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1 UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS CURSO DE DIREITO O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS: ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 12.462, DE 2011 LARISSA ARAUJO PORTELA Natal/RN 2012 2 LARISSA ARAUJO PORTELA O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS: ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 12.462, de 2011 Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Universidade Federal do Rio Grande do Norte, para colação de grau de Bacharel em Direito Orientador: Prof. Msc. Karoline Marinho Natal/ RN 2012 3 O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS: ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 12.462, de 2011 BANCA EXAMINADORA: ________________________________________ Prof. Msc. Karoline Lins Câmara Marinho Orientador ________________________________________ Prof. Msc Morton Luiz Faria de Medeiros Examinador ________________________________________ Prof. Msc. Mariana de Siqueira Examinador Natal/RN 2012 4 O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS: ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE E DA LEI 12.462, DE 2011 RESUMO: O presente trabalho faz uma análise sobre o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, trazido pela Lei nº 12.462, de 2011, visando atender ao princípio da eficiência. A partir de pesquisa bibliográfica foi feita uma abordagem geral sobre a Lei Geral de Licitações (Lei nº 8.666, de 1993); análise do RDC, as inovações trazidas por esse regime, as suas principais características, as suas vantagens e desvantagens, e também foi feita uma avaliação acerca da discussão sobre a sua constitucionalidade, bem como, as consequências que um regime que foi criado para ter uma duração determinada e foi estendido para licitações e contratos de obras que não tem prazo determinado, como as do PAC e obras do ensino público. Por fim, foi feita uma crítica acerca das inovações trazidas pelo RDC perante os princípios da soberania do Estado, do desenvolvimento sustentável e da mitigação de direitos, e ainda, alguns comentários acerca da extensão do RDC para as obras do PAC e para a realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino. Palavras-chave: Licitações, RDC, constitucionalidade, princípios, PAC, Copa do Mundo, Olimpíadas. Lei 12.462/2011. 5 DIFFERENTIATED CONTRACTING SCHEME FOR PUBLIC : CONSTITUTIONAL ITY AND ANALYSIS OF LAW 12 462, OF 2011 ABSTRACT: The present study is an analysis of the Differential Procurement Regime - DRC, brought by Law No. 12,462, of 2011, to meet the principle of efficiency. From literature search was made a general approach on Law General Procurement (Law No. 8666, 1993) Analysis of the DRC, the innovations brought by this regime, its main characteristics, advantages and disadvantages, and was also an assessment of discussion aboutits constitutionality, as well as the consequences of a system that was designed to have a specified duration and has been extended to tenders and contracts for works that has no fixed period, such as the PAC and the school works public. Finally, a review was made of the innovations brought about by the DRC against the principles of state sovereignty, sustainable development and mitigation of rights, and also some comments about the extent of the DRC to the PAC and to perform works and engineering services within the public school systems. Keywords: Bidding, DRC, constitutionality, principles, CAP, World Cup, Olympics. Law 12.462/2011. 6 SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO ................................................................................... 08 2. AS LICITAÇÕES E A LEI Nº 8.666, DE 1993 ................................... 11 3. REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS – LEI 12.462, DE 2011 ......................................................................... 16 3.1 COMPARATIVO ENTRE O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO NAS DUAS LEIS E AS INOVAÇÕES TRAZIDAS PELO RDC .................. 20 3.1.1 Contratação Integrada ..................................................................... 20 3.1.2 Nomes e Marcas ............................................................................... 21 3.1.3 Remuneração variável .................................................................... 22 3.1.4. Inversão de fases ............................................................................. 23 3.1.5 Parcelamento e contratação simultânea ....................................... 25 3.1.6 Fase única de recursos .................................................................. 27 3.1.7 Pré-qualificação ............................................................................... 29 3.1.8 Proposta vencedora e julgamento ................................................. 31 3.1.9 Padronização de instrumentos convocatórios e minutas de contratos ........................................................................................... 35 3.1.10 Procedimento nos moldes da Lei 8.666, de 1993 e no Regime Diferenciado de Contratação .......................................................... 36 3.2 EXTENSÃO DO RDC: PARA OBRAS DO PAC E PARA A REALIZAÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA NO ÂMBITO DOS SISTEMAS PÚBLICOS DE ENSINO ......................... 37 4. O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES SOB O PRISMA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, DE 1988 ........................ 43 4.1 O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES E O PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL .................. 48 4.2 O RDC E O PRINCÍPIO DA SOBERANIA – FIFA E COMITÊ OLÍMPICO INTERNACIONAL E A MITIGAÇÃO DE DIREITOS ...... 51 4.3 PRINCÍPIO FEDERATIVO NO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES E ESTE EM RELAÇÃO AO DESENVOLVIMENTO NACIONAL E REGIONAL ............................. 56 4.4 O RDC E O SIGILO DA LICITAÇÃO ................................................. 59 7 5 CONCLUSÃO .................................................................................... 64 6 REFERÊNCIAS ................................................................................. 67 8 1. INTRODUÇÃO O presente estudo objetiva discutir o Regime Diferenciado de Contratações sob o prisma da Constituição Federal de 1988 por se tratar de um regime que regulamenta as contratações para a realização de obras e compras para eventos mundiais e essenciais para o desenvolvimento do país. O Brasil será a sede dos dois eventos esportivos mais grandiosos que acontecem na atualidade: Jogos Olímpicos e Copa do Mundo da FIFA. Durante esses eventos, todo o mundo estará com a atenção voltada para o Brasil, e não só nos jogos, como também na infraestrutura que estará preparada para receber os jogos, os atletas, os trabalhadores e, principalmente, os torcedores, nacionais e estrangeiros. É graças à importância desses eventos que é preciso fazer com que o país faça tudo certo. Todos querem que o mundo tenha uma boa impressão do Brasil, todos querem que o Brasil seja um exemplo de um país que sediou bem eventos grandiosos, e para isso é essencial que a Administração Pública saiba também como contratar as melhores empresas e serviços para a realização dessas ações. Afinal, não seria certo o país sede de eventos desse porte fazer tudo de qualquer jeito. A licitação é conceituada como um procedimento obrigatório que antecede a celebração de contratos pela Administração Pública. Até hoje, a lei mais usada para regular esse procedimento é a lei geral de licitações, Lei nº 8.666, de 1993, no entanto, essa lei se encontra muito defasada, e devido ao seu excesso de procedimentos, para queo ente público possa finalmente chegar a fase de contratação com a empresa vencedora do certame licitatório, há longo decurso de tempo. Muitas críticas são feitas a essa lei, pois esta é muito burocrática, e os prazos são extensos, o que provoca um grande atraso na contratação, por parte do Poder Público. Com a vinda dos eventos da Copa do Mundo de 2014 no Brasil e dos Jogos Olímpicos de 2016 no Rio de Janeiro, além de outros eventos correlatos, surgiu a necessidade de criar um procedimento de contratação mais célere, com o objetivo de viabilizar as obras e contratações necessárias para criação e desenvolvimento da infraestrutura necessária para receber tais eventos, que resultou no chamado Regime Diferenciado de 9 Contratações Públicas - RDC – instituído pela Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. Por se tratar de um Regime Diferenciado de Contratações, com a criação da lei, vieram também muitas críticas. Alguns defendem que pelo fato de haver no Congresso, o Projeto de Lei nº 7709/2007 para alterar a Lei nº 8.666, de 1993, este projeto é que deveria ser desenvolvido e finalizado, para que pudesse ser utilizado nas contratações necessárias para a realização desses eventos, bem como, usado para todas as contratações e licitações da Administração Pública. No entanto, a maior parte das críticas negativas a esse novo regime de contratações é quanto a sua legalidade. Como será exposto, muitos julgamentos são feitos quanto a constitucionalidade