NovaDinAómicaAnAílise-Silvino-2016

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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE 
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS 
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO (PPGD) 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
ÂNGELO JOSÉ MENEZES SILVINO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A NOVA DINÂMICA DE ANÁLISE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO, A EFETIVA 
TUTELA DA CONCORRÊNCIA E O DESENVOLVIMENTO NACIONAL 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
NATAL/RN 
2016 
 
2 
 
 
ÂNGELO JOSÉ MENEZES SILVINO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A NOVA DINÂMICA DE ANÁLISE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO, A EFETIVA 
TUTELA DA CONCORRÊNCIA E O DESENVOLVIMENTO NACIONAL 
 
 
 
 
 
 
 
 
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-
Graduação em Direito (PPGD) da 
Universidade Federal do Rio Grande do Norte 
(UFRN), como requisito parcial à obtenção do 
título de Mestre em Direito. 
 
Área de Concentração: Constituição e Garantia 
de Direitos. 
 
Orientador: Prof. Dr. Otacílio dos Santos 
Silveira Neto. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Natal 
2016 
 
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Catalogação da Publicação na Fonte. 
UFRN / Biblioteca Setorial do CCSA 
 
ÂNGELO JOSÉ MENEZES SILVINO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Silvino, Ângelo José Menezes. 
A nova dinâmica de análise dos atos de concentração, a efetiva tutela da 
concorrência e o desenvolvimento nacional / Ângelo José Menezes Silvino. - Natal, 
2016. 
200f: il. 
 
Orientador: Prof. Dr. Otacílio dos Santos Silveira Neto. 
 
Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande do 
Norte. Centro de Ciências Sociais Aplicadas. Programa de Pós-graduação em 
Direito. 
 
 
1. Livre Concorrência - Dissertação. 2. Atos de Concentração - Dissertação. 3. 
Defesa da Concorrência - Sistema Brasileiro - Dissertação. 4. Conselho 
Administrativo - Defesa Econômica - Dissertação. 5. Desenvolvimento nacional - 
Dissertação. I. Silveira Neto, Otacílio dos Santos. II. Universidade Federal do Rio 
Grande do Norte. III. Título. 
 
RN/BS/CCSA CDU 347.7 
4 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A NOVA DINÂMICA DE ANÁLISE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO, A EFETIVA 
TUTELA DA CONCORRÊNCIA E O DESENVOLVIMENTO NACIONAL 
 
 
 
 
 
 
 
Dissertação apresentada e aprovada em 17/02/2016, pelo Programa de Pós-Graduação em 
Direito (PPGD) da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN), como requisito 
parcial à obtenção do título de Mestre em Direito, analisada pela Comissão Julgadora: 
 
 
 
 
 
 
 
______________________________________________________________ 
Prof. Dr. Otacílio dos Santos Silveira Neto (Interno – Presidente) 
PPGD/UFRN 
 
 
______________________________________________________________ 
Profa. Dra. Yara Maria Pereira Gurgel (Interno) 
PPGD/UFRN 
 
 
______________________________________________________________ 
Profa. Dra. Mariana de Siqueira (Externo) 
DPU/UFRN 
 
 
______________________________________________________________ 
Prof. Dr. Victor Rafael Fernandes Alves (Externo) 
TCE/RN 
 
 
 
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A Luiz Fernando de Oliveira Menezes, o Tio 
Fernando (in memoriam), por ter sido, mesmo 
sem saber, meu primeiro professor em Direito. 
 
A Ubirajara de Holanda Cavalcante Júnior, o 
Bira (in memoriam), por ter me ensinado a 
“viver, amar e me apaixonar” pelo Glorioso 
Curso de Direito da UFRN. 
6 
 
AGRADECIMENTOS 
 
 
 A parte de “agradecimentos” é sempre recheada dos mais diversos clichês, mas, nem 
por isso, perde a sua importância e peso, pois é impossível que transpassados 30 (trinta) 
meses e incontáveis obstáculos, não reste espaço para agradecimentos. 
 Primeiramente, àqueles cujas iniciais quase formam a palavra do que eles representam 
verdadeiramente em minha vida: AMPR. Adaias, Marianna, Patrícia e Rosália, obrigado 
simplesmente por existir – e não me expulsar de casa nos últimos 27 (vinte e sete) anos. 
 “Segundamente”, a maior incentivadora dessa jornada. Por ter escutado 
cuidadosamente todas as respostas de cada um dos 10 (dez) pontos da prova escrita; pela 
identificação de possíveis errinhos no projeto; pela companhia nas noites mesmo quando o 
jantar era Tanticos. Muito obrigado, Sânzia. 
 “Terceiramente”, aos quatro responsáveis pela avaliação desse trabalho. Otacílio, 
maior entusiasta dessa pesquisa, nascida ainda nos bancos da graduação, em 2011. Yara, por 
ser a única pessoa responsável pelos conhecimentos em Direito do Trabalho que possuo. 
Victor Rafael, o primeiro professor (na acepção mais pura da palavra) que tive na minha 
graduação e orientador do meu primeiro artigo científico. Mariana de Siqueira, meu exemplo 
de “o docente que quero ser quando crescer” e autora da frase “essa monografia dá uma 
dissertação” e, portanto, corresponsável por essa aventura que foi o mestrado. 
 “Quartamente”, aos meus amigos (e amigos-alunos), os quais não irei nominar porque 
quero continuar amigo de todo mundo! 
 “Quintamente”, a CAPES. 
 Finalmente, ao Glorioso Curso de Direito, por ser, literalmente, minha segunda casa e 
o local onde, sem dúvida alguma, encontrei a verdadeira felicidade. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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“Há homens que valem pela posição que 
ocupam, outros – bem raros, aliás, num país 
que é um verdadeiro ‘deserto de homens e de 
idéias’ – que dignificam e ilustram, com o seu 
valor pessoal, os postos a que servem. 
 
Aqueles passam pelo cenário da vida pública 
como meteoros de trajetória efêmera e 
desaparecem sem deixar vestígios; estes, 
muito ao contrário, se perpetuam e se 
destacam no meio que atuam, centralizando as 
atenções e irradiando luz, como astros de 
primeira grandeza dentro de uma órbita 
precisa e imutável”. 
 
TRIBUNA DO CEARÁ, 19 de Dezembro de 
1957. Referindo-se ao mais novo integrante do 
Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, 
Desembargador José Jucá Filho. 
8 
 
RESUMO 
 
Estuda a recente reestruturação sofrida pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência 
(SBDC), após a promulgação da Lei n. 12.529/11 (nova lei antitruste brasileira), dando 
especial destaque a nova sistemática de análise e julgamento dos atos de concentração, 
relacionando essa alteração legislativa com a efetivação do cânone da livre concorrência e, 
também, com os ideais de desenvolvimento nacional. Busca concretizar essa investigação, 
dentre outras coisas, através da avaliação das etapas de julgamento dos atos de concentração 
estabelecidos pela Lei n. 12.529/11 e demais normativas infraconstitucionais. Realiza o 
levantamento e análise dos pressupostos teóricos das principais escolas do pensamento 
econômico-concorrencial (Harvard, Chicago e Freiburg). Investiga em legislação estrangeira, 
os principais mecanismos existentes de análise prévia dessas operações de concentração. 
Avalia os principais elementos utilizados pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica 
(CADE) durante o julgamento dos atos de concentração, esclarecendo conceitos como poder 
de mercado, mercado relevante e barreiras à entrada. Estabelece, por fim, uma interpretação 
sistemática entre os fundamentos da nova lei antitruste brasileira, a livre concorrência e o 
direito ao desenvolvimento, guiada pela construção hermenêutica de parâmetros conceituais 
capazes de compatibilizar as políticas públicas de defesa da concorrência adotadas pelos 
SBDC com a ordem constitucional hoje vigente e o ideal de desenvolvimento. Utiliza o 
método de abordagem dialético e hipotético-dedutivo, justificado pelo desenvolvimento de 
uma teoria crítica ao atual quadro em que se encontra a defesa da concorrência no Brasil, 
além dos métodos de procedimento histórico, comparativo e estatístico,e da documentação 
indireta como técnica de procedimento. 
 
Palavras-chave: Atos de Concentração. Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. 
Desenvolvimento. Livre Concorrência. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
9 
 
ABSTRACT 
 
Studies the recent restructuring undergone by the Brazilian System of Competition Policy 
(BSCP), after the enactment of Law no. 12.529/11 (brazilian new antitrust law), with special 
focus on new system of analysis and judgment of mergers, linking this legislative amendment 
to the realization of free competition principle and also with the ideals of national 
development. Pursuit realize this research, among other things, by evaluating the trial stages 
of mergers established by Law n. 12.529 / 11 and other infra-constitutional norms. Conducts a 
survey and analysis of the theoretical assumptions of the main schools of economics and 
antitrust (Harvard, Chicago and Freiburg). Investigates into foreign legislation, the main 
available mechanisms of premerger analysis. Evaluates the main elements used by the 
Brazil’s Council for Economic Defense (BCED) for judgment of mergers, clarifying concepts 
such as market power, the relevant market and barriers to entry. Establishes, finally, a 
systematic interpretation of the foundations of the new brazilian antitrust law, free 
competition and the right to development, driven by the hermeneutic construction of 
conceptual benchmarks to guide antitrust public policy adopted by BSCP with the 
constitutional order currently in force and the ideal of development. It uses the dialectic and 
hypothetical-deductive approach method, justified by the development of a critical theory to 
the current framework in which it is the defense of competition in Brazil, and the methods of 
historical, comparative and statistical procedure and indirect documentation as technique 
procedure. 
 
