Direito Constitucional - INSS

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NOÇÕES DE DIREITO 
CONSTITUCIONAL PARA 
O CONCURSO DO INSS 
 
 
Célio Cruz 
Kassandra Oliveira 
 
 
 
 
 
Segunda edição 
Março/2016 
 
 
 
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 Noções de Direito Constitucional – Célio Cruz e Kassandra Oliveira 2 
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NOTAS SOBRE OS AUTORES 
 
 
Célio Rodrigues da Cruz 
Mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS/RS. 
Procurador Federal 
Professor especialista em concursos públicos 
Professor de Direito de Direito Constitucional da Universidade Tiradentes – UNIT/SE 
Ex-Coordenador-Geral da Procuradoria-Geral do INSS 
Ex-Auditor Fiscal da Previdência Social 
 
 
Kassandra Oliveira 
Bacharel em Direito 
Pós-graduada em Direito Civil pela UNICAP 
Advogada 
Atuou como juíza leiga no TJ-BA 
Professora especialista de Direito Constitucional e Direito Administrativo para 
concursos públicos 
 
 Noções de Direito Constitucional – Célio Cruz e Kassandra Oliveira 3 
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Programa constante do Edital do concurso do INSS 
2015/2016 – Técnico do Seguro Social 
 
NOÇÕES DE DIREITO CONSTITUCIONAL 
 
1 Direitos e deveres fundamentais: direitos e deveres individuais e 
coletivos; direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à 
propriedade; direitos sociais; nacionalidade; cidadania; garantias 
constitucionais individuais; garantias dos direitos coletivos, sociais e 
políticos. 
 
2 Administração Pública (artigos de 37 a 41, capítulo VII, Constituição 
Federal de 1988 e atualizações). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 Noções de Direito Constitucional – Célio Cruz e Kassandra Oliveira 4 
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1. NOÇÕES SOBRE DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS 
 
 
1.1 TITULAR DO PODER, EXERCÍCIO DO PODER E DIREITOS 
FUNDAMENTAIS COMO LIMITAÇÃO DO PODER ESTATAL 
 
O povo escolhe seus representantes, que, agindo como mandatários, 
decidem os destinos da nação. Todavia, o poder delegado pelo povo aos seus 
representantes não é absoluto, conhecendo várias limitações, surgindo assim os 
direitos e garantias individuais e coletivos, que deverão ser respeitados tanto pelo 
particular quanto pelo próprio Estado. 
O termo “direitos e deveres individuais e coletivos” é uma das cinco espécies 
do gênero direitos e garantias fundamentais, previstos no Título II da Constituição 
Federal do Brasil. 
Os primeiros direitos fundamentais surgiram com a necessidade de se impor 
limites e controles aos atos praticados pelo Estado e suas autoridades constituídas, 
nascendo, pois, uma proteção à liberdade do indivíduo frente à ingerência abusiva 
do Estado. Posteriormente, a dinâmica social continuou a exigir novos direitos e, por 
isso, há uma evolução constante dos direitos fundamentais, com a positivação de 
novas dimensões. 
 
 
1.2 DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
- PRIMEIRA Dimensão ou geração1: são aqueles que dizem respeito à 
LIBERDADE, representados pelos direitos civis e políticos – “o direito de não fazer” 
– uma vez que exige do Estado um “não fazer”. Esses direitos são conhecidos 
também como “liberdades negativas”. Esses direitos são inerentes às liberdades 
 
1 O termo “geração” dos direitos fundamentais é criticado por alguns doutrinadores, uma vez que 
transmite a ideia de que o surgimento de uma nova geração de direitos fundamentais substituiria as 
gerações anteriores, o que não é verdade. Por isso, o termo mais adequado é “dimensão” dos direitos 
fundamentais. Contudo, as bancas elaboradoras de concursos públicos adotam também o termo 
“geração”. 
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públicas e aos direitos civis e políticos, e têm como titular o indivíduo, sendo 
oponível ao Estado.2 Exemplo: A casa como asilo inviolável. 
 
- SEGUNDA Dimensão ou geração - na busca de concretização de reivindicações 
trabalhistas e em outras áreas sociais (saúde, previdência, assistência social, 
educação, moradia, lazer, etc), surgem os direitos sociais, econômicos e culturais – 
que exigem “um fazer do Estado”- norteando a ideia de IGUALDADE. Esses direitos 
são conhecidos também como “liberdades positivas”. Exemplos: Direito à 
aposentadoria e direito à saúde. 
 
- TERCEIRA Dimensão ou geração: o ser humano é inserido em uma coletividade 
e consequentemente passa a ter direitos de SOLIDARIEDADE/FRATERNIDADE, 
como observamos na proteção do meio ambiente, do consumidor, ao 
desenvolvimento. 
 
Assim, os estudiosos do direito dizem: “a primeira geração seria a dos direitos 
de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim, completaria o 
lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade”. 
 
- QUARTA Dimensão ou geração: A globalização torna a sociedade mais 
complexa e exige uma universalização de direitos fundamentais, destacando-se os 
direitos à democracia (direta), à informação e ao pluralismo. 3 
 
- QUINTA Dimensão ou geração: Apesar de uma parte da doutrina4 classificar o 
direito à paz como de terceira dimensão, Paulo Bonavides sustenta que esse direito 
deve ser tratado em dimensão autônoma, com de quinta dimensão, visto que seria 
um supremo direito da humanidade. 5 
 
 
 
 
 
2 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25 ed., São Paulo: Malheiros, p. 563 e 564. 
3 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25 ed., São Paulo: Malheiros, p. 563 e 564. 
4 Nesse sentido, ver Karel Vasak. 
5 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25 ed., São Paulo: Malheiros, p. 563 e 564. 
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1.3 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
Os direitos e garantias individuais e coletivos possuem a historicidade, a 
universalidade, a limitabilidade (relatividade), a concorrência, a irrenunciabilidade, a 
inalienabilidade, a imprescritibilidade, a aplicação imediata e o rol meramente 
exemplificativo como características. 
Embora de suma importância a existência dos direitos e garantias individuais 
e coletivos, consagrados no artigo 5º da Constituição Federal, referidos dispositivos 
constitucionais não podem ser utilizados como um “verdadeiro escudo protetivo” na 
prática de atividades ilícitas, nem tão pouco como argumento para afastamento ou 
diminuição da responsabilidade civil ou criminal por atos criminosos. 
A historicidade decorre do fato de que os direitos fundamentais surgem e se 
modificam com o tempo, de acordo as necessidades da sociedade. 
A universalidade dos direitos fundamentais, já que devem abranger todos os 
indivíduos, independentemente de sua nacionalidade, sexo, raça, credo ou 
convicção político-filosófica. 
Os direitos fundamentais não são ilimitados, uma vez que encontram seus 
limites nos demais direitos igualmente consagrados na Constituição, enfatizando 
assim a aplicabilidade do princípio da relatividade/limitabilidade ou convivência 
das liberdades públicas. 
A concorrência no sentido de que os direitos fundamentais podem ser 
exercidos cumulativamente. 
A irrenunciabilidade dos direitos fundamentais implica dizer que eles não 
podem ser objetos de renúncia. 
Já pela característica da inalienabilidade dos direitos fundamentais é que 
podemos afirmar que não há possibilidade de sua transferência, alienação, porque 
não possuem conteúdo econômico-patrimonial. 
Ser imprescritível um direito fundamental implica dizer que ele não 
desaparece pelo decurso do tempo. 
E por último, não podemos esquecer que os direitos fundamentais têm 
aplicação imediata e que é possível encontrá-los fora do art.5º, da Constituição 
Federal, conforme observado no §2º do mesmo dispositivo constitucional. Assim, diz 
a doutrina, a exemplo de Pedro Lenza (2006, p.529) que o rol do art.5º é meramenteexemplificativo, na medida em que os direitos e garantias expressos na Constituição 
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não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos 
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 
 