da Lei nº 12.462, de 2011, que apesar de tornar o procedimento de contratação muito mais célere, vai de encontro a muitos princípios constitucionais. Outra grande crítica era o fato de a lei só poder ser aplicada nas cidades em que serão realizadas os eventos mundiais supracitados. No entanto, com as inovações do RDC, isto não mais se aplica, já que este agora abrange também todas as cidades que tenham obras do Programa de Aceleração do Crescimento - PAC, e obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino. Contudo, surge uma crítica maior, uma vez que o RDC foi criado para objetos específicos e por um período determinado e foi estendido para objetos diversos e período indeterminado. O procedimento metodológico para esse estudo foi uma pesquisa bibliográfica utilizando, principalmente, livros de direito administrativo, como os de Celso Antônio Bandeira de Mello e Marçal Justen Filho; livros de direito constitucional, como os de José Afonso da Silva e Paulo Bonavides; além de sites especializados na área jurídica. O tema está sendo muito discutido para que não haja contratações que contrariem o interesse público, para evitar o desvio de verbas, para não permitir que pessoas possam se beneficiar com contratações fraudulentas, e para que a Administração Pública, em parceria com as empresas privadas, realizem as licitações e as contratações que melhor atendam ao interesse público, atendendo a todas as expectativas e esperanças que esses eventos trazem. 10 O presente trabalho foi dividido em quatro capítulos. Neste primeiro capítulo, introduzimos o assunto sobre licitações e o Regime Diferenciado de Contratações. No segundo capítulo, foi feita uma abordagem geral sobre o tema das licitações, nos moldes da Lei nº 8.666/93, que é a chamada Lei Geral de Licitações, baseada na doutrina majoritária sobre o assunto. No terceiro capítulo, o trabalho foi desenvolvido a partir do conceito do Regime Diferenciado de Contratações da Lei nº 12.462/2011, e um comparativo feito entre a lei nº 8.666/93 e o RDC. No quarto capítulo foi realizada uma análise mais profunda acerca do tema RDC, com as suas particularidades, seus benefícios e suas críticas, principalmente quanto a questão controvertida acerca da sua constitucionalidade. E ainda, uma análise sobre a extensão do RDC às obras do Programa de Aceleração do Crescimento, que propaga o RDC para mais cidades, e por um período indeterminado. Por fim, no quinto capítulo chegou-se a algumas considerações importantes a respeito do atual momento do Regime Diferenciado de Contratações e sua abrangência trazendo reflexões sobre as suas possíveis vantagens, se atende realmente ao princípio da celeridade e eficiência ou não, e quanto aos diversos pontos a serem aperfeiçoados. 11 2. AS LICITAÇÕES E A LEI Nº 8.666, DE 1993 A Constituição Federal de 1988 estabelece que a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios tem o dever constitucional de realizar o procedimento licitatório sempre que pretender adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras ou serviços, conforme artigo 37, XXI, da Constituição Federal, de 1988. Sendo essa exigência estendida também para as concessões e permissões de serviço público, no art. 175, da CF/88. A licitação tem como finalidade buscar contratar uma empresa que apresente a melhor proposta para a Administração Pública, estimulando a competitividade entre os potenciais de contratações, com o objetivo de atingir o contrato mais vantajoso para o Poder Público, visando atender ao interesse público. Obedecendo ao princípio da isonomia, há possibilidade de qualquer interessado participar no processo licitatório, desde que preencham as condições previamente fixadas no instrumento convocatório. O mesmo dispositivo assegura ainda que esse procedimento licitatório deve assegurar a igualdade de condições a todos os concorrentes. Sendo assim, resta claro que a licitação é um dever constitucional do Poder Público, e esta deve sempre obedecer aos “princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos”.1 Sobre o assunto, Celso Antônio Bandeira de Mello2 diz que os princípios cardeais da licitação poderiam ser resumidos nos seguintes: competitividade, isonomia, publicidade, respeito às condições prefixadas no edital, possibilidade de o disputante fiscalizar o atendimento dos princípios anteriores. E afora o principio da competitividade, que é da essência da licitação, todos descendem do principio da isonomia, pois são requisitos necessários para garantir-lhe a existência. 1 Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, Art. 3º. 2 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28 ed. São Paulo : Malheiros, 2010. 12 Sobre o princípio da legalidade, esclarece José Afonso da Silva3 que o regime de garantias constitucionais condiciona a atividade administrativa, prescrevendo uma série de normas que procuram dar efetiva consistência ao princípio da legalidade, desde sua expressa e específica previsão no art. 37 da Constituição em relação a toda e qualquer Administração Pública direta, indireta ou fundacional, correlacionada aos princípios da impessoalidade, moralidade e publicidade, que reforçam até a afirmação dos princípios do devido processo legal e do contraditório. É visando atender a esses princípios que a Lei nº 8.666, de 1993, em seu artigo 3º, disciplina que a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Assim como a lei geral de licitações, o Regime Diferenciado de Constatações, trazido pela Lei nº 12.462, de 2011 prevê em seu artigo 1º, § 1º, que tem por objetivos: ampliar a eficiência nas contratações públicase a competitividade entre os licitantes; promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público; incentivar a inovação tecnológica; e assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública. Este Regime Diferenciado de Contratações Pública de 2011 surgiu com a necessidade de criar um regime de procedimento licitatório mais célere e mais eficiente para que o Poder Público pudesse, de forma mais eficaz, realizar contratações para a realização dos eventos mundiais dos quais o Brasil será sede: A Copa das Confederações, de 2013, a Copa do Mundo, de 2014, e os Jogos Olímpicos e Paralímpicos, de 2016. 3 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 33 ed. São Paulo : Malheiros, 2011. 13 Para Odete Medauar4, o RDC, essencialmente, visa tornar mais ágeis e céleres as licitações e a obter mais eficácia e eficiência nos contratos públicos relativos a esses eventos, do que nas licitações e contratos comuns. Dentre os objetivos do RDC, que estão indicados no art. 1º, §1, da Lei nº 12.462/2011, a autora destaca a importância de “ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes; promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público”. Ou seja, o RDC foi criado visando atingir o princípio da eficiência, tendo em vista que a Lei nº 8.666, de 1993, usada para a maior parte das licitações, causa muitos obstáculos para o Poder Público na hora de contratar, por exigir muitas etapas burocráticas, o que não permite a Administração contratar com celeridade. Sendo assim, para que o Poder Público pudesse realizar licitações mais simples, mais céleres e mais eficientes, foi criado o Regime Diferenciado de Contratações. Mas antes de falar sobre o RDC, cabe algumas observações sobre as licitações, nos moldes da Lei Geral de Licitações. A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, é a lei geral de licitações e institui normas e diretrizes para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Logo em seu artigo 1º, afirma que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações da Administração Pública. Essa lei foi criada para atender ao dispositivo constitucional exposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988, o qual exige licitação para os contratos de obras, serviços, compras e alienações, bem como exige, no art. 175 da CF/88, licitação para a concessão e permissão de serviços públicos. Enquanto a Lei nº 8666, de 1993, exige licitação para as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei (Lei 8.666/93, Art. 2º). 4 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 16 ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2012. 14 Para Celso Antônio Bandeira de Mello5, licitação é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas devem travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir. Ainda no conceito, completa o mesmo autor que o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental pretende alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados, será um procedimento licitatório. Estão obrigados a licitar todos os órgãos da Administração Pública direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. As entidades privadas, como é o caso das Organizações Sociais, das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, das Fundações de Apoio e outras entidades do terceiro setor, se submetem à lei de licitações quando as aquisições, compras, serviços ou alienações envolvam recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, em virtude do Decreto nº 5.504, de 5 de agosto de 2005, que estabeleceu isso, e impôs ainda que, para a aquisição de bens e serviços comuns, seja utilizado o pregão, preferencialmente na forma eletrônica. A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XXI, ao exigir licitação para os contratos com a Administração Pública, fez uma ressalva para os casos previstos em lei. Sendo assim, a Lei nº 8.666, de 1993 disciplina também as hipóteses de dispensa (artigo 17, I e II, e no artigo 24) e inexigibilidade (artigo 25) da licitação. 