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DIREITO ADMINISTRATIVO aaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaaa ORIGEM DO DIREITO ADMINISTRATIVO ● Teoria da tripartição dos poderes: estabeleceu a necessidade de distribuição do poder estatal entre diferentes órgãos, separando e delimitando as funções legislativa, executiva e judiciária. ➪ Nascimento do Estado de Direito, (à luz das ideias iluministas e Revoluções Constitucionalistas): estabeleceu que todos, inclusive o Estado, estão submetidos à lei. Marco inicial: A Lei 28 de Pluvioso do Ano VIII, diploma normativo da organização da Administração Pública francesa: ○ serviço público, ○ ato administrativo, ○ contrato administrativo, ○ responsabilidade civil do Estado ○ regime jurídico administrativo marcado por prerrogativas e restrições, Influências no direito administrativo 1. França: O Conselho de Estado francês construiu importantes institutos administrativos, a exemplo da noção de serviço público. ● Criado para assessorar o governo na elaboração de atos normativos e resolver as controvérsias administrativas. Suas decisões estavam submetidas ao Chefe de Estado, a quem competia dar a última palavra (justiça retida) ● A partir de 1872 ganhou autonomia, assumindo função jurisdicional, decidindo com independência e definitividade. ● Surgiu com a desconfiança da burguesia revolucionária que ascendia ao poder em relação aos membros do Judiciário. → Caso Blanco – Agnès Blanco, de 05 anos, foi atropelada por uma vagonete de uma companhia estatal e seu pai ingressou com uma ação de responsabilidade civil contra o Estado, o caso instaurou controvérsia acerca de qual Justiça teria competência para julgar o caso: a) a Comum, através da Corte de Cassação, b) a Administrativa, por meio do Conselho de Estado, ➥ O Tribunal de Conflitos estabeleceu que o serviço público seria o critério divisor das Justiças Comum e Administrativa. 2. Itália: contribuiu com a noção de mérito administrativo, interesses públicos primário e secundário e sujeições geral e especial; 3. Alemanha: estudos sobre direitos fundamentais, conceitos jurídicos indeterminados e princípios da proporcionalidade, segurança jurídica e proteção da confiança; 4. Common Law anglo-americana: unicidade de jurisdição, o due processo of law, teorias sobre regulação e agências e a concepção das parcerias público- privadas. 5. Igreja: trabalhou a ideia de função social da propriedade e da subsidiariedade estatal FUNÇÕES DO ESTADO a) Legislação: ato de produção jurídica primário, fundado no poder soberano; o Estado regula relações; b) Jurisdição: emanação de atos de produção jurídica; a jurisdição atua mediante provocação da parte interessada, exercida apenas quando os interessados não cumprem a lei espontaneamente; c) Administração: o órgão atua como parte das relações a que os atos se referem; a administração atua independentemente de provocação. Governo: conjunto de órgãos e as atividades que eles exercem para conduzir POLITICAMENTE o Estado, definindo suas diretrizes. ● É a cúpula diretiva do Estado, realiza escolhas políticas primárias, não se relaciona diretamente com a satisfação de necessidades da coletividade, atividades típicas da função administrativa: ➥ Administração pública: REALIZA concretamente as diretrizes traçadas pelo Governo, atuando de modo subordinado. CONCEITO E OBJETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Conceito: Ramo do Direito PÚBLICO que estuda o conjunto de normas (regras e princípios, não codificados) reguladores do exercício da função administrativa (não contenciosa, ou seja, não formam coisa julgada administrativa - podem ser revistas pelo judiciário), bem como os sujeitos da administração pública (pessoas jurídicas, agentes e órgãos que a exercem), atendendo ao interesse público. a) em sentido formal, orgânico ou SUBJETIVO: i) Conceito: os SUJEITOS da adm. pública, conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa; ii) Abrangência: pessoas jurídicas de direito público ou privado que compõem a administração indireta (autarquias, fundações públicas, empresas públicas…), órgãos que integram a administração direta; e agentes públicos; ➥ Regime jurídico é predominantemente de direito público, mas pode também ser de direito privado b) em sentido material ou OBJETIVO: i) Conceito: equivale à “função administrativa” (atividade do Estado na realização do interesse público). Executa a vontade do Estado contida na lei; → A função administrativa não é função política (escolhas de gestão do Governo,, marcada por discricionariedade). ii) Abrangência: ATIVIDADES exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender às necessidades coletivas. Interesse público primário e secundário Nem sempre o Poder Público atua para atingir os interesses da coletividade, a Administração atua também na persecução de seus próprios interesses enquanto pessoa jurídica. ● Interesse público primário: verdadeiro interesse a que se destina a Administração Pública, alcança o interesse da coletividade e possui supremacia sobre o particular, ● Interesse público secundário: interesse patrimonial do Estado, atua enquanto pessoa jurídica. → Os interesses do Estado podem não coincidir com os da sociedade. Para a doutrina majoritária, os Interesses públicos secundários só terão legitimidade quando forem instrumentais para atingir os Interesses públicos primários. Objeto: O que o Direito Administrativo rege, regula, estuda? 1. Relações INTERNAS da Administração ● Entre órgãos/entidades ● Entre a Administração pública e os agentes públicos. 2. Relações entre a Administração pública e os Administrados ● Responsabilidade civil do Estado. 