1.4 DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E PRINCÍPIO DA 
UNIVERSALIDADE 
 
 Para que possamos compreender quais os destinatários dos direitos 
fundamentais, é necessário um estudo, ainda que sucinto, sobre o princípio da 
universalidade. 
 Por princípio da universalidade entende-se que a titularidade dos direitos 
fundamentais está pulverizada por todos os sujeitos de direito, tenham eles ou não 
nacionalidade brasileira. 
Embora existam semelhanças com o princípio da isonomia, a universalidade 
adota um critério meramente quantitativo, ou seja, estabelece quem são os 
destinatários da norma de direito fundamental, ao passo que a igualdade pressupõe 
critério qualitativo, impondo que a incidência da norma se dê da mesma forma a 
todos os seus destinatários. 
A Constituição brasileira, ao contrário da Declaração Universal da ONU, não 
distingue com precisão os dois princípios, estando ambos consubstanciados no 
mesmo preceito (art. 5º, caput). Por esse dispositivo legal, estão suscetíveis às 
normas de direitos fundamentais todos os brasileiros e estrangeiros residentes no 
Brasil. 
Segue o direito pátrio a orientação do direito europeu no sentido de conceder 
a todo o indivíduo a proteção aos direitos fundamentais. O princípio da 
universalidade decorre da própria natureza e historicidade dos direitos fundamentais, 
que surgiram com o papel de preservar a dignidade da pessoa humana em todos os 
seus aspectos. Desde o início de sua história, os direitos fundamentais ressaltam a 
tendência universal, englobando todos os seres humanos. 
Com base no princípio da universalidade é que podemos afirmar que os 
direitos fundamentais têm como destinatários todas as pessoas, embora inicialmente 
eles surgiram tendo como titulares apenas as pessoas naturais, porque objetivavam 
estabelecer limitações ao Estado em favor do indivíduo. 
No entanto, com o passar do tempo, nosso ordenamento jurídico 
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constitucional passou a reconhecer direitos fundamentais também às pessoas 
jurídicas, bem como às próprias pessoas estatais, de modo que modernamente 
temos os seguintes destinatários dos direitos fundamentais: pessoas naturais, 
pessoas jurídicas e pessoas estatais. 
Assim sendo, há direitos fundamentais que podem ser usufruídos por todos, 
mas outros, porém, são restritos a determinadas classes, como exemplificaremos a 
seguir. 
O direito da legalidade e de propriedade são exemplos de direitos 
fundamentais cujos titulares são as pessoas naturais, as pessoas jurídicas e o 
próprio Estado. Já o direito à inviolabilidade de domicílio é direito destinado apenas 
às pessoas naturais e às pessoas jurídicas. 
Há, ainda, direitos fundamentais exclusivamente voltados para a pessoa 
natural, a exemplo do direito de locomoção e inviolabilidade da intimidade (art.5º, XV 
e X). 
Também temos direitos restritos aos cidadãos, como o é a ação popular e a 
iniciativa popular (art.5º, LXXIII e art.14, III); ou restritos à pessoa jurídica, a exemplo 
do direito de existência das associações, direitos fundamentais dos partidos políticos 
(Arts.5º, XIX e 17 da CF). 
E por último temos o direito de requisição administrativa no caso de iminente 
perigo público e autonomia política das entidades estatuais como exemplos de 
direitos fundamentais voltados exclusivamente para o Estado. 
 Desta forma, podemos concluir, com base no princípio da universalidade, 
segundo o qual os direitos fundamentais são assegurados a todos e que as pessoas 
naturais, as pessoas jurídicas e às pessoas estatais são destinatárias dos direitos 
fundamentais, embora estes podem ser restritos a determinadas classes de acordo 
com seu conteúdo conforme exemplificamos anteriormente. 
 
1.5 RELATIVIZAÇÃO E RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
 Afirmar que os direitos fundamentais possuem natureza relativa implica dizer 
que os mesmos não dispõem de caráter absoluto, visto que encontram limites nos 
demais direitos igualmente consagrados pelo texto constitucional, a exemplo do 
direito à imagem poder ser negociado para que outra pessoa possa veiculá-la no 
meio de comunicação. 
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 Os direitos fundamentais não podem ser utilizados como escudo protetivo da 
prática de atividades ilícitas, tampouco para afastamento ou diminuição da 
responsabilidade civil ou penal, sob pena da consagração do desrespeito a um 
verdadeiro Estado de Direito. 
Desta forma, os direitos fundamentais não são ilimitados, uma vez que 
encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados na Constituição, 
enfatizando assim a aplicabilidade do princípio da relatividade ou convivência das 
liberdades públicas. 
 No que concerne às restrições aos direitos fundamentais, a doutrina e a 
jurisprudência têm enfatizado que a eles são colocadas restrições autorizadas, 
expressa ou implicitamente, pelo texto da própria Constituição, já que não podem 
servir como manto para acobertar abusos do indivíduo em prejuízo à ordem pública. 
Desta forma, normas infraconstitucionais podem impor restrições ao exercício de 
direito fundamental consagrado na Constituição. 
 
1.6 EFICÁCIA VERTICAL E HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
Não resta dúvida de que os direitos fundamentais têm eficácia vertical, ou 
seja, são oponíveis ao Estado, visto que um dos objetivos é proteger as pessoas 
contra eventuais arbitrariedades do Poder Público, sobretudo os direitos de primeira 
dimensão. Em outros termos, os direitos fundamentais de primeira dimensão limitam 
o poder dos agentes públicos, com a finalidade de respeitar a autonomia de vontade, 
a livre iniciativa, a liberdade e a propriedade das pessoas. Exemplos de eficácia 
vertical de direitos fundamentais: a) o direito de não ser preso, salvo em flagrante 
delito ou por ordem judicial; b) o direito à igualdade nos concursos públicos; c) o 
direito à propriedade, sem prejuízo das limitações legais impostas pela 
Administração Pública. 
Já a eficácia horizontal significa dizer que os direitos fundamentais são 
oponíveis nas relações jurídicas entre os particulares. Em outras palavras, nas 
relações entre um associado (particular) e um clube associativo (entidade privada), 
não pode haver aplicação de punição sem a garantia do devido processo legal, com 
os direitos à ampla defesa e contraditório. Evidentemente que nas relações entre 
particulares, a interpretação dos direitos fundamentais deve levar em consideração a 
máxima efetividade dos direitos fundamentais e a dignidade da Pessoa Humana. 
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2 DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 
 
O artigo 5º da Constituição Federal estabelece um rol de direitos e garantias 
individuais e coletivos, com a finalidade de tutelar (proteger) bens e valores 
fundamentais: vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade. 
 
Art.5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer 
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes 
no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à 
segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] 
 
 
 
É importante destacar que os direitos e garantias individuais e coletivos não 
são somente os estabelecidos no artigo 5º da Constituição Federal, visto que 
poderão ser encontrados em outros artigos da Lei Maiore até mesmo em tratados 
ou convenções internacionais. 
A principal disposição do “caput” do art. 5º da Constituição Federal é o 
princípio da igualdade/isonomia, segundo o qual todos são iguais perante a lei, o 
que significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. 
Desta forma, o princípio da igualdade não impede distinções, mas sim as 
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discriminações injustificáveis. Exemplificando tal diferença, como uma norma válida, 
podemos citar o caso de em concurso público a lei fazer exigências vinculadas às 
atribuições do cargo, como é o caso de concurso para atendente ou carcereira de 
uma penitenciária de mulheres, caso em que será proibida a inscrição de indivíduos 
do sexo masculino. 
Outra observação importante e necessária é que a expressão “estrangeiros 
residentes no País” deve ser interpretada no sentido de abranger todo e qualquer 
estrangeiro e não poderia ser diferente, afinal caso assim não fosse o turista 
estrangeiro não teria direito à vida ou à liberdade, podendo ser morto ou assaltado, 
sem qualquer consequência jurídica para o réu, o que seria um completo absurdo. 
Sendo assim, a mencionada expressão deve ser interpretada no sentido de 
que a Carta Federal só pode assegurar os direitos fundamentais dentro do território 
brasileiro, não se excluindo o estrangeiro em trânsito no território nacional e as 
pessoas jurídicas, afinal estas últimas têm direito à existência, à segurança, à 
propriedade, à proteção tributária e aos remédios constitucionais, conforme citado 
por Alexandre de Moraes (2000, p.61). 
 