5 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo – 28 ed. São Paulo: Malheiros, 2011. 15 Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro6, a diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração para aquela contratação especifica; a licitação é, portanto, inviável. Existem, ainda, casos de dispensa que escapam à discricionariedade administrativa, por já estarem determinados por lei, nos artigos supracitados. Ainda sobre o assunto, a autora divide as hipóteses de dispensa nas seguintes categorias: em razão do pequeno valor; de situações excepcionais; do objeto e da pessoa. Sendo assim, as licitações são procedimentos realizados pela Administração Pública para realizar contratações, que devem sempre atender aos princípios constitucionais, e a todos os princípios da licitação. Ressalta-se a importância desses pois sempre que a norma é utilizada, ela deve ser aplicada e interpretada sob a luz daqueles. 6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo - 23. ed. - São Paulo: Atlas, 2010. p. 365. 16 3. O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS – LEI N°. 12.462, DE 2011 Primeiramente, cabe falar um pouco dos princípios da Administração Pública, e em especial, o princípio da eficiência, o qual motivou a criação do Regime Diferenciado de Contratações. Sobre o princípio da eficiência, Gilmar Ferreira Mendes7 explica que o mesmo consubstancia a exigência de que os gestores da coisa pública não devem economizar esforços no desempenho dos seus encargos, de modo a otimizar o emprego dos recursos que a sociedade destina para a satisfação das suas múltiplas necessidades. Os princípios da Administração Pública estão explícitos no art. 37 da Constituição de 1988, quais sejam, “o da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. Entretanto, muitos outros princípios estão implícitos, como o princípio do interesse público (finalidade pública), que guia a atividade administrativa, e outros, explícitos na Constituição, e emtodo o ordenamento legal. A obrigatoriedade de licitar constitui princípio constitucional, e não podem a lei, o decreto, os atos regimentais ou instruções normativas, e muito menos o acordo firmado entre as partes, superpor-se a preceito constitucional, instituindo privilégios para uns em detrimento de outros. O Regime Diferenciado de Contratações Públicas deve obedecer aos princípios, tanto aos constitucionais, aqui citados, como também a todos os princípios que estão na Lei nº 12.462, de 2011, que estão estabelecidos no art. 3º, quais sejam: da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo. 7 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 3ª Ed. – São Paulo : Saraiva, 2008. pag. 836. 17 Cabe esclarecer que os princípios têm força normativa e têm plena eficácia em nosso ordenamento jurídico. Afirma Paulo Bonavides8 que não há distinção entre princípios e normas, pois os princípios são dotados de normatividade, tem alcance de norma e se traduzem por uma dimensão valorativa, maior ou menor, que a doutrina reconhece e a experiência consagra. Sobre a mesma temática, Humberto Ávila9 defende que os princípios, por serem normas imediatamente finalísticas, estabelecem um estado ideal de coisas a ser buscado, que diz respeito a outras normas do mesmo sistema, notadamente das regras. O autor afirma ainda que os princípios exercem uma função interpretativa, na medida em que servem para interpretar normas construídas a partir de textos normativos expressos, restringindo ou ampliando seus sentidos. Assim, aplicando esse ensinamento ao Regime Diferenciado de Contratações, esse deve ser sempre interpretado e utilizado sob a luz dos princípios, seus dispositivos legais devem ser sempre utilizados sob a ótica dos princípios. Ou seja, resta claro que o Regime Diferenciado de Contratações deve, acima de tudo, obedecer aos princípios legais, e não pode mitigar a observância desses princípios, para atender interesses de outros, principalmente, de entidades internacionais. O Regime Diferenciado de Contratações foi criado para que a contratação fosse mais célere, e mais eficiente, como já foi dito, mas isso está implícito em um cenário mais amplo, a criação dessa lei, bem como de outras, reflete um Estado que visa atender a esses princípios, um Estado que busca a celeridade e a eficiência. Diogo de Figueiredo Moreira Neto10, quando fala que o novo referencial no direito administrativo é o controle da vontade e do resultado, afirma que o grande salto de qualidade da Política e do Direito Contemporâneo no que concerne à concreta satisfação dos interesses da sociedade cometidos ao Estado, entendida, esta contingência do princípio da eficiência, como uma 8 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 23 ed. – São Paulo: Malheiros, 2010. 9 AVILA, Humberto. Teoria dos Princípios da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7 ed. – São Paulo: Malheiros, 2007. 10 MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Mutações do direito administrativo. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, pag.179. 18 necessária e inafastável implicação da transformação em curso do Estado moderno – o Estado de Direito – para o Estado pós-moderno – O Estado Democrático de Direito. E completa o raciocínio afirmando que na hermenêutica constitucional contemporânea, como implícito na vocação de bem servir, que é própria e indissociável da função administrativa do Estado, vem aparelhando as sociedades para terem acesso a um tipo ultimado de controle, que não se cinge à mera tutela dos valores contidos no conceito de legalidade tradicional, senão que, indo mais além, se estende aos valores que se compreendem no conceito de legitimidade democrática pós-positivista. Ou seja, é sob essa nova visão de Estado, que visa tornar a Administração Pública mais eficiente, que a Lei nº 12.462, de 2011, trouxe os mecanismos para tornar as licitações mais céleres. Concluso o entendimento acerca da importância da obediência aos princípios, e desse novo Estado, mais eficiente, cabe falar especificamente do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, que teve início muito antes da promulgação da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. O referido regime teve origem com a Medida Provisória nº 527, de 2011, no entanto, cabe informar que esta medida provisória foi a quarta tentativa do Poder Executivo em ver aprovado o RDC. Dessa trajetória resultou uma lei casuística, e que vem sendo muito criticada, tanto em seu aspecto formal, quanto material. Inicialmente, a lei foi criada permitindo, em seu Capítulo I, que fosse afastada a aplicação da Lei nº 8.666/93, aos certames necessários à realização da Copa das Confederações de 2013; da Copa do Mundo de 2014; dos Jogos Olímpicos e Paralimpicos de 2016; e das obras de infraestrutura e dos serviços para os aeroportos das capitais dos Estados distantes até 350 km das cidades sedes dos já citados eventos desportivos. Ocorre que, a então Presidenta Dilma Rousseff, em 18 de julho de 2012, promulgou a Lei nº 12.688, que é a conversão da Medida Provisória nº 559/2012, a qual alterou o texto inicial da Lei 12.462/2012, e incluiu dentre as possibilidades de aplicação do RDC, as ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC). 19 Posteriormente, a Presidenta promulgou a Lei nº 12.722, de 3 de outubro de 2012, que é a conversão da Medida Provisória nº 570/2012, a qual acrescentou o §3º no art. 1 da Lei nº 12.462/2012, o qual dispõe que além das hipóteses previstas no caput, o RDC também passa a ser aplicável às licitações e contratos necessários à realização de obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino. Um estudo feito por Renato Monteiro Resende11, no Núcleo de Estudos e Pesquisas do Senado, critica a Lei nº 12.462/2011, e defende a infringência desta à Lei Complementar nº 45, de 1998, a qual dispõe sobre elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal. Defende que fere os incisos I e II do art. 7º, segundo os quais, excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto e não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão. Em seu estudo, afirma ainda que, in verbis: O que a Lei Complementar pretende é justamente evitar que matérias distintas sejam tratadas em um mesmo diploma legal, o que ocorre in casu, já que não há como estabelecer um vínculo material entre normas de licitações dirigidas a diversos entes da Federação e a alteração da estrutura administrativa do Poder Executivo Federal. E sobre esse assunto ainda, o autor conclui que em caso especifico da inserção, em medidas provisórias, de matérias diversas das constantes em seu texto original, é possível se fazer críticas a tentativa de contornar os tramites legislativos ordinários, para possibilitar a aprovação, de afogadilho, de normas que não tenham sido objeto de exame pelas comissões temáticas das Casas do Congresso Nacional. Além disso, vale ressaltar que a razão de ser do regime expedido de tramitação das medidas provisórias vincula-se aos pressupostos constitucionais de relevância e urgência dessa condição normativa. Nesse mesmo estudo, Renato Monteiro de Rezende aponta ainda os aspectos gerais do RDC e a inconstitucionalidade formal da lei. Ademais, cabe ressaltar que embora haja diversas divergências entre as licitações regulamentadas pela Lei nº8.666, de 1993, e as licitações do 11 RESENDE, Renato Monteiro. O Regime Diferenciado de Contratações Públicas: comentários à Lei nº 12.462, de 2011. 