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FALÊNCIAS E RECUPERAÇÕES NA PERSPECTIVA DO PODER JUDICIÁRIO:
UMA DÉCADA DE CONFORMAÇÃO JURÍDICA
Bankruptcy and recoveries in the Judiciary Perspective: a decade of juridical
conformation
Revista de Direito Recuperacional e Empresa | vol. 1/2016 | Jul - Set / 2016
DTR\2016\21740
Luiz Osório Moraes Panza
Mestre e Doutor em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná,
Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Professor Assistente do
Unicuritiba e Professor da Universidade Positivo. luizpanza@yahoo.com.br
Área do Direito: Comercial/Empresarial
Resumo: O presente artigo tem por objetivo analisar a nova Lei de Falências e
Recuperações no mundo do direito, em especial quanto à sua adaptação às necessidades
sociais e empresariais. Para tanto, o pensamento hermenêutico torna-se essencial para
dar amparo aos julgadores para que encontrem os resultados pretendidos. Com isso, a
construção doutrinária de alguns juristas responsáveis por um modelo hermenêutico
mais contemporâneo passa ser relevante no mundo das ideias, ensejando, ao final, em
substrato cognitivo e científico para que os julgadores da corte superior brasileira
formem os seus juízos de estabilidade e harmonia para o sistema.
Palavras-chave: Recuperação - Empresarial - Pensamento - Hermenêutico -
Conformação - Judicial
Abstract: This article aims to analyze the new Bankruptcy and Recovery Act in the world
of law, with special regard to their adaptation to social and business needs. To this end,
the hermeneutic thinking becomes essential to give support to the judges to find the
desired results. Therefore, the doctrinal construction of some jurists responsibles for a
more contemporary hermeneutical model becomes more relevant in the world of ideas,
resulting, at the end, in a cognitive and scientific support to the judges of the Brazilian
Superior Court to form their own judgments of stability and harmony to the system.
Keywords: Recovery - Corporate - Thought - Hermeneutic - Conformation - Judicial
Sumário:
1Introdução - 2O papel atual da norma - 3A essencialidade da hermenêutica - 4As
decisões sobre o tema na Corte Superior - 5Conclusão - 6Bibliografia
1 Introdução
No ano de 2005, a Lei 11.101 trouxe para o cenário nacional uma nova perspectiva de
solução para os problemas econômicos e financeiros vividos por muitos devedores
empresariais, sendo eles pessoas físicas e jurídicas, micros, pequenas, médias e grandes
empresas.
Ela surgiu com o objetivo de "atualizar" o modelo legislativo brasileiro no mesmo
patamar de vários países economicamente avançados, podendo citar, entre outros,
Itália, França, Suíça, Espanha, Portugal, Estados Unidos e Japão.
Ora, se o pós Segunda Guerra Mundial redesenhou o mapa mundi das atividades
econômicas desses e de outros países, necessária a modernização de sistemas jurídicos
para facilitar o objetivo primordial pensado: garantir racionalidade da atividade
empresarial.
É certo que os países envolvidos na Segunda Grande Guerra sentiram na pele as
consequências da perda da capacidade econômica de produção e circulação de bens.
Também é certo que o repensar da atividade e a busca de um novo modelo se fizeram
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essenciais, afinal de contas, as economias ficaram praticamente destruídas e como então
reerguer um país?
Por esse motivo, o tradicional modelo medieval da falência e, em especial, o modelo
moderno da concordata, não mais atendiam às esperanças da sociedade empresarial.
Certamente que resgatar valores econômicos e permitir o crescimento de indústrias e
comércios tiveram o seu espaço de percepção multidimensional não apenas do Estado,
mas principalmente pelo setor privado, uma vez que este precisou se reinventar.
Por essas e outras situações é que o legislador se inspirou num modelo mais
consentâneo com a realidade vivida pelo ramo da economia, fazendo com que as
legislações elaboradas tivessem um fluxo não apenas no campo jurídico, mas
especialmente no campo econômico, uma vez que não bastava o conhecimento científico
e específico do positivismo do século XIX, em que as engrenagens jurídicas funcionavam
apenas como um patamar de imposição legal, sem a essência da vida e das suas
condições. Era preciso agora pensar na lei como um catalisador das necessidades vitais
da sociedade, incluindo-se aí o mecanismo dos anseios humanos e suas nuances. Com
isso, a partir do século XX, e em especial após a Segunda Guerra Mundial (1939/1945),
o Poder Legislativo preocupou-se com normas que regessem o cotidiano em todas as
searas. Temos, assim, novas leis envolvendo não apenas a clássica falência, mas, em
especial, regulando a recuperação do modelo empresarial vivido.
Isso porque estamos falando em uma das vertentes do direito empresarial, no caso,
falência e recuperação, lembrando que a sua preocupação básica é com a empresa como
um grande mecanismo de proteção social e mola propulsora da economia de um país, a
ponto de fazer com que Alfredo de Assis Gonçalves Neto lecionasse sobre a sua
importância:
"Assim, a empresa é mais compreensiva e adequada para apontar o norte que enfeixa as
normas do direito especial voltado para regular as relações jurídicas intersubjetivas
envolvendo a atuação do agente econômico, em suas diversas manifestações, e os
destinatários de sua atividade."1
Após a regulamentação da atividade empresarial, como formação, exploração e
consequências, por exemplo, outras normas surgiram para atender às variantes
possíveis e aqui voltamos ao início da presente discussão, que seria dar um tratamento
contemporâneo à falência, e com maior preocupação à recuperação como mecanismo de
proteção econômica e social.
2 O papel atual da norma
Todavia, não bastava uma normatização se desprovida de um sentimento socialmente
válido, mesmo no campo da economia. Por certo, o trabalho do legislador foi o primeiro
passo para essa preocupação, porém não o último. Nisso, a função do Poder Judiciário
passou a ser de suma importância para a adequação da letra fria da lei para o
pragmatismo esperado de forma eficaz.
Voltando ao raciocínio da criação da norma após um repensar de guerra, países com
uma preocupação econômica mais centrada nas soluções preventivas e/ou restaurativas
tinham em mente modelos capazes de adequação aos chamados anseios sociais e, claro,
também políticos.
Porém, a inércia da lei precisaria não apenas da boa vontade de Estado e empresariado,
mas, acima de tudo, de formas capazes de fazer com que as leis fossem vistas como
meio essencial de alcance de atendimento aos objetivos da empresa sob uma ótica
poliédrica, conforme pensamento de Alberto Asquini, que via na empresa quatro perfis:
subjetivo, corporativo, objetivo e funcional.2
Por essas e outras razões, as Nações Unidas, no ano de 1997, por meio da Resolução
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52/158, aprovaram a Lei Modelo sobre insolvência transnacional para padronizar e
modernizar os eventuais modelos futuros, tendo, segundo apontado pelo doutrinador
Ricardo Negrão, os seguintes objetivos:
"a) a cooperação entre os tribunais e demais autoridades competentes do Estado e dos
Estados estrangeiros que intervirão nos casos de insolvência transnacional;
b) maior segurança jurídica para o comércio e para os investimentos;
c) uma administração equitativa e eficiente das insolvências transnacionais, que proteja
os interesses de todos os credores e das demais partes interessadas, inclusive o
devedor;
d) a proteção dos bens do devedor, e a otimização de seu valor, assim como;
e) facilitar a reorganização das empresas em dificuldades financeiras, a fim de proteger
o capital investido e de preservar o emprego."3
Para que todos esses pontos fossem alcançados e trouxessem resultados úteis à
sociedade, as leis reguladoras deveriam ser pensadas e repensadas pelos seus
aplicadores de uma forma não apenas racional, mas, principalmente, comprometidacom
a solução.