 
2.1 Direito à vida 
 
 Expresso no “caput” do artigo da 5º da Constituição Federal, o direito à vida é 
o mais elementar dos direitos fundamentais, afinal sem vida nenhum outro direito é 
possível ser exercido. 
Acrescente-se, porém, que o direito à vida citado não se limita ao direito à 
sobrevivência física, mas a uma vida digna, abrangendo, portanto, o direito a uma 
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existência digna, tanto sob o aspecto espiritual, quanto material (garantia do mínimo 
necessário a uma existência digna). 
Conclui-se, portanto, que o direito à vida é o mais fundamental de todos os 
direitos, uma vez que constitui pré-requisito à existência e exercício de todos os 
demais direitos, devendo ser protegido em seu duplo aspecto, qual seja, no direito 
de continuar vivo, como também no direito de ter uma vida digna. 
Podemos inclusive ressaltar que a Constituição Federal proíbe a pena de 
morte, salvo no caso de guerra declarada, enfatizando assim o direito de continuar 
vivo. Garante, ainda, as necessidades vitais básicas do ser humano e proíbe 
qualquer tratamento indigno, como ocorre com a tortura, com as penas de caráter 
perpétuo, trabalhos forçados e cruéis, demonstrando, assim, a proteção à uma vida 
digna. 
Assim sendo, o direito à vida possui duplo sentido: sentido biológico, 
representado pelo direito à integridade física e psíquica, desdobrando-se no direito à 
saúde, na vedação à pena de morte, na proibição do aborto; e, em sentido amplo, 
significando o direito a condições materiais e espirituais mínimas necessárias a uma 
existência digna. 
O direito à vida, assim como todos os direitos fundamentais, é um direito 
irrenunciável. Acerca deste ponto, uma questão bastante polêmica é a eutanásia ou 
ortotanásia. Muitos sustentam que a eutanásia seria uma espécie de homicídio 
privilegiado. Para avaliar o tema, deve-se considerar que o direito à vida 
corresponde ao direito de uma vida digna, e não a de uma sobrevida. Discute-se se 
a pessoa tem direito de tirar a vida de outrem com o fim piedoso de abreviar o seu 
sofrimento. Ressalta-se que o direito à vida não é o direito de prolongar uma vida a 
qualquer custo, mas sim, uma vida com dignidade. 
Outra questão polêmica é aquele referente às testemunhas de Jeová, que 
acreditam que o recebimento de sangue ofende a Deus. Diante desta situação, o 
que deve prevalecer: o direito à vida, a autonomia da vontade, ou o direito à 
liberdade religiosa? A tendência da jurisprudência pátria, como se verifica nos casos 
já julgados, é de que o direito à vida, por ser pressuposto de todos os demais 
direitos, deveria prevalecer. Pergunta-se: o médico, que respeitando a vontade do 
paciente, não realiza a transfusão que culmina em sua morte, deve ser punido? A 
resposta mais adequada é no sentido de que se o paciente for incapaz ou estiver 
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inconsciente, o médico terá o dever de zelar pela vida daquele, efetuando a 
transfusão; por outro lado, sendo o paciente capaz e estando consciente, não 
haveria porque responsabilizar o médico se o paciente optasse pela não transfusão. 
É certo que o direito à vida não é absoluto e, segundo a CF/1988, o direito à 
vida é um direito relativo, podendo ser violado quando da legítima defesa, aborto 
necessário, aborto terapêutico, estado de necessidade, etc. Confronto entre o direito 
à vida de duas pessoas (estado de necessidade; legítima defesa; aborto terapêutico; 
etc.). Não há crime quando se tira a vida de outrem para proteger a própria. 
Confronto entre o direito à vida e outros direitos fundamentais: a própria CF/1988, no 
art. 5º, XLVII, prevê a pena de morte em caso de guerra declarada. Assim, a 
soberania e a segurança nacional são mais importantes do que o direito à vida de 
algumas pessoas em certas situações. 
 
2.2 Direito à liberdade 
Já o direito à liberdade, também previsto no “caput” do art. 5º da CF/1988, é 
considerado direito de primeira dimensão, uma vez que a ideia de liberdade de 
atuação do indivíduo está diretamente relacionada à redução da esfera de atuação 
do Estado ao mínimo necessário. 
Percebe-se, então, que o direito à liberdade assegurado no caput do art. 5º foi 
tomado em sua mais ampla acepção, compreendendo não só a liberdade física, de 
locomoção, mas também a liberdade de crença, de convicções, de expressão de 
pensamento, de reunião, de associação e outras. 
Desta forma, o caput do art. 5º assegura entre outros direitos, o direito à vida 
e o direito à liberdade, mas como os direitos fundamentais não têm caráter absoluto 
sendo relativizados quando em colisão com outros direitos também fundamentais, a 
nossa Constituição Federal de 1988 ressalvou que o direito à vida não impede a 
adoção da pena de morte no caso de guerra declarada e o direito à liberdade não 
afasta a possibilidade de prisão nos casos legalmente admitidos. 
 
2.3 Princípio da igualdade (Caput e inciso I do Art.5ºda CF/1988) 
 
A igualdade perante a lei significa uma isonomia dirigida a quem aplica a lei 
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(Juiz, Administração Pública e demais aplicadores do direito). Já a Igualdade na lei 
tem como destinatário o legislador, na hora de elaborar a lei. 
No Brasil, todos os poderes públicos (Administração Pública) são 
destinatários da igualdade. Aqui temos a eficácia vertical dos direitos fundamentais. 
Diante da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, os particulares também são 
destinatários do princípio da igualdade. Com relação aos particulares, o princípio da 
igualdade vai ser mitigado em razão da autonomia da vontade. Em outros termos, 
todos são destinatários do princípio da igualdade, a diferença está na intensidade 
com que o princípio é aplicado. 
O Supremo Tribunal Federal também faz a distinção entre igualdade perante 
a lei e igualdade na lei: 
 
[...] O princípio da isonomia, que se reveste de auto-
aplicabilidade, não e - enquanto postulado fundamental de nossa 
ordem político-jurídica - suscetívelde regulamentação ou de 
complementação normativa. Esse princípio - cuja observância 
vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder 
Público - deve ser considerado, em sua precípua função de obstar 
discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114), sob duplo 
aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. 
A igualdade na lei - que opera numa fase de generalidade puramente 
abstrata - constitui exigência destinada ao legislador que, no 
processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de 
discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A 
igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, 
traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na 
aplicação da norma legal, não poderão subordina-la a critérios que 
ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual 
inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal 
por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade. 
[...] 
(MI 58, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Relator(a) p/ 
Acórdão: Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 
14/12/1990, DJ 19-04-1991 PP-04580 EMENT VOL-01616-01 PP-
00026 RTJ VOL-00140-03 PP-00747) 
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A função da lei é diferenciar pessoas diferentes. Deve-se analisar o critério 
utilizado na distinção, para se descobrir se a lei é ou não constitucional. Deve-se 
saber se o elemento discriminador está a serviço de um fim constitucional. 
O critério que leva em consideração a cor das pessoas pode ser utilizado? 
Depende da circunstância e do caso concreto. Suponha que uma universidade 
contrate pessoas negras para efeito de pesquisa, com o fim de descobrir a razão 
pela qual elas se destacam nas provas de atletismo. 
O critério, para ser constitucional, deve ser um critério objetivo, razoável e 
proporcional, sob pena de afronta as disposições constitucionais. Não poderá haver 
critério discriminatório, arbitrário e preconceituoso. 
O princípio isonômico ou da igualdade não veda que a lei estabeleça 
tratamento diferenciado entre pessoas que guardem distinções de grupo social, de 
sexo, de profissão, de condição econômica ou de idade, entre outras. O que não se 
admite é que o parâmetro diferenciador seja arbitrário, desprovido de razoabilidade 
(adequação + necessidade + proporcionalidade em sentido estrito), ou deixe de 
atender a alguma relevante razão de interesse público. 
Assim, para se averiguar se uma lei é ou não inconstitucional, deve-se 
verificar o seguinte: o elemento discriminador está ou não a serviço de um fim 
constitucionalmente protegido; se o critério adotado é objetivo e razoável. Caso o 
critério seja preconceituoso, arbitrário ou discriminatório, não será admitido (art. 7º, 
XXX, da CF). 
Um ponto que merece destaque neste tema é a estipulação de critérios para 
admissão em concursos públicos (sexo, cor, altura, etc.). Em determinadas 
hipóteses esses critérios podem ser exigidos, atendidos DOIS requisitos: deve existir 
previsão legal e no edital. Para que seja admitido o critério é necessário que este 
decorra da natureza das atribuições a serem exercidas. A súmula do STF que 
ratifica o posicionamento acima é a nº 683 “O limite de idade para a inscrição em 
concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando 
possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”. 
A constituição consagra ambos os aspectos da igualdade, sendo que a 
igualdade formal está consagrada no art. 5º, caput, e a igualdade material nos 
artigos 5º combinado com o 3º, III, combinados com os direitos sociais. 
Consiste no tratamento isonômico conferido a todos os seres de uma mesma 
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=683.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas
 Noções de Direito Constitucional – Célio Cruz e Kassandra Oliveira 16 
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categoria essencial. Segundo José Afonso da Silva, a justiça formal coincide com o 
critério de justiça de Aristóteles (tratar os iguais de forma igual e os desiguais de 
forma desigual na proporção de sua desigualdade) - CESPE já cobrou. 
Pessoas diferentes em situações diferentes devem ser tratadas de forma 
diferente, mas a proporção nesta diferença deve ser respeitada. Um exemplo disso é 
o estabelecimento de alíquotas diferenciadas para o Imposto de Renda. 
O Estado atua positivamente para reduzir as desigualdades fáticas. Tal 
igualdade está ligada aos direitos sociais. Também está consagrada na constituição 
(art. 5º + art. 3º, III, CF). É uma igualdade no plano fático, no plano da realidade. 
Consiste em ações voltadas a reduzir as desigualdades fáticas existentes. Exige do 
Estado uma ação positiva para proteger pessoas menos favorecidas. O Estado deve 
atuar para reduzir as desigualdades materiais. Cita dois dispositivos (os quais 
abordam os direitos de segunda dimensão): Art. 3º, III, CF → um dos objetivos 
fundamentais da República Federativa do Brasil é reduzir as desigualdades sociais e 
regionais; e Art. 6º e seguintes → tratam dos direitos sociais → visam à redução das 
desigualdades. 
Outro tema que merece destaque ao se abordar o princípio da igualdade são 
as AÇÕES AFIRMATIVAS ou as DISCRIMINAÇÕES POSITIVAS, que são políticas 
públicas ou programas privados desenvolvidos com a finalidade de reduzir 
desigualdades decorrentes de discriminações ou hipossuficiência econômica ou 
física, por meio de concessão de vantagens (temporárias) compensatória de tais 
condições. Enfim, consistem em políticas públicas ou programas privados, 
desenvolvidos com a finalidade de reduzir as desigualdades decorrentes de 
discriminações ou de uma hipossuficiência econômica ou física, por meio da 
concessão de algum tipo de vantagem compensatória de tais condições. 
As ações afirmativas devem ter prazo de duração, tendo em vista que se 
prestam para corrigir situações momentâneas e passageiras. O problema é que 
dificilmente essas ações são revogadas, já que sua revogação seria uma atitude 
antipopular. 
Por fim, falemos da igualdade entre homens e mulheres (Art. 5º, I): a 
constituição pode e estabelece distinção de tratamento (ex: aposentadoria, licença 
maternidade, etc.). Já a lei também pode estabelecer diferenças, mas desde que 
tenha a finalidade de atenuar desníveis. 
 Noções de Direito Constitucional – Célio Cruz e Kassandra Oliveira 17 
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Quanto ao critério de admissão para concurso público o entendimento 
jurisprudencial é no sentido de que é inconstitucional a diferença de critério de 
admissão, considerando o sexo, salvo quando o cargo assim o exigir. Já quanto aos 
critérios para admissão em emprego, podemos citar a proibição de exigir atestado 
de gravidez e esterilidade e outras práticas discriminatórias, para efeitos 
admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, conforme 
determina a Lei nº 9.029/95, constituindo crime a exigência de teste, exame, perícia, 
laudo ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de 
gravidez. 
 Observa-se, então, que a igualdade entre homens e mulheres é relativa, 
admitindo-se exceções, como as citadas anteriormente, pois elas objetivam reduzir 
as desigualdades naturalmente existentes entre eles, como acontece com a prova 
de esforço físico entre candidatos homens e mulheres. 
 Merece destaque também a Súmula Vinculante 37, do STF, que diz: “Não 
cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar 
vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.” 
 