20 Regime Diferenciado de Contratações Públicas previsto na Lei nº 12.462, de 2011, há também algumas semelhanças. Por exemplo, no capitulo que se refere às sanções administrativas, o RDC prevê que as sanções administrativas, criminais e demais regras previstas no Capítulo IV da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, aplicam-se às licitações e aos contratos regidos por esta Lei – art. 47, §2º, da Lei nº 12.462/2011. O mesmo acontece com relação aos contratos administrativos, a Lei nº 12.462, de 2011, em seu art. 39, caput, determina que os contratos administrativos celebrados com base no RDC serão regidos pelas normas da Lei Geral de Licitações, a Lei nº 8.666, de 1993, com exceção das regras especificas previstas no RDC. Tanto que nos artigos seguintes, que disciplinam os contratos, na Lei do RDC, são idênticos aos dispositivos correspondentes na Lei Geral de Licitações. 3.1. COMPARATIVO ENTRE O PROCEDIMENTO LICITATÓRIO NAS DUAS LEIS E AS INOVAÇÕES TRAZIDAS PELO RDC 3.1.1. Contratação Integrada A contratação integrada é uma inovação trazida pelo Regime Diferenciado de Contratações Públicas, ela está prevista no art. 9 o, § 1o, da Lei 12.462, de 2011, e poderá ser usada sempre que for justificada técnica e economicamente, preferencialmente para serviços e obras de engenharia. Essa contratação compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, na execução de obras e serviços de engenharia, na montagem, na realização de testes, na pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. Ou seja, no RDC, a contratação integrada permite que todas as etapas de uma obra sejam contratadas com uma única empresa, que fará os projetos básicos e executivos e realizará a obra, entregando-a pronta para a Administração Pública. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm#capituloiv 21 A Lei nº 8.666, de 1993 não prevê esse tipo de contratação. Os projetos básico e executivo devem ser feitos por empresas diferentes da que irá executar as obras e serviços de engenharia. No entanto, cabe ressaltar que no Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras (Decreto 2.745/98), já é permitida a contratação integrada. A instituição do regime de contratação integrada tem como objetivo buscar maior eficiência nas contratações administrativas bem como afastar um dos impasses que põem em causa a eficiência dos contratos celebrados: o planejamento e a elaboração dos projetos pela Administração Pública, a fim de evitar o desperdício de recursos e tempo do Poder Público. A contratação integrada deve ainda prescindir de um planejamento adequado, conforme a utilidade de transferir os encargos técnicos ao particular e a viabilidade de controlar a atividade do futuro contratado, preservando assim, a autonomia que lhe é conferida para justificar a adoção da contratação integrada. E para atingir esses objetivos, é necessário que a Administração Pública tenha parâmetros para orientar de forma suficiente a elaboração das propostas, para analisar estas de maneira objetiva e para controlar a sua execução. Na falta de parâmetros adequados para orientar a elaboração das propostas do objeto que será licitado, grandes são as chances de fraudar a licitação. Quanto mais subjetivos forem os parâmetros do planejamento, maior será a chance que a empresa contratada terá para fraudar o controle da sua atividade. Ou seja, é preciso que o Poder Público tenha critérios e parâmetros objetivos para o julgamento das propostas, para que possa controlar a empresa executora, e evitar, assim, o desvio de dinheiro público e aumentar a eficácia dos contratos. 3.1.2. Nomes e Marcas O Regime Diferenciado de Contratações pôs fim à vedação irrestrita da indicação de marcas nas licitações. De acordo com a lei, é permitido que o edital indique as marcas nas licitações de bens, se houver necessidade de padronização do objeto, ou quando determinada marca ou modelo, 22 comercializado por mais de um fornecedor, for o único capaz de atender às necessidades da entidade contratante. Observa-se que a Lei nº 8.666, de 1993, proíbe a referência de marcas ou nomes, exceto quando isso for tecnicamente justificável ou quando o fornecimento desses materiais for feito sob o regime de administração contratada. O RDC, no art. 7º, I, da Lei nº 12.462, de 2011, prevê a possibilidade de indicação em edital, devidamente justificada, de marca ou modelo de mercadorias em situações bem mais presentes no cotidiano da Administração Pública, tais como: a) necessidade de padronização do objeto; b) quando apenas uma determinada marca, comercializada por mais de um fornecedor, for capaz de atender às necessidades; c) para facilitar a compreensão do objeto da licitação e servir de referência, devendo ser seguida da expressão “ou similar ou de melhor qualidade. Acrescenta, ainda, nos incisos seguintes do art. 7 da Lei nº 12.462/2011, que será permitida, mediante justificação, a exigência de amostras no procedimento de pré-qualificação, no julgamento das propostas ou na fase de lances. E nos incisos III e IV fica patente a preocupação do legislador com a qualidade dos produtos a serem adquiridos. É possível exigir do fornecedor certificado de qualidade dos produtos ou do seu processo de fabricação, bem como, solicitar que o licitante apresente carta de solidariedade do fabricante, em que este se comprometa com a execução do contrato pelo licitante vencedor. Tais normas descritas no art. 7º da Lei 12.462/2011 parecem ser uma espécie de garantia adicional de que falhando o vencedor, a Administração Pública fica resguardada na obtenção efetiva dos bens de que necessita. 3.1.3. Remuneração variável O RDC prevê que na contratação de obras e serviços, inclusive de engenharia, a empresa contratada poderá receber uma remuneração variável vinculada ao seu desempenho. De acordo com a lei, esse bônus será definido com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade 23 ambiental e prazo de entrega definidos pelo Poder Público no edital da licitação e no contrato. A remuneração variável pode estar vinculada à obtenção de uma vantagem adicional à Administração Pública, ou seja, vinculada ao bom desempenho do contratado. Pode haver a previsão de determinados padrões de qualidade, sendo que, se forem atingidos padrões superiores e estes efetivamente gerarem benefícios adicionais, poderá ser vinculada a eles uma remuneração adicional. A Lei nº 8.666/93 não prevê esse bônus. No entanto, cabe acrescentar que a Petrobras, que utiliza o Decreto nº 2745/98 para regulamentar as suas licitações, que é chamado de Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras, já utiliza o mecanismo de remuneração variável para os contratos que envolvem várias empresas, e também quando a licitação é impossível por falta de competitividade. No sistema da Petrobras, também são previstas multas por atrasos. A expectativa é que com a utilização desse mecanismo nos contratos regidos pelo RDC haja uma melhor identificação das potencialidades dos contratados. Caso bem executados, os contratos de eficiência e as avenças que contemplam a remuneração variável poderão proporcionar economias relevantes ao Poder Público, na medida em que os contratados, visando a remuneração variável que poderão receber, terão um estimulo maior para realizar o objeto do contrato com maior qualidade, maior eficiência, e melhores metas para concretizar o objeto final, em virtude da remuneração variável. 