às pessoas jurídicas e possui aplicação proporcional
(quanto maior o dano, maior a indenização).
Uso de força letal por agentes de Estado: é permitido o uso de força letal por policiais
apenas em casos extremos, definido pelo STF como sendo “quando, (i) exauridos todos os demais
meios, inclusive os de armas não-letais, ele for (ii) necessário para proteger a vida ou prevenir um
dano sério, (iii) decorrente de uma ameaça concreta e iminente”. Em qualquer hipótese, ao
colocar em risco ou tirar a vida de alguém, o agente será submetido a investigação pelo Ministério
Público, “somente sendo admissível se concluir ter sido a ação necessária para proteger
exclusivamente a vida” (STF ADPF 635).
Uso de algemas como tratamento desumano ou degradante: a vedação à tortura ou a
tratamento desumano e degradante é garantia prevista no inciso III do artigo 5º, muito cobrado
em sua literalidade. Sobre o uso de algemas, o STF entende que pode sim caracterizar tratamento
degradante, devendo a utilização ser condicionada a circunstâncias específicas previstas na Súmula
Vinculante nº 11: “ Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de
fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros,
justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do
agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem
prejuízo da responsabilidade civil do Estado”. A Lei Federal nº 12.847/2013 instituiu o Sistema
Nacional de Prevenção e Combate à Tortura e criou o Comitê Nacional de Prevenção e Combate à
Tortura e o Mecanismo Nacional de Prevenção e Combate à Tortura.
Coagir suposto pai a realizar exame de DNA: entende-se que tal coação fere direitos do
espaço íntimo intransponível, assim como dignidade da pessoa humana e intangibilidade do corpo
humano. Nesse caso, a paternidade só poderá ser comprovada mediante outros elementos
constantes do processo.
Decisão judicial proibindo a publicação de fatos relativos a um indivíduo por empresa
jornalística: é válida, conforme o STF, com base na inviolabilidade constitucional dos direitos da
personalidade, notadamente o da privacidade.
Servidor público: quando, no exercício de suas funções, é injustamente ofendido em sua
honra e imagem, o STF entende que a indenização está sujeita a uma cláusula de modicidade, pois
todo agente público está sob permanente vigília da cidadania. Também, a publicação dos nomes
dos servidores públicos e do valor dos correspondentes vencimentos e vantagens pecuniárias
recebidas é legítima.
Autorização prévia para a publicação de biografias: é “inexigível o consentimento de pessoa
biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo por igual
desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em
caso de pessoas falecidas)”. Em conflito entre a liberdade de expressão/manifestação do
pensamento e direito à intimidade/privacidade, o STF concluiu pela prevalência, nessa situação, do
direito à liberdade de expressão e de manifestação do pensamento (não exclui a possibilidade de
indenização em virtude de dano material ou moral decorrente da violação da intimidade, vida
privada, honra e imagem das pessoas).
Quebra de sigilo bancário: “havendo satisfatória fundamentação judicial a ensejar a quebra
do sigilo, não há violação a nenhuma cláusula pétrea constitucional” (STJ, DJ de 23.05.2005).
Devido à gravidade jurídica do ato de quebra de sigilo bancário, este somente ocorrerá em
situações excepcionais, sendo fundamental demonstrar: a necessidade das informações
solicitadas; cumprir as condições legais; individualização do investigado e do objeto da
investigação. Não é possível a quebra do sigilo bancário para apuração de fatos genéricos. Não é
necessária a oitiva do investigado para a determinação da quebra do sigilo bancário, pois o
contraditório não prevalece na fase inquisitorial.
Quem pode determinar quebra deste sigilo:
➔ O Poder Judiciário pode determinar a quebra do sigilo bancário e do sigilo fiscal.
➔ As Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs) federais e estaduais podem determinar a
quebra do sigilo bancário e fiscal. Isso se justifica pela previsão constitucional de que as
CPIs têm poderes de investigação próprios das autoridades judiciais. As CPIs municipais não
podem determinar a quebra do sigilo bancário e fiscal. Os Municípios são entes federativos
que não possuem Poder Judiciário e, como tal, os poderes das CPIs municipais são mais
limitados.