Keywords: Mergers. Brazilian System of Competition Policy. Development. Free 
Competition. Brazil’s Council for Economic Defense. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
10 
 
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS 
 
 
AC – Ato de Concentração 
AI – Auto de Infração 
AP – Averiguação Preliminar 
CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica 
CF – Constituição Federal 
CG5 – Coordenadoria-Geral de Análise Antitruste 5 
CO – Consulta 
FTC – Federal Trade Commission 
GWB – Gesetz gegen Wettbewerbsbeshkänkungen 
HHI – Herfindahl-Hirschman Index 
HMT – Hypothetical Monopolist Test 
HSR Act – Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act 
IBA – International Bar Association (IBA) 
ICN – International Competition Network 
ICPAC – International Competition Policy Advisory Committee (ICPAC) 
LI - Lerner Index 
MIT – Massachusetts Institute of Technology 
OCDE – Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) 
OMC – Organização Mundial de Comércio (OMC) 
PA – Processo Administrativo 
PIB – Produto Interno Bruto 
RV – Recurso Voluntário 
SBDC – Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência 
SDE – Secretaria de Direito Econômico 
SEAE – Secretaria de Acompanhamento Econômico 
SG – Superintendência-Geral 
SNDE – Secretaria Nacional de Direito Econômico 
SSNIP – Small but significant and non-transitory increase in price 
TA – Tribunal Administrativo 
UWG – Gesetz gegem den unlauteren Wettbewerb 
 
 
11 
 
LISTA DE ILUSTRAÇÕES 
 
Figura 1 - Divida Pública na França (1700-2010) .................................................................... 23 
Figura 2 - Dívida Pública na Inglaterra (1700-2010) ............................................................... 23 
Figura 3 – SCPP Paradigm (Modelo de Harvard) ................................................................... 31 
Figura 4 - Linha do Tempo e as “Eras” do Direito Antitruste. ................................................. 37 
Figura 5 - Índice de Concentração na Indústria de Minerais Não-Metálicos. .......................... 43 
Figura 6 - Índice de Concentração na Indústria de Material Elétrico. ...................................... 44 
Figura 7 - Índice de Concentração na Indústria de Material de Transportes ............................ 44 
Figura 8 - Representação da Constituição Federal ................................................................... 47 
Figura 9 - Representação da Constituição Econômica ............................................................. 48 
Figura 10 - “Curva da Demanda” (reta) em um mercado de concorrência perfeita ................. 61 
Figura 11 - Mercado Hipotético com Demanda Elástica ......................................................... 62 
Figura 12 - Mercado Hipotético com Demanda Inelástica ....................................................... 63 
Figura 13 - Interação entre Preço (P), Quantidade Produzida (Q) e Demanda (D) .................. 63 
Figura 14 - Curva de Demanda em Mercado “Real”................................................................ 65 
Figura 15 - Fórmula utilizada para calcular Lerner Index ........................................................ 66 
Figura 16 - Monopólio vs. Concorrência e o comportamento da curva de demanda. .............. 67 
Figura 17 - “Critical Loss” oriundo de um pequeno aumento, significante e não transitório. . 72 
Figura 18 - Mudança de Lucros frente a um Aumento de Preços. ........................................... 73 
Figura 19 - Mercado de Cerveja estadunidense entre os anos de 1947 e 1998. ....................... 78 
Figura 20 - Market Share das cinco maiores empresas no Mercado de Cerveja estadunidense.
 .................................................................................................................................................. 79 
Figura 21 - Fórmula para Cálculo do Índice C4 ....................................................................... 80 
Figura 22 - Fórmula para Cálculo do Herfindahl-Hirschman Index (HHI) ............................. 81 
Figura 23 - Índices de Concentração no Mercado Hipotético n. 1 ........................................... 82 
Figura 24 - Índices de Concentração no Mercado Hipotético n. 2 ........................................... 82 
Figura 25 - Deadweight Loss e a Eficiência Alocativa ............................................................ 94 
Figura 26 - Fluxograma com Etapas da Análise dos Atos de Concentração (Portaria n. 50) .. 96 
Figura 27 - Fluxograma do SBDC sob a égide da Lei 8.884/94 .............................................. 98 
Figura 28 - Sistematização da atividade da SG sob a égide da Lei 12.529/11. ...................... 101 
Figura 29 - Sistematização da atividade do TA sob a égide da Lei 12.529/11. ..................... 102 
Figura 30 - Fluxograma dos Atos de Concentração no CADE (visão macro). ...................... 103 
Figura 31 - Processamento do Ato de Concentração dentro do CADE.................................. 106 
Figura 32 - Representação do trabalho de filtragem feito pela CG5 ...................................... 107 
Figura 33 - Trâmite do Ato de Concentração dentro da Superintendência-Geral. ................. 107 
Figura 34 - Decisões em Atos de Concentração (2004-2011) ................................................ 111 
Figura 35 - Mudanças entre Lei n. 8.884/94 e 12.529/11. ...................................................... 115 
Figura 36 - A Liberdade como um Floco de Neve ................................................................. 126 
Figura 37 - Traçando Cortes no Floco de Neve (Liberdade/Desenvolvimento) .................... 127 
Figura 38 - Relação Entre “Mercado”, “Democracia” e “Facilidades Econômicas”. ............ 129 
Figura 39 - Julgados do CADE entre 1994 e 1999. ................................................................ 133 
Figura 40 - Comparativo do Total de Julgados 1999 vs. 2000. ..............................................134 
Figura 41 - Localização do Fator Gerador da Operação de Concentração ............................. 135 
Figura 42 - Atos de Concentração por Origem do Capital (1998). ........................................ 135 
Figura 43 - Atos de Concentração por Forma Societária. ...................................................... 136 
Figura 44 - Total de Processos Julgados por Tipo (2000, 2005, 2007 e 2008). ..................... 137 
Figura 45 - Total de Operações Julgadas pelo CADE (1994-2008). ...................................... 137 
Figura 46 - Atos de Concentração Julgados (1994-2008). ..................................................... 138 
Figura 47 - Valores Arrecadados pelo CADE (1993-1999). .................................................. 139 
12 
 
Figura 48 - Valores Arrecadados pelo CADE (2000-2008). .................................................. 139 
Figura 49 - Tempo Médio de Tramitação dos Atos de Concentração no SBDC (1998/99)... 141 
Figura 50 - Permanência no CADE de Atos de Concentração (2004). .................................. 142 
Figura 51 - Tempo Médio de Análise dos Atos de Concentração (2000-2008). .................... 143 
Figura 52 - Total de Atos de Concentração Notificados por Ano. ......................................... 145 
Figura 53 - Atos de Concentração Notificados vs. Atos de Concentração Julgados.............. 146 
Figura 54 - Processos Julgados pelo CADE por Tipo (2010-2015). ...................................... 147 
Figura 55 - Tempo Médio para análise de Atos de Concentração (2011-2015). .................... 148 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
13 
 
LISTA DE TABELAS 
 
Tabela 1 - Estradas de Ferro em território estadunidense (em milhas). ................................... 25 
Tabela 2 - Casos enquadrados na categoria “Antitruste” pelo Department of Justice. ............ 27 
Tabela 3 - Índices de Concentração em alguns setores da economia do Brasil. ...................... 42 
Tabela 4 - Mercado de Cerveja estadunidense entre os anos de 1947 e 1998 .......................... 77 
Tabela 5 - Principais Barreiras à Entrada (Visão Doutrinária) ................................................. 85 
Tabela 6 - Principais Barreiras à Entrada (Visão ICN) ............................................................ 85 
Tabela 7 - Total Julgamentos pelo CADE no ano 2000-2008. ............................................... 136 
Tabela 8 - Quantidade de Atos de Concentração Notificados ao CADE (2010-2015). ......... 144 
Tabela 9 - Quantidade e Tipo de Processos em Trâmite no CADE (2011-2015). ................. 145 
Tabela 10 - Tempo Médio de Tramitação dos Atos de Concentração (2011-2015). ............ 148 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
14 
 
SUMÁRIO 
 
 
INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 16 
1. A DISCIPLINA JURÍDICA DA CONCORRÊNCIA: SURGIMENTO, APLICAÇÃO 
E A RELAÇÃO DA TEMÁTICA COM A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA PÁTRIA.
 .................................................................................................................................................. 21 
1.1 A “CRISE NO LIBERALISMO” SMITHEANO E O SHERMAN ACT COMO 
PRIMEIRO MARCO LEGAL DA DISCIPLINA JURÍDICA DA CONCORRÊNCIA. .... 22 
1.2. OS PRIMEIROS ESTUDOS ACERCA DA DISCIPLINA JURÍDICA DA 
CONCORRÊNCIA: DO CLAYTON ACT À CRIAÇÃO DO MODELO ESTRUTURA-
CONDUTA-DESEMPENHO NA UNIVERSIDADE DE HARVARD. ............................. 29 
1.3. O FIM DA ERA ESTRUTURAL, A ASCENSÃO E O DECLÍNIO DOS 
NEOCLÁSSICOS: DA ALEMANHA CARTELIZADA AO MOVIMENTO PÓS-
CHICAGO. ........................................................................................................................... 32 
1.4. A SEGUNDA METADE DA HISTÓRIA DO DIREITO CONCORRENCIAL: A 
INSERÇÃO DO BRASIL NO CURSO DA HISTÓRIA E O CONTEXTO QUE SERVIU 
DE FUNDAMENTO PARA A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA DE 1988. .................... 38 
1.5. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988: UMA ANÁLISE CONSTITUCIONAL DA 
ORDEM ECONÔMICA BRASILEIRA E O PAPEL DESEMPENHADO PELA LIVRE 
CONCORRÊNCIA E A LIBERDADE DE INICIATIVA. .................................................. 45 
1.6. CONCLUSÕES PARCIAIS DO CAPÍTULO .............................................................. 52 
2. PRINCIPAIS ELEMENTOS E ETAPAS DA ANÁLISE DOS ATOS DE 
CONCENTRAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO. ................................. 54 
2.1. ALGUNS CONCEITOS ELEMENTARES: O DIREITO CONCORRENCIAL DAS 
ESTRUTURAS E OS ATOS DE CONCENTRAÇÃO. ...................................................... 55 
2.2. PODER DE MERCADO: O QUE É E QUAL A SUA IMPORTÂNCIA NA 
DETERMINAÇÃO DE IMPACTOS NEGATIVOS SOBRE A CONCORRÊNCIA. ........ 59 
2.3. MERCADO RELEVANTE: O MERCADO DE PRODUTOS E O MERCADO 
GEOGRÁFICO ..................................................................................................................... 68 
2.4 MARKET SHARE ......................................................................................................... 76 
2.5. BARREIRAS À ENTRADA ......................................................................................... 84 
2.6. CONCLUSÕES PARCIAIS DO CAPÍTULO .............................................................. 87 
3. O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA (SBDC) E A 
DINÂMICA DA ANÁLISE E JULGAMENTO OS ATOS DE CONCENTRAÇÃO. .... 88 
3.1. UMA PRIMEIRA TENTATIVA DE DEFESA MATERIAL DA CONCORRÊNCIA: 
O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA NA VIGÊNCIA DA 
LEI 8.884/94. ........................................................................................................................ 89 
3.2. O PROCESSAMENTO DO ATO DE CONCENTRAÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 
12.529/12: O PAPEL DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL E DO TRIBUNAL 
ADMINISTRATIVO. ........................................................................................................... 97 
3.3. APROVAÇÃO A POSTERIORI? ANÁLISE COMPARATIVA DOS MODELOS 
NORTE-AMERICANO (PREMERGER NOTIFICATION) E EUROPEU (PRINCÍPIO DA 
NOTIFICAÇÃO OBRIGATÓRIA DAS CONCENTRAÇÕES). ...................................... 108 
15 
 