Desses patamares vigentes no âmbito da ordem econômica em geral, talvez a falência e
a recuperação tenham uma preocupação maior com as consequências advindas, eis que
a dimensão tomada alcança diversos participantes da cadeia relacional. Eis, entre outras
coisas, o motivo para que tivéssemos uma atualização normativa calcada numa visão de
justiça distributiva.
Vera Helena de Mello Franco e Rachel Sztajn abordaram a preocupação da "nova
falência" dentro do patamar da distribuição de justiça para alcançar a todos, ou quase
todos, os participantes, assim lecionando:
"Considerando a ameaça que paira sobre todos os credores, estabelece-se entre estes
uma solidariedade econômica natural, a qual no momento patológico da empresa
devedora, traduzir-se-á na distribuição proporcional das perdas, sempre que o
patrimônio do devedor for insuficiente para satisfazer a todas as obrigações.
Daí por que aplicar-se o princípio da justiça comutativa - de molde a que todos os
credores sejam integralmente pagos, in casu, redunda em injustiça (alguns recebem
tudo, outros nada).
Perante esta realidade, a solução é a da justiça distributiva, impondo-se aos credores
satisfeitos totalmente, a restituição do recebido de molde a admitir uma distribuição
proporcional em favor de todos. E, para que isto possa ser possível, é necessário o
tratamento equânime de todos os credores de uma mesma classe, princípio
consubstanciado na par condictio creditoris, regra fundamental do procedimento
falimentar."4
São os novos ares respirados nas leis mais recentes. E o mesmo pensamento
(vanguardista e de justiça distributiva) é adotado para a recuperação da empresa
mediante processo judicial próprio, diferenciando-se apenas que no nosso modelo
nacional o Estado pouco intervém, uma vez que em países como a França, Itália e
Portugal há uma intervenção maior como fator de equilíbrio. Assim, as relações são
travadas entre devedor e credores, mas o atual art. 47 da Lei 11.101/2005, ainda traz
um rol de comportamentos principiológicos preocupados com resultados úteis.
Mais uma vez Vera Helena e Rachel lecionam:
"Sanear a crise econômico-financeira do empresário ou da sociedade empresária,
pressuposto extrajurídico, matéria de fato, que varia de caso para caso. Sanear, aqui,
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significa equacionar o evento que gera dificuldade para a manutenção da atividade tal
como originalmente organizada a fim de preservar os negócios sociais, a manutenção
dos empregos e, igualmente, satisfazer os direitos e interesses dos credores.
Interessante, todavia, que, em que pese a função social que se diz presente na nova lei,
e a ênfase que se lhe dá no art. 47 da LRE, ao contrário do que ocorre no Direito
francês, no italiano e, inclusive, no português, o Estado não intervenha, nem
minimamente, para alavancar esta recuperação. Com isto, todo o pretenso custo social,
encargo igualmente do Estado, da recuperação e preservação da empresa e dos postos
de trabalho, recaem, exclusivamente, sobre os ombros dos particulares, basicamente
dos credores."5
Assim, pensar hoje em leis dessa natureza significa um aporte de comportamento
principiológico, ultrapassando, conforme dito linhas atrás, o positivismo estático do
século XIX. Porém, e de forma especial, é preciso bem interpretar as normas que são
postas à disposição do ambiente econômico para um melhor resultado.
Se no positivismo a palavra do legislador era a dimensão final de liberdade
interpretativa, hoje, o pós-positivismo permitiu que os intérpretes tivessem uma gama
maior de atividade subjetiva, dinamizando a norma num contexto macro sistêmico, eis
que interagindo com outros ramos da ciência, como a economia e a sociologia em
especial.
E nestes anos que se passaram entre a entrada em vigor da Lei 11.101/205 e os dias
atuais, muita coisa precisou ser pensada e repensada pelo Poder Judiciário para uma
estabilização interpretativa sem se afastar dos ideais de construção normativa.
3 A essencialidade da hermenêutica
É preciso que o pensamento jurídico se ampare em fundamentos científicos seguros e
capazes de construir uma estrada voltada para os resultados e soluções dos modelos
criados pelos legisladores. Essa construção científica tomou corpo no século XIX com o
avanço das escolas hermenêuticas e os seus fundamentos para se pensar a estrutura de
sistemas de normas.
Desde o momento em que o doutrinador alemão Friedrich Carl von Savigny inaugura
uma nova forma de pensar o direito através da sua Escola Histórico/Evolutiva no século
XIX, ela juridicamente busca fugir da estagnação adotada pela Escola da Exegese
francesa, esta baseando-se na limitação das codificações e na vontade única e exclusiva
do legislador. Quer-se dar uma dimensão de avanço.
Na realidade, aquela escola de Savigny apoiava-se nas ideias de que o direito deve ser
visto como uma manifestação popular, adotando usos e costumes sociais na dimensão
do próprio direito e evoluindo historicamente mediante o uso da norma como fator
inicial, porém não absoluto. A norma deve evoluir, atualizando-a, mas não criando.
Outras escolas foram importantes para trazer ao direito novas formas de pensar, o que
ensejará, mais à frente, na apreciação do pensamento atual dos tribunais sobre a
presente matéria.
Nova escola essencial foi a desenhada por Rudolf von Ihering no século XIX, sob a
perspectiva do pensamento teleológico. Preocupou-se o jurista alemão em apontar, com
base em Aristóteles, a finalidade da norma no seu papel de regular as situações. Ou
seja, o direito é uma intenção em si e, para tanto, busca sempre demonstrar os seus
objetivos ou finalidades abstratas para a adoção no campo concreto. É a luta da
sociedade por um direito pautado no "telos" (intenção) da própria lei em atividade
prática.
Ihering foi importante para o avanço científico das normas, adotando a finalidade como
pressuposto básico normativo. Temos como exemplo o art. 5.º da LINDB, que observa o
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uso do fim social e do bem comum na aplicação da lei.
O art. 8.º do Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) reitera esse pensamento
ao prescrever que: "Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e
às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa
humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e
a eficiência." (Grifamos).
Assim, as legislações posteriores foram incorporando as ideias daqueles pensadores,
fortalecendo a possibilidade de bem se interpretar as normas.
Outro pensador importante para o desenho do quadro interpretativo que buscamos ver
nas decisões judiciais é François Gény, jurista francês que, no final do século XIX, lançou
as suas bases para a Escola da Livre Pesquisa Científica do Direito, em especial na sua
obra "Método de Interpretação e Fontes em Direito Privado Positivo", situação em que
apontou a insuficiência da lei para albergar todas as hipóteses possíveis e imagináveis do
direito, sendo correto, pois, o uso de costumes e princípios para tal complementação. A
liberdade na pesquisa traz ao intérprete mais razões para a adoção de resultados
jurídicos apropriados.
Assim, nessas três escolas hermenêuticas apontadas, o que se quer é pensar como o
Poder Judiciário passa a ter uma responsabilidade muito grande quanto aos resultados
das demandas judiciais, em especial pela necessidade de adequação dos textos
normativos e os seus alcances, sendo certo que, conforme dito anteriormente, o novo
legislador brasileiro preocupou-se em construir uma norma para a falência e recuperação
em sintonia com o movimento internacional de adequação e estabilização nas relações
empresariais.
As inspirações dadas por aqueles juristas clássicos são apenas molas propulsoras da
necessária adequação da norma abstrata (feita pelo legislador) com a norma pragmática
(interpretadapelo julgador). Somente no campo do desenvolvimento jurídico é que o
resultado surge para o campo da solução.
Depois de mais de dez anos de efetividade da Lei de Falências e Recuperações, foi
preciso que realmente os tribunais pensassem a norma na sua interação com o mundo
das coisas e das pessoas. Não basta ter a norma. É preciso que ela seja útil na sua
finalidade intelectiva, baseando-se não apenas no texto, mas em especial nas ciências
estudadas e nos resultados esperados.
O positivismo, arraigado e puro, cede lugar a uma conduta pós-positivista, aqui
permeada de princípios norteadores e comportamento ético associado às novas soluções
jurídicas.