2.4 Princípio da legalidade 
CF/1988: Art. 5º [...] 
II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer 
alguma coisa senão em virtude de lei; 
 
O princípio da legalidade deve ser analisado nos seguintesâmbitos: público e 
particular. No âmbito público, o servidor público só pode fazer aquilo que a lei 
permite ou autoriza, de modo que ele está subordinado à lei. Já no âmbito particular, 
como citado no art.5º, II, da CF/1988, legalidade significa que o particular pode fazer 
tudo que a lei não proíba, havendo uma relação de não contradição à lei. 
É importante distinguir o princípio da legalidade dos princípios da reserva da 
lei e da reserva da norma. Nesse mesmo sentido, é também relevante diferenciar a 
função legislativa da função normativa. A decisão do STF abaixo esclarece bem 
essas diferenças: 
[...] 6. Especializar varas e atribuir competência por natureza de 
feitos não é matéria alcançada pela reserva da lei em sentido estrito, 
 Noções de Direito Constitucional – Célio Cruz e Kassandra Oliveira 18 
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porém apenas pelo princípio da legalidade afirmado no artigo 5º, II da 
Constituição do Brasil, ou seja, pela reserva da norma. No enunciado 
do preceito --- ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer 
alguma coisa senão em virtude de lei --- há visível distinção entre as 
seguintes situações: [i] vinculação às definições da lei e [ii] 
vinculação às definições decorrentes --- isto é, fixadas em virtude 
dela --- de lei. No primeiro caso estamos diante da reserva da lei; no 
segundo, em face da reserva da norma [norma que pode ser tanto 
legal quanto regulamentar ou regimental]. Na segunda situação, 
ainda quando as definições em pauta se operem em atos normativos 
não da espécie legislativa --- mas decorrentes de previsão implícita 
ou explícita em lei --- o princípio estará sendo devidamente acatado. 
7. No caso concreto, o princípio da legalidade expressa reserva de lei 
em termos relativos [= reserva da norma] não impede a atribuição, 
explícita ou implícita, ao Executivo e ao Judiciário, para, no exercício 
da função normativa, definir obrigação de fazer ou não fazer que se 
imponha aos particulares --- e os vincule. 8. Se há matérias que não 
podem ser reguladas senão pela lei --- v.g.: não haverá crime ou 
pena, nem tributo, nem exigência de órgão público para o exercício 
de atividade econômica sem lei, aqui entendida como tipo específico 
de ato legislativo, que os estabeleça --- das excluídas a essa 
exigência podem tratar, sobre elas dispondo, o Poder Executivo e o 
Judiciário, em regulamentos e regimentos. Quanto à definição do que 
está incluído nas matérias de reserva de lei, há de ser colhida no 
texto constitucional; quanto a essas matérias não cabem 
regulamentos e regimentos. Inconcebível a admissão de que o texto 
constitucional contivesse disposição despiciente --- verba cum effectu 
sunt accipienda. A legalidade da Resolução n. 20, do Presidente do 
TRF da 4ª Região, é evidente. 9. Não há delegação de competência 
legislativa na hipótese e, pois, inconstitucionalidade. Quando o 
Executivo e o Judiciário expedem atos normativos de caráter não 
legislativo --- regulamentos e regimentos, respectivamente --- não o 
fazem no exercício da função legislativa, mas no desenvolvimento de 
função normativa. O exercício da função regulamentar e da função 
regimental não decorrem de delegação de função legislativa; não 
envolvem, portanto, derrogação do princípio da divisão dos poderes. 
 Noções de Direito Constitucional – Célio Cruz e Kassandra Oliveira 19 
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[...] 
(HC 85060, Relator(a): Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado 
em 23/09/2008, DJe-030 DIVULG 12-02-2009 PUBLIC 13-02-2009 
EMENT VOL-02348-02 PP-00363 RTJ VOL-00209-03 PP-01119) 
 
Portanto, as expressões “reserva de lei”, “reserva absoluta de lei ou estrita 
legalidade significam que somente a lei no sentido formal pode dispor sobre a 
matéria. São exemplos de situações regidas pelo princípio da reserva de lei a 
tipificação de um crime (legalidade penal) ou a criação ou majoração de um tributo 
(legalidade tributária). Por outro lado, a expressão “princípio da legalidade” afirmado no 
artigo 5º, II da CF/1988 significa “reserva da norma”. Como se pode observar do precedente 
do STF transcrito anteriormente, a especialização de um órgão da Justiça Federal para 
julgar determinados tipos de processos judiciais não necessita de lei, sendo suficiente um 
ato regimental do tribunal competente (reserva de norma). 
 
2.5 Proibição da tortura 
CF/1988: Art. 5º [...] 
 III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento 
desumano ou degradante; 
 Inicialmente se faz necessário esclarecer que tortura significa constranger 
alguém, mediante o emprego de violência ou grave ameaça, física ou psíquica, 
causando-lhes sofrimento físico ou mental. 
 Assim sendo, é direito fundamental da pessoa não ser submetido à tortura 
nem a tratamento desumano ou degradante. 
 
2.6 Liberdade de manifestação de pensamento 
CF/1988: Art.5º [...] 
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o 
anonimato; 
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao 
agravo, além da indenização por dano material, moral ou à 
imagem; 
A Constituição Federal assegurou a liberdade de manifestação de 
 Noções de Direito Constitucional – Célio Cruz e Kassandra Oliveira 20 
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pensamento, vedando o anonimato. Caso, durante a manifestação de pensamento, 
cause-se dano material, moral ou à imagem, é assegurado o direito de resposta, 
proporcional ao agravo, além da indenização. 
 O dano material atinge o patrimônio, o moral atinge a intimidade e o dano à 
imagem atinge a imagem da pessoa em suas relações externas. 
 
2.7 Liberdade de consciência, crença e culto 
 
CF/1988: Art. 5º [...] 
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, 
sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e 
garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e 
as suas liturgias; 
VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de 
assistência religiosas nas entidades civis e militares de 
internação coletiva; 
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de 
crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, 
salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a 
todos imposta e recusar-se a cumprir prestação 
alternativa, fixada em lei; 
 
 Conclui-se pela leitura dos incisos VI a VIII que ninguém será privado de 
direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se 
as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta (ex. serviço militar 
obrigatório) e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei. 
 Quanto a obrigatoriedade ou não de constar nas Constituições Estaduais a 
expressão “sob a proteção de Deus”, conforme Preâmbulo da Constituição Federal 
de 1988, o STF já decidiu que: o preâmbulo não tem relevância jurídica, não tem 
força normativa, não cria direitos ou obrigações, não tem força obrigatória, servindo, 
apenas, como norte interpretativo das normas constitucionais. 
 