3.4. A ANÁLISE PRÉVIA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA: OS 
NOVOS CRITÉRIOS DE NOTIFICAÇÃO, OS CUSTOS SOCIAIS E A 
IRREVERSIBILIDADE, ENQUANTO CRITÉRIOS JUSTIFICADORES DA 
ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. ........................................................................................ 111 
3.5. AS PRINCIPAIS RECOMENDAÇÕES FEITAS PELA INTERNATIONAL 
COMPETITION NETWORK (ICN): UMA COMPARAÇÃO ENTRE OS STANDARDS 
INTERNACIONAIS E A LEGISLAÇÃO PÁTRIA. ......................................................... 116 
4. ENTENDENDO OS INFLUXOS ENTRE CONCORRÊNCIA E 
DESENVOLVIMENTO: PELA EFETIVA TUTELA DA CONCORRÊNCIA E PELO 
DESENVOLVIMENTO NACIONAL. ............................................................................... 123 
4.1 O CONCEITO DE DESENVOLVIMENTO: A VISÃO DE AMARTYA SEN. ........ 123 
4.2 FINALIZANDO O ESTUDO SOBRE AS QUATRO ETAPAS DA TUTELA DA 
CONCORRÊNCIA: DA “TUTELA FORMAL E MATERIAL DA CONCORRÊNCIA” A 
“EFETIVA TUTELA DA CONCORRÊNCIA”. ............................................................... 130 
4.3 UM PONTO DE CONVERGÊNCIA: O DESENVOLVIMENTO COMO 
LIBERDADE E A EFETIVA TUTELA DA CONCORRÊNCIA. .................................... 150 
CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................... 154 
REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 157 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
16 
 
INTRODUÇÃO 
 
 Nos últimos dois séculos, com o acirramento das relações econômicas causado 
principalmente pelos fenômenosdas revoluções industriais e da globalização, diversos países 
sofreram significativas mudanças e/ou reestruturações em aspectos relativos à organização 
dos seus fatores de produção e da sociedade em geral. 
 Nesse desiderato, pode-se afirmar que tais mudanças também impactaram e geraram 
diversas repercussões nos ordenamentos jurídicos de cada um desses países afetados pelos 
fenômenos acima mencionados. Dá-se início, então, a fecunda aproximação entre Direito e 
Economia, fazendo surgir conceitos como: Direito Econômico; proteção da propriedade 
privada; tutela da liberdade de iniciativa e livre concorrência. 
 Dentro dessa contextualização jurídico-histórica, também surgem os primeiros alentos 
do Direito Concorrencial, transmutados na promulgação do Sherman Act e do Clayton Act, 
respectivamente em 1890 e 1914, nos Estados Unidos da América, e do Gesetz gegem den 
unlauteren Wettbewerb (UWG), em 1909, na Alemanha. 
 Contudo, o crash da Bolsa de Nova Iorque, a Alemanha cartelizada, os elevados 
índices de concentração (de mercado) brasileiros, e todas as demais crises econômicas que 
assolaram muitos países ao longo de todo século XX, levaram os estudiosos a tentar formular 
soluções diversas para harmonização das relações existentes entre os agentes de mercado e as 
políticas econômicas e sociais dos Estados. 
 Surgem as primeiras escolas do pensamento econômico-concorrencial (Harvard, 
Freiburg e Chicago) que formulam teorias e oferecem elementos doutrinários capazes de 
lastrear as legislações antitrustes da época. Consolida-se, gradativa e lentamente, a ideia (hoje 
existente) de que uma efetiva tutela das operações de concentração é fundamental para a 
preservação da liberdade de iniciativa e livre concorrência (ideais estruturalistas oriundos da 
Escola de Harvard), sem que se possa deixar de sopesar os possíveis ganhos de eficiência 
decorrente dessas concentrações (ideais neoclássicos da Escola de Chicago). 
 Já na última metade do século XX e início do século XXI é, também inserida, no 
âmbito do Direito Econômico e, especialmente, do Direito Concorrencial, a ideia de 
desenvolvimento. 
 Dessa forma, a tutela da liberdade de iniciativa e da livre concorrência abandona o 
antigo ideal misoneísta de ser um fim em si mesmo, para assumir um viés que objetiva 
salvaguardar além das liberdades de mercado, o direito do consumidor, a dignidade do 
17 
 
cidadão, e, em especial, o desenvolvimento econômico do país – ou seja, em última instância, 
o desenvolvimento nacional. 
 No Brasil, toda essa trajetória é percorrida de maneira tardia e mais lenta, 
apresentando ao longo de todo o percurso o retrato que evidencia a grande falta de 
familiaridade do legislador infraconstitucional com o Direito Econômico e, precisamente, 
com o Direito Concorrencial. 
 A defesa da concorrência, especialmente no que pertine à análise e julgamento dos 
atos de concentração horizontais, passa por, pelo menos, quatro fases obrigatórias: a) a 
inexistência de defesa da concorrência; b) a existência formal de defesa da concorrência; c) a 
existência formal e material da defesa da concorrência; d) a efetiva tutela da concorrência. 
 O sistema de análise e julgamento dos atos de concentração a posteriori 
impossibilitava uma efetiva tutela da concorrência, haja vista que não poucas foram as vezes 
em que das decisões exaradas pelo CADE, observou-se um impacto negativo sobre o bem-
estar social. 
 A efetiva tutela da concorrência, no que pertine as operações de concentração 
econômica, encontra-se atrelada a ideia de elevação dos postos de trabalho, maior e facilitado 
acesso dos consumidores aos bens e serviços ofertados pela nova empresa fruto da 
concentração, melhoria das condições de trabalho, aumento da eficiência das estruturas 
produtivas da nova empresa em relação as anteriores, acirramento da concorrência nos 
mercados relevantes atingidos pela operação de concentração, ou seja, um incremento 
quantitativo e qualitativo nos índices de desenvolvimento econômico e social do país. 
 A recente reforma sofrida pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), 
através da promulgação da Lei 12.529, em 30 de Novembro de 2011, demonstra indícios de 
uma mudança de postura do Estado brasileiro – e especialmente dos órgãos de defesa da 
concorrência. 
 Através da inserção do mecanismo da análise prévia dos atos de concentração 
horizontais, dá-se início a uma jornada em busca de um modelo de eficaz controle das 
estruturas de mercado nacional e, consequentemente, uma efetiva tutela dos princípios 
constitucionais da liberdade de iniciativa e livre concorrência, capaz de auxiliar no 
desenvolvimento nacional. 
 Em assim sendo, a problemática a ser enfrentada pela dissertação divide-se em dois 
grandes grupos: a) a identificação dos meios legais (constitucionais e infraconstitucionais) 
através dos quais o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), quando da análise 
e julgamento dos atos de concentração horizontais, pode auxiliar na concretização de uma 
18 
 
efetiva tutela da concorrência; e b) dentre os meios identificados, quais, efetivamente, 
contribuem para o desenvolvimento nacional. 
 A presente proposta de pesquisa se justifica pela enorme importância que assume o 
estudo afeto à análise dos atos de concentração e sua contribuição para uma efetiva tutela da 
concorrência e consequente desenvolvimento nacional. 
 O exame dos processos de integração horizontais é fundamental para a análise e 
estabelecimento das políticas públicas de caráter econômico, concorrenciais e até mesmo 
sociais do país, não deixando de assumir, portanto, um escopo de cunho 
(neo)desenvolvimentista, podendo-se estabelecer, através do supra mencionado estudo, um 
paralelo entre como o desafio da análise prévia pode contribuir para uma efetiva tutela da 
concorrência e, com isso, estimular o desenvolvimento nacional. 
 A experiência histórica comprova que os aludidos processos de integração econômica 
vêm se mostrando como meio indispensável de progresso do sistema produtivo e 
desenvolvimento das nações, ao mesmo tempo em que necessitam de uma efetiva tutela, haja 
vista o seu potencial de criar diversas distorções nas estruturas de mercado. 
 Diante desse quadro, e por se tratar de alteração legislativa recentíssima, o estudo ora 
proposto possui um triplo escopo que lastreia sua finalidade e contribuição acadêmica, quais 
sejam: a) confirmação geral dos efeitos pretendidos e alcançados com a aludida alteração 
legislativa, tomando como referencial prático a análise estatística dos números existentes nos 
relatórios de gestão do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), antes e após 
a alteração legislativa; b) clarificação da teoria existente sobre o tema do desafio da análise 
prévia, integrando-o as recentes construções doutrinárias existentes acerca do Estado 
Democrático de Direito, Direito ao Desenvolvimento, Desenvolvimento como Liberdade, 
Constituição Econômica e Desenvolvimento, dentre outros; e c) proposição de resolução 
acerca de pontos obscuros ou lacunas eventualmente não tratadas pela legislação ora em 
estudo, procedendo-se a uma profunda análise e interpretação sistemática de todas as 
resoluções normativas expedidas pelo CADE (e demais organismos a ele relacionados) afetas 
ao tema, com a legislação ora em vigor e os princípios da liberdade de iniciativa e livre 
concorrência, de forma que tal combinação resulte em uma hermenêutica capaz de lastrear a 
adoção de uma práxis (ou políticas públicas de defesa da concorrência) pelo Sistema 
Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) compatível com a ordem constitucional 
hodiernamente vigente. 
 Desta feita, em virtude do vanguardismo da pesquisa ora proposta, há de se considerar 
ser esse um campo extremamente fecundo para uma análise crítica de como essa nova 
19 
 