3. Atividades Materiais ● Prestadas por particulares mediante delegação do estado - serviços públicos ● Descentralização ➥ Em resumo, o objeto de estudo do direito administrativo é a função administrativa Atributos do ato administrativo: LEITE ● L: Legitimidade ● E: Exigibilidade ● I: Imperatividade ● T: Tipicidade ● E: Executoriedade Função administrativa: Função exercida pelo Estado, ou delegada à iniciativa privada, conforme ordem constitucional e legal, sob regime de direito público com vistas a alcançar os fins pretendidos pela ordem jurídica Exemplos de atividades da função administrativa: ● Serviços públicos (prestar energia elétrica - nesse caso por delegação) ● Poder de polícia ● Fomento (apoio à iniciativa privada na prestação de serviços) ● Intervenção estatal (ex: desapropriar) Quem exerce a função administrativa: Não é exercida somente pelo Poder Executivo, é desempenhada, de forma atípica, pelos Poderes Legislativo e Judiciário, nas hipóteses expressas da Constituição - há exercício de função administrativa por todos os Poderes. CRITÉRIOS PARA DEFINIR O DIREITO ADMINISTRATIVO ➥ Refletem as evoluções históricas sobre o assunto, a forma como era entendido e delimitam o campo de estudo desses direitos. Critério ou Escola do SERVIÇO PÚBLICO (ou de Bordeaux): estabelece que o serviço público seria o critério definidor do Direito Administrativo. O direito administrativo é o ramo do direito que estuda a gestão dos serviços públicos e TODA atividade prestada pelo Estado é serviço público. ➥ CRÍTICA: inconclusivo, nem toda atividade estatal se resume em serviço público (ex: poder de polícia. Critério do Poder EXECUTIVO: vincula o Direito Administrativo às leis disciplinadoras da atuação do Poder Executivo O direito administrativo se esgota nos atos praticados pelo Poder Executivo. ➥ CRÍTICA: Desconsidera que o Executivo desempenha atipicamente atividades legislativas e jurisdicionais, e que o Legislativo e o Judiciário desempenham, atipicamente, atividades administrativas, além dos particulares que atuam por delegação estatal ou em parceria com o Poder Público; Critério teleológico ou FINALÍSTICO: o Direito Administrativo se ocuparia da regulação das atividades do Estado para o cumprimento dos seus FINS; Critério negativista ou RESIDUAL: caberia ao Direito Administrativo normatizar todas as questões não contempladas por outro ramo jurídico, critériopor EXCLUSÃO. ➥ CRÍTICA: toda conceituação baseada em critério residual é, por natureza, insatisfatória Corrente ou Escola Legalista/Exegética/Empírica/Caótica: O Direito Administrativo se resume à legislação administrativa existente no país e sua interpretação a partir da jurisprudência dos tribunais administrativos; ➥ CRÍTICA: reducionista, transfere ao legislador a delimitação do objeto do Direito Administrativo; desconsidera as demais fontes normativas (doutrina jurisprudência e costumes). Critério das relações jurídicas: O Direito Administrativo disciplina as relações jurídicas entre a Administração Pública e o particular ➥ CRÍTICA: omite-se quanto às ações administrativas não interpessoais e à existência dessas relações em outros ramos do Direito Critério da atividade não contenciosa ou das atividades jurídicas e sociais do Estado: o Direito Administrativo estudaria atividades não litigiosas (não contenciosas) enquanto ao Direito Processual caberiam as atuações estatais envolvendo alguma espécie de lide. ➥ CRÍTICA: há casos de atuação da Administração em que a litigiosidade é inegável, como no processo administrativo disciplinar Critério ou Escola da Puissance Publique (potestade pública): distinção entre atividades: ● De AUTORIDADE: Estado atua com autoridade sobre os particulares, com poder de império, regendo-se pelo direito administrativo; ● De GESTÃO - o Estado atua em posição de igualdade com os cidadãos, regendo-se pelo direito privado. CRÍTICA: insuficiente para definir o objeto do Direito Administrativo que também rege “atos de gestão”. ➦ Adotado pela doutrina brasileira! Critério funcional ou da Administração Pública: define a função administrativa e suas entidades, órgãos e agentes como o verdadeiro objeto do Direito Administrativo, exercida por quaisquer Poderes Estatais ou mesmo por particulares, tendentes a realizar os fins desejados pelo estado. ADMINISTRAÇÃO BUROCRÁTICA E GERENCIAL ➦ Os institutos tradicionais do Direito Administrativo brasileiro refletem esse modelo de administração. BUROCRÁTICA: autoridade baseada na legalidade, relações hierarquizadas entre órgãos e agentes, competência técnica como critério para seleção de pessoal; remuneração baseada na função (e não nas realizações)controle de fins, ênfase em processos e ritos. ➦ Com o advento da EC 19/98, implementou-se a administração gerencial GERENCIAL: atribui mais agilidade e eficiência, enfatiza a obtenção de resultados, em detrimento de processos e ritos; estimula a participação popular na gestão pública. Reflete o princípio da eficiência CODIFICAÇÃO: o Direito Administrativo não foi codificado, não está unificado em um código próprio, mas disciplinado em leis esparsas, (o que aumenta a importância da doutrina e jurisprudência na estruturação de seus institutos e preenchimento de lacunas existentes). A falta de codificação não induz à ausência de autonomia. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO ❖ Formais, diretas ou imediatas: lei, analogia, costumes e princípios gerais do direito, com aptidão para a inovação da ordem jurídica; ❖ Não formais, indiretas ou mediatas: doutrina e jurisprudência, incapazes de criar direitos e obrigações. Obs: podem INFLUENCIAR na criação de leis. LEI: Pelo princípio da legalidade (art. 5º, II, da CF/88), é fonte formal e PRIMÁRIA do Direito Administrativo, só a LEI pode CRIAR direitos e obrigações, inovando a ordem jurídica. ➥ Lei em sentido AMPLO: Inclui a CF e as demais espécies normativas, leis complementares, ordinárias, delegadas, decretos-lei e medidas provisórias. Além de todos os atos normativos (infralegais) editados pela própria Administração Pública, de observância obrigatória, cabendo-lhes atuar nos termos e limites legais (não podem inovar a ordem jurídica). ● A competência para