3.1.4. Inversão de fases O regime prevê a inversão de fasesno processo de licitação. Assim como ocorre no pregão, no RDC a fase de habilitação (exigência de documentos e outras obrigações legais) ocorre depois do julgamento das propostas e somente será cobrada do licitante vencedor. A inversão de fases é exceção, e só pode ocorrer mediante ato devidamente motivado. O RDC difere da Lei atual de licitações, a Lei nº 8.666/93, 24 fundamentalmente, por estar alinhada a flexibilização e maior agilidade no procedimento licitatório. A inversão das fases (proposta/habilitação) bem como a possibilidade de ofertas de lances de preços ou desconto, está prevista no art. 12, da Lei nº 12.462/2011, o qual estabelece que o procedimento de licitação observe as seguintes fases, nesta ordem: preparatória, depois a publicação do instrumento convocatório; aí a apresentação de propostas ou lances; depois o julgamento; a habilitação; a fase recursal, que será única, e por fim, o encerramento. E conforme esclarecido acima, prevê no parágrafo único do referido artigo, que a fase de habilitação poderá, mediante ato motivado, anteceder as fases de apresentação de propostas e de julgamento, desde que expressamente previsto no instrumento convocatório. Diferente do que acontece na Lei nº 8.666/93, na qual a habilitação ocorre antes do julgamento das propostas e é feita para todos os concorrentes. Distintamente ocorre também no procedimento simplificado de licitação da Petrobras, no qual segundo seu regulamento específico, a empresa pode dispensar os documentos da habilitação se o licitante possuir um certificado de registro em seu cadastro, pulando assim, essa fase no procedimento licitatório. Ademais, há na Lei a previsão de no caso de inversão de fases, só serão recebidas as propostas dos licitantes previamente habilitados, o que comprova a importância que o RDC oferece a essa fase de habilitação das empresas. A vantagem quanto a inversão de fases trazida no RDC é que ela simplifica o procedimento licitatório, que é um dos principais objetivos desse regime. No entanto, uma crítica feita quanto a inversão de fases é que ao ser conhecido de antemão o vencedor da licitação, é possível que este sofra achaques para decidir pela sua inabilitação. Cabe ainda lembrar que no pregão (Lei nº 10.520, de 2002), onde também está prevista a inversão de fases, por vezes é possível se deparar com situações de inabilitação injustas, decididas sem qualquer fundamento legal, somente para atender a vontade de determinados licitantes e prejudicar os outros. 25 A inversão de fases é uma inovação do RDC, quando comparada à Lei nº 8.666, de 1993, no entanto, já era prevista na Lei do Pregão (Lei nº 10.520, de 2002), e na Lei de Parcerias Público-Privadas (Lei nº 10.079, de 2004). A novidade, é que no RDC a inversão de fases não é uma escolha da Administração, e sim, é uma regra no procedimento licitatório. Só podendo essa possibilidade ser afastada, se devidamente fundamentada pelo Poder Público, como dispõe o art. 12, parágrafo único, da Lei nº 12.462, de 2011. A inversão de fases da licitação, na medida em que dispensa a análise da documentação de todos os particulares interessados em contratar com a Administração, possibilitando o exame apenas dos documentos do licitante declarado vencedor, certamente confere maior celeridade ao procedimento12. Ou seja, a inversão de fases tem a finalidade de tornar o procedimento licitatório mais célere, mas principalmente, torná-lo mais eficiente. Todas as normas do RDC devem ser utilizadas sob esse prisma da celeridade e da eficiência. O principio da eficiência, que é o principal objetivo do RDC, como já foi dito, na visão de J.J. Gomes Canotilho13 é também chamado de princípio da interpretação efetiva, e pode ser formulado assim: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora sua origem esteja ligada à tese da atualidade das normas progmáticas, é hoje, sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais. 3.1.5. Parcelamento e contratação simultânea De acordo com a lei que regulamenta o RDC é permitido o parcelamento do objeto que será licitado, inclusive em serviços de engenharia; assim como a contratação de mais de uma empresa para executar o mesmo serviço (exceto de engenharia). 12 LEFÈVRE, Mônica Bandeira de Mello. A inversão de fases e as alterações na fase de habilitação do RDC. Informativo Justen,Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, nº 54, setembro de 2011, disponível em http://www.justen.com.br/informativo, acesso em 06.12.2012. 13 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. – Coimbra, Portugal : Edições Almedina, 2011. http://www.justen.com.br/informativo 26 A Lei nº 8.666/93 não prevê a possibilidade de fracionar a execução do objeto. No entanto, no Regulamento do Procedimento Simplificado de Licitação da Petrobras também é possível que haja o fracionamento do objeto, mas a modalidade de licitação deve seguir o valor global do objeto antes desse fracionamento. Quanto a contratação simultânea, o art. 11 da Lei nº 12.462/2011 prevê que a Administração Pública poderá, mediante justificativa expressa, contratar mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço, desde que não implique perda de economia de escala, quando o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado; ou quando a múltipla execução for conveniente para atender à Administração. E acrescenta ainda que, nas hipóteses da contratação simultânea, a Administração Pública deverá manter o controle individualizado da execução do objeto contratual relativamente a cada uma das contratadas, para evitar que as empresas façam a mesma coisa. A fiscalização nas hipóteses de contratação simultânea deve ser ainda mais rígida, e o Poder Público deve ter requisitos objetivos sobre o que cada empresa irá executar, e evitar assim, o desperdício do dinheiro público, e a má execução/prestação do serviço. Como será visto mais adiante, a contratação simultânea é uma possibilidade trazida pela nova lei, mas que vem sendo muito criticada, sob a argumentação de que a previsão de poder contratar mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço pode trazer muitas fraudes, se não houver a devida fiscalização e controle por parte da Administração Publica em relação aos contratados. E quanto ao parcelamento, o inciso VI, do art. 4º da Lei nº 12.462/2011 prevê como uma das diretrizes a serem seguidas pelas licitações e pelos contratos, o parcelamento do objeto, visando à ampla participação de licitantes, sem perda de economia de escala. A inovação trazida por esse dispositivo é que como o RDC foi criado para realização de grandes eventos, os quais envolvem grandes projetos, é talvez por isso que o legislador previu a possibilidade de parcelamento do objeto que está sendo licitado/contratado, para que mais de uma empresa pudesse executar os projetos. Tal previsão se aplica muito bem também para as obras do Programa 27 de Aceleração do Crescimento, que são em regra, de grande porte, mas não se aplica aos serviços de engenharia, conforme exposto no art. 11, §2º, da Lei nº 12.462/2011. Porém, cabe ressaltar aqui também a importância do papel do Poder Público nessas contratações, de fiscalizar e de cobrar, para que todas as parcelas da obra, ou do serviço, sejam bem executadas e no prazo previsto, por todas as empresas. Pois caso uma empresa atrase, ou não conclua com qualidade a parcela do objeto para a qual foi contratada, isso pode prejudicar o objeto como um todo, e prejudica inclusive o trabalho realizado pelas outras empresas. 3.1.6. Fase única de recursos ORegime Diferenciado de Contratações Públicas estipula uma fase única de recurso após a habilitação do vencedor. E acrescenta ainda que a intenção de apresentá-lo deve ser manifesta imediatamente após a publicação do resultado do vencedor da proposta. Quanto ao prazo, este continua a ser igual ao atual, já previsto na Lei Geral de Licitações – Lei nº 8.666/93, de cinco dias úteis. Igual prazo terão também as empresas que quiserem apresentar contra- argumentos aos recursos apresentados pelas empresas que perderem. A lei estabelece ainda que salvo no caso de inversão de fases é que o procedimento licitatório terá fase recursal única, ou seja, se não houver a inversão de fases, haverá única fase recursal. E nela serão analisados os recursos referentes ao julgamento das propostas ou lances e à habilitação do vencedor. Diferente do que existia na Lei nº 8.666/93, a qual prevê duas fases de recurso – após a fase de habilitação e após a fase de julgamento - e ainda o efeito suspensivo do recurso nas fases de habilitação e de julgamento das propostas. Determinando ainda que a fase seguinte somente pode ocorrer depois de julgado o recurso anterior. Essa inovação trazida pelo RDC, em comparação com a Lei nº 8.666, de 1993, tem o objetivo de acelerar o processo de licitação e contratação, pois diminui a quantidade de recursos a serem propostos, a serem julgados, e consequentemente, o tempo para terminar o procedimento licitatório. 28 Como já foi dito, o RDC apresenta algumas semelhanças com a modalidade do pregão, como a inversão de fases. E outra semelhança entre o RDC e a Lei do Pregão, é quanto a possibilidade de lances verbais sucessivos, buscando uma melhor negociação entre os licitantes que estão apresentando as suas propostas, e a Administração, que quer selecionar a proposta que melhor atenda ao interesse público. No pregão, de acordo com Carlos Pinto Coelho Motta14, instala-se como principal característica, uma interatividade ágil e verbal, que faz com que o próprio licitante modifique, por vezes drasticamente, os termos da sua proposta inicial, Esse fator supera, de fato, a letra do próprio inciso 37, XXI, da Constituição, que exige que no processo de licitação sejam mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei. Outra semelhança entre o pregão e o RDC, é quanto a fase recursal única. No pregão, ainda segundo o autor Carlos Pinto Coelho Motta, qualquer dos pregoantes poderá se manifestar, motivadamente, a intenção de recorrer de tal resultado, o que se fará em prazo fixado. O pregoeiro deverá fazer o devido registro do fato, abrindo o prazo de três dias para apresentação das razões do recurso, que ocorre, geralmente, no final do pregão. No entanto, em comparação com a lei geral de licitações, o RDC apresenta várias diferenças, diferença entre a Lei nº 12.462, de 2011 e a Lei nº 8.666, de 1993 é quanto aos prazos para os pedidos de esclarecimento e impugnações ao instrumento convocatório, a primeira dispõe que no caso de licitação para aquisição de bens, o prazo para os referidos pedidos será de até 2 (dois) dias úteis antes da data de abertura das propostas, e no caso de licitação para contratação de obras ou serviços, esse prazo será de até 5 (cinco) dias úteis antes da data de abertura das propostas. Enquanto a segunda, determina que esse prazo para pedido de impugnação seja de 5 (cinco) dias, para qualquer tipo de licitação, e será antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, e não antes da data de abertura das propostas. A sistemática recursal prevista no RDC é um conjunto de características da Lei nº 8.666/93, da Lei nº 10.520/2002 e também de 14 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações e contratos: estrutura da contratação, concessões e permissões, responsabilidade fiscal, pregão – parcerias público privadas. 