dinâmica inserida pela Lei 12.529/11 há de se comportar e interagircom a realidade social e 
mercadológica brasileira, marcada por elevados índices de concentração e desemprego, 
aliados a baixos indicadores de eficiência das dinâmicas de mercado e especialização do nível 
de mão de obra, em alguns de seus principais setores. A partir dessa análise crítica e de 
acordo com a observação da atuação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica 
(CADE) nos principais casos (de maior relevância socioeconômica) julgados sob a égide da 
nova legislação vigente, serão sugeridos alguns possíveis ajustes que podem ser observados e 
realizados com o fito de preservar os mandamentos constitucionais e 
(neo)desenvolvimentistas que permeiam o ordenamento constitucional em vigor. 
 Ademais, a presente pesquisa apresenta-se como um esforço hermenêutico-jurídico no 
sentido de se desenvolver um conceito (ainda pouco visto na doutrina pátria) que relacione o 
desafio da análise prévia, a efetiva tutela da concorrência e o desenvolvimento nacional, 
motivo pelo qual, empresta-se tal nomenclatura como título desta dissertação. 
 Desta feita, o objetivo geral desta investigação pretende analisar, sob a ótica da efetiva 
tutela da concorrência, a nova dinâmica de análise e julgamento dos atos de concentração 
horizontais pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), tendo em vista a 
completa reforma sofrida pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), 
introduzida pela Lei 12.529/11, dando-se ênfase ao novo mecanismo de análise prévia dos 
processos de concentração, e o estudo de seus desdobramentos a luz do Direito Constitucional 
e Direito ao Desenvolvimento. 
 Para alcançar esse objetivo geral, contudo, é imprescindível concretizar os seguintes 
objetivos específicos: a) avaliar detalhadamente todas as etapas de análise dos atos de 
concentração horizontais sob a égide da Lei 12.529/11, relacionando a previsão da legislação 
infraconstitucional com a Resolução CADE número 02, de 29 de Maio de 2012; b) apontar, 
no direito comparado, os principais mecanismos de análise prévia dos atos de concentração e 
seus fundamentos jurídico-constitucionais; c) levantar e analisar os índices de concentração 
econômica (CCF4) e eficiência (CCE4) em alguns dos principais setores da economia 
brasileira na década de 70 (Minerais Não-Metálicos, Metalurgia, Material Elétrico, Material 
de Transporte, Química; e) identificar os fundamentos históricos e constitucionais da 
liberdade de iniciativa, da livre concorrência e do direito ao desenvolvimento; f) realizar uma 
interpretação sistemática entre os fundamentos da nova lei antitruste brasileira, a livre 
concorrência e o direito ao desenvolvimento, objetivando a construção hermenêutica de 
parâmetros conceituais capazes de compatibilizar as políticas públicas de defesa da 
20 
 
concorrência adotadas pelos SBDC com a ordem constitucional hoje vigente e o ideal de 
Estado Desenvolvimentista. 
 Por fim, no que tange a metodologia, optou-se pela utilização dos métodos de 
abordagem dialético e hipotético-dedutivo justificado pelo desenvolvimento de uma teoria 
crítica ao atual quadro em que se encontra a defesa da concorrência no Brasil. Como método 
de procedimento são utilizadas as abordagens histórica, comparativa e estatística e, no que 
tange as técnicas de procedimento, fora escolhida a técnica de documentação indireta – 
pesquisa bibliográfica, em sua grande maioria. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
21 
 
1. A DISCIPLINA JURÍDICA DA CONCORRÊNCIA: SURGIMENTO, APLICAÇÃO 
E A RELAÇÃO DA TEMÁTICA COM A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA PÁTRIA. 
 
 O primeiro capítulo desta dissertação pretende investigar, sem remontar 
desnecessariamente ao Código de Hamurabi (OLIVEIRA, 2002, p.1-26), através de uma 
abordagem realmente histórica (GUSTIN, 2006, p. 26-28), alguns elementos que são 
necessários a compreensão do objeto principal dessa pesquisa. 
 O corte cronológico (temporal) escolhido para a presente pesquisa trabalha o Direito 
Antitruste a partir do surgimento da disciplina jurídica da concorrência, sem descurar, 
contudo, da importância das bases da teoria econômica liberal – em especial, os contributos 
de Smith (1996). 
 É importante deixar claro, desde já, que se tomará, para fins de desenvolvimento dessa 
pesquisa, como primeiro marco relevante da disciplina jurídica da concorrência, o Sherman 
Act (1890), sem que isso implique na absoluta desconsideração de outros documentos legais 
que o precederam em outros lugares do mundo, como é o caso do Act for the prevention and 
suppression of combinations formed in restraint of Trade, promulgado um ano antes (1889), 
no Canadá. 
 A razão da predita escolha se justifica pelo grifo existente no parágrafo anterior. Fala-
se em marco relevante da disciplina jurídica da concorrência, já que o Sherman Act 
(especialmente após a assunção, no início do século XX, do papel de protagonista da 
economia global, pelos Estados Unidos) fora responsável por inspirar e servir de base para 
uma série de legislações antitruste promulgadas em todo o mundo ao longo de todo século 
XX. 
 A própria gênese da legislação concorrencial brasileira, como será melhor investigada 
adiante, remonta aos contributos da doutrina que estudou o direito concorrencial norte-
americano no início do século passado. 
 Desta feita, serão trabalhados alguns eventos históricos (promulgação do Sherman Act, 
a condenação da Standard Oil, o surgimento do SCPP Paradigm, dentre outros) que 
impactaram na cultura concorrencial global e, por via de consequência, influenciaram os 
primeiros alentos do direito concorrencial em âmbito nacional. 
 Trata-se, também, de momento oportuno para delinear com maior clareza as principais 
escolas do pensamento jurídico-concorrencial, em especial, as escolas de Harvard e Chicago e 
suas contribuições para a aproximação entre os campos do Direito e Economia. 
 Por fim, o capitulo trabalhará a inserção do Brasil no contexto histórico do direito 
22 
 
concorrencial, relatando alguns fatos históricos relevantes e como a legislação antitruste se 
comportou nos seus primeiros anos de existência. 
 
1.1 A “CRISE NO LIBERALISMO” SMITHEANO E O SHERMAN ACT COMO PRIMEIRO 
MARCO LEGAL DA DISCIPLINA JURÍDICA DA CONCORRÊNCIA. 
 
 Em março de 1776, Adam Smith publicava pela primeira vez, em Londres, seu livro 
“A Riqueza das Nações”, o qual trazia, em seu bojo, aquilo que mais tarde se popularizou nos 
livros de história e economia como o liberalismo econômico. 
 As teorias e mandamentos basilares ali contidos surgiam como respostas (e soluções) 
às constantes crises que aos poucos iam devastando social, econômica e politicamente, os 
Estados Europeus da época. 
Paulatinamente, esses Estados que eram, a priori, “grandes e ineficientes”, 
influenciados pelos ideais liberais, reduziam suas atuações (intervenções) nos mais diversos 
âmbitos da sociedade, tornando-se verdadeiros Estados “Mínimos” (TAVARES, 2011, p. 46). 
O dito modelo de “Estado Liberal” tinha características bem delineadas: os 
governantes deviam guiar sua gestão pautada, única e exclusivamente, na aplicação da lei, na 
defesa do território e na manutenção das relações exteriores; deixando para a iniciativa 
privada, o encargo de cuidar do mercado, sua regulação, e demais desdobramentos 
(SIQUEIRA, 2008, p. 198). 
 A lógica do liberalismo smitheano trouxe grandes avanços para os Estados Europeus 
que até então estavam sucateados e extremamente endividados, conforme podemos visualizar 
nas seguintes figuras – que ilustram a dívida pública dos principais países da Europa no final 
do século XVIII e início do século XIX. 
23 
 
 
Figura 1 - Divida Pública na França (1700-2010) 
Fonte: PIKETTY, 2014, p. 116-125. 
 
 
Figura 2 - Dívida Pública na Inglaterra (1700-2010) 
Fonte: PIKETTY, 2014, p. 116-125. 
 