 
 Noções de Direito Constitucional – Célio Cruz e Kassandra Oliveira 21 
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2.8 Liberdade de atividade intelectual, artística, científica ou de comunicação 
e indenização em caso de dano 
CF/1988: Art. 5º [...] 
IX é livre a expressão da atividade intelectual, artística, 
cientifica e de comunicação, independentemente de 
censura ou licença; 
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a 
imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização 
pelo dano material ou moral decorrente de sua violação 
 Veda-se a censura de natureza política, ideológica e artística, porém, apesar 
da liberdade de expressão acima garantida, lei federal deverá regular as diversões e 
espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as 
faixas etárias a que se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se 
mostre adequada. 
 Deverá, outrossim, estabeleceros meios legais que garantam à pessoa e à 
família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio 
ou televisão, bem como de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à 
saúde e ao meio ambiente. 
 Se, durante as manifestações acima expostas, houver violação da intimidade, 
vida privada, honra e imagem de pessoas, será assegurado o direito de indenização 
pelo dano material ou moral decorrente da violação. 
 Segundo o STF, para condenação por dano moral não se exige a ocorrência 
de ofensa à reputação do indivíduo. A mera publicação não consentida de fotografia 
gera o direito à indenização por dano moral, independentemente de ocorrência de 
ofensa à reputação da pessoa, porquanto o uso indevido da imagem, de regra, 
causa desconforto, aborrecimento ou constrangimento ao fotografado, que deve ser 
reparado. 
 A dor sofrida com perda de ente familiar também é indenizável a título de 
danos morais, visto que a expressão “danos morais” não se restringe às hipóteses 
de ofensa à reputação, dignidade e imagem da pessoa. 
 As pessoas jurídicas também têm direito à indenização por danos morais, em 
razão do fato ofensivo à sua honra e à imagem. Porém, segundo orientação do STF, 
pessoas jurídicas não podem ser sujeito passivo de crime de calúnia e injúria. 
 Noções de Direito Constitucional – Célio Cruz e Kassandra Oliveira 22 
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2.9 Inviolabilidade Domiciliar 
CF/1988: Art. 5º [...] 
XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela 
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo 
em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar 
socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; 
 
 A inviolabilidade não alcança somente “casa”, residência do indivíduo. 
Alcança também qualquer recinto fechado, não aberto ao público, ainda que de 
natureza profissional (quarto de um hotel onde a pessoa está hospedada, escritório 
do advogado, consultório do médico, dependências privadas da empresa, etc.), 
sendo chamado de casa por extensão. 
 Atualmente buscas e apreensões só são legítimas se determinadas pelo 
Poder Judiciário, de modo que as autoridades administrativas (fiscais, fazendárias, 
trabalhistas, sanitárias) dependem de decisão judicial para que possam adentrar nas 
dependências dos administrados. 
 
2.10 Sigilo de correspondências e comunicações 
CF/1988: Art. 5º [...] 
XII – é inviolável o sigilo de correspondência e das 
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações 
telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas 
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de 
investigação criminal ou instrução processual penal. 
 
 Embora a autorização expressa para violação excepcional refira-se tão-
somente às comunicações telefônicas, a garantia da inviolabilidade das 
correspondências também não é absoluta, visto que não existem direitos e garantias 
fundamentais de caráter absoluto no Estado brasileiro. Assim, numa situação 
concreta, em que estejam em jogo outros valores constitucionalmente protegidos 
(direito à vida, por exemplo), poderá ocorrer a violação das correspondências, para 
salvaguardar o direito à vida. 
 Noções de Direito Constitucional – Célio Cruz e Kassandra Oliveira 23 
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 Nesse sentido, o STF deixou assente ser possível, respeitados certos 
parâmetros, a interceptação das correspondências e comunicações telegráficas e de 
dados sempre que tais liberdades públicas estiverem sendo utilizadas como 
instrumentos de salvaguarda de práticas ilícitas. 
 Se ocorrer uma autorização judicial para interceptação telefônica destinada a 
viabilizar uma investigação administrativa ou civil (em um processo administrativo 
disciplinar ou numa ação de improbidade administrativa, por exemplo), será ela 
flagrantemente inconstitucional, e a prova daí resultante estará contaminada pela 
ilicitude (teoria dos frutos da árvore envenenada). Assim sendo, só é possível 
interceptação telefônica para fins de investigação criminal ou instrução processual 
penal. 
Contudo, nada impede que uma prova produzida em processo penal, obtida 
legitimamente por meio de interceptação telefônica, seja utilizada posteriormente em 
processo civil ou administrativo, como prova emprestada, conforme já decidiu o STF: 
 
EMENTA: [...] PROVA PRODUZIDA EM AÇÃO PENAL 
EMPRESTADA PARA UTILIZAÇÃO EM PROCESSO 
ADMINISTRATIVO. VALIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. 
[...] 1. O acórdão recorrido está alinhado à jurisprudência do 
Supremo Tribunal Federal no sentido de que é válida a utilização, em 
processo administrativo, de provas emprestadas no Processo Penal. 
[...] (RE 810906 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, 
Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO 
DJe-181 DIVULG 11-09-2015 PUBLIC 14-09-2015) 
 
 
2.11 Liberdade de atividade profissional 
CF/1988: Art. 5º [...] 
XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou 
profissão, atendidas as qualificações profissionais que a 
lei estabelecer; 
 
 Quando estabelecidas as qualificações profissionais pelo legislador, somente 
 Noções de Direito Constitucional – Célio Cruz e Kassandra Oliveira 24 
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aqueles que cumprirem tais qualificações poderão exercer a profissão, a exemplo do 
que ocorre com o Exame de Ordem como condição para que os bacharéis em direito 
possam exercer a advocacia. 
 
2.12 Liberdade de informação 
CF/1988: Art. 5º [...] 
XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e 
resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao 
exercício profissional; 
XXXIII – todos têm direito de receber dos órgãos públicos 
informações de seu interesse particular, ou de interesse 
coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob 
pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo 
seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; 
 
 O Ministro do STF, Gilmar Mendes, decidiu que sigilo e irrecorribilidade do 
resultado do exame psicotécnico ofende o art.5º, XIV e XXXIII da CF, afinal existe 
possibilidade de interpretação errônea de dados psicológicos, eis que a Psicologia 
não é uma ciência absoluta em termos de fixação dos aspectos inerentes à 
personalidade de reapreciação dos atos administrativos. Desta forma, o exame 
psicotécnico não pode ter caráter sigilo, sob pena de violação ao princípio da 
publicidade. 
 É importante registrar que, sobre a possibilidade de exigência de exame 
psicotécnico para fins de habilitação de candidato a cargo público, o STF editou a 
Súmula Vinculante 44: “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a 
habilitação de candidato a cargo público”. 
 
2.13 Direito de reunião 
CF/1988: Art. 5º [...] 
XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em 
locais abertos ao público, independentemente de 
autorização, desde que não frustrem outra reunião 
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo 
 Noções de Direito Constitucional – Célio Cruz e Kassandra Oliveira 25 
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apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; 
 
 O direito de reunião é meio de manifestação coletiva da liberdade de 
expressão, em que pessoas se associam temporariamente tendo por objeto um 
interesse comum, que poderá ser, por exemplo, o mero intercâmbio de ideias, a 
divulgação de problema da comunidade ou a reivindicação de alguma providência. 
 Esta proteção constitucional refere-se não só às reuniões estáticas, em 
específico local aberto ao público, como também às manifestações em percurso 
móvel, como as passeatas, os comícios, os desfiles e outras. 
 São as seguintes as características do direito de reunião: finalidade 
específica; ausência de armas; locais abertos ao público; não frustração de outra 
reunião, anteriormente convocada para o mesmo local; desnecessidade de 
autorização e necessidade de prévio aviso à autoridadecompetente. 
 
2.14 Direito de associação 
CF/1988: Art. 5º [...] 
XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, 
vedada a de caráter paramilitar; 
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de 
cooperativas independem de autorização, sendo vedada a 
interferência estatal em seu funcionamento; 
XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente 
dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão 
judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em 
julgado; 
XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a 
permanecer associado; 
XXI - as entidades associativas, quando expressamente 
autorizadas, têm legitimidade para representar seus 
filiados judicial ou extrajudicialmente; 
 
 
 Noções de Direito Constitucional – Célio Cruz e Kassandra Oliveira 26 
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 As associações pressupõem coligação de pessoas, tendo caráter permanente 
e contínuo, possuindo personalidade jurídica. Para a suspensão da associação, não 
é necessário que a decisão judicial seja definitiva, diferentemente do que ocorre com 
a dissolução compulsória da associação, pois para que ocorra esta última é preciso 
decisão judicial transitada em julgado (definitiva). 
 
2.15 Representação processual – legitimação extraordinária 
CF/1988: Art. 5º [...] 
XXI - as entidades associativas, quando expressamente 
autorizadas, têm legitimidade para representar seus 
filiados judicial ou extrajudicialmente; 
[...] 
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser 
impetrado por: [...]; b) organização sindical, entidade de 
classe ou associação legalmente constituída e em 
funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos 
interesses de seus membros ou associados; 
 
 Segundo o STF, a CF/1988 assegura ampla legitimidade ativa ad causam dos 
sindicatos como substitutos processuais das categorias que representam na defesa 
de direitos e interesses coletivos ou individuais de seus integrantes. Isso significa 
que o sindicato poderá defender o empregado nas ações coletivas ou individuais 
para a garantia de qualquer direito relacionado ao vínculo empregatício. 
 