legislar é, em regra, concorrente, cabendo a todos os entes federativos,mas a CF estabelece algumas competências exclusivas da União. COSTUMES: Mecanismos de preenchimento de lacunas, previstos no art. 4º da LINDB. ● Costumes sociais: comportamentos reiterados, uniformes, públicos e gerais compreendidos como obrigatórios pelo corpo social. ● Costumes administrativos: práticas reiteradas pelos agentes administrativos em situações concretas, geram direitos para os que se relacionam com a Administração. → Costumes não têm força jurídica, são considerados vigentes e exigíveis quando não contrariarem nenhuma regra estabelecida na legislação. JURISPRUDÊNCIA: Reiteradas decisões dos órgãos do Judiciário num mesmo sentido, orientação acerca de determinado assunto, com função interpretativa e sistematizadora das regras e princípios administrativos. ● Não possui capacidade para criar, diretamente, normas jurídicas. ● Fonte discricionária: não obriga a administração pública ➥ Obs: EC 45/04 - Súmulas vinculantes do STF fixam normas jurídicas de efeitos obrigatórios e erga omnes, para os demais órgãos do Judiciário e para a Administração Pública. ○ Precedente administrativo é a decisão tomada por determinado órgão da Administração com efeito vinculante para casos futuros. Sua função é uniformizar o julgamento, conferindo maior eficiência e impessoalidade na decisão das demandas repetitivas. DOUTRINA: Produção intelectual dos juristas a respeito de tema jurídico. Não cria diretamente a norma, mas esclarece o sentido e o alcance das regras jurídicas, norteia a elaboração de leis e a formação de entendimento dos órgãos judiciários e administrativos sobre os diversos institutos. SISTEMAS DE JURISDIÇÃO ➦Modelo adotado no Brasil 1Sistema inglês: O exercício da jurisdição é reservado ao Poder Judiciário, que aplica o direito ao caso concreto, com definitividade e aptidão EXCLUSIVA para formar coisa julgada material. ➥ Mesmo as causas que envolvem interesse da Administração Pública são julgadas pelo Poder Judiciário. A Administração Pública possui poder para controlar seus próprios atos (autotutela), mas não o faz de forma definitiva! sempre cabe ao Judiciário examinar a legalidade e legitimidade dos atos e processos administrativos. ● A decisão administrativa jamais formará coisa julgada material ATENÇÃO: não se exige o esgotamento da via administrativa para que o judiciário analise e controle a atuação administrativa, mas somente um início de resistência que revele ameaça de lesão a direito que poderá, ou não, exigir prévia provocação (à via administrativa). Ressalvas: ● ações relativas à disciplina e às competições desportivas; ● submissão ao STF, via reclamação, de ato ou omissão administrativa que contrarie súmula vinculante ● habeas data, que pressupõe o indeferimento ou a omissão administrativa em atender pedido de informações pessoais; 1 como a separação de Poderes é cláusula pétrea, podemos entender que o art. 5º, XXXV, do CF, proíbe a adoção do contencioso administrativo no Brasil, este sistema representa uma diminuição das competências jurisdicionais do Judiciário, de modo que a EC que o estabelecesse tenderia a abolir a Tripartição de Poderes. → STF RE 631240/MG: a exigência de prévio requerimento NÃO se confunde com o exaurimento da via administrativa: “A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. (...) a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado”. ➥ O Judiciário jamais poderá examinar o MÉRITO dos atos administrativos, em respeito ao princípio da separação dos poderes, a análise é exclusiva da Administração Pública (responsável por sua edição). A intervenção do Judiciário é excepcional, permitida apenas em casos de flagrante ilegalidade, sob pena de intromissão no mérito administrativo e afronta à separação dos poderes. Coisa julgada administrativa: definitividade dematéria submetida ao exame no âmbito administrativo, sem prejuízo de sua revisibilidade pelo Judiciário. Princípio da segurança jurídica e estabilidade das relações jurídicas, impede que a Administração rediscuta litígios por ela já solucionados, quebrando a legítima expectativa dos cidadãos. Sistema Francês ou Sistema contencioso: possui como principal característica a existência de uma Justiça Administrativa, cujo funcionamento independe da atividade da Justiça do Judiciário. Confere jurisdição à Administração Pública, atribuindo-lhe, com exclusividade e definitividade, competência para decidir sobre matérias administrativas, caracteriza-se pela repartição da função jurisdicional entre o Poder Judiciário e tribunais administrativos. ➥ O Judiciário decide as causas comuns, enquanto as demandas que envolvam interesse da Administração Pública são julgadas pelo Conselho de Estado (contencioso administrativo). ● A administração pública forma coisa julgada material, a partir das decisões do Conselho de Estado. ATENÇÃO → As decisões proferidas pelos tribunais administrativos NÃO podem ser submetidas à apreciação pelo Judiciário, não é possível o controle judicial dos atos administrativos. REGIME PÚBLICO E PRIVADO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Regime administrativo: Abrange o conjunto de traços que tipificam o Direito Administrativo: a) prerrogativas (garantem a autoridade para a consecução do interesse público). Ex: autotutela, poder de expropriar, de aplicar sanções administrativas, etc. b) restrições (necessárias para proteger os direitos individuais perante o poder público). Ex: exigência de concurso público para a seleção de pessoal PRINCÍPIOS OBS: NÃO HÁ HIERARQUIA ENTRE OS PRINCÍPIOS , seja em relação aos expressos e implícitos, seja em relação aos Constitucionais e Infraconstitucionais. ➥ Prevalece a máxima da “PONDERAÇÃO” 1. SUPRAPRINCÍPIOS: Princípio da supremacia do interesse público (PRERROGATIVAS) Princípio implícito, significa que os interesses da coletividade são mais importantes que os interesses