Ao longo dos anos que intermediaram a entrada em vigor da nova lei com os dias atuais,
o Poder Judiciário recebe diariamente ações e recursos sobre as necessidades de
interpretação daquelas relações jurídicas e econômicas, em especial entre devedor e
credores, o que torna o trabalho do julgador mais difícil.
Temos que lembrar que a partir de um determinado momento sócio-jurídico (em
especial no final do século XX), as novas leis criadas trouxeram para o campo da
adequação não apenas o texto em si, ou a norma meramente positivada, mas em
especial uma carga principiológica norteadora do objeto tratado. Ou seja, princípios
começaram a ser apontados nas leis, dando ao intérprete margem para a sua base
cognitiva. Observemos a Lei de Licitações, por exemplo, ou ainda o Estatuto da Criança
e do Adolescente, ou a Lei Maria da Penha. Em todas elas, os princípios passeiam pelo
texto e apontam a normatização necessária.
Com a Lei de Falências e Recuperações não foi diferente. Aqueles outros países já
apontados ao longo deste texto também se preocuparam em dimensionar o objeto da
discussão, sendo que fica clara a ideia de proteção à atividade empresarial, mas dentro
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de uma responsabilidade econômica.
A Lei 11.101/2005 seguiu esse caminho. Basta observar o contido em dois artigos em
especial: arts. 47 e 75, para a recuperação judicial e falência, respectivamente.
Eis as suas dicções:
"Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de
crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte
produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo,
assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a
preservar e otimizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos,
inclusive os intangíveis, da empresa.
Parágrafo único. O processo de falência atenderá aos princípios da celeridade e da
economia processual."
Notemos que, em ambos artigos, o legislador pátrio promoveu uma reflexão quanto ao
alcance de cada um dos institutos, promovendo exatamente os padrões de
funcionamento de cada instituto.
Enquanto a recuperação judicial busca promover os meios possíveis e imagináveis para o
reerguimento da atividade empresarial em harmonia com os interesses dos credores, a
falência, por sua vez, visa declarar um estado de insolvência do devedor, garantindo, na
medida do possível, o interesse dos credores, mas com a busca, também, da proteção à
atividade, transferindo-a para terceiro, se possível.
E como harmonizar o texto à norma? Como relacionar o comando abstrato com a
experiência em concreto? Como solucionar os problemas encontrados envolvendo
devedor de um lado e credor do outro?
Somente com a adoção das ideias lançadas pelas escolas hermenêuticas à realidade do
mundo das coisas é que o resultado será almejado.
E o amadurecimento das situações jurídicas está encontrando um patamar de
solidificação através de várias decisões dadas pelo Superior Tribunal de Justiça, que tem
a função de estabilizar a adoção das leis federais. Com a uniformização de várias
decisões, a corte superior caminha para uma harmonização de alguns temas que,
aparentemente, estariam abertos conceitualmente.
É interessante analisar e dissecar algumas dessas decisões para apontar a conformação
jurídica adequada sobre o tema.
4 As decisões sobre o tema na Corte Superior
O Superior Tribunal de Justiça, de forma coerente e informativa, há alguns anos adotou
um modelo de comunicação entre aquela corte e a sociedade jurídica, estabelecendo um
segmento denominado "Jurisprudência em Teses", em que apresenta a padronização de
alguns posicionamentos jurisprudenciais para facilitar a decisões de situações idênticas
ou análogas àquelas.6
A construção dessa proposta repousa no uso da interpretação necessária dos textos e
dos seus alcances. O leitor tem à disposição o resultado de alguns temas próprios,
permitindo-se que haja, entre outras coisas, segurança jurídica nas diversas relações
interpessoais existentes, dando-se o mesmo tratamento para as mais variadas situações
que envolvam pessoas distintas, porém amparadas no mesmo objetivo jurídico, cujas
nuances próprias poderiam, num primeiro momento, levar a decisões antagônicas ou
diferentes, o que não ocorre com a preocupação da sedimentação do mesmo objeto
tratado.
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Importante, assim, destacar algumas dessas decisões e quais seriam, por aparência, as
bases cognitivas e filosóficas.
Na edição 35 da Jurisprudência em Teses, o Superior Tribunal de Justiça reuniu as
primeiras decisões dadas sobre falências e recuperações, sempre trazendo à frente dos
principais julgados o enunciado correspondente ao resumo do posicionamento
jurisprudencial.
No primeiro deles, que, na realidade, abriu o pensamento daquela corte sobre o tema, o
STJ assim se posicionou: "A recuperação judicial é norteada pelos princípios da
preservação da empresa, da função social e do estímulo à atividade econômica, a teor
do art. 47 da Lei 11.101/2005."
Para tanto, os precedentes que serviram de base foram os seguintes:
AgRg no CC 129079/SP,Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, Julgado
em 11/03/2015,DJE 19/03/2015; AgRg no REsp 1462032/PR, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, Julgado em 05/02/2015,DJE 12/02/2015; resp
1173735/RN, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, Julgado em 22/04/2014,
DJE 09/05/2014; CC 111645/SP , Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Segunda
Seção, Julgado em 22/09/2010,DJE 08/10/2010; CC 108457/SP, Rel. Ministro Honildo
Amaral de Mello Castro (desembargador convocado do tj/ap), Segunda Seção, Julgado
em 10/02/2010, DJE 23/02/2010;REsp 844279/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira
Turma, Julgado em 05/02/2009, DJE 19/02/2009; e CC 079170/SP,Rel. Ministro Castro
Meira, Primeira Seção, Julgado em 10/09/2008, DJE 19/09/2008.
Ao fazermos a leitura desses julgados, notamos que a preocupação dos intérpretes foi a
perfeita adequação do comando abstrato da norma com a sua experiência prática,
enaltecendo a presença dos respectivos princípios que serviram de base para a formação
do pensamento e, consequentemente, da solução albergada para os casos atuais e
futuros.
Como exemplo, tomemos o conteúdo no julgamento do Agravo Regimental no Recurso
Especial 1.462.032/PR, em que o Ministro Mauro Campbell Marques, em determinada
passagem, assim justificou o respeito aos princípios elencados na lei:
"Vale destacar que o objetivo da recuperação judicial é a preservação da empresa, sua
função social e o estímulo à atividade econômica, a teor do art. 47 da Lei 11.101/2005.
Assim, ao se atribuir exclusividade ao juízo da recuperação para a prática de atos de
execução, busca-se evitar medidas expropriatórias que possam prejudicar o
cumprimento do plano de recuperação."
Se fizermos uma ligação desse julgado com a filosofia empregada pelas escolas
hermenêuticas, em especial para o caso concreto a Escola da Livre Pesquisa Científica do
Direito, vemos que há inspiração mais do que suficiente para apontar pelouso dos
princípios como elementos de afirmação normativa.
Quando o legislador brasileiro escreveu as primeiras linhas da Lei 11.101/2005, já se
tinha em mente que não bastaria o conteúdo estático do texto legal, mas sim o
preenchimento essencial de uma condição econômica dinâmica, em cada relação jurídica
pudesse ter a sua própria dimensão.
Cabe ao Judiciário, pois, encontrar uma forma de estabilização das mais diversas
situações, tendo um ponto em comum, como, no caso, o uso adequado dos princípios
como bases cognitivas determinantes, agindo de forma positiva para os melhores
resultados. Essa ação é resultado de fatos sociais relevantes para o mundo do Direito,
cujo alcance pode ser assim lecionado por François Gény da seguinte forma para
projetar a livre investigação do intérprete:
"Quizá se desce una explicación más amplia acerca de cómo se procederá, conservando
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su originalidad y la seguridad necesaria, en esta interpretación, por vía de investigación
libre apoyada en bases científicas tan diversas y ver, en contactos con los hechos, los
resultados que podemos prometernos al poner aquellos medios en acción.