2.16 Direito de propriedade 
CF/1988: Art. 5º [...] 
XXII - é garantido o direito de propriedade; 
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; 
 
2.16.1 Considerações gerais sobre o direito de propriedade 
 O direito de propriedade citado no inciso XXII do artigo 5º da CF/1988 envolve 
não apenas a propriedade material (mobiliária e imobiliária), mas também a 
 Noções de Direito Constitucional – Célio Cruz e Kassandra Oliveira 27 
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intelectual e de marcas. Referido direito é relativo, uma vez que deve ser observada 
a função social da propriedade. Diante desta função social, a propriedade deverá 
atender além do interesse pessoal do proprietário, o da coletividade. O 
descumprimento da função social da propriedade pode levar à perda da 
propriedade, por desapropriação, indenizada em títulos e não em dinheiro, exceto, 
no caso de imóvel rural, as benfeitorias úteis e as necessárias. Essa desapropriação 
paga em títulos é chamada de desapropriação-sanção. 
 O direito de propriedade, genericamente, pode ser definido como um direito 
subjetivo que assegura à pessoa o monopólio da exploração de um bem e de fazer 
valer esse poder contra todos que eventualmente queiram a ele se opor. 
 O novo Código Civil determina que o proprietário tem a faculdade de usar, 
gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que 
injustamente a possua ou detenha (art.1228). 
 
2.16.2 Limitações ao direito de propriedade 
 
a) Requisição: é uma limitação ao caráter exclusivo do direito de propriedade. 
A requisição poderá ser civil (art. 5º, XXV) ou militar (art. 139, VII), consistindo, em 
qualquer caso, no uso ou ocupação temporária da propriedade, e não na sua 
transferência. Em regra, as requisições se dão em situações emergenciais. A 
requisição pode ser de bens móveis, imóveis ou serviços. Haverá indenização nos 
casos de requisição desde que haja dano à propriedade sendo, por consequência, 
sempre posterior. 
 
b) Desapropriação: a disposição estabelecida no art. 5º, XXIV, da CF/1988 é uma 
limitação ao caráter perpétuo da propriedade. 
Na desapropriação há uma transferência compulsória da propriedade, que será 
admitida em caso de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social. A 
indenização deve ser prévia e justa, ressaltando-se que sempre será em dinheiro 
quando a propriedade cumpra sua função social, podendo ser paga em títulos da 
dívida pública (imóvel urbano) ou agrária (imóvel rural), quando a função social não 
seja cumprida. 
 Noções de Direito Constitucional – Célio Cruz e Kassandra Oliveira 28 
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No caso de desapropriação de imóvel rural, o pagamento de benfeitorias úteis e 
necessárias sempre será feito em dinheiro, sendo que o das voluptuárias podem se 
concretizar por meio de títulos da dívida agrária. 
 
 
Requisição 
 
Desapropriação 
 
Objeto Bens e serviços Bens 
 
Destino Destina-se ao uso da 
propriedade 
Aquisição da propriedade (há 
transferência da propriedade) 
 
Finalidade Atender a necessidades 
urgentes e provisórias 
 
Atender a necessidades 
permanentes 
Autoexecutoriedade É autoexecutória Depende de acordo ou processo 
judicial 
 
Indenização Posterior, se houver 
dano 
Sempre há, a qual é prévia, justa, e 
em regra, em dinheiro (salvo 
art.182, §4º, III e 184) 
 
 
c) Confisco (art. 243, CF): no confisco não há qualquer tipo de indenização, 
possuindo efeito claramente sancionatório. É admitida a expropriação de glebas 
utilizadas para o cultivo de plantas psicotrópicas, e de bens de valor econômico 
apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes. 
 
d) Usucapião constitucional (arts. 183 e 191 DA cf/1988): existe tanto para imóveis 
urbanos como rurais, sendo exigidos os seguintes requisitos: posse mansa, pacífica 
e ininterrupta, com ânimo de dono, não ser proprietário de outro imóvel urbano (250 
m2) ou rural (50H) e nele estabelecer moradia. Obs.: no caso de rural deve a tornar 
produtiva. 
 Noções de Direito Constitucional – Célio Cruz e Kassandra Oliveira 29 
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2.17 Desapropriação 
CF/1988: Art. 5º [...] 
XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para 
desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou 
por interesse social, mediante justa e prévia indenização 
em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta 
Constituição; 
 
O direito de propriedade não é absoluto, uma vez que a propriedade poderá 
ser desapropriada, sendo esta uma das formas de aquisição de bens pelo Poder 
Público, ou seja, é um instrumento de que se vale o Estado para retirar a 
propriedade do particular e incorporar ao patrimônio público, indenizando 
previamente o antigo proprietário. A Constituição prevê três hipóteses de 
desapropriação, as quais veremos a seguir. 
 A desapropriação por necessidade pública ocorre quando é indispensável que 
o bem do particular passe a integrar o patrimônio público. Já a desapropriação por 
utilidade pública é aquela que, embora não seja indispensável, mas é conveniente 
que determinado bem particular seja usado no desempenho e atividade pública. E 
por último, temos a desapropriação por interesse social, ocorrendo quando se 
verificar que determinado bem será bem mais aproveitado se transferida ao 
patrimônio público do que permanecendo no patrimônio do particular. 
 Os três casos citados de desapropriação exigem indenização justa (aquela 
que o proprietário receberia caso a venda do bem fosse voluntária), prévia (antes de 
passar o bem para o patrimônio do Estado) e em dinheiro. 
 Pedro Lenza (2006, p.542 e 543) acrescenta que, “caso a propriedade não 
esteja atendendo a sua função social, poderá haver a chamada desapropriação-
sançãopelo Município com pagamento em títulos da dívida pública (art.182, §4º, III) 
ou com títulos da dívida agrária pela União Federal para fins de reforma agrária, a 
pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, e não tendo o seu 
proprietário outra, e a propriedade produtiva (art.185, I e II)”. 
 Ressalte-se, porém, que no caso de propriedade urbana, a desapropriação-
sanção deve ser a última providência a ser tomada, deve-se primeiro proceder ao 
parcelamento ou edificação compulsórios e em seguida a imposição de IPTU 
 Noções de Direito Constitucional – Célio Cruz e Kassandra Oliveira 30 
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progressivo no tempo. 
 Há, ainda, restrição ao direito de propriedade pelo instituto da requisição 
administrativa no caso de iminente perigo público, podendo a autoridade competente 
usar da propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se 
houver dano. Observe-se que na requisição administrativa o proprietário particular 
do bem não perde a propriedade, apenas terá que tolerar a ocupação ou o uso dela 
durante certo período de tempo, para que o Poder Público enfrente uma situação de 
iminente perigo público, como uma enchente ou no caso de guerra. 
A requisição pressupõe a existência de iminente perigo público. É 
caracterizada pela indenização posterior, após a utilização do bem e somente se 
houver dano, diferentemente do que ocorre com a desapropriação em que a 
indenização é previa. Tal diferença se justifica na medida em que na desapropriação 
há a perda do bem, enquanto na requisição ocorre apenas a utilização dele. 
Lembramos ainda das limitações administrativas, servidões e a expropriação 
da propriedade, esta última ocorrendo no caso de glebas onde forem localizadas 
culturas ilegais de plantas psicotrópicas, sem qualquer indenização ao proprietário e 
sem prejuízo das sanções previstas em lei. 
 
2.18 Impenhorabilidade da pequena propriedade rural 
CF/1988: Art. 5º [...] 
XXVI – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, 
desde que trabalhada pela família, não será objeto de 
penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua 
atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de 
financiar o seu desenvolvimento; 
 
 Esse inciso representa uma exceção da penhorabilidade dos bens dados em 
garantia de financiamentos. Objetivo do legislador foi proteger o pequeno 
proprietário rural da penhora, impedindo que seu meio de subsistência venha a ser 
usado para pagar dívidas oriundas da atividade produtiva, condenado-o à fome e 
marginalização. 
 Analisando o dispositivo legal, observamos que a impenhorabilidade da 
pequena propriedade rural fica condicionada a quatro requisitos: 1. a propriedade 
 Noções de Direito Constitucional – Célio Cruz e Kassandra Oliveira 31 
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deve ser classificada como pequena, nos termos da lei; 2. deve ser produtiva; 3. 
deve produzir a partir do trabalho familiar, exclusivamente e 4. a origem da dívida 
deve ter sido o financiamento da atividade produtiva da propriedade. 
 
2.19 Propriedade intelectual 
CF/1988: Art. 5º [...] 
XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de 
utilização, publicação ou reprodução de suas obras, 
transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; 
 
Ver também os incisos XXVIII e XXIX. 
 
 O direito autoral é uma das formas de propriedade constitucionalmente 
protegida, sendo usufruído pelo seu autor vitaliciamente e por seus herdeiros no 
tempo que a lei fixar. 
 Dispõe o art.5º., XXVIII da CF/88, o seguinte: “são assegurados, nos termos 
da lei: a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da 
imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; o direito de 
fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que 
participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais 
e associativas”. 
 O legislador também garantiu aos autores de inventos industriais privilégio 
temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à 
propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, 
tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do 
País. Assim sendo, o invento industrial tem apenas proteção temporária, logo 
ultrapassado o prazo o invento cai no domínio comum, para acesso de qualquer 
pessoa. O mesmo não acontece com as criações industriais, as marcas, os nomes 
de empresas e seus símbolos, que são de propriedade vitalícia de seus detentores. 
 