10ª ed. Belo Horizonte : Del Rey, 2005. 29 mecanismos próprios. Como prevê a lei nº 12.462/2011, é possível que haja a realização da etapa de habilitação previamente à de julgamento de proposta, desde que fundamentada (inversão de fases). Nesses casos, haverá também a possibilidade de interposição de recursos em dois momentos distintos: após a fase de habilitação e depois do julgamento das propostas, o que acarretaria em um maior decurso de tempo para a realização do certame, indo de encontro a um dos princípios básicos do RDC, que é a celeridade. Destaca-se que a interpretação de todas as normas do RDC, logo, as normas da fase recursal, deve ser feita sob o olhar dos princípios basilares desse regime, que são a celeridade e a agilidade na condução das licitações, sem olvidar de mecanismos de controle dos atos administrativos. Deve-se ter consciência que recursos administrativos meramente protelatórios, interpostos por advogados de má fé para atingir algum objetivo da empresa, ou simplesmente para ganhar tempo e regulamentar alguma pendência da empresa, não serão admitidos em hipótese alguma, e são condenados pelo Poder Público. 3.1.7. Pré-qualificação O RDC inova com a chamada pré-qualificação permanente, a qual pode ser efetuada de acordo com os grupos ou segmentos, segundo as especialidades dos servidores, tendo validade por um ano, e podendo ser atualizada a qualquer momento. A Lei nº 12.462/2011 estabelece também que um regulamento estabelecerá as condições em que a Administração poderá fazer uma licitação restrita aos pré-qualificados. Sendo ainda um mecanismo útil para tornar o procedimento licitatório mais rápido e mais seguro para a Administração Pública. Essa não é uma previsão tão inovadora nos processos licitatórios, haja vista que a Lei nº 8.666/93 permite a pré-qualificação de licitantes na modalidade de concorrência sempre que o objeto da licitação recomende maior análise da qualificação técnica dos interessados. A diferença entre a pré-qualificação prevista no art. 114 da Lei nº 8.666/93 e a do art. 30 da Lei nº 12.462/2011 é que a primeira envolve especificamente uma única licitação, reduzindo a competição para um 30 determinado contrato; enquanto a segunda pode ser aplicada para uma série indeterminada de licitações, por ter essa natureza permanente, e validade de um ano. Ou seja, a inovação é que as empresas pré-qualificadas, e cadastradas no Poder Público, já qualificadas segundo as especialidades, podem ser utilizadas para várias licitações, dentro do prazo de validade do seu cadastro, que é de um ano, e pode ser atualizado sempre. Outra semelhança está presente na fase de habilitação das propostas, pois o RDC prevê que na fase de habilitação das licitações, aplicar-se-á, no que couber, o disposto nos arts. 27 a 33 da Lei nº 8.666/93. Embora já houvesse sua previsão em uma modalidade na Lei nº 8.666/93, a extensão dessa possibilidade para todas as licitações do RDC permitem enfrentar alguns dos problemas muito importantes e merecem ser generalizadas para o âmbito das contratações públicas em geral. A pré-qualificação é uma decisão administrativa de que um determinado licitante preenche os requisitos genéricos e/ou específicos de habilitação, ou ainda, que certo objeto apresenta qualidade mínima satisfatória para atender à necessidade administrativa, podendo ainda esta ser parcial ou total, contendo alguns ou todos os requisitos de habilitação ou técnicos necessários à contratação. A referida previsão está disciplinada no artigo 30 da Lei nº 12.462/2011, o qual considera a pré-qualificação permanente o procedimento anterior à licitação destinado a identificar: fornecedores que reúnam condições de habilitação exigidas para o fornecimento de bem ou a execução de serviço ou obra nos prazos, locais e condições previamente estabelecidos; e bens que atendam às exigências técnicas e de qualidade da Administração Pública.Os parágrafos seguintes do referido artigo, estabelecem normas sobre essa pré-qualificação, como já foi dito, e acrescenta ainda que a pré- qualificação poderá ser parcial ou total, contendo alguns ou todos os requisitos de habilitação ou técnicos necessários à contratação, assegurada, em qualquer hipótese, a igualdade de condições entre os concorrentes. 31 Existe ainda, segundo Marçal Justen Filho15, o risco de que a adoção da pré-qualificação acarrete a elevação dos preços pagos pelo Poder Público, o que pode produzir efetivos prejuízos para os entes estatais. Ele defende ainda que para que não exista esse risco, os requisitos de pré- qualificação devem ser os mínimos necessários a garantir a satisfação das necessidades da Administração Pública e que o procedimento de pré-qualificação seja destituído de burocracias e impedimentos. Devendo modelar essa de modo a assegurar o maior número possível de competidores, com o fim de evitar desvios e abusos, e garantir uma maior concorrência entre as empresas, provocando consequentemente, que o Poder Público contrate a melhor empresa para atingir seu objetivo. Sobre o assunto, nas informações prestadas pela AGU, pelo Fernando Luiz Albuquerque Faria, à ADIn nº 4655, em tramitação no STF, o Advogado Geral da União Substituto, acerca da constitucionalidade da Lei nº 12.462/2011, defende que a pré-qualificação consiste na retirada da fase de habilitação do próprio procedimento licitatório, a qual passa a ser realizada previamente. E sua finalidade é agilizar o procedimento licitatório, tendo em vista que evita a tentativa de habilitação de candidatos que não possuam idoneidade financeira, capacidade técnica, capacidade jurídica ou regularidade fiscal para concorrerem ao objeto do certame. Desse modo, evitam-se as discussões e recursos decorrentes da rejeição de determinado candidato, tomando a licitação mais célere. 3.1.8. Proposta vencedora e julgamento Inicialmente cabe informar que as diretrizes para o julgamento das propostas nas licitações do RDC são muito similares aos da Lei nº 8.666/93, mas difere quanto as disposições acerca da proposta vencedora, além de inovar em adotar critérios diferentes de julgamento. A Lei prevê os seguintes critérios de 15 JUSTEN FILHO, Marçal. A pré-qualificação como procedimento auxiliar das licitações no RDC (Lei 12.462/2011). Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, nº 56, outubro de 2011, disponível em http://www.justen.com.br/pdfs/IE56/IE56-marcal_rdc.pdf, acesso em 09.10.2012. http://www.justen.com.br/pdfs/IE56/IE56-marcal_rdc.pdf 32 julgamento: menor preço ou maior desconto; técnica e preço; melhor técnica ou conteúdo artístico; maior oferta de preço; ou maior retorno econômico16. Os três primeiros, já estavam presentes na Lei nº 8.666/93, de maneira idêntica. O critério de maior oferta ou preço, só era possível nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso, e foi estendido para todo e qualquer objeto da licitação. E o ultimo, o de maior retorno econômico, é uma inovação trazida pela Lei nº 12.462, que trás muitas vantagens para o Poder Público. Muito há que se falar acerca da inovação trazida pelo RDC, não cabe falar dos outros critérios de julgamento, pois são similares aos que já estavam previstos na Lei Geral de Licitações. Esse critério de julgamento está disciplinado no art. 23 da Lei nº 12.462/2011, o qual estabelece que esse somente poderá ser utilizado para a celebração de contratos de eficiência, e as propostas serão consideradas de forma a selecionar aquela que proporcionará a maior economia para a administração pública decorrente da execução do contrato. Ora, tendo em vista que a licitação busca escolher uma proposta que melhor atenda às suas necessidades, adotar como critério de julgamento, aquela que poderá trazer o maior retorno econômico, é muito positivo para o procedimento licitatório. Ademais, na fase de apresentação de propostas, os licitantes apresentarão propostas de trabalho e de preço, conforme dispuser o edital. Estabelece ainda que o contrato de eficiência a ser celebrado entre o contratado e o Poder Público terá por objeto a prestação de serviços, que pode incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao contratante, na forma de redução de despesas correntes, sendo o contratado remunerado com base em percentual da economia gerada. Outra vantagem desse critério de julgamento, é que a Lei prevê ainda as sanções que devem ser aplicadas àquelas empresas vencedoras que não cumprirem o acordado com o Poder Público. No momento em que determina que nos casos em que não for gerada a economia prevista no contrato de eficiência: a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida será 16 Lei nº 12.462/2011, art. 18 e incisos. 