➔ A LC nº 105/2001 permite que as autoridades fiscais procedam à requisição de informações
a instituições financeiras. Em 2016, o STF reconheceu a constitucionalidade dessa lei
complementar, deixando consignado que as autoridades fiscais poderão requisitar
informações às instituições financeiras, desdeque: - haja processo administrativo
instaurado ou procedimento fiscal em curso e; - as informações sejam consideradas
indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
➔ O Ministério Público pode determinar a quebra do sigilo bancário de conta da titularidade
de ente público. Segundo o STJ, as contas correntes de entes públicos (contas públicas) não
gozam de proteção à intimidade e privacidade. Prevalecem, assim, os princípios da
publicidade e moralidade, que impõem à Administração Pública o dever de transparência.
Na jurisprudência do STF, também se reconhece, em caráter excepcionalíssimo, a
possibilidade de quebra de sigilo bancário pelo Ministério Público, que se dará no âmbito
de procedimento administrativo que vise à defesa do patrimônio público (quando houver
envolvimento de dinheiros ou verbas públicas)
➔ "É constitucional a requisição, sem prévia autorização judicial, de dados bancários e fiscais
considerados imprescindíveis pelo Corregedor Nacional de Justiça para apurar infração de
sujeito determinado, desde que em processo regularmente instaurado mediante decisão
fundamentada e baseada em indícios concretos da prática do ato."
O TCU e os TCEs não podem determinar a quebra do sigilo bancário. No entanto, o TCU tem
competência para requisitar informações relativas a operações de crédito originárias de recursos
públicos.
Interceptação das comunicações telefônicas: é medida mais gravosa e, por isso, somente
pode ser determinada pelo Poder Judiciário. Já a quebra do sigilo das comunicações telefônicas,
pode ser determinada pelas CPIs e Poder Judiciário. A interceptação somente será possível quando
atendidos três requisitos: a) ordem judicial (só pode ser autorizada por decisão judicial de ofício ou
a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público); b) para fins de investigação
criminal ou instrução processual penal; c) lei que preveja as hipóteses e a forma em que esta
poderá ocorrer. O último item se dá pelo inciso XII ser norma de eficácia limitada. Ocorre em
investigação de infração penal punível com reclusão. O instituto “crimes-achados”, são novas
infrações conexas à primeira descobertos pela interceptação, podendo sua denúncia pautar-se em
provas adquiridas na interceptação, mesmo que sejam crimes puníveis com detenção. Segundo o
STF, dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais
judicialmente autorizadas podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar contra
servidores. Tópico adiante com jurisprudências sobre o tema*
Direito do autor: protegido pelos incisos XXVII e XXVIII do artigo 5º, garante ao autor,
enquanto viver, total controle sobre a utilização, publicação ou reprodução de suas obras. Só após
sua morte é que haverá limitação temporal do direito, uma vez que o direito autoral é
transmissível aos herdeiros apenas pelo tempo que a lei fixar. São assegurados, nos termos da lei, a
proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz
humanas, inclusive nas atividades desportivas.
Direito à propriedade industrial: é direito fundamental enumerado pelo inciso XXIX, que
garante ao criador de inventos industriais privilégio apenas temporário sobre sua utilização.
Direito de herança: no caso de bens de estrangeiros localizados no País, aplica-se a norma
sucessória que mais beneficia os brasileiros sucessores. Assunto estudado em Civil (LINDB).
Direito à liberdade
O princípio da legalidade protege o povo da tirania e assegura a liberdade individual
prevista no inciso II, art.5º da CF. Só a lei pode obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer algo (caso
não exista imposição legal, a obrigação será crime de constrangimento ilegal).
O direito à liberdade não é absoluto, sendo proibido o discurso de ódio. “Segundo o STF, a
liberdade de expressão existe para a manifestação de opiniões contrárias, jocosas, satíricas e até
mesmo errôneas, mas não para opiniões criminosas, discurso de ódio ou atentados contra o
Estado Democrático de Direito e a democracia”. De acordo com o STF, em algumas decisões:
➔ “não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam
ilicitude penal. O preceito fundamental de liberdade de expressão não consagra o direito à
incitação ao racismo, dado que um direito individual não pode constituir-se em salvaguarda
de condutas ilícitas, como sucede com os delitos contra a honra”.