 
 
 
 Noções de Direito Constitucional – Célio Cruz e Kassandra Oliveira 32 
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2.20 Direito de herança 
CF/1988: Art. 5º [...] 
XXX – é garantido o direito de herança/ XXXI – a sucessão 
de bens de estrangeiros situados no País será regulada 
pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos 
brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei 
pessoal do de cujus; 
 
 A Constituição Federal garante o direito de herança, mas este é estudado 
minuciosamente pelo Direito Civil, restando-nos apenas a tarefa de informar que, em 
regra, aplica-se a lei brasileira para os bens de brasileiros, bem como no caso de 
sucessão de bens de estrangeiros situados no País, mas se a lei do “de cujus” 
(falecido) estrangeiro for mais favorável ao cônjuge ou filhos, aplicar-se-á a lei 
estrangeira. 
 
2.21 Direito do consumidor 
CF/1988: Art. 5º [...] 
XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do 
consumidor 
 
O direito do consumidor, segundo Pedro Lenza (2006, p. 545) reflete a 
preocupação do Estado com os problemas da sociedade de massa, especialmente a 
partir do Estado Social de Direito, tendo inclusive criado o Código de Defesa do 
Consumidor (Lei nº 8.078/90), que estabelece entre outras coisas que as normas de 
proteção e defesa do consumidor são de ordem pública e interesse social, razão 
pela qual o juiz deve apreciar, mesmo sem provocação, questões relativas às 
relações de consumo. O STF decidiu que as relações de consumo de natureza 
bancária ou financeira estão protegidas pelo Código de Defesa do Consumidor. 
 
2.22 Direito de petição e obtenção de certidões 
CF/1988: Art. 5º [...] 
XXXIV – são a todos assegurados, independente do 
 Noções de Direito Constitucional – Célio Cruz e Kassandra Oliveira 33 
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pagamento de taxas: a) o direito de petição aos poderes 
públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou 
abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições 
públicas, para defesa de direitos e esclarecimentos de 
situações de interesse pessoal; 
 
 Este dispositivo assegura o direito de petição conferido a toda e qualquer 
pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeiro, para que ela possa defender seus 
direitos ou esclarecer sua situação pessoal, sendo proibida a cobrança de taxas 
sobre tais prestações. 
 Quanto ao direito de obter certidões, também independentemente do 
pagamento de taxas, o art.1º da Lei nº 9.051/95 estabelece que o órgão ou entidade 
responsável pela sua emissão deverá fazê-la no prazo improrrogável de quinze dias, 
contados do registro do pedido, devendo o interessado discriminar no pedido o 
objeto do seu interesse (ex. o direito do funcionário público obter certidão perante a 
autoridade administrativa para requerer a sua aposentadoria). Caso o pedido de 
certidão não seja atendido, em decorrência de ilegalidade ou abuso de poder, o 
remédio cabível é o mandado de segurança contra a repartição pública. Somente 
será possível a negativa de expedição da certidão, quando o sigilo for imprescindível 
à segurança da sociedade ou do Estado. 
 
2.23 Princípio da inafastabilidade da jurisdição 
CF/1988: Art. 5º [...] 
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder 
Judiciário lesão ou ameaça a direito; 
 
 O princípio da inafastabilidadeé também denominado de direito de ação ou 
de princípio do livre acesso ao judiciário ou “acesso à Justiça”, assim seja qual for a 
denominação utilizada temos que a lei não excluirá da apreciação do Poder 
Judiciário lesão ou ameaça a direito, assegurando a proteção de direitos, sejam eles 
privados, públicos ou transindividuais (difusos, coletivos ou individuais 
homogêneos). 
 Noções de Direito Constitucional – Célio Cruz e Kassandra Oliveira 34 
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 Ressalte-se, ainda, que não é necessário esgotar as vias administrativas para 
ingressar no Poder Judiciário, com exceção da justiça desportiva (art.217 da CF/88), 
contudo esta última terá o prazo máximo de até sessenta dias, contados da 
instauração do processo, para proferir decisão final. 
 
2.24 Limites a retroatividade da lei – direito adquirido, ato jurídico perfeito e 
coisa julgada 
CF/1988: Art. 5º [...] 
XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato 
jurídico perfeito e a coisa julgada; 
 
 Para compreensão deste inciso é preciso, previamente, conceituar direito 
adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada, embora estes conceitos não foram 
definidos diretamente pela Constituição Federal, e sim no âmbito do direito civil, 
precisamente no art.6º. da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. 
 Tem-se como direito adquirido aquele que já se incorporou ao patrimônio da 
pessoa, em decorrência do cumprimento dos requisitos legais para sua obtenção, e, 
por essa razão, já não pode mais ser retirado do domínio do seu titular. Exemplo: 
Um segurado empregado que já contribuiu trinta e cinco anos para o regime geral de 
previdência social (RGPS), mesmo ainda não tendo requerido esse benefício, tem o 
direito adquirido à aposentadoria por tempo de contribuição. Dessa forma, ainda que 
uma nova lei acabe com a aposentadoria por tempo de contribuição (nesse caso, a 
norma adequada para extinguir esse direito seria uma Emenda à Constituição, pois 
o direito está garantido na própria CF/1988), não poderia a nova norma prejudicar o 
direito à aposentadoria desse segurado empregado, visto que já havia se 
incorporado ao seu patrimônio. 
 Já o ato jurídico perfeito é aquele que reúne sujeito capaz, objeto lícito e 
forma prescrita ou não proibida em lei, representando assim o ato já consumado. E a 
coisa julgada representa que o objeto sobre o qual versava determinada discussão 
judicial, com o seu julgamento final, torna-se imodificável, não cabendo mais 
recurso, ou seja, não podendo mais ser rediscutida. 
 Assim sendo, o dispositivo em análise impede que lei posterior retroaja para 
eliminar um direito adquirido, para desfazer um ato jurídico perfeito ou para impor 
 Noções de Direito Constitucional – Célio Cruz e Kassandra Oliveira 35 
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novo julgamento de um fato que já transitou em julgado. 
 
2.25 Princípio do juiz natural 
CF/1988: Art. 5º [...] 
 XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; 
 (Ver também o inciso LIII) 
 A imparcialidade do Judiciário e a segurança do povo contra o arbítrio estatal 
encontram no princípio do juiz natural uma de suas garantias indispensáveis. A 
Constituição estabelece que não haverá juízo ou tribunal de exceção, não podendo 
ninguém ser processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. 
Pedro Lenza (2006, p.554) afirma que este princípio é na verdade o 
desdobramento do princípio da igualdade, uma vez que não é possível criar tribunais 
para julgar casos determinados, não abrangendo na proibição a justiça 
especializada (criadas pela própria Constituição), os tribunais de ética (ex. da OAB), 
o Tribunal Internacional Pleno, as prerrogativas de foro (ex. credor de pensão 
alimentícia, deputados), foros de eleição (ex. escolhido pelas partes) e juízo arbitral. 
 
2.26 Tribunal do Júri 
CF/1988: Art. 5º [...] 
XXXVIII – é reconhecida a instituição do júri, com a 
organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude 
da defesa; b) o sigilo da votações; c) a soberania dos 
veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes 
dolosos contra a vida; 
 
 A Constituição reconheceu a instituição do júri e definiu os seguintes 
princípios: a plenitude de defesa, o sigilo das votações, a soberania dos veredictos e 
a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Não fica 
excluído o recurso contra decisões, no entanto o Tribunal ao julgar a apelação 
determinará, se for o caso, que novo julgamento seja realizado pelo júri. Os crimes 
dolosos contra a vida são de competência do júri, seja ele consumado ou tentado, a 
exemplo do homicídio, do aborto e do infanticídio. 
 Noções de Direito Constitucional – Célio Cruz e Kassandra Oliveira 36 
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 Algumas pessoas têm prerrogativa de foro (a exemplo dos Deputados 
Federais), criada pela própria Constituição Federal, prevalecendo sobre a 
competência do júri. Todavia, se a prerrogativa for instituída exclusivamente pela 
Constituição Estadual, o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de 
que prevalece a competência do júri. Nesse sentido é a Súmula Vinculante 45 do 
STF: “A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por 
prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela constituição estadual.” 
 É interessante também esclarecer que a competência do júri não afasta a 
competência da Justiça Militar, que poderá apreciar e julgar crimes dolosos contra a 
vida, quando a vítima for militar também. Assim, resumidamente podemos dizer que 
quando o militar mata um civil, a competência é da Justiça Comum (Júri), todavia se 
um militar mata outro militar, a competência é da Justiça Militar. 
 A plenitude de defesa é a garantia que o acusado tem de usar todos os meios 
legais para tentar provar a sua inocência, desde que a prova lhe aproveite. O sigilo 
das votações impõe que os jurados, ao decidirem sobre os quesitos (perguntas 
feitas pelo Juiz-Presidente), terão que fazê-las sozinhos, com base no que 
entenderem de tudo o que foi dito pela acusação, pela defesa e pelas testemunhas. 
Não poderão se comunicar com ninguém enquanto fazem isso, nem quebrar o sigilo 
de sua decisão. Já a soberania dos veredictos obriga o Juiz-Presidente respeitar 
tudo que foi decidido pelos jurados. 
 