Ao observamos o primeiro quarto de ambas as figuras, é possível abstrair um 
momento histórico ondeé perceptível um modelo de Estado extremamente deficitário: ou, em 
24 
 
um linguajar mais objetivo, um Estado que gastava muito mais do que possuía (ou podia 
arrecadar). 
Esse contexto foi extremamente favorável para o fomento de ideais de caráter liberal 
(de Estado mínimo), ou seja, teorias econômicas que pontuavam a não intervenção e 
liberalização das transações comerciais, as quais deviam ser desembaraçadas de qualquer 
ingerência estatal. Essas ideias, posteriormente difundidas por intermédio das chamadas 
“Revoluções Liberais”, atingiram nos séculos seguintes (em especial, séculos XVIII e XIX) 
todos os continentes do globo, em especial o local que, anos adiante, ficou conhecido como o 
berço do Direito Antitruste: os Estados Unidos da América. 
 Apesar de ser uma corrente extremamente pertinente à época, o liberalismo puro e tal 
como fora idealizado por Adam Smith, favoreceu (ao retirar do Estado toda e qualquer 
possibilidade de intervenção no mercado) a concentração mercadológica em níveis extremos, 
ou seja, a ausência da intervenção do Estado na economia associada a inexistência de 
qualquer regulamentação do mercado fazia com que grandes corporações passassem a crescer 
de maneira descontrolada, valendo-se, em sua grande maioria, de condutas predatórias para 
eliminar (ou “engolir”) todos os demais players em um dado mercado. 
 As consequências lógicas dessa elevação dos níveis de concentração empresarial são 
basicamente duas: a) a completa ausência de concorrência nos nichos de mercado 
“monopolizados”; e b) a consequente elevação dos preços e redução da qualidade dos 
produtos. 
 Os trusts, que substituem o modelo econômico do Estado-Empresa (ou Estado-
Interventor), não se preocupam (prioritariamente) com o bem-estar da sociedade, mas, tão 
somente, com o máximo de lucros que podem ser extraídos da mesma (FORGIONI, 2010, p. 
72-73). Dessa forma é comum ler relatos dessa época, sobre a baixíssima qualidade dos 
produtos ofertados, as condições degradantes as quais eram submetidos os trabalhadores, e os 
altos preços cobrados pelo empresariado, para comercialização dos seus produtos. 
 O Estado, por sua vez, constatava o impacto negativo sobre o bem-estar social, porém 
nada podia fazer, já que pautava suas ações em princípios puramente liberais, devendo esperar 
que o próprio mercado fosse capaz de se autogerir e eliminar essas distorções. 
 Tomemos como exemplo, conforme já mencionado nas linhas supra grafadas, o 
exemplo vivenciado em território estadunidense. 
 Apesar de não conviver com uma dívida pública tão severa como a da Inglaterra e a da 
França, fato é que, ainda no século XVIII, as primeiras universidades norte-americanas 
25 
 
bebiam diretamente na fonte da doutrina liberal inglesa – em razão de toda a relação Colônia- 
Colonizador. 
 Não tardou, portanto, para que os ideais de não intervenção e de desembaraçamento 
das relações mercantis fossem difundidas em solo estadunidense. Já no início do século XIX, 
enquanto nação independente, o mundo assiste a uma evolução incrível da economia norte-
americana (em especial, dos Estados localizados ao norte), nos campos da tecnologia agrária, 
industrial, na construção de uma gigantesca malha de ferro e no descobrimento do enorme 
potencial energético dos Estados Unidos – especialmente no que tange a exploração de 
hidrocarbonetos fluídos (petróleo) e energia térmica em geral (carvão). 
 Nessa primeira metade do século XIX, entretanto, conforme preceituam Grimes e 
Sullivan (2006, p. 6), grande maioria das pessoas que desejassem viver da agricultura, ainda 
podiam fazê-lo, em razão da enorme oferta de terras aráveis ao longo de todo território 
americano. 
Contudo, entre os anos de 1861 e 1865, os Estados Unidos da América vivenciaram, 
dentre outras coisas, a Guerra de Secessão. A razão da menção ao predito conflito é que, 
apesar de não ser encontrado na literatura concorrencial alguma correlação nesse sentido, o 
mesmo parece ser gênese de um verdadeiro marco econômico dentro da história do Direito 
Concorrencial. 
 Explica-se. A vitória dos Estados Unidos da América (norte) sobre os Estados 
Confederados da América (sul) acelerou o processo de liberalização e industrialização da 
economia americana (leia-se, dos estados do sul). 
 O resultado disso foi que a economia americana, além de sofrer forte aquecimento no 
pós-guerra, passou a experimentar cada vez mais processos de integração (horizontais e 
verticais) entre as pequenas empresas. 
Nesse sentido, Forgioni (2010, p. 70-71) aponta justamente que até o ano de 1850 
havia ainda certa letargia e fragmentação da economia norte-americana, em razão desta ser 
dominada pela agricultura e por pequenas empresas (escassez de capital atrelada a pouca 
mão-de-obra, conforme mencionado alhures). 
Entretanto, o que se assistiu na segunda metade do século XX foi justamente um 
fenômeno inverso, marcado pela duplicação dos quilômetros das estradas de ferro, intensa 
urbanização e industrialização. 
Tabela 1 - Estradas de Ferro em território estadunidense (em milhas). 
Região 
(EUA) 
1830 1840 1850 1860 1870 1880 1890 
Nova 30 513 2.596 3.664 4.327 5.888 6.718 
26 
 
Inglaterra 
Leste - 1.484 3.740 11.927 18.292 28.155 40.826 
Sul 10 737 2.082 7.908 10.610 14.458 27.833 
Centro 
Oeste 
- - 46 4.951 11.031 22.213 35.580 
Centro 
Sul 
- 21 107 250 331 1.621 5.154 
Oeste - - - 239 4.578 15.466 47.451 
Total 40 2.755 8.571 28.920 49.168 87.801 163.562 
Fonte: ADAMS, 1890, p. 4-6 
 
 É nesse contexto, de extrema concentração, que se observa o surgimento de um dos 
primeiros grandes trusts norte-americano, quando, em 1882, a Standard Oil Company, 
transformou-se em Standard Oil Trust, controlando cerca de 90% do mercado de petróleo nos 
Estados Unidos da América. (U.S SUPREME COURT, 1911) 
 Naquela ocasião, John Rockfeller, dono da Standard Oil Trust, era o homem mais rico 
do mundo, dominando o mercado de hidrocarbonetos fluídos e malhas ferroviárias, possuindo 
uma fortuna que hoje equivaleria a aproximadamente U$192 bilhões de dólares e, por isso, 
capaz, até mesmo, de determinar as taxas de transporte na malha ferroviária nacional 
(CHERNOW, 2004). 
Não obstante a isso, abusava de sua posição dominante, diminuindo propositalmente a 
oferta de determinados bens em setores da economia monopolizados e com alta demanda 
(exemplo mais clássico é o que era feito com gás canalizado durante o inverno), o que 
causava o aumento absurdo do valor de comercialização de determinados produtos 
(OLIVEIRA, RODAS, 2013, p. 17-18). 
 Não bastasse o surgimento dos grandes trusts e as consequências naturais dos 
mercados monopolizados, a mudança na matriz econômica estadunidense também impactou 
em mudanças no campo social. 
As terras, antes tão fácil e abundantemente disponíveis, se tornaram cada vez mais 
escassas. Os pequenos agricultores e comerciantes começaram a se ressentir da escassez de 
recursos, terras e, principalmente, da extrema dependência das grandes firmas (trusts) para 
escoamento das suas mercadorias, seja pela via ferroviária (meio mais utilizado), fosse por 
transporte fluvial (GRIMES, SULLIVAN, 2006, p. 5). 
 Esses pequenos agricultores e comerciantes estavam insatisfeitos pelas altas taxas que 
tinham que pagar pela expansão malha ferroviária estadunidense cartelizada e corrupta (e na 
qual, muitos haviam investido e/ou adquirido ações), já que pela sua péssima administração 
(aliada a corrupção dos seus gestores) tinha grandes dividendos, o que resultava em prejuízo 
27 
 
para o Estado, que era dono das mesmas em parte, e buscava saldá-lo através da cobrança de 
altos impostos. (SALOMÃO FILHO, 2007, p. 69) 
 Os legisladores atentos à insatisfação dos populares e, percebendo que a elevação dos 
pressupostos do liberalismo econômico a níveis extremos, causavam diversas distorções com 
impacto negativo sob a sociedade (e o próprio mercado), em02 de Julho de 1890, promulgam 
o Sherman Act, primeiro marco legal da disciplina jurídica da concorrência. 
 Relatos históricos da época mostram que o objetivo central da predita legislação 
antitruste era acabar com a monopolização em setores estratégicos da economia norte-
americana, em especial: (i) hidrocarbonetos fluídos, onde estava a Standard Oil, que, aquela 
altura, já possuía influência suficiente, para até mesmo influir diretamente nas eleições 
presidenciais; (ii) ferrovias, se não monopolizada, extremamente cartelizada; e (iii) tabaco. 
(FORGIONI, 2010, p. 73) 
Tabela 2 - Casos enquadrados na categoria “Antitruste” pelo Department of Justice. 
ANO CIVIL CRIMINAL TOTAL 
1890-1899 10 5 15 
1900-1909 17 25 42 
1910-1919 68 58 126 
1920-1929 83 38 121 
1930-1939 48 32 80 
1940-1949 147 211 358 
Fonte: POSNER, 2001, p. 36. 
 Entretanto, através de um estudo histórico mais acurado sobre os julgados norte 
americanos do final do século XIX, pode-se dizer que durante a sua primeira década, o 
Sherman Act encontrou pouca, ou quase nenhuma, aplicabilidade devido a vários fatores : a) a 
generalidade e alto grau de abstração dos termos que caracterizavam as condutas 
anticoncorrenciais puníveis pela lei ; b) a ausência de precedentes que facilitassem a 
condenação e dosagem das punições ; c) a inexistência de instrumentos e/ou órgãos técnicos 
capazes de fornecer os dados necessários para que determinada conduta ilícita pudesse ser 
encaixada em alguma das duas seções da lei; e d) a cultura ainda incipiente de defesa da 
concorrência. (U.S SUPREME COURT, 1911) 
 Em sua redação original, o Sherman Act assim previa: 
SECTION 1. Every contract, combination in the form of trust or 
otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce, among the 
several States, or with foreign nations, is hereby declared to be illegal. 
28 
 