En cuanto al primer punto, importa, ante todo, que el jurisconsulto se penetre más y
más de su misión propia. En cuanto adquiera de ésta plena conciencia, encontrará en el
sentimiento de su mismo papel y en clara visión de su objetivo, la dirección que
mantendrá y asegurará su marcha. Ahora bien; no hay necesidad de repetir que la
jurisprudencia es esencialmente una ciencia de acción, no teniendo razón de ser más
que la reglamentación necesaria de ciertas relaciones humanas para los efectos de las
sanciones sociales externas. Se funda aquélla en hechos de la vida social, con objeto de
ordenar y dirigir al fin deseado las relaciones que de ellos resultan."7
Se há ação no comportamento econômico dos envolvidos (eventualmente devedor e
credores), mister que, no caso de litígio, o Poder Judiciário, amparado no seu papel de
regular ações, busque nos princípios norteadores do Direito Econômico (aqui em
especial), as soluções, ou pelos menos a linha diretriz para o resultado.
Esse é o papel da livre investigação pensada por François Gény, mas sem deixar de
estabelecer uma necessária segurança jurídica neste e nos demais casos concretos
eventualmente que possam aparecer.
Os temas de fundo de cada um daqueles julgamentos que ampararam a formação deste
enunciado indicam que os princípios são os regradores máximos de qualquer decisão que
venha a ser tomada.
Outro enunciado que merece uma atenção refere-se ao conceito e ao alcance da
concepção de principal estabelecimento do devedor para fins de indicação da
competência, para processar e julgar as ações de falência e de recuperação.
Está assim redigida: "Para fins do art. 3.º da Lei 11.101/2005, principal estabelecimento
é o local do centro das atividades da empresa, não se confundindo com o endereço da
sede constante do estatuto social."8
Inicialmente, é de se consignar que tal texto com a sua dicção já aparecia na lei anterior
(DL 7.661/1945), mas sem o detalhamento real do seu alcance, razão pela qual a corte
superior precisou explicitar o que se entende por "principal estabelecimento",
principalmente para que surgissem dúvidas práticas naquelas hipóteses em que se
pudesse alegar diversidade de endereço comercial, como no caso de duas sedes fáticas
com atividades desenvolvidas, mas sem a diferença crucial entre matriz e filial.
Poderíamos dizer aqui, que o intérprete buscou na finalidade da norma o seu alcance. O
que na realidade se quis apontar é o motivo de elaboração do texto, não querendo o
intérprete que terceiros tenham dúvidas sobre a extensão da norma.
Há, por evidência, uma inspiração em Ihering diante da adoção de finalidade própria
para o alcance da lei. Se a norma é escrita para um fim próprio, qualquer interpretação
dela resultante deve passar por um processo de construção e reconstrução normativo. O
fim em si mesmo.
Assim, após observar o conteúdo sistemático da lei, o STJ estabeleceu que seria preciso
apontar em que hipóteses a eventual dúvida quanto ao local do principal
estabelecimento poderia ensejar em disputas intermináveis de competência,
restringindo, ou melhor, indicando o juízo competente para processar e julgar tais
demandas.
Repetimos que a base é exatamente dirimir dúvidas e estabelecer os limites para o
entendimento fático. Ora, se a norma busca permitir uma abertura interpretativa, eis
que trabalha, no caso concreto, com um conceito aberto ou indeterminado, é preciso que
o intérprete resolva o problema, mas baseando-se em premissas dadas por algum modo
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de interação com o mundo das coisas.
Se a corte superior tomou tal decisão é porque se mostra uma situação muito comum a
divergência quanto ao juízo competente para processar e julgar as demandas, tendo em
vista que alguns devedores acabam por ter o fracionamento das suas atividades em
vários locais, não apenas aquele descrito no contrato ou estatuto social, mas porque
administram os seus negócios em lugares distintos, sem que com isso percam a ideia
que estão trabalhando dentro do que consideram o pleno desenvolvimento mercantil na
espécie.
O que se quer é evitar eventualmente a protelação, por parte do devedor, do processo
de falência em especial, confundindo os credores por não saberem exatamente onde
trabalha o devedor.
Por esse motivo, o art. 3.º da LFR indicou a ideia de principal estabelecimento e o Poder
Judiciário acabou por apontar a exata definição e o seu alcance, sendo que a doutrina
converge para essa concepção:
"Por principal estabelecimento entende-se não a sede estatutária ou contratual da
sociedade empresária devedora, a que vem mencionada no respectivo ato constitutivo,
nem o estabelecimento maior física ou administrativamente falando (cf. Requião, 1975,
1:81). Principal estabelecimento, para fins de definição da competência para o direito
falimentar, é aquele em que se encontra concentrado o maior volume de negócios da
empresa; é o mais importante do ponto de vista econômico. O juiz do local onde se
encontra tal estabelecimento é competente para o processo falimentar, porque estará
provavelmente mais próximo aos bens, à contabilidade e aos credores da sociedade
falida."9
É possível concluir que a corte superior buscou alcançar a sua finalidade, sabendo que o
legislador quis exatamente fazer com que a devida ação se processasse no juízo mais
próximo da atividade fática desenvolvida pelo devedor.
Dos demais enunciados elaborados pelo STJ, outro que merece destaque refere-se ao
prazo de suspensão das ações individuais frente à recuperação judicial após o decurso
do prazo de 180 dias do deferimento do seu processamento.
Eis o seu conteúdo: "O simples decurso do prazo legal de 180 dias de que trata o art.
6.º, § 4.º, da Lei n. 11.101/2005, não enseja a retomada automática das execuções
individuais."10
Na LFR, após o deferimento do processamento das ações de recuperação judicial o art.
6.º, caput, prevê que todas as ações e execuções propostas em face do devedor ficarão
suspensas automaticamente.
Por sua vez, o seu parágrafo quarto do mesmo artigo estabelece o prazo máximo de
suspensão para 180 dias no caso de recuperação judicial, restabelecendo-se o direito
dos credores automaticamente ao final daquele período.
Pois bem. O que se retira da leitura do referido artigo e o posterior parágrafo é que a
suspensão tem prazo certo de validade (até 180 dias), retomando o curso de forma
automática e sem pronunciamento do Poder Judiciário.
Numa análise meramente gramatical - e que era muito comum durante o século XIX,
sob a égide do pensamento da Escola da Exegese - conclui-se que são 180 dias e nada
mais, voltando a correr o prazo após este período.
Todavia, alguns julgados da corte superior deram outra leitura, ou melhor,negaram a
validade gramatical do parágrafo específico, ponderando o texto literal com a finalidade
da norma como um todo.
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Judiciário: uma década de conformação jurídica
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Em outras palavras, o STJ disse que adotar simplesmente o prazo de 180 dias de forma
rígida e sem eventual dilação ou pronunciamento judicial acaba por ferir, entre outros, o
princípio da função social da empresa, prejudicando a manutenção dos negócios e da
fonte produtora, princípios estes observados no art. 47 da LFR.
É certo que alguns críticos afirmam que houve ingerência real e efetiva do Poder
Judiciário sobre a vontade do legislador e, em especial, sobre o corpo legislativo, sendo
que não haveria margem de interpretação para um texto tão literal e específico.
No caso, o que se tem é a ponderação de duas forças: do texto legal e dos princípios que
norteiam o sistema de recuperação judicial. Sopesou o tribunal que, no caso, deve
prevalecer um respeito ao sistema como um todo e mesmo na clareza da lei, o seu
conteúdo não pode ter o alcance desejado, sob pena de ruir o próprio sistema pensado
quando da criação da respectiva lei.