2.27 Legalidade e anterioridade da lei penal incriminadora e Irretroatividade da 
lei penal “in pejus” 
CF/1988: Art. 5º [...] 
XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem 
pena sem prévia cominação legal; 
XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; 
 
 O inciso XXXIX do artigo 5º da CF/1988 contempla dois princípios 
importantes: a) anterioridade da lei penal (necessidade que a lei seja anterior ao 
fato); e b) princípio da legalidade ou da reserva legal (necessidade de lei para 
tipificar o fato). Com base nesses princípios nenhuma conduta humana será 
considerada crime, sem uma lei anterior que assim o classifique como crime, 
 Noções de Direito Constitucional – Célio Cruz e Kassandra Oliveira 37 
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devendo ainda constar também a pena, de forma especifica, determinada e 
delimitada em qualidade e quantidade. 
 Em razão dos princípios da reserva legal e da anterioridade penal já 
analisados anteriormente, a relação jurídica no campo penal é definida pela lei 
vigente à época do fato, todavia se a lei posterior for mais benéfica ao réu a 
Constituição autoriza que ela retroaja (retroatividade da lei penal benéfica). 
 A lei penal não pode retroagir para prejudicar o réu, em face do princípio da 
irretroatividade da lei penal “in pejus”, sendo um dos direitos fundamentais 
assegurados àqueles que cometeram um ilícito penal. 
 A Súmula Vinculante n. 26/2009 afirma que para efeito de progressão de 
regime no cumprimento da pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo de 
execuçãoobservará a inconstitucionalidade do art.2º da Lei 8.072/90, sem prejuízo 
de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do 
benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de 
exame criminológico. 
 
2.28 Práticas discriminatórias, crime de racismo e ação de grupos armados 
contra a ordem constitucional e o Estado democrático 
CF/1988: Art. 5º [...] 
XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos 
direitos e liberdades fundamentais; 
XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e 
imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da 
lei; 
XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação 
de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem 
constitucional e o Estado democrático; 
 
 As práticas discriminatórias são proibidas constitucionalmente, demonstrando 
mais uma vez a necessidade de cumprir com o determinado no princípio da 
igualdade, já anteriormente comentado. 
 O inciso XLII é bem claro ao afirmar que a prática do racismo é crime, desta 
forma qualquer discriminação com base em raça (como chamar alguém de macaco, 
 Noções de Direito Constitucional – Célio Cruz e Kassandra Oliveira 38 
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de amarelo, de branquela, a depender do contexto social e das circunstâncias), bem 
como as condutas adotadas com base em preconceito de raça, a exemplo de 
impedir uma pessoa negra em entrar no seu restaurante ou um branco em entrar em 
seu táxi. 
 O crime de racismo é tão grave que a Constituição o considerou inafiançável, 
de modo que não é admissível fiança, de modo que, caso o réu esteja preso, assim 
permanecerá até o final do processo. 
 É considerado imprescritível o crime de racismo, razão pela qual o Estado 
não terá prazo para encontrar, processar, punir e executar a pena do criminoso, ou 
seja, o Estado jamais perderá o poder de punir o autor do crime de racismo. 
Acrescente-se, ainda, que citado crime terá sempre pena de reclusão, sendo uma 
espécie mais severa de pena privativa de liberdade, vez que pode levar o réu ao 
regime fechado. 
 Também são considerados crimes inafiançáveis e imprescritíveis a ação de 
grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado 
democrático, o que conhecemos como golpe de estado, logo o fato de ser 
imprescritível torna-o punível mesmo que tenha êxito e derrube o governo, assim se 
décadas depois o governo recuperar a legitimidade, os golpistas poderão ser presos, 
sem direito a fiança, processados e condenados. 
 
2.29 Crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia 
CF/1988: Art. 5º [...] 
XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e 
insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o 
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo 
e os definidos como crimes hediondos, por eles 
respondendo os mandantes, os executores e os que, 
podendo evitá-los, se omitirem; 
 
 Como já citamos no tópico anterior, a fiança é um pagamento feito pela 
pessoa presa para responder ao processo penal em liberdade, todavia os crimes 
enumerados neste inciso são inafiançáveis, de modo que seus autores, acaso 
presos em flagrante delito, deverão continuar presos até o final do processo. 
 Noções de Direito Constitucional – Célio Cruz e Kassandra Oliveira 39 
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 O instituto da graça é o benefício segundo o qual se consideram as condições 
pessoais do preso, como o bom comportamento. A anistia também é um benefício, 
porém diferentemente da graça, observa-se o limite de pena cumprida pelo réu. Os 
crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, bem como o 
terrorismo e os definidos como crimes hediondos não admitem a concessão da 
graça ou da anistia. 
 Responderão pelos crimes mencionados a pessoa que os comete (executor), 
quem mandou (mandante), e todas aquelas pessoas que, sabendo do crime ou o 
presenciando, poderiam evitá-los, mas optaram por se omitir. 
 
2.30 Princípio da personalização da pena / responsabilidade penal 
CF/1988: Art. 5º [...] 
XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, 
podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do 
perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos 
sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor 
do patrimônio transferido; 
 
 Este inciso assegura que somente aquele que cometeu o delito pode sofrer a 
condenação criminal, não podendo ser punido um parente seu, seu cônjuge ou 
amigo, representando a aplicabilidade do princípio da personalização da pena. 
 Todavia, necessário se faz esclarecer que os efeitos civis da sentença penal 
condenatória, qual seja, a imposição de uma obrigação de reparar o dano causado 
pelo criminoso, geralmente nos crimes contra o patrimônio, a exemplo do roubo, 
furto, estelionato, poderá atingir os sucessores do autor do delito, no caso de morte 
deste e repasse do objeto do delito para seus herdeiros, a título de herança. 
 
2.31 Individualização e espécies de penas 
 
CF/1988: Art. 5º [...] 
XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, 
entre outras, as seguintes: a) privativa ou restritiva de 
liberdade; b) perda de bens; c) prestação social ou 
 Noções de Direito Constitucional – Célio Cruz e Kassandra Oliveira 40 
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alternativa; d) suspensão ou interdição de direitos; 
XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos 
distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o 
sexo do apenado; 
 
 Inicialmente é preciso compreender que as penas citadas no inciso XLVI são 
apenas ilustrativas, já que a Constituição admite outras penas além das 
mencionadas. A individualização da pena é a sua fixação de acordo com as 
características pessoais do condenado, bem como da sua personalidade, conduta 
social, escolar e outras. 
A pena privativa de liberdade consiste na perda total da liberdade de 
locomoção, podendo ser por detenção ou reclusão. Já na restritiva de liberdade há 
apenas uma diminuição da liberdade, a exemplo do que ocorre no regime aberto, 
semiaberto e no livramento condicional. 
Já a perda de bens do réu ocorre para reparar o Estado ou para reparar a 
vítima pelo dano sofrido com a prática do delito. E a multa é a imposição de uma 
penalidade pecuniária (em dinheiro) a ser paga pelo réu. 
A prestação social alternativa é aquela em que o autor do crime é condenado 
a fazer alguma coisa em benefício da sociedade, como forma de reparar no todo ou 
em parte o crime praticado, a exemplo de trabalho em creches e hospitais. 
 Temos, ainda, a suspensão de direito como espécie de pena, a qual 
corresponde à supressão temporária do direito, como ocorre com o motorista que 
atropela um pedestre, que tem sua carteira de habilitação retirada temporária ou 
definitivamente e consequentemente o direito de dirigir. 
 O inciso XLVII representa um desdobramento do princípio da individualização 
da pena, de modo que o preso deverá ter regime carcerário diferente em razão do 
seu sexo e idade, bem como do tipo de crime cometido, de forma a impedir, por 
exemplo, a convivência de presos e com presas, de criminosos de pequenos furtos 
com outros de alta periculosidade. 
 
 
 
 
 Noções de Direito Constitucional – Célio Cruz e Kassandra Oliveira 41 
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2.32 Proibição de pena de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, 
de banimentos e cruéis 
CF/1988: Art. 5º [...] 
XLVII - não haverá penas: 
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos 
termos do art. 84, XIX; 
b) de caráter perpétuo; 
c) de trabalhos forçados; 
d) de banimento; 
e) cruéis; 
 
 As penas enumeradas no inciso XLVII são consideradas inconstitucionais no 
nosso ordenamento jurídico. A pena de morte representa punir o criminoso com a 
retirada da sua própria vida. Este tipo de pena, admitida em