individuais, por isso, a Administração, como defensora dos interesses públicos, recebe da lei poderes especiais não extensivos aos particulares. ● Está presente na elaboração e aplicação da lei pela Administração Pública. ● Os interesses do grupo prevalecem sobre os dos indivíduos que o compõem. ◈ Exemplos de prerrogativas especiais conferidas à Administração Pública e seus agentes: ○ desapropriação ○ requisição de bens. Ex: policial requisitar veículo particular para perseguir criminoso ○ prazos processuais em dobro ○ Poder de polícia ➥ São também desdobramentos da supremacia do interesse público a imperatividade, exigibilidade e executoriedade dos atos administrativos. Princípio da indisponibilidade do interesse público (LIMITAÇÕES) Os agentes públicos não são donos dos interesses que defendem. ➥ no exercício da função administrativa estão obrigados a atuar, não segundo sua própria vontade, mas conforme a legislação. ➦ Legalidade, impessoalidade, moralidade, 2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXPRESSOS: LIMPE publicidade e eficiência CF Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do DF e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade (...) ➥ Incluem-se também: ● participação (art. 37, § 3º, da CF); ● celeridade processual (art. 5º, LXXVIII, da CF); ● devido processo legal formal e material (art. 5º, LIV, da CF); ● contraditório (art. 5º, LV, da CF); ● ampla defesa (art. 5º, LV, da CF). Princípio da participação A lei deverá estimular as formas de participação do usuário na administração pública: ● reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral; ● o acesso dos usuários a registros administrativos e informações sobre atos de governo; ● representação contra o exercício negligente ou abusivo do cargo, emprego ou função na Administração Pública → Administração pública aberta ao diálogo. Princípio da celeridade processual Assegura a todos, nos âmbitos judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam celeridade na sua tramitação. Princípio da hierarquia administrativa Conceito: relação de coordenação e de subordinação dos órgãos do poder executivo, marcando a autoridade de cada um. Obs: não existe no campo regulado pelo judiciário e pelo legislativo. ● O superior, independentemente de provocação do interessado, pode modificar ou reformar o ato de seu subordinado, desde que o julgue necessário, o que não se verifica no âmbito do poder legislativo e judiciário (só ocorre por provocação). ➥ A hierarquia no campo dos poderes judiciário e legislativo é a hierarquia administrativa. Não há hierarquia judiciária; não há hierarquia legislativa Princípio do devido processo legal formal e material a) devido processo legal formal: exige o cumprimento de um rito pré-definido na lei como condição de validade da decisão; b) devido processo legal material ou substantivo: a decisão final deve ser justa, adequada e proporcional. → Busca-se a verdade real dos fatos, e não apenas a verdade formal baseada apenas na prova produzida nos autos. ● O processo administrativo deve ser instaurado antes da tomada de qualquer decisão pela Administração Pública, sob pena de nulidade da própria decisão (ato administrativo). Princípio do contraditório e da ampla defesa Contraditório: As decisões administrativas devem ser tomadas considerando a manifestação dos interessados. É necessário dar oportunidade para que os afetados pela decisão sejam ouvidos antes do resultado final do processo. Ampla defesa: assegura aos litigantes a utilização dosmeios de prova, recursos e instrumentos necessários para defesa de seus interesses perante o Judiciário e a Administração Duplo grau: A CF assegura o direito à interposição de recurso administrativo hierárquico, em face de razões de legalidade e de mérito, a ser analisado pela autoridade superior ao recorrido, independentemente de previsão legal ➥ Cabe ao interessado, prejudicado por alguma decisão da Administração, ESCOLHER entre o recurso administrativo ou a impugnação diretamente no Judiciário, não existe necessidade de esgotamento da via administrativa como condição para recorrer ao Judiciário. Consequências: ● Desnecessidade de defesa técnica no processo administrativo: não há exigência de constituição de advogado, por ausência de previsão constitucional/legal neste sentido; ● Inconstitucionalidade da exigência de depósito prévio para a admissibilidade de recurso administrativo: representa restrição injustificada ao direito de defesa; ● Aplicação aos processos perante o Tribunal de Contas da União se puder implicar anulação ou revogação de ato administrativo ampliativo/benefício, ressalvada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão Súmula Vinculante 3 do STF: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão”. Princípio da legalidade Conceito: O exercício da função administrativa não pode ser pautado na vontade da Administração ou dos agentes públicos, deve obrigatoriamente respeitar a vontade da lei e do ordenamento jurídico como um todo (“bloco de legalidade”: formado pela CF, Princípios Gerais do Direito e os Costumes. Desta relação de diplomas normativos surge o termo Juridicidade) → A Administração Pública só pode praticar as condutas AUTORIZADAS em lei a) princípio da primazia da lei: atos administrativos não podem contrariar a lei. b) princípio da reserva legal: atos administrativos só podem ser praticados mediante autorização de LEI FORMAL (legalidade em sentido estrito), o decreto, por exemplo, não retrata a reserva legal, somente atos legislativos. Ex: No Código penal diz que não há crimesem LEI que o defina, ou seja, um decreto não pode criar um crime. ● No direito administrativo a reserva legal é exceção, atos administrativos podem tratar de assuntos jurídicos. ➥ Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe (autonomia de vontade), na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. Exceções: A CF prevê três institutos