Dentre os julgados que serviram de base para o enunciado destaca-se o Conflito de
Competência 119.624/GO, de relatoria do Ministro Luís Felipe Salomão, que apresentou
a seguinte passagem no voto para justificar o seu entendimento:
"É bem de ver que o prazo de 180 dias, fixado pela lei para suspensão das ações e
execuções, é um período de defesa, de modo a permitir que a empresa possa se
reorganizar, sem ataques ao seu patrimônio, com intuito de viabilizar a apresentação do
plano de recuperação. Nada impede, pois, que o juízo da recuperação, dada as
especificidades de cada caso, amplie o prazo legal. Em regra, portanto, uma vez deferido
o processamento ou, a fortiori, aprovado o plano de recuperação judicial, revela-se
incabível o prosseguimento automático das execuções individuais, mesmo após
decorrido o prazo de 180 dias previsto no art. 6.º, § 4.º, da Lei 11.101/2005."
Não se trata de uma mera rebeldia ou insurreição jurisprudencial, mas sim a adequação
do texto à norma, prevalecendo a ideia de proteção ao sistema.
Como forma de controlar e limitar a atuação dos juízes franceses após o início da
Revolução Francesa, os legisladores à época elaboraram, em 1790, um corpo normativo
que obrigava os magistrados a prestarem contas das decisões proferidas e com base em
qual texto. Assim, haveria uma vinculação do julgador para com a lei existente e que
representaria a vontade do legislador.11
Esse exemplo acima mostra como se modificou o pensamento do final do século XVIII
para os dias atuais, uma vez que agora é possível pensar que o intérprete tem o
trabalho, não apenas de usar o texto normativo como base de decisão, mas
principalmente em buscar o alcance da norma e quais são as suas consequências. Claro
que a responsabilidade cognitiva se torna imprescindível.
Tal enunciado, pois, acima apresentado é um desses exemplos hermenêuticos em que
foi preciso alcançar a vontade da norma e não apenas a vontade do legislador.
Parte da doutrina brasileira havia se debruçado sobre esse tema, vendo uma
razoabilidade em não se retomar automaticamente o decurso de prazo ao final dos 180
dias. Dentre eles, citamos Gladston Mamede:
"A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, examinando o Conflito de
Competência 79.170/SP, afirmou que se deve interpretar o art. 6.º da Lei 11.101/05 de
modo sistemático com seus demais preceitos, especialmente à luz do princípio da
preservação da empresa, insculpido no artigo 47 do mesmo diploma; "o destino do
patrimônio da empresa em processo de recuperação judicial não pode ser atingido por
decisões prolatadas por juízo diverso daquele da Recuperação, sob pena de prejudicar o
funcionamento do estabelecimento, comprometendo o sucesso de seu plano de
recuperação, ainda que ultrapassado o prazo legal de suspensão constante do § 4.º do
art. 6.º, da Lei 11.101/05, sob pena de violar o princípio da continuidade da empresa".
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(...)
Consequentemente, ainda que o plano de recuperação não tenha sido aprovado no prazo
de 180 dias, por estar em discussão na assembleia geral ou por questões intestinas do
juízo recuperatório, não haverá a retomada das ações e execuções individuais. Essas
pretensões individuais ficarão dependentes de uma definição do juízo da recuperação
judicial."12
Houve o apontamento dos motivos que levaram à adoção de tal parâmetro: o respeito
aos princípios norteadores da atividade empresarial. Portanto, por mais que se questione
a "independência" do Judiciário para fazer a presente afirmação, esta surge dentro de
um conjunto de fatores próprios, em que o intérprete apenas analisou se o texto de lei
estaria ou não em consonância com os objetivos da norma.
Outro enunciado que merece atenção refere-se à dispensa da apresentação de certidões
negativas para fins de recuperação judicial: "É inexigível certidão de regularidade fiscal
para o deferimento da recuperação judicial, enquanto não editada legislação específica
que discipline o parcelamento tributário no âmbito do referido regime."13
Tivemos aqui uma verdadeira revolução normativa quando do início de vigência da lei.
Isso porque o texto legal é claro ao afirmar sobre a necessidade de apresentação de
certidões negativas de débitos tributários por parte do devedor, como requisito essencial
para que o magistrado defira a recuperação judicial em seu benefício.14
Todavia, e em mais uma oportunidade, o intérprete judicial precisou confrontar referido
artigo com o conjunto normativo, pautando-se numa sistematização de valores.
Essa lei empresarial veio possibilitar, no caso de recuperação judicial, que o devedor
consiga honrar com os seus compromissos para os respetivos credores alcançados pela
lei (art. 49, caput). Porém, não inseriu no rol dos credores o fisco, que acaba tendo um
tratamento diferenciado, com leis e regras próprias. Por esse motivo, o que se segue na
Lei 11.101/2005 é uma adequação para os credores comuns, mas ao mesmo tempo
estimulando que haja acerto com o Poder Público. Assim, o Código Tributário Nacional
foi, também, alterado na mesma época da LFR para que ambas andassem em sintonia,
obrigando o devedor a organizar-se nas duas frentes.
Num primeiro momento, pela simples leitura do art. 57, LFR, a obrigatoriedade das
certidões era algo sedimentado. Porém, os juízes pelo Brasil começaram a relativizar o
seu conteúdo por buscarem, mais uma vez, no sistema a ideia central dessa lei, tendo
em vista que ainda há uma insuficiência legislativa de parcelamento para o devedor em
relação ao fisco, isso em todos os níveis da federação, o que traz indubitavelmente um
prejuízo para o devedor, que se vê de mãos atadas quanto às soluções junto ao fisco,
bem como quanto ao prosseguimento da recuperação judicial em toda a sua extensão.
Dos precedentes que serviram de apoio para esse enunciado, destaca-se o voto
proferido no Agravo Regimental do Conflito de Competência 129.622, de relatoria do
Ministro Raul Araújo, que explicou os motivos que levaram a corte a relativizar tal
determinação:
"Sucede que, passados nove anos da edição da Lei 11.101/2005 e do advento do art.
155-A do CTN, nenhum dos Poderes competentes cuidou da iniciativa e da viabilização
do processo legislativo para edição da lei federal específica a que se referem as regras
supratranscritas, formulando um modelo de parcelamento de créditos tributários
adequado às condições especiais das empresas em recuperação judicial. Nesse passo,
saliente-se que a eg. Corte Especial já decidiu que "o parcelamento tributário é direito da
empresa em recuperação judicial que conduz a situação de regularidade fiscal, de modo
que eventual descumprimento do que dispõe o art. 57 da LRF só pode ser atribuído, ao
menos imediatamente e por ora, à ausência de legislação específica que discipline oparcelamento em sede de recuperação judicial, não constituindo ônus do contribuinte,
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enquanto se fizer inerte o legislador, a apresentação de certidões de regularidade fiscal
para que lhe seja concedida a recuperação" (REsp 1.187.404/MT, Rel. Ministro Luis
Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 19/6/2013, DJe de 21/8/2013)."
"Dessarte, fica evidente a inércia do legislador infraconstitucional ao descuidar-se do
cumprimento do comando inscrito no art. 155-A do Código Tributário Nacional, prevendo
a edição de lei de parcelamento tributário, com critérios mais benéficos, direcionada para
o devedor em recuperação judicial."
Ou seja, o argumento judicial repousa na inércia legislativa, não sendo possível que o
devedor fique prejudicado dentro de uma lei que veio ao encontro dos anseios
empresariais.
Havia, pois, um descompasso envolvendo o texto em si e a atividade empresarial. Foi
preciso que o intérprete, talvez aqui pautado numa dimensão pensada por François
Gény, em que a lei é insuficiente para abarcar todas as hipóteses das relações jurídicas,
buscasse a solução mais apropriada para o caso concreto, negando, por ora, vigência a
esse texto por falta de alcance eficaz para a solução dos problemas enfrentados pelo
empresariado brasileiro.
Não pode um microssistema atingir e prejudicar um macrossistema, eis que inviabilizar o
deferimento da recuperação judicial, por falta de apresentação de certidões negativas de
débitos tributários, traria mais malefícios do que benefícios, não apenas para o devedor,
mas principalmente para a própria atividade e para os seus respectivos credores.