➔ "são inadmissíveis manifestações proferidas em redes sociais que objetivem a abolição do
Estado de Direito e o impedimento, com graves ameaças, do livre exercício de seus poderes
constituídos e de suas instituições”.
➔ “a incitação ao ódio público contra quaisquer denominações religiosas e seus seguidores
não está protegida pela cláusula constitucional que assegura a liberdade de expressão”.
➔ configura o crime de racismo e não pode ser admitida a apologia de ideias preconceituosas
e discriminatórias contra a comunidade judaica (“ideias antissemitas”).
Vedação ao anonimato: O inciso IV garante a liberdade de expressão e veda o anonimato, a
fim de assegurar a responsabilização de quem causar danos a terceiros enquanto utiliza-se de tal
liberdade (busca impedir abusos). O fundamento do pluralismo político viabiliza a liberdade de
expressão.
Denúncia anônima: tendo como base a vedação ao anonimato, veda-se também o
acolhimento de denúncias anônimas, segundo entendimento do STF. “Entretanto, essas delações
anônimas poderão servir de base para que o Poder Público adote medidas destinadas a esclarecer,
em sumária e prévia apuração, a verossimilhança das alegações que lhe foram transmitidas”. Ou
seja, não pode ser instaurado um procedimento formal de investigação com base, unicamente, em
uma denúncia anônima.
Peças apócrifas (autoria duvidosa) e escritos anônimos: “Segundo o STF, as autoridades
públicas não podem iniciar qualquer medida de persecução (penal ou disciplinar), apoiando-se
apenas em peças apócrifas ou em escritos anônimos. As peças apócrifas não podem ser
incorporadas, formalmente, ao processo, salvo quando tais documentos forem produzidos pelo
acusado, ou, ainda, quando constituírem, eles próprios, o corpo de delito (como sucede com
bilhetes de resgate no delito de extorsão mediante sequestro, por exemplo). É por isso que o
escrito anônimo não autoriza, isoladamente considerado, a imediata instauração de persecutio
criminis”.
Direito à livre manifestação de pensamento: contempla a individualidade e também veda
anonimato, sendo complementado pelo artigo 220. Quando unido ao direito de reunião, dão
amparo à legalidade de manifestar pensamentos, ainda que sobre atos ilícitos, como é o caso da
“marcha da maconha” e defesa pública da legalização do aborto (não é considerado incitação à
pratica criminosa). Quando relacionado ao inciso IX, que veda a censura, o STF entende que a
liberdade de manifestação do pensamento “não pode ser restringida pelo exercício ilegítimo da
censura estatal, ainda que praticada em sede jurisdicional” - “a decisão judicial que determina a
retirada de matéria jornalística de site da Internet configura censura inadmitida, sendo possível
apenas em situações extremas. Contra decisão judicial com esse teor, seria cabível reclamação
perante o STF”. OBS: direito de reunião é protegido por mandado de segurança.
Liberdade de associação: garantida pelos incisos XVII, XVIII e XIX, ocorre quando presente
os requisitos a) pluralidade de pessoas: a associação é uma sociedade, uma união de pessoas com
um fim determinado; b) estabilidade: ao contrário da reunião, que tem caráter transitório
(esporádico), as associações têm caráter permanente; c) surgem a partir de um ato de vontade.
Importante destacar a vedação às associações de caráter paramilitar (treinamento de seus
membros a finalidades bélicas, organização hierárquica e princípio da obediência). Por sua vez, o
inciso XXI prevê a possibilidade de representação judicial de filiado pela associação, quandoexpressamente autorizada. Na representação processual, o representante não age como parte do
processo; ele apenas atua em nome da parte, a pessoa representada. Para que haja representação
processual, é necessária autorização expressa do representado. A necessidade de autorização
expressa dos filiados para que a associação os represente não pode ser substituída por uma
autorização genérica nos estatutos da entidade. A autorização estatutária genérica conferida às
associações por seu estatuto não é suficiente para legitimar a representação processual. OBS: caiu
em literalidade na prova da Receita Federal.
Liberdade de desassociação: ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer
associado. O STF entende como inconstitucional o condicionamento da desfiliação de associado à
quitação de débito referente a benefício obtido por intermédio da associação ou ao pagamento de
multa.