Every person who shall make any such contract, or engage in any such 
combination or conspiracy, shall be deemed guilty of a misdemeanor, 
and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding five 
thousand dollars, or by imprisonment not exceeding one year, or by both 
said punishments, in the discretion of the court. 
SECTION 2. Every person who shall monopolize, or attempt to 
monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to 
monopolize any part of the trade or commerce among the several States, 
or with foreign nations, shall be deemed guilty of a misdemeanor, and, on 
conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding five thousand 
dollars, or by imprisonment not exceeding one year, or by both said 
punishments, in the discretion of the court. (USA, 1890). 
 Contudo, com o passar dos anos, os tribunais estaduais e federais, auxiliados por uma 
mudança de cultura acerca do direito da concorrência e um forte declínio da influência 
exercida por alguns dos maiores trusts (p. ex. o boom do petróleo em Spindletop/Texas, o 
fortalecimento da Texaco e da Gulf, e a perda parcial do monopólio do petróleo pela Standard 
Oil) passaram a tentar aplicar, ainda que de forma rústica e um tanto quanto tímida, a 
legislação antitruste. 
 A defesa da concorrência ganha maior relevo no ano de 1901 quando, com a eleição 
de Roosevelt, passa-se a disseminar a cultura antitruste e adotam-se uma série de medidas 
para tentar enfraquecer os grandes monopólios da época. 
During the Presidency of William Howard Taft (1903-1913), antitrust 
enforcement was vigorous. For a fifteen-year period extending from 1920 
through 1935, antitrust enforcement was tepid, perhaps reaching a low point 
during the first years of the Great Depression. During the first term of 
President Franklin Roosevelt, the Government experimented with 
government-sanctioned cartels as a means of dealing with depressed 
industries. But in Franklin Roosevelt’s second term, antitrust gained new 
vitality after the appointment of a forceful new head of the Justice 
Department’s Antitrust Division, Thurman Arnold. By the late 1930s, cartel 
conduct had become widely associated with totalitarian governments, 
increasing the political support for a strong antitrust policy.” (GRIMES, 
SULLIVAN, 2006, p. 7) 
 Os primeiros alentos do Direito Econômico, e principalmente do Direito 
Concorrencial são sentidos ainda no final do século XIX, porém passam a ser mais 
expressivos no início do século XX, devendo-se destacar a histórica decisão da Suprema 
29 
 
Corte Norte-Americana, no caso Standard Oil Co. of New Jersey vs United States of America 
(1911) , onde após a instrução de um processo de vinte e três volumes (e quase doze mil 
páginas), que continha um verdadeiro dossiê sobre todas as incorporações feitas pela empresa 
ao longo de quarenta anos, adotou-se o critério per se para enquadrar a conduta da Standard 
Oil na Seção 02 do Sherman Act, considerando o holding ilegal com base no fato de que este 
controlava 90% (noventa por cento) do mercado, e determinando a sua dissolução em 34 
(trinta e quatro) empresas independentes (U.S SUPREME COURT, 1911). 
 Conforme bem elucidam Salomão Filho (2007, p.73) e Posner (2001, p. 38-40), a 
razão da utilização do critério per se no presente caso deu-se principalmente pelo fato de que, 
à época, a vaga redação da Section II, não transparecia de maneira clara se a monopolização 
consistia em uma série de atos encadeados visando o monopólio, ou se para configuração do 
mesmo, bastaria a sua simples existência. 
Como quase todos os atos de concentração da Standard Oil, haviam sido realizados 
preteritamente à promulgação do Sherman Act, ainda que contrários a toda e qualquer noção 
de ética e justiça, estariam eles imunes a aplicação da lei, razão pela qual, através de um jogo 
hermenêutico, optou-se pela aplicação do critério per se. 
 Todas as dificuldades de aplicabilidade do Sherman Act, que foram sentidas com 
maior intensidade durante o julgamento do leading case retromencionado, foram ponderadas 
pelos legisladores, culminando na edição do Clayton Act (1914) e do Federal Trade 
Comission Act (1914), alvos de maiores detalhamentos a seguir. 
 
1.2. OS PRIMEIROS ESTUDOS ACERCA DA DISCIPLINA JURÍDICA DA 
CONCORRÊNCIA: DO CLAYTON ACT À CRIAÇÃO DO MODELO ESTRUTURA-
CONDUTA-DESEMPENHO NA UNIVERSIDADE DE HARVARD. 
 
A decisão da Suprema Corte Norte-Americana, no caso Standard Oil Company of 
New Jersey vs. United States (1911) pôs fim a um dos maiores trustes já existentes, ao mesmo 
tempo em que revelou a dificuldade prática de aplicabilidade da legislação antitruste existente 
à época – Sherman Act. 
 Ora, se existia uma lei cujo escopo precípuo (e o contexto no qual fora criada) era 
eliminar os grandes trusts, esta lei deveria voltar-se, principalmente, para as questões 
estruturais da livre concorrência. 
 Contudo, na realidade, o Sherman Act tutelava, tão somente, questões relativas à 
fixação de preços, acordos para divisão de parcelas do mercado (market share) e pretensas 
30 
 
tentativas de monopolização. 
Em outras palavras: o Sherman Act não cuidava, propriamente, de concentrações – que 
só passavam a ter maiores atenções da Suprema Corte estadunidense, quando o objetivo da 
operação de concentração fosse a monopolização do mercado (MOTTA, 2004, p. 5). 
Dentro dessa sistemática e sabendo que as constantes concentrações poderiam resultar 
na criação de oligopólios nocivos (e não necessariamente monopólios), restava bem delineado 
a necessidade crescente por leis que tratassem, por exemplo, da questão relativa as 
concentrações e as condutas desleais não previstas no Sherman Act (POSNER, 2001, p. 42-
43). 
 Nesse contexto e, atento a necessidade de emprestar efetividade aos termos 
extremamente abertos utilizados na legislação vigente, o legislador norte-americano, em 
1914, promulgou duas cártulas que até hoje possuem enorme aplicabilidade no campo da 
defesa da concorrência: o Clayton Act (1914) e o FederalTrade Comission Act (1914). 
 Conforme preceituam Viscusi (2000, p. 70) e Motta (2004, p. 6), o Clayton Act surge 
com o escopo de definir o que seriam condutas anticompetitivas e concentrações de maneira 
mais clara e objetiva (definiu-se o que seriam restrições verticais, acordos com cláusulas de 
exclusividade, atos de concentração, dentre outros), porquanto o Federal Trade Comission 
Act, por sua vez, estabelecia, ao lado da Antitrust Division do Department of Justice (DOJ), 
um novo organismo estatal, denominado Federal Trade Comission (FTC), dotado de funções 
investigatórias e judiciais, para apurar ilícitos concorrenciais. 
Salomão Filho (2007, p. 74), ao explicar a intenção do legislador estadunidense deixa 
claro que para este a concorrência não significava apenas ser livre, mas, também, lealdade e, 
em última instância, a salvaguarda dos interesses do próprio consumidor contra o poder 
econômico do mercado. 
 A legislação antitruste norte-americana, aos poucos, vai ganhando maior robustez e 
isso, consequentemente, serve para despertar nos cursos jurídicos o interesse pelo estudo da 
disciplina jurídica da concorrência. 
 Dentro desse contexto, na Universidade de Harvard, começam a se desenvolver uma 
série de trabalhos acadêmicos que buscavam aproximar os campos da Economia e do Direito. 
Com base nas obras de um economista francês chamado Augustin Cournot, é justamente 
nessa época, que o chamado Harvard Model (Estrutura-Conduta-Desempenho) é então 
desenvolvido, conforme explica W. Kip Viscusi, em sua obra Economics of Regulation and 
Antitrust: 
“[...] The field of industrial organization began with research by 
31 
 
economists at Harvard University in the 1930s and 1940s. They 
developed a general approach to the economic analysis of markets that is 
based on three key concepts: (1) structure, (2) conduct (or behavior), and 
(3) performance. They hypothesized a casual relationship between these 
three concepts: structure (number of sellers, ease of entry, etc…) 
determines firm conduct (pricing, advertising, etc…), which then 
determines market performance (efficiency, technical progress). Know as 
the structure-conduct-performance paradigm (SCPP).” (VISCUSI, 2000, 
p. 62) 
 Dentro do Paradigma da Estrutura-Conduta-Desempenho (modelo de Harvard ou 
SCPP Paradigm) a idéia central era muito simples, podendo ser esquematizada da seguinte 
forma: 
 
Figura 3 – SCPP Paradigm (Modelo de Harvard) 
Fonte: VISCUSI, 2000, p. 62. 
 
Analisando o modelo supra demonstrado percebe-se que o paradigma da Estrutura-
Conduta-Desempenho pode ser simplificado da seguinte forma: o desempenho (eficiência, 
progresso tecnológico, etc...) dos agentes de um dado mercado, dependerá das condutas nele 
adotadas; já as condutas (estabelecimento de preços, publicidade, etc...) serão diretamente 
influenciadas pelas estruturas (número de participantes, barreiras à entrada, etc...) deste 
mercado (HOLANDA FILHO, 1983, p. 13). 
 A seta pontilhada existente entre o bloco relativo a conduta e o bloco referente a 
estrutura indica que em certas ocasiões, a adoção de determinadas condutas podem vir a 
32 
 
interferir diretamente nas estruturas do mercado – ou, na nomenclatura original, feedback 
(VISCUSI, 2000, p. 62). 
 Aliado aos três principais elementos do SCPP Paradigm ter-se-á a atuação do que os 
teóricos inicialmente denominaram de Government Policy (Antitrust Regulation), ou seja, o 
órgão do governo responsável pela aplicação da legislação antitruste sob as estruturas e as 
condutas. 
 O pioneirismo da escola de Harvard merece destaque por alguns motivos. 
Primeiramente, os estudos levados adiante na predita universidade, permitiram a criação e 
desenvolvimento de conceitos extremamente importantes para a compreensão e 
caracterização de condutas anticompetitivas, necessárias à adoção de políticas de controle de 
estruturas rígidas, extremamente urgentes no contexto norte-americano da primeira metade do 
século XX (HOVENKAMP, 2005, p. 37). 
Ademais, da divisão metodológica entre estruturas e condutas surgem duas novas 
frentes dentro do direito concorrencial: (i) uma voltada para possíveis ações/omissões dos 
agentes do mercado que possam causar efeitos negativos sob as relações comerciais (sham 
litigation, açambarcamento de mercadorias, formação de cartéis, preços predatórios, etc.), o 
qual recebe a alcunha de direito concorrencial das condutas; e (ii) outra voltada para questões 
relativas as estruturas do mercado (integrações verticais, concentrações horizontais, formação 
de conglomerados, constituição de joint-ventures, etc.), chamado de direito concorrencial das 
estruturas – melhor especificadas no capítulo 2 desta pesquisa. 
Importa saber, a essa altura da investigação procedida, que a primeira metade do 
século XX ficou, portanto, demarcada, como a “Era Estrutural” do Direito da Concorrência, 
onde firmas excessivamente grandes (com elevado market share) eram energicamente 
combatidas pelas autoridades antitruste – por serem consideradas potencialmente lesivas não 
somente aos consumidores, mas, também, as demais firmas de pequeno ou médio porte 
(BAKER, 2002, p. 63). 
O período entre guerras e a evolução do Direito Antitruste do outro lado do oceano (na 
Europa) serviu como uma ponte entre as duas principais Eras do Direito Antitruste do Século 
XX. Assim, na seção seguinte, adentraremos no Direito Concorrencial Europeu e no início da 
Era da Escola de Chicago. 
 