que alteram o funcionamento regular do princípio da legalidade: a)medida provisória ; b) estado de defesa; c) estado de sítio. Princípio da impessoalidade Conceito: Vedação à interesse pessoal, dever de imparcialidade na defesa do interesse público, impedindo discriminações (perseguições) e privilégios (favoritismo) indevidamente dispensados a particulares no exercício da função administrativa, a fim de satisfazer o interesse coletivo (não interesses individuais). Finalidade: Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a impessoalidade e a finalidade andam juntas, sendo a finalidade da administração pública (satisfação dos interesses coletivos) uma das facetas da impessoalidade. Teoria do órgão: o agente público, ao exercer suas atribuições, atua em nome do órgão no qual exerce suas atribuições. Havendo prejuízo ou lesão na sua atuação, o órgão – e não o agente – é que será responsabilizado. Obs: A atuação dos agentes públicos é imputada ao Estado, as realizações não devem ser atribuídas à pessoa física do agente público, mas à pessoa jurídica estatal a que estiver ligado. ➥ Vedação à promoção social: impede o caráter de personalidade pela associação entre uma realização pública e o agente público responsável por sua execução (ex: obra feita por prefeito) Princípio da moralidade Prescreve o dever de o administrador agir segundo os padrões éticos da boa-fé, decoro, lealdade, honestidade e probidade. ➢ Para que se vulnere a moralidade, basta que se administre mal os interesses públicos, o que poderá ocorrer de 03 modos: ○ desvio de finalidade: perseguindo-se interesses diversos dos consignados na lei; ○ ausência de finalidade pública; ○ deficiência de finalidade pública: ineficiência no trato dos interesses públicos → A moralidade administrativa é objetiva, extraída do Direito. Não se confunde, com a compreensão subjetiva e íntima de moral do agente. ➥ Para o Direito Administrativo interessa a atitude, não a intenção. Se a conduta violou padrões de lealdade e honestidade, justifica-se a aplicação das penas definidas na lei, irrelevante investigar fatores subjetivos e motivações psicológicas do agente. Não juridicização: o legislador optou pela não juridicização das regras morais da sociedade. O legislador pretendeu que os agentes públicos não apenas obedecessem à lei, mas que suas condutas fossem pautadas em padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé. Um ato administrativo pode ser legal, mas imoral. Nulidade: Enquanto requisito de validade dos atos administrativos, a violação da moralidade administrativa implica a decretação de sua nulidade, possível de ser realizada tanto pela Administração (autotutela), quanto pelo Legislativo, ou Tribunal de Contas e pelo Judiciário. Instrumentos para defesa da moralidade: ● Ação popular: Cabe ação popular contra ato lesivo ao princípio da moralidade administrativa, possuindo legitimidade ativa todo e qualquer cidadão. ● Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa: de legitimidade do MP, intentada contra ato de improbidade praticado por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do DF, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio O ERÁRIO HAJA OCORRIDO. ● Controle externo exercido pelos Tribunais de Contas: Cabe aos Tribunais de Contas a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas. ● Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs): a CF autoriza a instauração de comissão parlamentar de inquérito com poderes de investigação próprios de autoridades judiciais para apuração de fato determinado. Observações: ● É crime de responsabilidade o ato do Presidente da República que atente contra a probidade administrativa (art. 85, V, da CF/88). ● A moralidade administrativa não se dirige apenas à própria Administração e seus agentes, vinculando a atuação de todos aqueles que se relacionam com o Poder Público. ● A imoralidade administrativa, se dolosa, caracteriza ato de improbidade administrativa Vedação ao nepotismo: O princípio da moralidade administrativa é um dos fundamentos da vedação ao nepotismo, Súmula Vinculante nº 13 do STF. ➥ A nomeação de cônjuge, companheiro, ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia, ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios ● O STF tem afastado a aplicação da súmula a cargos públicos de natureza política (ex: Secretário Estadual e Municipal). Mas não é uma regra absoluta, pois será possível considerar a nomeação indevida nas hipóteses de: ○ nepotismo cruzado; ○ fraude à lei ○ inequívoca falta de razoabilidade da indicação, por manifesta ausência de qualificação técnica ou por inidoneidade moral do nomeado. ● A vedação ao nepotismo não exige a edição de lei formal para coibir a prática Improbidade administrativa: A imoralidade administrativa não se confunde com a “improbidade administrativa”, ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo (dolo) do agente público ao praticar ato que importe: a) enriquecimento ilícito; b) lesão ao erário; c) concessão ou manutenção de benefício tributário de ISS d) violação dos princípios da Administração Pública. ➥ O desrespeito aos princípios da Administração Pública – dentre eles o da moralidade – é apenas uma das formas de improbidade administrativa, exigindo-se também o elemento subjetivo do agente. Fundamento: proteção do erário desfalcado por ato de improbidade administrativa Rol taxativo: As condutas consideradas como improbidade são apenas aquelas listadas no texto da lei. Antes, a lista era considerada exemplificativa. Concomitância de instâncias penal, civil e administrativa: possível quando o mesmo fato corresponder à infração prevista no Estatuto dos Servidores, a crime definido na legislação penal e a ato de improbidade administrativa. Elementos constitutivos do ato de improbidade administrativa: sujeito passivo, sujeito ativo, ato danoso e elemento subjetivo (dolo) Sujeito passivo: administração direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, todas as esferas de governo, entidade privada que receba subvenção, benefício ou incentivo fiscal ou creditício de entes públicos, bem como entidade privada para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra no seu patrimônio ou receita anual ; Sujeito ativo: (i) agente público (inclusive membros da Magistratura, do MP e do Tribunal de Contas); e (ii) terceiro que, mesmo não sendo agente público, induz ou concorre para a prática do ato de improbidade, ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta . Características: ● é sempre praticado no exercício de função pública ou tem reflexo sobre ela; ● a aplicação das sanções independe: ○ de dano ao patrimônio financeiro público; mas deve haver algum tipo de dano, ainda que seja ao patrimônio artístico, estético, moral, etc); ○ da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal de Contas ; ● é possível o mesmo ato enquadrar-se emmais de uma modalidade de improbidade. Atos contra princípios da administração pública: Atos de improbidadeadministrativa que atentam contra os princípios da administração pública só são passíveis de sanção se houver “lesividade relevante”. Dolo: Os atos de improbidade administrativa passam a depender de condutas DOLOSAS. Foi suprimida a modalidade culposa. Princípio da publicidade Conceito: livre acesso dos indivíduos a informações de seu interesse e de transparência na atuação administrativa → Possui duas acepções: a) princípio da divulgação oficial: (exige a publicação do conteúdo dos atos praticados, relacionada à eficácia do ato), que só produz efeitos perante terceiros após publicação no meio oficial. b) sinônimo de transparência administrativa: indispensável ao controle administrativo. → Lei Federal nº 12.527/2011: estão obrigados a prestar informações: ● Administração Pública direta e indireta de todos os Poderes e do Ministério Público, ● as entidades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público ● As entidades privadas sem fins lucrativos que recebam recursos públicos para o desempenho de ações de interesse público, restringido o acesso, neste último caso, aos recursos públicos recebidos e à sua destinação. Objetivos: Exteriorizar a vontade da Administração Pública; tornar exigível o conteúdo do ato; iniciar prazos para recursos; indicar a fluência dos prazos de prescrição e decadência; impedir a alegação de ignorância quanto ao conteúdo do ato; permitir o controle de legalidade do ato, Etc. Formas de publicidade: ● Atos individuais: comunicação do interessado. Ex: autorização para o servidor sair mais cedo. ● Atos gerais: depende de publicação no Diário Oficial. Ex: edital convocatório para concurso público. Natureza jurídica: ● Corrente majoritária: condição de eficácia do ato. Ex: governador assina decreto e não envia para publicação no Diário Oficial, o ato já existe, mas sem efeitos, exigindo, para revogação, a expedição de um segundo decreto voltado à extinção do primeiro ● Corrente minoritária: elemento de existência. Ex: no mesmo exemplo, antes da publicação no Diário Oficial o ato não existe, o governador pode simplesmente desconsiderá-lo, inexistindo a necessidade de expedição de outro decreto revocatório. RESSALVA: O acesso a informações não é absoluto! estando RESSALVADAS as informações cujo sigilo seja indispensável: ● Segurança da sociedade e do Estado. Ex: informações militares ● A intimidade dos envolvidos. ➥ as informações podem ser classificadas, quanto ao sigilo, em “ultrassecreta” (prazo de 25 anos), “secreta” (prazo de 15 anos) e “reservada” (prazo de 5 anos). Obs: Informações que puderem pôr em risco a vida do Presidente e Vice-Presidente da República e respectivos cônjuges e filhos o prazo é até o término do mandato em exercício, ou do último mandato em caso de reeleição. ➯ NÃO mais existe a possibilidade de sigilo eterno! ATENÇÃO! Art. 21 da Lei de Acesso à informação: ● Não pode ser negado acesso à informação necessária à tutela judicial ou administrativa de direitos fundamentais; ● Informações ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violação dos direitos humanos praticada por agentes públicos ou a mando de autoridades públicas NÃO poderão ser objeto de restrição de acesso”. ● A lei exige que o requerente se identifique e especifique a informação que deseja conhecer, mas não exige justificativa. Princípio da eficiência Busca maior eficiência na Administração Pública, passando do modelo burocrático (pautado na legalidade, atendimento aos procedimentos formais e controle de meios) para o gerencial (preocupa-se com a realização dos interesses públicos e prioriza o controle de resultado) ➥ Conceito: a Administração Pública deve agir de forma célere no atendimento satisfatório das necessidades da população. Apresenta dois aspectos: a) modo de atuação do agente público: se espera o melhor desempenho de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; b) modo de organizar, estruturar a Administração Pública: alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público Alterações da EC 19/98 direcionadas à Administração Gerencial: ● previsão do contrato de gestão com órgãos e entidades da Administração direta e indireta, ● introdução da avaliação periódica do servidor público, ● previsão das escolas de governo, para formação e aperfeiçoamento dos servidores públicos Economicidade: Significa “fazer mais com menos”, mas o Poder Público, diferente da iniciativa privada, nem sempre deve pautar suas escolhas nos gastos, pois a finalidade da Administração Pública é garantir o bem-estar da coletividade. Diante de situações em que uma delas seja mais econômica e a outra atende melhor aos interesses coletivos, deve-se optar pela segunda. ➥ Obs: eficiência não é pretexto para descumprir a lei, obriga a Administração a buscar os melhores resultados por meio da aplicação da lei. ● Obs: a Eficiência não é questão de mérito