Direito de expender críticas a qualquer pessoa: assegurado pela liberdade de imprensa,
garante ao jornalista criticar ainda que em tom áspero, contundente, sarcástico, irônico ou
irreverente, especialmente contra as autoridades e aparelhos de Estado. No entanto, cometendo
abusos, responderá civil e penalmente. Sujeita-se ao direito de resposta. “A liberdade de imprensa
é plena em todo o tempo, lugar e circunstâncias, tanto em período não-eleitoral, quanto em
período de eleições gerais”.
Liberdade de informação jornalística: é importante a leitura junto dos princípios do artigo
220, CF: “o jornalismo não será embaraçado" (§1º) e “é proibida a censura” (§2º). Sobre o assunto,
o STF considera o diploma de jornalismo e o registro profissional dispensáveis ao exercício da
profissão de jornalista, tendo em vista a importância do direito de acesso à informação. A
comunicação social é um importante instrumento de vigília e fiscalização do todo. Além disso,
quando necessário, é admitido o sigilo da fonte.
Liberdade religiosa: (VI e VII), é interpretada como liberdade do espírito, consciência e
crença, integrando a liberdade de pensamento. Quanto à assistência prevista no inciso, esta
compete aos representantes habilitados de cada religião, tendo caráter privado (não é
obrigação/dever do Estado, pois ele é laico). Tópico adiante com decisões do STF sobre o tema*.
Proteção aos locais de culto: é princípio do qual deriva a imunidade tributária, que veda
aos entes públicos instituir impostos sobre templos de qualquer culto. “Segundo o STF, essa
imunidade alcança os cemitérios que consubstanciam extensões de entidade de cunho religioso
abrangidas pela garantia desse dispositivo constitucional, sendo vedada, portanto, a incidência do
IPTU sobre eles”.
Escusa de consciência (VIII): ninguém será privado de direitos por não cumprir obrigação
legal em razão de suas crenças/convicção política. Neste caso, o Estado pode impor prestação
alternativa fixada em lei. Se não cumprida a obrigação alternativa também, será permitida a
restrição/perda de direitos políticos (art.15, IV, CF). O inciso VIII é norma de eficácia contida,
garantindo a todos o exercício de sua crença, mas podendo ser restringido pelo legislador.
Recusa dos pais de vacinar seus filhos: O STF entende como sendo ilegítima a recusa dos
pais à vacinação compulsória de filho menor por motivo de convicção filosófica. No conflito entre
liberdade de crença/convicção filosófica e valores da vida e da saúde, prevalecerão os últimos. A
vacinação também pode ser obrigatória por lei ou por determinação dos entes federados, desde
que com embasamento em consenso médico científico.
Direito ao esquecimento: é tido como “o poder de obstar, em razão da passagem do
tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de
comunicação social analógicos ou digitais”. O STF entende tal direito como incompatível com a CF.
Liberdade do exercício profissional: inciso XIII é norma de eficácia contida - qualquer
pessoa pode exercer a profissão enquanto não existir lei que exija qualificações. Sobre o tema, STF
entende que é inconstitucional a previsão de cancelamento automático de registro em conselho
profissional ante a inadimplência da anuidade. Outro ponto foi a vedação à Fazenda Pública de
obstaculizar a atividade empresarial com a imposição de penalidades no intuito de receber
imposto atrasado, conforme Súmula 323 do STF, “é inadmissível a apreensão de mercadorias como
meio coercitivo para pagamento de tributos”. Por fim, importante frisar que tal direito não é
absoluto, a exemplo da permissão de imposição da pena de suspensão de habilitação para dirigir
veículo automotor ao motorista profissional condenado por homicídio culposo no trânsito.
Direito à igualdade
Possui previsão no caput do artigo 5º, “todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza”, e em seu inciso I, “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações”.
Importante apontar que o princípio da igualdade determina tratamento igual aos que se
encontram em condições equivalentes, e tratamento desigual aos em condição diversa, “dentro de
suas desigualdades”. É assegurada a isonomia, igualdade material.
Ou seja, todos são iguais perante a lei (aplicador/juiz), sem distinção de qualquer natureza
(igualdade na lei - legislador). A realização da igualdade material não proíbe que a lei crie
discriminações, desde que estas obedeçam ao princípio da razoabilidade.