1.3. O FIM DA ERA ESTRUTURAL, A ASCENSÃO E O DECLÍNIO DOS 
NEOCLÁSSICOS: DA ALEMANHA CARTELIZADA AO MOVIMENTO PÓS-
CHICAGO. 
33 
 
 
 Para dar continuidade à análise dos principais aspectos acerca da evolução da 
legislação concorrencial – e seus impactos no direito econômico hodierno – é preciso 
continuar, ainda, um pouco no “passado que explica o presente”, estudando alguns dos 
aspectos relativos aos diplomas legais antitrustes alemães – e sua relação com as teorias 
econômicas que inspiraram o Direito Concorrencial na segunda metade do século XX. 
 Na Alemanha, diferentemente de como ocorreu nos Estados Unidos, o Direito da 
Concorrência nasce com o fito de tratar das questões relativas a lealdade existente entre os 
agentes do mercado. 
Não havia, ab initio, portanto, qualquer preocupação com os atos de concentração e a 
formação de monopólios, mas, tão somente, com a cartelização dos principais setores do 
mercado alemão. 
 A Gesetz gegem den unlauteren Wettbewerb (UWG), de 07 de Junho de 1909, trazia 
ainda no seu artigo 1º o fundamento tutelado pela predita lei, qual seja, considerar ilegal todos 
aqueles atos contrários as boas práticas comerciais (die gegen die guten Sitten vertossen). 
 Contudo, assim como o Sherman Act, a abstração dos termos utilizados no UWG, 
causaram diversos problemas de aplicação da legislação nos primeiros anos após a sua 
promulgação. 
 Com o fim da Primeira Guerra Mundial, é promulgada então a Constituição Alemã de 
1918, sendo esta, o marco de nascimento da chamada República de Weimar, reformulando 
todo o sistema político e econômico alemão da época. 
 A aludida cártula magna é até hoje tida por grande parte dos juristas que estudam o 
direito econômico, como uma das constituições econômicas mais bem elaboradas – e 
avançadas, considerando o período no qual fora formulada. 
 Foi na Weimarer Republik que a primeira lei alemã referente aos trusts, a 
Kartellverordnung, de 02 de novembro de 1923, fora promulgada. Tal documento, porém, 
limitava-se somente a determinar que os acordos de cartéis deveriam ser submetido ao 
governo, para que o mesmo pudesse analisar se estes eram contrários aos interesses do 
Estado. (MOTTA, 2004, p. 10) 
 Nesse desiderato, apesar dos esforços dos juristas e economistas da época, os 
monopólios e cartéis eram tidos como naturais, decorrentes, se não, da própria filosofia 
nazista, vigente à época. O resultado lógico da manutenção dessa cultura,aliado a uma 
política de defesa da concorrência que claramente não combatia os cartéis e monopólios, 
transformaram o país em um verdadeiro mercado cartelizado. (SALOMÃO FILHO, 2007, p. 
34 
 
77) 
 Dentro desse contexto, em meados da década de 30, o economista Walter Eucken, e os 
juristas Hans Grossmann-Doerth e Franz Böhm, todos professores da Universidade de 
Freiburg, empreendem esforços na criação de pressupostos teóricos capazes de conferir 
fundamentação para o combate aos cartéis. Iniciam, portanto, aquilo que mais tarde ficou 
conhecido como “os primeiros passos da análise econômica do direito”. 
 A construção doutrinária dos preditos pesquisadores, deu origem aos princípios que 
até hoje norteiam os trabalhos teóricos da Escola de Freiburg (ou Escola Ordo-Liberal), 
infelizmente, desconsiderados na época de sua teorização (SALOMÃO FILHO, 2007, p. 25). 
 Em assim sendo, sem embargo do surgimento da escola retro mencionada, o processo 
de descartelização na Alemanha, na verdade, só começa a ser sentido com a queda do 
nazismo e a derrota na Segunda Guerra Mundial – e consequente ocupação pelas nações 
vitoriosas (MOTTA, 2004, p. 10). 
O Acordo de Potsdam de 1945 tentou implantar os processos de cisão compulsória nos 
maiores monopólios identificados e, aliado a isso, eram também utilizados fundamentos 
jurídicos das legislações antitrustes dos países ocupantes das porções do território alemão. 
(NORTH ATLANTIC TREATY ORGANIZATION, 1945, p. 4). 
Nesse sentido o item 12 da referida normativa internacional era categórico ao pontuar 
que a economia alemã deveria passar por um processo de “desconcentração” econômica, 
através da cisão dos trustes, cartéis e todas outras formas de controle compartilhado de 
empresas. 
 Contudo, a inexistência de qualquer legislação própria (ou seja, nacional) sobre o 
tema, tornava a tentativa de descartelização da economia alemã, algo extremamente pontual. 
Os maiores avanços, somente foram sentidos com a edição e promulgação a Gesetz gegen 
Wettbewerbsbeshkänkungen (GWB), e a promulgação e ratificação do Tratado de Roma, pela 
Alemanha. 
 Cumpre ressaltar que, diferentemente do que se possa pressupor, a GWB fora editada, 
se não, com base em princípios concorrenciais norte-americanos (ou anglo-saxões), 
inobservando as diversas construções teóricas ordo-liberais 
É importante destacar também que no momento de edição das disposições da GWB e, 
principalmente do Tratado de Roma, os órgãos comunitários europeus ainda encontravam-se 
extremamente enfraquecidos, muito em virtude da guerra que assolara toda a Europa há 
menos de uma década. 
Ainda que países como Inglaterra e França tenham se sagrado como “vitoriosos”, fato 
35 
 
é que: (i) toda (ou maior parte) da infraestrutura desses países encontrava-se destruída em 
virtude da guerra. Incluem-se nesse rol: estradas, saneamento, eletricidade, comunicação, 
indústrias, dentre outros; (ii) o único país com capacidade produtiva para sanar as 
necessidades da Europa, além de financiar sua reestruturação, eram os Estados Unidos da 
América; e (iii) a ajuda norte-americana veio com um preço, não só monetário, já que os 
países não dispunham de recursos para pagá-lo de imediato, mas sim com enorme influência 
sobre as políticas internas que deveriam ser adotadas, não só visando que com a 
reestruturação sua dívida fosse quitada, mas também eliminando qualquer traço e/ou 
possibilidade de disseminação dos ideais comunistas. 
 Os Estados Unidos viam no renascimento econômico da Alemanha (e do Japão, no 
oriente), uma oportunidade de criarem-se barreiras a expansão comunista da URSS. Desta 
forma, apesar de combater os cartéis – que naquele ponto, eram extremamente ineficientes e 
que impediam o progresso econômico da Alemanha – as legislações da época (tanto a GWB, 
como o próprio Tratado de Roma), criadas sob o manto e atentos olhares americanos, pouco, 
ou quase nada, traziam sobre os processos de integração (atos de concentração), o que 
permitia a criação e aprimoramento de economias em escala, surgimento de grandes 
corporações, aliados a um rápido e progressivo crescimento econômico. 
 Em especial, nesse momento histórico, restou claro para o legislador, que ao mesmo 
tempo em que grandes estruturas empresariais trazem diversos ganhos – no contexto histórico 
alemão, especificamente, eram mais do que necessários para reconstrução econômica e 
estrutural do país – as realidades históricas demonstravam que os mesmos são causadores de 
diversas distorções no mercado, que causam impactos extremamente negativos sob o bem-
estar social (SYLOS-LABINI, 1980. p. 253). 
 Concomitantemente, nos Estados Unidos, os ideais estruturalistas dantes destacados, 
paulatinamente iam perdendo força. O início da década de 50 marca o início do declínio da 
Era Estrutural, posto que, cada vez mais, eram necessários fundamentos teóricos capazes de 
legitimar as políticas e práticas concentracionistas – inclusive aquelas ocorridas na Europa, 
em especial, na Alemanha. 
Assim sendo, gradativamente, o foco (objeto) das legislações concorrenciais deixa de 
ser os concorrentes e passa a ser a própria concorrência e sua indissociabilidade das noções de 
eficiência– ou seja, a concorrência enquanto princípio absoluto (fim), e não como instrumento 
de promoção do social welfare (meio), conforme apontavam julgados estadunidense da 
segunda metade do século XX (U.S SUPREME COURT, 1962). 
 Atento as mudanças em toda a conjuntura política e econômica do pós-guerra, ainda 
36 
 