33 descontada da remuneração da contratada; se a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida for superior à remuneração da contratada, será aplicada multa por inexecução contratual no valor da diferença; e a contratada sujeitar-se-á, ainda, a outras sanções cabíveis caso a diferença entre a economia contratada e a efetivamente obtida seja superior ao limite máximo estabelecido no contrato (Lei 12.462/2011, art. 23, §3, incisos I, II e III). Embora esse critério de julgamento possa trazer enormes benefícios para o Poder Público, apresenta também um enorme risco, pois uma vez que a remuneração da empresa vencedora da licitação será feita com a economia gerada pela Administração, isso traz certa insegurança, pode ser que a empresa traga muita economia para ela, mas também pode ser que não, a depender de como decorra a execução do projeto. Não haverá desembolso por preço certo e determinado em contrato, ele será remunerado em virtude do valor economizado, que pode variar, a depender da economia gerada. Como por exemplo, soluções que resultem em economia de água, energia elétrica, soluções ambientais, etc. Dessa forma, conclui-se que embora essa inovação trazida pelo RDC possa trazer benefícios para a Administração, há riscos também. Agora, a respeito da proposta vencedora, a Lei nº 12.462/2011 determina que no caso de o licitante vencedor se recusar a contratar ou de não executar o contrato integralmente, a convocação dos licitantes remanescentes acompanham o objetivo de preservar os postulados de vantajosidade, idoneidade, eficiência, celeridade, competitividade, padronização, que são estimulados por essa nova modalidade de licitação que é o RDC. A Lei nº 12.462/2011 prevê ainda que na hipótese de o vencedor da licitação não querer assinar o contrato e os demais classificados não aceitarem assiná-lo nas condições ofertadas pelo vencedor, a Administração Pública poderá usar os preços dos outros classificados para a realização do contrato, desde que não sejam superiores ao orçamento estimado para a contratação daquele objeto. Na Lei nº 8.666/93, o art. 64, §2º, identifica as seguintes possibilidades para convocar os licitantes remanescentes para assinar o contrato nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado: deverá obedecer a ordem de classificação, para fazer o objeto da licitação em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos 34 preços atualizados de conformidade com o ato convocatório; ou revogar a licitação. Dessa forma, na Lei Geral de Licitações, a falta de assinatura do contrato pelo licitante vencedor ou a não aceitação ou a não retirada, após a adjudicação, resulta na faculdade de contratação pelo Poder Público, de adotar duas condutas excludentes: ou convoca os remanescentes ou revoga a licitação. Enquanto na Lei nº 12.462/2011,sobre o assunto, determina o art. 40 que nos casos em que o vencedor da licitação não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, a Administração Pública pode: revogar a licitação, sem prejuízo da aplicação das cominações previstas na Lei no 8.666/93, e nesta Lei; ou convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições ofertadas pelo licitante vencedor. Hipóteses já previstas na Lei nº 8.666/93. A inovação do RDC está no Parágrafo único do artigo 40, que estabelece que na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nas condições ofertadas pelo licitante vencedor, a administração pública poderá convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições ofertadas por estes, desde que o respectivo valor seja igual ou inferior ao orçamento estimado para a contratação, inclusive quanto aos preços atualizados nos termos do instrumento convocatório17. O RDC tipifica também as sanções aplicáveis ao vencedor desistente e ao remanescente que aceitar a contratação e também recusar expressa ou tacitamente, no art. 74 da Lei nº 12462/2011, o legislador estabeleceu como sanção para o vencedor desistente, o impedimento da empresa de licitar com todos os entes federativos por até 5 anos (não mais dois anos, como prevê o art. 87, III, da Lei 8666/93), a aplicação de multas previstas no edital e no contrato, e o descredenciamento por cinco anos da empresa perante todos os entes federativos que compõem, neste caso, a Autoridade Pública Olímpica. Outra diferença entre o RDC e a Lei nº 8666/93 é que nessa não há previsão de prorrogação do prazo para o comparecimento do licitante vencedor, 17 Lei nº 12.462/2011, artigo 40, parágrafo único. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm 35 nem há liberação dos licitantes, caso não sejam convocados em 60 dias após a entrega das propostas. 3.1.9. Padronização de instrumentos convocatórios e minutas de contratos Outra inovação trazida pela Lei nº 12.462/2011 e regulamentada pelo Decreto 7.581, é a padronização de instrumentos convocatórios e minutas de contratos, previamente aprovados pelo órgão jurídico competente, exposto no art. 4, inciso II, da referida Lei. A Lei nº 8.666/93 não tem mecanismo correspondente. O Decreto 7.581 regulamenta essa previsão, e estabelece que a Comissão de Licitação é quem deverá escolher se para determinado procedimento licitatório ela irá elaborar as minutas dos editais e contratos ou irá utilizar a minuta padrão elaborada pela Comissão de Catálogo Eletrônico de Padronização, e submetê-las ao órgão jurídico responsável por aquela licitação. Quanto a esse Catálogo Eletrônico de Padronização, cabe esclarecer que é um sistema informatizado criado pelo Decreto para atender as diretrizes do RDC, que valoriza as licitações por meios eletrônicos e de formas mais céleres, e que prevê a padronização de bens, serviços e obras a serem adquiridos pelo Poder Público. O referido catálogo deve conter: a) a especificação de bens, serviços ou obras; b) a descrição de requisitos de habilitação de licitantes, conforme o objeto da licitação; c) modelos de instrumentos convocatórios, minutas de contratos, termos de referência, projetos de referência; e d) outros documentos necessários ao procedimento de licitação que possam ser padronizados, de acordo com o art. 110, e incisos seguintes, do Decreto 7.581, de 2011. E ressalta-se que o referido catálogo será usado exclusivamente nas licitações cujo critério de julgamento for o de menor preço ou o de maior desconto. Ou seja, a lei prevê como diretriz que haja a padronização dos instrumentos convocatórios e minutas de contratos, e o Decreto regulamenta tal previsão, dando à Comissão de Licitação o poder de decidir, se para aquele determinado procedimento licitatório é mais interessante para o Poder Público elaborar uma nova minuta ou utilizar uma minuta padrão, já elaborada pela 36 Comissão do Catálogo Eletrônico de Padronização, desde que antes de submeter ao público, haja a aprovação do órgão jurídico responsável. Tal previsão no ordenamento jurídico demonstra a flexibilização por parte da Administração Pública, que pode escolher, de acordo com o objeto do contrato, a melhor forma de proceder com a licitação e com os contratos. 3.1.10. Procedimento nos moldes da Lei nº 8.666, de 1993 e no Regime de Contratações A Lei nº 8.666, de 1993 prevê um procedimento específico para cada modalidade de licitação, no entanto, podem-se verificar procedimentos em comum entre elas. Sendo o procedimento mais complexo o da concorrência, por ser a modalidade de licitação que envolve maiores valores. O procedimento da licitação, de acordo com o art. 38 da Lei 8.666, de 1993, tem início com a fase interna, que consiste na abertura do processo administrativo, que contem a autorização da sua abertura, e a indicação sucinta do seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente todos os atos da administração e dos licitantes, como edital, propostas, atas, pareceres, recursos, etc. Ademais, esses primeiros atos administrativos são atos prévios, internos, como a autorização, a indicação do objeto e dos recursos próprios para a despesa, que são preparatórios do procedimento da licitação, que só se torna público com a convocação dos interessados por meio do instrumento adequado. E com o fim da fase interna, tem início a fase externa, e cada modalidade têm as suas peculiaridades, podendo ser mais simples, ou mais complexa. Ou seja, há uma etapa interna e uma externa. Sendo a primeira aquela em que a promotora do certame pratica todos os atos condicionais a sua abertura. E a segunda, é aquela após a publicação do edital ou convites, na qual ocorre a convocação de interessados, as condições de participação e disputa18. No entanto, a grande crítica ao procedimento das licitações, nos moldes da lei 8.666, de 1993, é que são tantas fases, os prazos são tão extensos, 18 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 28 ed, São Paulo: Malheiros, 2010. 