Igualdade formal é aquela perante a lei, voltada ao Estado, vedando tratamento desigual
ou que estabeleça distinção. Já a igualdade material é aquela perante os bens da vida, a qual exige
uma prestação positiva do Estado para proporcionar igualdade social. As ações estatais são
chamadas de discriminações positivas e são consideradas constitucionais pelo STF. Exemplo, a
reserva de vaga nas faculdades para negros e índios, e as cotas raciais em concurso público.
Limite de idade em concurso público: é permitido pelo STF quando justificado pela
natureza das atribuições do cargo (Súmula 683). Deve estar previsto em lei e ser um limite
razoável.
Adoção de critérios distintos para a promoção de integrantes do corpo feminino e
masculino da Aeronáutica: O STF entende que não há afronta ao princípio da isonomia entre
homens e mulheres. “Trata-se de uma hipótese em que a distinção entre homens e mulheres visa
atingir a igualdade material, sendo, portanto, razoável.”
Direito de alteração do nome e do gênero: uma vez que o princípio da igualdade veda
discriminações em virtude da identidade de gênero e da orientação sexual do indivíduo, o STF
reconheceu que “os transgêneros têm o direito de alteração do nome e do gênero (sexo)
diretamente no registro civil, independentemente da realização de cirurgia de transgenitalização
ou de tratamento hormonal”. Tal direito de alteração independe de processo judicial, ele pode ser
exercido diretamente no Cartório de Registro Civil.
Legítima defesa da honra: tese muito utilizada por acusados em crime contra as mulheres
em razão de traição pela parceira, em que alegam ter cometido feminicídio ou outra forma de
violência para defender a honra e reprimir o adultério. O STF julgou inconstitucional a tese de
"legítima defesa da honra”, a qual não caracteriza exercício de legítima defesa e contraria “os
princípios da dignidade da pessoa humana, da proteção à vida e da igualdade de gênero”.
Derivam do princípio da igualdade a vedação ao racismo, isonomia tributária, entre outros
direitos.
O princípio da isonomia não autoriza ao judiciário estender a alguns grupos, vantagens
estabelecidas por lei a outros. Com isso, o Poder Judiciário estaria exercendo atividade legislativa,
constituindo ofensa à separação dos poderes (STF). Exemplo é a Súmula Vinculante nº 37.
Direito à segurança
Elencado no artigo 5º e 6º da CF, o direito à segurança trata da integridade física e
incolumidade das pessoas e do patrimônio. Além disso, o artigo 144 da CF, trata da segurança
pública enquanto dever do Estado e direito de todos.
Importanteressaltar que os incisos do art. 5º não fazem menção direta à segurança
pública. No entanto, os "caputs" dos artigos 5º e 6º da Constituição, ao mencionarem
expressamente, fazem com que o direito à segurança seja um direito fundamental.
Direito à propriedade
Consagrado pelos incisos XXII, XXIII e XIV do artigo 5º, é norma de eficácia contida - garante
o direito mas permite sua limitação por lei futura. Não se pode falar no exercício livre e irrestrito
do direito de gozo, uso e disposição da propriedade, pois ela deverá atender a sua função social.
Desapropriação: se a propriedade estiver cumprindo a sua função social, só poderá haver
desapropriação com base na tutela do interesse público, em três hipóteses: necessidade pública,
utilidade pública ou interesse social. Tem direito a prévia e justa indenização em dinheiro.
Casos em que a indenização pela desapropriação não será em dinheiro: a) Desapropriação
para fins de reforma agrária; b) Desapropriação de imóvel urbano não-edificado que não cumpriu
sua função social; c) Desapropriação confiscatória.
Desapropriação para fins de reforma agrária: prevista no artigo 184 da CF, é de
competência da União e visa a desapropriação do imóvel rural que não esteja cumprindo sua
função social. Sua indenização prévia e justa ocorre mediante títulos da dívida agrária (com
cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até 20 anos, a partir do segundo ano
de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei). No entanto, as benfeitorias úteis e
necessárias serão indenizadas em dinheiro.
Desapropriação de imóvel urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado: a
indenização se dará mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo
Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas,
assegurados o valor real da indenização e os juros legais. A desapropriação é de competência do
Município.