E, parte da doutrina, aqui também ratifica esse posicionamento jurisprudencial:
"De fato, não seria razoável o fisco exigir alguma coisa do devedor, enquanto não
cumprir a sua parte, no sentido da criação de um parcelamento especial para os
devedores em recuperação judicial. Seria como exigir que apenas uma das partes de
uma relação cumprisse suas obrigações. Outrossim, não há dúvida de que o Estado tem
o dever positivo de colaborar com a recuperação judicial e não de criar entraves a ela.
Ademais, a exigência das certidões contraria o princípio da proporcionalidade, pois
representa uma medida desnecessária à defesa dos interesses do fisco."15
Mais uma vez, tanto a doutrina como a jurisprudência acabam por andar de forma
paralela quanto a alguns temas dessa lei, buscando interpretar não apenas conteúdo,
mas, principalmente, alcance.
Outro enunciado interessante reforça a concepção de que, em alguns pontos, a extensão
ou não do alcance da norma foi crucial. Neste a seguir, especificamente, o que se
apresenta é a intervenção judicial como forma de harmonização do resultado em face do
objetivo do sistema normativo.
Eis o seu conteúdo: "Embora o juiz não possa analisar os aspectos da viabilidade
econômica da empresa, tem ele o dever de velar pela legalidade do plano de
recuperação judicial, de modo a evitar que os credores aprovem pontos que estejam em
desacordo com as normas legais."16
Num primeiro momento, pelo que se encontra escrito na LFR, caberá ao juiz apenas
homologar a aprovação do plano posto em apreciação pela Assembleia Geral de
Credores.17
O que se tem, pois, no contexto literal da apontada lei é a autonomia dos membros da
assembleia para decidir sobre a aprovação ou não do plano apresentado pelo devedor,
cujo trabalho do magistrado é de ser um mero homologador da decisão proferida, sendo
certo que a doutrina brasileira afirma que o espírito norteador da lei repousa na
liberalidade dada às partes de procurarem as soluções para os seus problemas sem uma
intervenção mais forte do Poder Público, tal como acontecia no Decreto-Lei 7.661/1945.
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Ou seja, um modelo liberal teria sido adotado.
Porém, nem sempre tal "vontade da maioria" dentro da assembleia deve prevalecer, se o
respectivo resultado trouxer prejuízo para outros participantes.
Assim, o Superior Tribunal de Justiça, pautado no princípio da legalidade, afirmou que é
possível ao magistrado reapreciar o resultado obtido na votação da assembleia, se tal
decisão confrontar o texto legal.
Também deixou claro que não cabe ao juiz, subjetivamente, decidir sobre a viabilidade
econômica ou não do plano - isso cabe aos credores -, porém permite-lhe controlar a
mencionada legalidade.
O que chama atenção aqui é a extensão da concepção de legalidade, se trata-se apenas
de observar o texto legal, ou se, mais a fundo, o princípio deve ser visto como um
elemento circundante do sistema como um todo. Em outras palavras: se o controle pela
legalidade deve avançar no campo subjetivo da relação causa/consequência.
Trata-se de uma obediência à lei para que se evite, claro, ilegalidade ou ainda
abusividade. Talvez nesta última circunstância exista a base judicial para que o
magistrado possa reapreciar o conteúdo do plano, na medida em se busca, com referida
legalidade, o resultado de igualdade entre os credores, para o caso concreto, com um
tratamento equânime na relação dialógica devedor/credor.
Nesse contexto, o princípio não pode se referir à pura legalidade, mas sim num alcance
maior que somente é encontrado se a essência do princípio for ao encontro do que pensa
José Afonso da Silva:
"O princípio da legalidade é nota essencial do Estado de Direito. É, também, por
conseguinte, um princípio basilar do Estado Democrático de Direito, como vimos,
porquanto é da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na
legalidade democrática. Sujeita-se ao império da lei, mas da lei que realize o princípio da
igualdade e da justiça não pela sua generalidade, mas pela busca da igualização das
condições dos socialmente desiguais. Toda a sua atividade fica sujeita à lei, entendida
como expressão da vontade geral, que só se materializa num regime de divisão de
poderes em que ela seja o ato formalmente criado pelos órgãos de representação
popular, de acordo com o processo legislativo estabelecido na Constituição. É nesse
sentido que se deve entender que o estado ou o Poder Público, ou os administradores
não podem exigir qualquer ação, nem impor qualquer abstenção, nem mandar tampouco
proibir nada aos administrados, senão em virtude de lei." 18
Há um caso paradigmático que serviu de apoio ao posicionamento da corte superior,
cujo julgamento ocorreu no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, hipótese em que
esta corte reapreciou o conteúdo do plano de recuperação, pois prejudicada uma parcela
dos credores. A corte estadual não teve dúvida de anular a decisão da assembleia pelo
prejuízo que o plano traria para alguns e certamente feriria o tratamento igualitário que
deve ser visto dentro do princípio da legalidade, conforme lecionado anteriormente por
José Afonso da Silva.
Eis a ementa do agravo de instrumento paulista:
"Agravo. Recuperação Judicial. Plano aprovado pela assembleia-geral de credores. Plano
que prevê o pagamento do passivo em 18 anos, calculando-se os pagamentos em
percentuais (2,3%, 2,5% e 3%) incidentes sobre a receita líquida da empresa,
iniciando-se os pagamentos a partir do 3º ano contado da aprovação. Previsão de
pagamento por cabeça até o 6º ano, acarretando pagamento antecipado dos menores
credores, instituindo conflitos de interesses entre os credores da mesma classe.
Pagamentos sem incidência de juros. Previsão de remissão ou anistia dos saldos
devedores caso, após os pagamentos do 18º ano, não haja recebimento integral.
Proposta que viola os princípios gerais do direito, os princípios constitucionais da
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isonomia, da legalidade, da propriedade, da proporcionalidade e da razoabilidade, em
especial o princípio da "pars conditio creditorum" e normas de ordem pública. Previsão
que permite a manipulação doresultado das deliberações assembleares. Falta de
discriminação dos valores de cada parcela a ser paga que impede a aferição do
cumprimento do plano e sua execução específica, haja vista a falta de liquidez e certeza
do "quantum" a ser pago. Ilegalidade da cláusula que estabelece o pagamento dos
credores quirografários e com garantia real após o decurso do prazo bienal da
supervisão judicial (art. 61, 'caput', da Lei nº 11.101/2005). Invalidade (nulidade) da
deliberação da assembleia-geral de credores declarada de ofício, com determinação de
apresentação de outro plano, no prazo de 30 dias, a ser elaborado em consonância com
a Constituição Federal e Lei nº 11.101/2005, a ser submetido à assembleia-geral de
credores em 60 dias, sob pena de decreto de falência."19
Pelo conteúdo, o tribunal entendeu que houve efetivamente, e dentre outras coisas,
violação ao princípio da legalidade, trazendo, portanto, para o mundo das relações
jurídicas, uma nova visão da não perpetuação das decisões da assembleia geral de
credores, permitindo-se, outrossim, que estas possam ser revistas sempre quando
houver eventual violação a princípios, como no caso concreto.
Mais uma vez, o Poder Judiciário mitigou a autonomia das assembleias quanto ao
conteúdo das decisões, podendo rever o seu resultado para alcançar a finalidade da
norma. Isso serve para que tenhamos uma harmonia entre a norma e o papel do Poder
Judiciário para a chamada convergência de objetivos, nas palavras bem refletidas de
Ricardo Negrão.20
Por fim, o último enunciado aqui apresentado, e dentre tantos existentes, diz respeito à
manutenção da posse dos bens em favor do devedor enquanto perdurar a discussão
judicial travada entre ele e o credor.