37 são tantos recursos, que obstam o Poder Público de realizar uma licitação célere, e o procedimento licitatório se torna muito lento. Ou seja, a lei de licitações prevê tantas etapas, que torna impossível a realização de uma licitação célere pela Administração Pública, a qual acaba sofrendo graves prejuízos em virtude disso. Como já foi dito, foi buscando a celeridade e a eficiência, que foi criado o RDC, para as contratações especificas. Ressalta-se também, que há no Congresso Nacional, o Projeto de Lei nº 7709/2007, o qual prevê muitas alterações na Lei nº 8.666, de 1993, para tornar esse processo licitatório mais eficaz, mas está parado. Quanto ao procedimento, o Regime Diferenciado de Contratações trouxe inovações significativas, quando comparado com os procedimentos de licitação tradicionais. A Lei nº 12.462, de 2011, trouxe a inversão de fases, como já ocorria na modalidade do pregão, na qual a fase de julgamento precede a habilitação, bem como, importante modificação no procedimento tradicional é a possibilidade da adoção dos “modos de disputa” aberto, fechado e a combinação entre ambos, na forma de regulamento a ser aditado19. De acordo com o art. 17, da Lei nº 12.462, de 2011, no modo de disputa aberto, os licitantes apresentam suas ofertas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado; e no modo de disputa fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes, serão sigilosas até a data e hora designadas paraque sejam divulgadas. Sendo possível ainda, a apresentação de lances intermediários, durante a disputa aberta; e o reinicio da disputa aberta, após a definição da melhor proposta e para a definição das demais colocações. 3.2. EXTENSÃO DO RDC PARA OBRAS DO PROGRAMA DE ACELERAÇÃO DO CRESCIMENTO – PAC E PARA A REALIZAÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA NO ÂMBITO DOS SISTEMAS PÚBLICOS DE ENSINO Em 2012, o Regime Diferenciado de Contratações Públicas teve seu objeto estendido, para que todas as licitações e contratos que envolvessem o 19 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 17 ed. Atualizada por Fabricio Motta – São Paulo : Saraiva, 2012. 38 Programa de Aceleração do Crescimento - PAC e as obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino, pudessem utilizar a Lei nº 12.462, de 2011. Antes de falar especificamente acerca de cada uma dessas mudanças, cabe ressaltar alguns aspectos. Primeiro, a Lei nº 12.462, de 2011, foi criada com os objetos específicos, referentes aos eventos da Copa do Mundo, e das Olimpíadas, que acontecerão no Brasil nos anos de 2014 e 2016, respectivamente. Essa lei foi criada então, com um prazo determinado para terminar, ou seja, só poderiam utilizar esse regime diferenciado, as obras e serviços que estivessem relacionadas com esses eventos, até a data dos seus acontecimentos. Desta forma, a expansão desse regime diferenciado para as obras do PAC e do sistema público de ensino, contraria esse pensamento, pois alonga a possibilidade de utilização desse regime para um período indeterminado, e principalmente, para objetos que não são específicos. Tem-se ai, uma grande crítica acerca dessas extensões. Sobre a temporalidade da lei, muito já foi discutido no Tribunal de Contas da União, e sobre isto, é importante frisar o entendimento deste órgão fiscalizador, sobre a possibilidade de obras e serviços que envolvam a realização dos eventos só ficarem prontos após 2016. E já se decidiu que mesmo as obras que tenham sua conclusão prevista para data posterior ao evento, essas poderão utilizar o RDC, desde que algum benefício da obra esteja pronto e possa ser aproveitado pelos eventos. Em um processo do Tribunal de Contas da União, que analisou a licitação é baseada no Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, realizado na forma presencial e aberta, com lances públicos e sucessivos decrescentes, julgados sob o critério de "menor preço". Sobre a temporalidade, o Relator decidiu: Chamou-me a atenção, contudo, que o prazo de vigência do contrato a ser assinado será de 47 meses – posterior, portanto, ao evento Copa do Mundo de 2014. A obra licitada só terminará em 2017. Levando em conta que a licitação foi realizada mediante o RDC, e considerando que nos termos do art. 1º, incisos de I a III, da Lei 12.462/2011 estabelece-se que só poderão se utilizar do Regime Diferenciado de Contratação Pública as obras relacionadas à Copa de 2014 e às Olimpíadas de 2016, 39 determinei a realização de oitiva da Infraero para que a empresa se manifestasse sobre a questão. (...) A Infraero, em extrato, arguiu o seguinte: a) as obras para reforma e ampliação do Aeroporto Internacional Pinto Martins foram divididas em duas etapas: uma com prazo de conclusão para o início de 2014 e outra para 2016; b) o uso do RDC na obra em análise estaria legitimado, em face do art. 42, ambos da Lei 12.462/11. Em outra mão, se a parcela a ser concluída posteriormente, por suas características, oferecer prejuízo técnico e econômico de contratação distinta com a outra fração a ser terminada até os eventos esportivos, por legítimo interesse público a ser perseguido nos ganhos de economia e eficiência da empreitada, não haveria o porquê de se afastar o RDC para a obra como um todo. Nesses termos e diante do que expus, entendo que se deva determinar à Infraero, com base no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, nos casos de obras com término posterior à Copa do Mundo de 2014 – ou às Olimpíadas de 2016, que somente utilize o Regime Diferenciado de Licitações Públicas (RDC) nas situações em que ao menos fração do empreendimento tenha efetivo proveito para a realização desses megaeventos esportivos, cumulativamente com a demonstração da inviabilidade técnica e econômica do parcelamento das frações da empreitada a serem concluídas a posteriori, em atendimento ao disposto nos arts. 1º, incisos de I a III, 39 e 42 da Lei 12.462/2011, c/c o art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93. 20 (Grifo do autor) Cabe ressaltar que esse é o entendimento do Conselheiro Relator Valmir Campelo, no acórdão 1324, de um processo que analisou as obras no Aeroporto Pinto Martins, em Fortaleza/CE. Mas o importante é entender o que o TCU vem entendendo acerca da possibilidade de utilização do RDC para obras que tenham conclusão prevista para após a data dos eventos mundiais. Agora, sobre as extensões do RDC, em 2012. Recentemente foi publicada no Diário Oficial a Lei n° 12.688, de 18 de julho de 2012, na qual um dos seus dispositivos incluiu no RDC, as licitações e contratos das obras do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC, programa que começou em 2007. Essa inovação acelera obras e as metas do programa, já que reduz o tempo dos procedimentos licitatórios e das contratações. A inclusão do PAC no Regime Diferenciado de Contratações Públicas permite ao Executivo usá-lo para acelerar os objetivos do Programa, que engloba um conjunto de políticas 20 Processo nº038.038/2011-0 Diário Oficial da União: vide data do DOU na ATA 20 - Plenário, de 30/05/2012. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlHighLight?key=ACORDAO-LEGADO- 108204&texto=726463&sort=RELEVANCIA&ordem=DESC&bases=ACORDAO-LEGADO;DECISAO- LEGADO;RELACAO-LEGADO;ACORDAO-RELACAO-LEGADO;&highlight=726463&posicaoDocumento=0. 40 econômicas e tem como objetivo principal acelerar o crescimento econômico do Brasil. O art. 28 da Lei nº 12.688/2012 acrescentou na Lei nº 12.642/2011, dentro possíveis aplicações do RDC, o inciso IV – das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC. A lei nº 12.688/2012, originalmente, não foi criada apenas para isso, ela autoriza a Eletrobras a adquirir participação na Celg Distribuição S.A. Além da ampliação do RDC em obras do governo, a Medida Provisória nº 559, que de origem à Lei nº 12.688/2012, recebeu alteração para possibilitar a troca de até R$ 17 bilhões em dívidas tributárias de instituições de ensino superior de todo o país em troca de bolsas de estudo do Programa Universidade Para Todos (ProUni). O governo já tinha tentado aprovar a ampliação do RDC para o PAC em outra Medida Provisória, que não foi transformada em lei. Sem acordo sobre esse ponto, e também sobre o teto da Participação nos Lucros e Resultados (PLR) que poderia ser isenta do Imposto de Renda, a referida MP acabou perdendo a validade. Quando entrou em vigor a Lei nº 12.688/2012, mais precisamente do art. 28, que incluiu as obras do PAC ao RDC, o Ministério Público Federal, que ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a Lei nº 12.462/2011 – a ADIN 4655, protocolou a petição nº 45045/2012, a qual aditou a petição inicial, para pedir que as razões presentes na Petição Inicial, acerca da inconstitucionalidade da lei, também fossem estendidas ao dispositivo que acrescenta como objetos específicos do RDC as obras do PAC. Na referida petição, o Procurador Geral da República defendeu que ao criar mais uma hipótese de aplicação do RDC, as alterações efetuadas na lei impugnada agravaram ainda mais o quadro de violação ao principio da licitação, que, também nos casos das obras do PAC, teve seu regime jurídico transferido ao Executivo sem quaisquer critérios preordenados na
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