Desapropriação sem indenização: ou desapropriação confiscatória, prevista no artigo 243
da CF, ocorre quando da expropriação de propriedades urbanas e rurais de qualquer região do País
onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou exploração de trabalho escravo.
Perigo público iminente: é a chamada requisição administrativa, que ocorre quando o
Poder Público, diante de perigo público iminente, utiliza seu poder de império (de coação) para
usar bens ou serviços de particulares. A requisição é compulsória para o particular. A propriedade
continua sendo do particular: é apenas cedida gratuitamente ao Poder Público. O titular do bem
somente será indenizado em caso de dano. Observa-se que, segundo o STF, não é possível que um
ente político requisite administrativamente bens, serviços e pessoal de outro, pois tal prática
ofenderia o pacto federativo.
Impenhorabilidade da pequena propriedade rural trabalhada pela família: a propriedade
não será passível de penhora desde que i) a exploração econômica do bem se dê pela família; ii)
origem na atividade produtiva do débito que causou a penhora. Segundo o STF, a PPR trabalhada
pela família, não pode ser objeto de penhora para pagamento de débitos, decorrentes ou não, da
sua atividade produtiva. No entanto, a pequena propriedade rural, caso não trabalhada pela
família, pode ser penhorada. OBS: A CF/88 assegura a propriedade de uma área rural não superior
a 50 hectares àquele que, não sendo proprietário de outro imóvel, torne a área produtiva e nela
resida, desde que tenha mantido a posse do local sem oposição por no mínimo 5 anos
ininterruptos.
Princípio da Legalidade no artigo 5º
Previsto no inciso II: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei”. Tal princípio se apresenta, no texto constitucional, ao utilizar a palavra “lei” em
seu sentido amplo - “abrangendo não somente a lei em sentido estrito, mas todo e qualquer ato
normativo estatal (incluindo atos infralegais) que obedeça às formalidades que lhe são próprias e
contenha uma regra jurídica.”
Aos particulares é permitido fazer tudo o que a lei não proibir, só serão obrigados a fazer ou
deixar de fazer em virtude de lei. Já o Poder Público, só pode fazer o permitido/previsto em lei.
O princípio da legalidade diferencia-se do da reserva legal: o primeiro pressupõe a
submissão e o respeito à lei e aos atos normativos em geral (lei em sentido material); o segundo
consiste na necessidade de a regulamentação de determinadas matérias ser feita necessariamente
por lei formal ou atos com força de lei (lei em sentido estrito).
Princípio da reserva legal: quando a CF exige expressamente que determinada matéria seja
regulada por lei formal ou atos com força de lei (decreto autônomo). Lei em sentido estrito.
➔ reserva legal absoluta - a norma constitucional exige, para sua integral regulamentação, a
edição de lei formal (ato normativo emanado do Congresso Nacional e elaborado de acordo
com o processo legislativo previsto pela CF).
➔ reserva legal relativa - a CF exige lei formal, mas permite que a lei fixe apenas parâmetros de
atuação para o órgão administrativo, que poderá complementá-la por ato infralegal,
respeitados os limites estabelecidos pela legislação.
➔ reserva legal simples - é aquela que exige lei formal para dispor sobre determinada matéria,
mas não especifica qual o conteúdo ou a finalidade do ato. Há maior liberdade para o
legislador (é assegurada, nos termos da lei).
➔ reserva legal qualificada - além de exigir lei formal para dispor sobre determinada matéria, já
define, previamente, o conteúdo da lei e a finalidade do ato. Não dispõe muita liberdade de
ação ao legislador. (é inviolável o sigilo telefônico, salvo por ordem judicial, nas hipóteses e
na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual
penal)
Liberdade religiosa - Decisões do STF
1 - No Brasil, o ensino religioso é de matrícula facultativa, constituindo disciplina dos horários
normais das escolas públicas de ensino fundamental (art. 210, § 1º). Na ADI 4439/DF, o STF
decidiu que o ensino religioso em escolas públicas pode ter caráter confessional, ou seja, pode
estar vinculado a uma religião específica. Não haverá, nesse caso, qualquer violação ao Estado
laico. É possível, por exemplo, que seja ministrado em escola pública o ensino religioso de matriz
católica.