Eis o seu conteúdo: "Os bens de capital essenciais à atividade da empresa em
recuperação devem permanecer em sua posse, enquanto durar o período de suspensão
das ações e execuções contra a devedora, aplicando-se a ressalva final do §3º, art. 49
da Lei n. 11.101/2005."21
Parece-nos aqui que, mais uma vez, o intérprete buscou, na essência da totalidade da lei
em questão, o seu caráter social, na medida em que prevê a manutenção dos bens na
posse do devedor enquanto perdurar certo período de estabilização do processo de
recuperação judicial.
Possível, pois, adotar o pensamento exposto pela Escola Teleológica de Ihering, quando
este, entre outras coisas, pensou na finalidade do direito com um fim em si mesmo para
o alcance dos conjuntos normativos.
Conforme mencionado anteriormente, o art. 5.º, LINDB, e o art. 8.º, NCPP, preveem a
adoção deste pensamento, salientando-se sempre que o intérprete deve buscar a
adequação da norma com a realidade existente ao seu redor, fazendo com que o
resultado tenha validade e eficiência no mundo das coisas.
Não é de hoje que o Superior Tribunal de Justiça já havia se inclinado para a
manutenção dos bens na posse dos devedores, mesmo em outros casos de discussão
contratual, como alienação fiduciária, por exemplo.22
Isso demonstra que a preocupação ultrapassou o campo do mero rigorismo contratual
para aperfeiçoar-se num ambiente socialmente e economicamente válido, mormente se
a retirada da posse dos bens das mãos do devedor trouxer prejuízo de ordem
econômica.
É claro que há o cuidado de uma plausibilidade jurídica em favor do devedor, não se
tratando de uma mera especulação e aventura por parte deste contratante.
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A essencialidade mostra-se como referencial de validade para o respectivo
comportamento, fazendo com que a corte superior adotasse uma posição de proteção e
garantia dos princípios da presente lei, pois, pela simples leitura do parágrafo terceiro do
artigo 49 desta lei, o legislador foi, por aparência, mais benevolente com o credor do
que com o devedor, ainda mais se o credor tiver a natureza bancária.
Tanto é fato que a doutrina acaba por criticar este parágrafo, já que ele ostenta um
tratamento especial para alguns tipos de contratos, coincidentemente, todos de natureza
envolvendo o instituto da propriedade.
Manoel Justino Bezerra Filho é um dos críticos ao afirmar:
"Esta disposição foi o ponto que mais diretamente contribuiu para que a Lei deixasse de
ser conhecida como "lei de recuperação de empresas" e passasse a ser conhecida como
"lei de recuperação do crédito bancário", ou "crédito financeiro", ao estabelecer que tais
bens não são atingidos pelos efeitos da recuperação judicial. Ou seja, nenhum dos bens
da empresa que for objeto de alienação fiduciária, arrendamento ou reserva de domínio
estará englobado pela recuperação. Ficará extremamente dificultada qualquer
recuperação se os maquinários, veículos, ferramentas, etc., com os quais a empresa
trabalha e dos quais depende para seu funcionamento, forem retirados. O texto da lei
refere-se a "bens de capital essenciais a sua atividade empresarial"; qualquer bem
objeto de alienação fiduciária, arrendamento mercantil ou reserva de domínio deve ser
entendido como essencial à atividade empresarial, até porque adquirido pela sociedade
empresária somente pode ser destinado à atividade exercida pela empresa. Este caráter
de essencialidade, em caso de empresa em recuperação, deve permitir um entendimento
mais abrangente do que aquele normalmente aplicado."23
Ora. Toda vez que um corpo jurídico entra para o mundo das coisas, o seu alcance deve
observar as possíveis vertentes, não podendo existir apenas um rigorismo literal, mas
sim um aprofundamento em que envolve todos os participantes. Aqui não poderia ser
diferente.
Mesmo com o rigorismo do referido parágrafo, ainda assim a corte superior vê a
possibilidade de arrefecimento em favor do devedor durante o processo de recuperação
judicial, eis que não seria coerente a retirada dos bens enquanto perdurasse a discussão
judicial, respeitando, pelo conteúdo normativo, que a posse, em se tratando de
discussões de direito de propriedade, apenas permaneça durante o prazo estipulado pelo
art. 6.º, § 4.º, LFR, ou seja, cento e oitenta (180) dias contados do deferimento do seu
processamento.
Adepto do realismo jurídico, o doutrinador espanhol Javier Hervada aponta sobre a
interpretação da lei e realidade social, o que serve de apoio aqui neste momento para
entendermos os motivos que podem ter levado a corte superior a adotar um
posicionamento de proteção às atividades empresariais em recuperação:
"Faz parte da prudência jurídica - da arte do direito ou jurisprudência - aplicar as leis de
acordo com a realidade social. Trata-se de não burlar a lei e, ao mesmo tempo, de não
introduzir perturbações na vida social. A lei regula e conforma a realidade social, e, por
isso, a vida social deve acomodar-se à lei; do contrário, a lei seria descumprida. Mas diz
a sabedoria popular que "o melhor é inimigo do bom". O jurista deve ter a perspicácia de
saber até onde se pode chegar na aplicação da lei, qual é o coeficiente de acomodação
da realidade social para que, aplicando-se a lei, esta seja fator de ordem e progresso, e
não de perturbação. Se chegasse a esse último caso, a lei deixaria de ser razoável e se
transformaria em um fator espúrio de ordem social."24
Dessa forma, é papel do intérprete buscar, sob todas as vertentes, a interpretação mais
razoável do conteúdo jurídico, não sendo um aventureiro e nem devendo ser tratado
como um rebelde. Acima de tudo, deve descobrir a essência da norma, como no caso
concreto, em que empreende uma investigação rigorosa das origens legislativas e traz
Falências e recuperações na perspectiva do Poder
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para o mundo real uma resposta adequada aos membros participantes do processo
dialético de intersubjetividade.
5 Conclusão
O que se buscou nessa análise quanto ao posicionamento do Superior Tribunal de Justiça
para alguns dos itens tratados e referentes à Lei de Falências e Recuperações, foi
averiguar o papel transformador do intérprete em relação às normas existentes.
A conformaçãojurídica decorre da necessidade de fazer com que o ser humano
envolvido nas relações sociais em geral encontre um porto seguro que o leve à
segurança jurídica que todo sistema normativo deve ter.
Elaborar a norma é uma coisa. Outra hipótese bem diferente é a sua aplicação no mundo
das coisas, eis que as variantes possíveis sempre ocorrem, uma vez que as relações
sociais colocam as pessoas em patamares próprios de valores e as adequações. É papel
do intérprete buscar essa adequação, não fugindo, claro, da intenção inicial da norma,
mas trazendo a solução mais plausível para aquilo que se espera no seu papel
transformador.
Com as decisões proferias pelos julgadores, o que se quer, entre outras vertentes, é a
garantia do atendimento ao princípio da segurança jurídica, na medida em que se
encontra o patamar de estabilização do sistema. Quer-se dar vida à norma no seu
alcance social.
Para Rodolfo Luís Vigo, é preciso encontrar a responsabilidade para a obtenção dessa
segurança jurídica, não apenas nas mãos dos julgadores intérpretes, mas também pelo
trabalho dos membros da sociedade, sejam usuários ou criadores do direito, havendo
um intercâmbio nos papeis a serem cumpridos.25
Assim, o ato de julgar, há muitos anos considerado essencial por Montesquieu na divisão
dos poderes, torna-se um elemento essencial na busca da justiça e na distribuição de
tarefas dos seus participantes.
Aqui não é diferente. Se o Superior Tribunal de Justiça, dentre outros tribunais, busca a
estabilidade do sistema jurídico para diversos temas tratados pela sociedade
contemporânea, para o caso de matérias empresariais, como falência e recuperação,
também não foge à regra e preocupa-se em distribuir justiça, pois o ato de julgar
sempre estará presente na vida dos cidadãos, sendo aquele terceiro independente das
mazelas que lhe são trazidas pelos participantes das relações jurídicas, ora convertidas
em relações processuais, mas que esperam uma resposta válida para os problemas.