administrativo, mas, sim, obrigação do administrador. A eficiência do ato administrativo ou sua ausência podem ser objeto de apreciação pelo Poder Judiciário, mediante provocação. Princípio da motivação Conceito: Dever de enunciar expressamente as razões de fato e de direito que autorizam ou determinam a prática de um ato administrativo, todos os atos administrativos devem ser motivados. ➥ Formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos Motivação VS. Motivo: O motivo do ato está presente em todo ato administrativo, correspondendo aos pressupostos fático-jurídicos que autorizam ou determinam sua prática. AMOTIVAÇÃO é a exteriorização expressa de tal motivo. ➥ Todo ato possui motivo, mas nem todo ato terá motivação. ● A doutrina defende a obrigatoriedade de motivação de todo ato administrativo, mas a Lei 9.784/1999 traz o princípio da motivação, não como uma regra geral, mas apenas para determinados casos: Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I- neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II- imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III- decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV- dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V- decidam recursos administrativos; VI – decorram de reexame de ofício; VII- deixem de aplicar jurisprudência �rmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios o�ciais; VIII- importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. ➥ Obs: o princípio da motivação está expresso na CF/88 para as decisões administrativas dos tribunais, no exercício atípico de função administrativa pelo Poder Judiciário. a) motivação contextual: vem expressa no mesmo documento que edita o ato administrativo. Ex: ato administrativo de concessão de uma licença no próprio documento, o fundamento da concessão. b) motivação aliunde: não consta no mesmo documento de edição do ato. Quando a motivação não consta no próprio ato administrativo, mas faz referência a pareceres ou fundamentos anteriores. Atenção: ● Dispensa de titulares de cargo em comissão: declarados em lei como de livre nomeação e exoneração, NÃO exigemmotivação. ● Dispensa de empregados públicos: os empregados públicos, embora não gozem, em regra, da estabilidade do art. 41 da CF/88, (...) possuem sua dispensa condicionada à motivação. ➥ Não é uma espécie de exigência de justa causa, basta que se indiquem os fundamentos de fato e de direito do desligamento. → Decreto Federal nº 9.830/2019 - será considerada motivada a decisão que: ● compreender os seus fundamentos e apresentar a congruência entre as normas e os fatos que a embasaram, de forma argumentativa; ● indicar as normas, a interpretação jurídica, a jurisprudência ou a doutrina que a embasaram. Invalidação do ato e imposição de medidas: no caso de imposição de medidas ou invalidação, para além da motivação, é necessária a demonstração das necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação. ➥ Conforme a LINDB, sempre que se pretender invalidarato, contrato, processo ou norma administrativa, deve-se apresentar motivação que: ○ demonstre a necessidade e adequação da solução adotada, considerando, possíveis alternativas, ○ indicando as consequências jurídicas e administrativas (efeitos nas relações jurídicas constituídas com fundamento no ato, com atenção à proteção dos interesses e direitos do beneficiário e terceiros de boa-fé) ● Obs: se possível e mais favorável ao interesse público, deve-se privilegiar a correção do vício. Teoria dos Motivos Determinantes: explicitados os motivos do ato administrativo, a Administração a eles se vincula, o ato administrativo será inválido caso eles sejam falsos, inexistentes ou simplesmente contrários ao interesse público. Princípio da finalidade Conceito: Dever de atendimento a fins de interesse geral. ● proíbe o manejo das prerrogativas da função administrativa para alcançar objetivo diferente daquele definido na legislação. Finalidade geral: veda a utilização de prerrogativas administrativas para defesa de interesse alheio ao interesse público. Ex: desapropriar imóvel por ser de inimigo político; Finalidade específica: proíbe a prática de ato administrativo em hipóteses diferentes daquela para a qual foi previsto na lei. Ex: autorizar a realização de obra quando a lei exige licença. ➥ Desvio de finalidade, desvio de poder ou tredestinação ilícita é defeito que torna nulo o ato administrativo quando praticado. Princípios da razoabilidade e proporcionalidade ● representam um instrumento de controle da validade dos atos administrativos: O objetivo de ambos outorga ao Judiciário o poder de exercer controle sobre os atos dos demais Poderes. Princípio da razoabilidade Conceito: Impõe a obrigação de os agentes públicos realizarem suas funções com equilíbrio, coerência e bom senso. Não basta atender à finalidade pré-definida pela lei, importa também saber como o fim público deve ser atendido. → Comportamentos imoderados, abusivos, irracionais, inadequados, incoerentes, etc, não são compatíveis com o interesse público, pois geram a possibilidade de invalidação judicial ou administrativa do ato deles resultante. Ex: ordem obriga todos os aposentados e pensionistas com mais de 80 anos a comparecer pessoalmente a um posto do INSS, sob pena de suspensão do benefício, a fim de provar que estavam vivos; Princípio da proporcionalidade: Quanto à proporcionalidade, fala-se em “proporcionalidade lato sensu”, equivalente à noção de razoabilidade, a qual se dividiria em: a) adequação – a medida deve ser apta ao fim desejado: b) necessidade – o meio deve ser efetivamente necessário c) proporcionalidade em sentido estrito – os benefícios do ato devem compensar as desvantagens dele decorrentes. Conceito: é um aspecto voltado à aferição da justa medida da reação administrativa diante da situação concreta. Em outras palavras, constitui proibição de exageros no exercício da função administrativa. → Lei