2 - No Brasil, convivem inúmeras religiões, algumas das quais são chamadas de “religiões de matriz
africana”, como é o caso do candomblé, quimbanda e umbanda. No candomblé, há cultos em que
há o sacrifício de animais.
Lei estadual do Rio Grande do Sul estabeleceu uma série de medidas consideradas maus
tratos aos animais. Ressalvou, contudo, o sacrifício de animais em cultos de religiões de matriz
africana.
O STF foi chamado a apreciar a lei estadual, decidindo que “é constitucional a lei de
proteção animal que, a fim de resguardar a liberdade religiosa, permite o sacrifício ritual de
animais em cultos de religiões de matriz africana”. No conflito entre bens jurídicos, prevaleceu a
liberdade religiosa.
3 - Não se adequa à Constituição o discurso que tem o intuito de atingir, rebaixar ou desmerecer
religião diferente da sua.
No RHC 146.303, o STF decidiu que a postagem em uma rede social que desqualifique a
crença alheia é conduta incompatível à multiplicidade de crenças/descrenças religiosas.
"Há que se distinguir entre o discurso religioso (que é centrado na própria crença e nas
razões da crença) e o discurso sobre a crença alheia, especialmente quando se faz com intuito de
atingi-la, rebaixá-la ou desmerecê-la (ou a seus seguidores). Um é tipicamente a representação do
direito à liberdade de crença religiosa; outro, em sentido diametralmente oposto, é o ataque ao
mesmo direito".
4 - Em função da "guarda sabática", praticada por adventistas e judeus, é possível remarcar provas
de concursos públicos em razão de crença religiosa, tal como decidiu o STF no RE 611.874, ocasião
em quese fixou a seguinte tese de repercussão geral (tema 386):
" Nos termos do art. 5º, VIII, da CF, é possível a realização de etapas de concurso público
em datas e horários distintos dos previstos em edital por candidato que invoca a escusa de
consciência por motivo de crença religiosa, desde que presente a razoabilidade da alteração, a
preservação da igualdade entre todos os candidatos e que não acarrete ônus desproporcional à
Administração pública, que deverá decidir de maneira fundamentada".
5 - Quanto às testemunhas de Jeová, que não aceitam a transfusão de sangue mesmo em
situações de risco de vida, há um notório conflito entre o direito à vida e à liberdade de crença.
No caso de pacientes maiores e capazes, prevalece a autonomia da vontade com base em
um consentimento livre e genuíno informado expressamente pela pessoa. Quanto aos menores,
esgotados todos os tratamentos alternativos, o médico pode decidir por salvar a vida da pessoa.
Entretanto, o tema permanece polêmico e pode ser enfrentado novamente pelo STF em decisões
futuras.
Interceptação telefônica - jurisprudência
A interceptação telefônica consiste na captação de conversas telefônicas feita por terceiro
(autoridade policial) sem o conhecimento de nenhum dos interlocutores, devendo ser autorizada
pelo Poder Judiciário, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigação
criminal ou instrução processual penal.
A escuta telefônica é a captação de conversa telefônica feita por um terceiro, com o
conhecimento de apenas um dos interlocutores.
A gravação telefônica é feita por um dos interlocutores do diálogo, sem o consentimento ou
ciência do outro.
1 - É possível a gravação telefônica por um dos interlocutores sem a autorização judicial, caso haja
investida criminosa daquele que desconhece que a gravação está sendo feita.
De acordo com o STF, é “inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito
à privacidade quando interlocutor grava diálogo com sequestradores, estelionatários ou qualquer
tipo de chantagista”. Nesse caso, percebe-se que a gravação clandestina foi feita em legítima
defesa, sendo, portanto, uma prova válida.
2 - Segundo o STF, havendo a necessidade de coleta de prova via gravação ambiental (sendo
impossível a apuração do crime por outros meios) e havendo ordem judicial nesse sentido, é lícita
a interceptação telefônica.
3 - São ilícitas as provas obtidas por meio de interceptação telefônica determinada a partir apenas
de denúncia anônima, sem investigação preliminar. Vedação ao anonimato.
Com efeito, uma denúncia anônima não é suficiente para que o juiz determine a
interceptação telefônica; caso ele o faça, a prova obtida a partir desse procedimento será ilícita.