Com isso, devem saber que são, além de partes, também coadjuvantes quanto aos
direitos dos outros.
Conforme o filósofo Paul Ricouer, o ato de julgar tem a sua importância:
"Portanto, considero que o ato de julgar tem como horizonte um equilíbrio frágil entre os
dois componentes da partilha: o que aparta minha parte da sua e o que, por outro lado,
faz que cada um de nós tome parte na sociedade.
É essa justa distância entre os parceiros defrontados, próximos demais no conflito e
distantes demais na ignorância, no ódio e no desprezo, que resume bem, a meu ver, os
dois aspectos do ato de julgar: por um lado, deslindar, pôr fim à incerteza, separar as
partes; por outro, fazer que cada um reconheça a parte que o outro toma na mesma
sociedade, em virtude da qual o ganhador e o perdedor do processo seriam considerados
como pessoas que tiveram sua justa parte nesse esquema de cooperação que é a
sociedade."26
São novos tempos por parte do Poder Judiciário, que busca harmonizar as leis com as
necessidades sociais. Uma lei só é boa quando for bem aplicada.
Falências e recuperações na perspectiva do Poder
Judiciário: uma década de conformação jurídica
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6 Bibliografia
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei
11.101/2005 Comentada artigo por artigo. 10. ed., rev., atual. e ampl., Sâo Paulo: Ed.
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COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial - direito de empresa. Vol. 3, 15. ed.,
São Paulo: Saraiva, 2014.
DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed., rev. e atual.,
São Paulo: Malheiros, 2005.
FRANCO, Vera Helena de Mello e SZTAJN, Rachel. Falência e Recuperação da Empresa
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GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa. Comentários aos artigos 966 a
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PERELMAN, Chaïm. Lógica Jurídica. Trad. Vergínia K. Pupi. São Paulo: Martins Fontes,
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RICOEUR, Paul. O justo 1: a justiça como regra moral e como instituição. Trad. Ivone C.
Benedetti. São Paulo: Martins Fontes, 2008.
VIGO, Rodolfo Luís. Interpretação Jurídica - Do modelo juspositivista-legalistado século
XIX às nossas perspectivas. Trad. Susana Elena Dalle Mura. 2. ed., São Paulo: Ed. RT,
2010.
TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial- Falência e Recuperação deEmpresa.
Vol. 3, São Paulo: Alas, 2011.
1 GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa. Comentários aos artigos 966
a 1.195 do Código Civil. São Paulo: Ed. RT, 2007, p. 48.
2 Conforme referência feita por Alfredo de Assis Gonçalves Neto, op. cit., p. 47.
3 NEGRÃO, Ricardo. A eficiência do processo judicial na recuperação de empresa. São
Paulo: Saraiva, 2010, p. 48-49.
4 FRANCO, Vera Helena de Mello e SZTAJN, Rachel. Falência e Recuperação da Empresa
em Crise - Comparação com as posições do direito europeu. Rio de Janeiro: Elsevier,
2008, p. 7-8.
5 Ob. cit., p. 234.
6 Consta no site do STJ sobre o objetivo da Jurisprudência em Teses: "Publicação
Falências e recuperações na perspectiva do Poder
Judiciário: uma década de conformação jurídica
Página 17
periódica que apresenta um conjunto de teses sobre determinada matéria, com os
precedentes mais recentes do Tribunal sobre a questão, selecionados até a data
especificada. Além disso, ao clicar no texto da tese, obtém-se o resultado de pesquisa
feita pela Secretaria de Jurisprudência em tempo real. São disponibilizados também links
para o acesso a outros produtos relacionados às teses estudadas." Disponível em
http://www.stj.jus.br/SCON/jt/ . Acesso em 02/01/2016.
7 GÉNY, François. Método de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado Positivo.
Granada: Comares, 2000, p. 466.
8 Para não me alongar muito no corpo do artigo, cito aqui, de forma objetiva, os
precedentes que deram origem a tal enunciado: REsp. 1.006.093; REsp. 439.965; CC
116.743; SEC 001735; SEC 001734; e CC 037.746.
9 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial - direito de empresa. Vol. 3, 15. ed.,
São Paulo: Saraiva, 2014, p. 271.
10 Precedentes: AgRg no CC 127629/MT; RCD no CC 131894/SP; AgRg no CC
125893/DF; AgRg nos EDcl no Ag 1216456/SP; AgRg no CC 119624/GO; AgRg no CC
104500/SP; e CC 112390/PA.
11 Nesse sentido: PERELMAN, Chaïm. Lógica Jurídica. Trad. Vergínia K. Pupi. São Paulo:
Martins Fontes, 2004, p. 52-53.
12 MAMEDE, Gladston. Falência e Recuperação de Empresas. 5. ed., São Paulo: Atlas,
2012, p. 41-42.
13 Precedentes: AgRg na MC 023499/RS; AgRg no CC 129622/ES; REsp 1187404/MT; e
CC 138073/SP.
14 Eis o texto: "Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela
assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem
objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários
nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código
Tributário Nacional."
15 TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial- Falência e Recuperação de
Empresa. Vol. 3, São Paulo: Atlas, 2011, p. 212.
16 Precedentes: REsp 1359311/SP; REsp 1388051/GO; AREsp 022011/GO; e MC
023858/SP.
17 Os seguintes artigos da Lei 11.101/2005 dão essa ideia: Art. 35. A assembléia-geral
de credores terá por atribuições deliberar sobre: I - na recuperação judicial: a)
aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo
devedor; Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação
judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55
desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credoresna forma do art. 45
desta Lei. § 1.o O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que
não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia,
tenha obtido, de forma cumulativa: I - o voto favorável de credores que representem
mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia,
independentemente de classes; II - a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos
termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores
votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas; III - na classe que o houver
rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na
forma dos §§ 1.o e 2.o do art. 45 desta Lei. § 2.o A recuperação judicial somente poderá
ser concedida com base no § 1.o deste artigo se o plano não implicar tratamento
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diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado. (Grifamos).
18 DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed., rev. e atual.,
São Paulo: Malheiros, 2005, p. 420.
19 TJSP, Câmara Reservada à Falência e Recuperação, Agravo de Instrumento
0136362-29.2011.8.26.0000, rel. Des. Pereira Calças, j. 28/02/2012.
20 Vale a leitura doutrinária trazida pelo autor em obra específica sobre o tema,
apontando que o juiz deve ter um papel proativo em favor dos princípios que norteiam a
recuperação de empresas. Nesse sentido: NEGRÃO, Ricardo. Op. cit., p. 125-130.
21 Precedentes: AgRg no AREsp 511601/MG; AgRg no CC 127629/MT; CC 139190/PE;
CC 137003/PA; AREsp 617650/MG; AREsp 487535/MG; AREsp 396777/MS; e REsp
1181533/MT.
22 Precedente nesse sentido: AgRg no REsp 1193791/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE
SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 01/07/2011.
23 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de Recuperação de Empresas e Falência: Lei
11.101/2005 Comentada artigo por artigo. 10. ed., rev., atual. e ampl., Sâo Paulo: Ed.
RT, 2014, p. 150.
24 HERVADA, Javier. O que é direito?: a moderna resposta do realismo jurídico. Trad.
Sandra Marta Dolinski. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 105.
25 Nesse sentido: VIGO, Rodolfo Luís. Interpretação Jurídica - Do modelo
juspositivista-legalista do século XIX às nossas perspectivas. Trad. Susana Elena Dalle
Mura. 2. ed., São Paulo: Ed. RT, 2010, p. 286.
26 RICOEUR, Paul. O justo 1: a justiça como regra moral e como instituição. Trad. Ivone
C. Benedetti. São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 181.
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