na década de 50, na University of Chicago Law School, o professor Aaron Director 
juntamente com Milton Friedman e Ronald Coase, começam a desenvolver uma série de 
trabalhos e pesquisas relacionando eficiência ao bem-estar do consumidor. 
 Nasce, portanto, a chamada Escola de Chicago, apregoando a eficiência enquanto 
valor absoluto. Nesse sentido, Salomão Filho (2007, p. 23) afirma que para os neoclássicos 
(aqueles que se perfilhavam aos ideais da Escolha de Chicago) não havia valor mais caro do 
que a eficiência, a qual se sobrepunha a todo e qualquer outro objetivo por uma simples razão: 
eficiência é sinônimo de produção com custos menores o que implicaria, necessariamente, em 
repasse da redução de custos ao consumidor final. 
 Assim sendo, as políticas concentracionistas ganham o respaldo que tanto buscavam, 
de tal forma que os próprios processos de integração da economia alemã, possuem agora um 
forte apelo teórico e legitimador. 
 Ainda na década de 60 e 70, muitos julgados passam a ser analisados e criticados por 
novos expoentes da Escola de Chicago, destacando-se, nesse sentido, Robert Bork, e sua obra, 
Antitrust Paradox (1993). 
 Na medida em que os ideais de Chicago vão sendo disseminados, alguns julgados 
vanguardistas começam a ventilar essa lógica da “concorrência-fim”, como por exemplo, o 
tão mencionado voto dado pela Suprema Corte estadunidense no caso Brown Shoe Co. vs 
United States, ainda em 1962, evento que dá origem ao “crash of merger policy” (BORK, 
1993, p. 198) e onde resta decidido e sublinhado que a legislação antitruste americana 
buscava tutelar (proteger) a concorrência e não os concorrentes (POSNER, 2001, p. 122-124) 
 Conforme nos conta Forgioni (2010, p.162-163), é justamente durante o governo de 
Ronald Reagan (1981-1989), com a indicação do teórico neoclássico William F. Baxter para a 
Suprema Corte estadunidense, que a Escola de Chicago encontra seu ápice. 
 A década de 80 demarca, portanto, a ascensão da Era da Escola de Chicago (BAKER, 
2002, p. 65-67), iniciada com os trabalhos de Bork e agora consolidada com a indicação de 
Baxter para a Suprema Corte. 
 A Escola de Chicago foi responsável pela criação de uma teoria essencialmente 
jurídica e econômica, capaz de associar a noção de eficiência ao bem-estar do consumidor. 
Nesse sentido, ao destacar os principais méritos da Escola de Chicago, Salomão Filho (2007,p. 43), menciona que, sem dúvida, o maior deles, foi justamente harmonizar anseios da 
política econômica largamente utilizada na época a uma teoria econômica que se encontrava 
revestida de uma suposta preocupação com a defesa do consumidor (o que tem forte apelo 
político-ideológico). 
37 
 
 Hovenkamp (2002, p. 4) sublinha que os neoclássicos eram movidos por uma crença 
quase “cega” na capacidade de autogestão do mercado (a qual posteriormente fez com que 
incorressem em algumas decisões equivocadas) sustentada em dois princípios: (i) os 
mercados são ambientes extremamente competitivos, capazes de lograr sucesso sem qualquer 
intervenção governamental; (ii) autoridades do governo e tribunais são péssimos tomadores 
de decisões. 
 Conforme aponta Fox (2002, p. 79), em casos como California Dentral Association v. 
Federal Trade Commission (1999) e United States v. Microsoft Corp (1998 e 1999), os ideais 
neoclássicos foram essenciais para manutenção de níveis ótimos de concorrência – mesmo 
quando haviam indícios que, talvez, uma intervenção estatal fosse necessária. 
 Contudo, conforme afirma Baker (2002, p. 68-69), a economia é extremamente 
dinâmica e, assim como ela, os agentes mercadológicos evoluem e desenvolvem novas 
práticas com o passar dos anos. 
 Nesse sentido, muitos players desenvolveram técnicas colusivas ou que envolvem a 
prática de preços predatórios, antes não existentes e, por alguns instantes, tomadas como 
“naturais” dentro de uma visão mais neoclássica do direito antitruste. 
 Era necessário, portanto, que o Direito Concorrencial caminhasse para uma nova era. 
Ainda não se sabe, bem ao certo, como pode ser denominada essa nova fase do direito 
antitruste, o que se sabe é que ela é reconhecida como o movimento pós-Chicago. 
 
Figura 4 - Linha do Tempo e as “Eras” do Direito Antitruste. 
Fonte: Elaboração Própria. 
 
 Recebe essa alcunha porque, apesar de ser um novo horizonte de ideias dentro da 
38 
 
disciplina jurídica da concorrência, não descura da importância dos ganhos de eficiência e da 
sua possibilidade de compartilhamento com os consumidores – tal como preconizado pela 
Escola de Chicago. Mas, também, indica uma nova fase, porquanto não mais acredita na 
capacidade absoluta de autogestão do mercado, reconhecendo que, em determinadas 
situações, por vezes, é necessário que o Estado se manifeste (através das suas autoridades 
concorrenciais) obstacularizando determinadas práticas que podem, a longo prazo, trazer 
efeitos negativos à livre concorrência e a liberdade de iniciativa (HOVENKAMP, 2002, p. 4-
5). 
 
1.4. A SEGUNDA METADE DA HISTÓRIA DO DIREITO CONCORRENCIAL: A 
INSERÇÃO DO BRASIL NO CURSO DA HISTÓRIA E O CONTEXTO QUE SERVIU DE 
FUNDAMENTO PARA A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA DE 1988. 
 Feitas todas as digressões históricas capazes de nos situar, na linha de tempo do 
Direito Concorrencial, em relação as diferentes fases que foram vividas para além das linhas 
territoriais do Estado brasileiro, passemos a entender os influxos de todas essas teorias com o 
realidade brasileira. 
Historicamente, muito se discute sobre a origem da legislação antitruste no Brasil e 
demais normas de Direito Econômico e Concorrencial: (i) para alguns (SCHIEBER, 1966, p. 
4) há uma nítida relação entre o surgimento do Direito Concorrencial e as primeiras 
normativas do Direito Penal Econômico; (ii) para outros (WADA, 1999, p. 1-3) o Direito 
Concorrencial tem sua gênese demarcada nas primeiras normas que visavam defender os 
consumidores (Direito do Consumidor). 
 Para fins de não levar essa discussão adiante, abordaremos as questões relativas ao 
Direito Concorrencial no Brasil a partir das previsões constitucionais que buscavam tutelar a 
economia popular (LEOPOLDINO DA FONSECA, 2005, p. 114). 
Desta feita, é correto afirmar que a economia popular foi regulada pela primeira vez 
na Constituição Federal de 1934, mais precisamente no seu artigo 117, na medida em que foi 
previsto que a lei promoveria o fomento a economia popular, dentre outras coisas 
(FORGIONI, 2010, p. 98-99). 
 Três anos após, a Constituição de 1937 continuou a tratar da economia popular em seu 
título destinado a Ordem Econômica, especificando, porém, o tratamento que seria reservado 
àqueles que viessem a ofendê-la. Em outras palavras, continuava-se a previsão genérica de 
fomento a economia popular, mas prevendo (genericamente), pela primeira vez, os chamados 
“crimes contra a economia popular” (LEOPOLDINO DA FONSECA, 2005, p. 115-116). 
39 
 
 No final do ano seguinte, os legisladores regulamentaram as previsões genéricas do 
texto constitucional, discriminando um rol daqueles que viriam a ser os crimes contra a 
economia popular, através do Decreto-Lei n. 869, de 28 de Novembro de 1938 – e para 
alguns, nasce aqui, a primeira legislação concorrencial brasileira. 
 Conforme dito anteriormente, independentemente da corrente doutrinaria escolhida, 
fato é que de toda e qualquer análise acerca da positivação do direito concorrencial no 
ordenamento jurídico brasileiro, há um elemento comum a qualquer uma das diferentes 
perspectivas: o fato de que faltava no Brasil não somente qualquer norma que visasse coibir 
práticas anticoncorrenciais como, também, a familiaridade tanto dos legisladores, como dos 
próprios juristas da época, com conceitos oriundos do Direito Econômico e, principalmente, 
do Direito Concorrencial – e ainda hoje isso pode ser sentido, porém em menor intensidade. 
 Até essa época, portanto, pode-se afirmar que o Brasil estava alocado 
topograficamente na primeira fase do direito antitruste, qual seja: inexistência de tutela da 
concorrência. 
 Isso muda, dentre outros fatores, a partir do início da década de 40, quando alguns 
parlamentares com posicionamentos mais vanguardistas e estudiosos sobre o tema, atentam 
para a importância da defesa da concorrência dentro de um contexto de desenvolvimento 
nacional. 
 Na ausência de grandes teóricos do antitruste em território nacional, a primeira 
legislação essencialmente concorrencial editada no Brasil teve forte influência estadunidense. 
O próprio responsável pelo projeto de lei que, futuramente, culminou na edição da lei 4.137, 
de 10 de Setembro de 1962, Agamenon Magalhães, é claro ao afirmar nas razões de 
exposição da predita lei, que estava adotando as diretrizes da legislação norte-americana 
(LEOPOLDINO DA FONSECA, 2005, p. 119). 
 Em discurso realizado no ano de 1949, Agamenon Magalhães tenta elucidar aos 
parlamentares o que é uma legislação antitruste, qual a sua importância e com que base estava 
se propondo a disciplina jurídica da concorrência no Brasil. 
Sr. Presidente, para justificar o projeto, vou fazer, em síntese, uma crítica da 
legislação contra os abusos do poder econômico. 
Podemos classificar essas legislações em três grupos: um em que a repressão 
é de direito comum (Inglaterra, Bélgica e Suíça); outro, em que a repressão é 
de direito penal, cujo exemplo é a França, no famoso artigo 419 do Código 
Penal; o último em que repressão é administrativa de que é exemplo a 
legislação alemã de 1923. Há, ainda, a repressão administrativa combinada 
40 
 
com repressão judiciária, tendo como exemplo a legislação da América do 
Norte. 
Em nossa estruturação constitucional dos Poderes, com ascendência do 
Poder Judiciário, incumbido de zelar pela unidade federal e pela supremacia 
da Carta Magna, tivemos de seguir o modelo norte-americano, combinando 
o sistema de repressão administrativa com o da representação judicial.” 
(DIÁRIO DO CONGRESSO NACIONAL, 1949, p. 3577) 
 Analisando com maior profundidade os Diários do Congresso Nacional (1948 e 1949), 
percebe-se que os debates que antecederam a promulgação da predita legislação – debates 
esses que demoraram cerca de 14 (quatorze) anos, desde a criação do Projeto de Lei 122/48, 
sua rejeição, e o oferecimento de um novo projeto, nos mesmos termos, pelo filho de