n. 9.784/99: a proporcionalidade consiste no dever de “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público” Formas de violação: a) pela intensidade: quando a reação administrativa for incompatível com o baixo grau de lesividade do comportamento censurado. Ex: ordem de demolição devido a pintura descascada no imóvel. b) pela extensão da medida adotada: extensão pessoal ou geográfica da providência administrativa adotada. Ex: devido à existência de casas de jogos eletrônicos no entorno de escolas infantis, determina-se o fechamento de todas as lojas do ramo no Município. Não há ilegalidade no conteúdo (intensidade) da decisão, mas quanto à sua abrangência territorial. Proporcionalidade perante a lei e proporcionalidade na lei: ● Proporcionalidade perante a lei aplica-se ao administrador público, que deve evitar exageros na aplicação da lei ao caso concreto. ● Proporcionalidade na lei: exigência aplicável ao legislador, que está obrigado a estabelecer penas adequadas à gravidade dos comportamentos a serem reprimidos. Princípio da especialidade De acordo com o princípio da especialidade, as ENTIDADES estatais não podem abandonar, alterar ou modificar as finalidades para as quais foram constituídas. Atuarão sempre vinculadas e adstritas aos seus fins que motivaram sua criação. ➥ Exige expressa consignação em lei de atividades a serem exercidas pela entidade da administração indireta. Princípio da responsabilidade Conceito: estabelece para o Estado o dever de indenizar particulares por ações e omissões de agentes públicos que acarretam danos aos administrados. Obs: Somente em ação regressiva é que o agente poderá ser responsabilizado ● A responsabilidade do Estado por condutas comissivas é objetiva, não dependendo da comprovação de culpa ou dolo. A responsabilidade por condutas omissivas é subjetiva, condicionada à demonstração de culpa ou dolo. A responsabilidade do agente público, por ser apurada somente na ação regressiva, é subjetiva Princípio da continuidade dos serviços públicos Conceito: Veda a interrupção na prestação dos serviços públicos. A atividade administrativa deve ser prestada ininterruptamente, para suprir as necessidades públicas, não podendo paralisar se a prestação do serviço público for essencial à coletividade. → O STJ autoriza o corte no fornecimento do serviço, após PRÉVIO AVISO, nos casos de: a) razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; b) inadimplemento do usuário. ➥ Existe uma corrente minoritária sustentando a inconstitucionalidade na interrupção do serviço por inadimplemento, ao argumento de que violaria o princípio da dignidade da pessoa humana Desdobramentos normativos: a) direito de greve dos servidores públicos, nos termos e limites definidos em lei específica b) possibilidade de intervenção na concessionária para garantia de continuidade na prestação do serviço → derivação do princípio da obrigatoriedade da função administrativa, que impõe ao Estado o dever inescusável de prover o desempenho de todas as tarefas próprias da Administração Pública. ➥ Obs: Em regra, um contratado pela administração pública não pode invocar a exceção de contrato não cumprido (defesa utilizada por uma das partes de um contrato para se eximir de cumprir suas obrigações caso a outra parte não tenha cumprido as suas). Porque a continuidade do serviço público é considerada mais importante que inadimplementos contratuais. Princípio da segurança jurídica Conceito: Exigência de previsibilidade do Direito e dos atos administrativos, como imperativo da estabilidade das relações jurídicas. ➥ impossibilidade da Administração Pública violar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, vedando a retroatividade de seus atos (a REVOGAÇÃO dos atos administrativos possui efeitos ex nunc). ● Preservação das expectativas da sociedade à conduta dos agentes administrativos, evitando o efeito surpresa e respeitando “costumes administrativos”. STJ, REsp 709.934/RJ: As situações jurídicas consolidadas pelo decurso do tempo, amparadas por decisão judicial, não devem ser desconstituídas, em razão do princípio da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais. Anulação e revogação: A anulação é o desfazimento de ato ilegal e a revogação é a extinção de ato válido, mas que deixou de ser conveniente e oportuno. Súmula 473 do STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” ATENÇÃO! Embora seja consagrada a lição de que a anulação dos atos administrativos opera efeitos ex tunc ou retroativos, porque deles não se originam direitos, boa parte da doutrina defende que, tratando-se de atos administrativos ampliativos– que representam incremento para a esfera jurídica dos particulares –, deve-se conferir, justamenteem nome da proteção da confiança, eficácia prospectiva à sua anulação. PERGUNTAR RAFAEL Anulação: Como a ilegalidade atinge desde a origem do ato, sua invalidação possui efeitos “ex tunc”. A Anulação desfaz todos os efeitos que o ato produziu desde a sua origem. ➥ Pode ser realizada pela própria administração (autotutela) ou pelo Judiciário (mediante provocação). ● Prazo decadencial: a Lei Federal nº 9.784/1999, em nome da segurança jurídica, estabelece o prazo decadencial de 05 anos para que a Administração Pública exerça seu poder-dever de anular atos administrativos de efeitos favoráveis, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. ○ Após o prazo de 5 anos, estando o servidor de boa-fé, o princípio da segurança jurídica promove a incorporação definitiva da vantagem ao patrimônio do beneficiário, proibindo a retirada do benefício. ○ No caso de má-fé, o ordenamento jurídico pune o beneficiário ampliando o prazo de anulação administrativa. Revogação: é a supressão de um ato administrativo VÁLIDO por motivo de interesse público superveniente, que o tornou inconveniente ou inoportuno. Extinção de um ato administrativo por exame de mérito, não há ilegalidade. Possui efeitos “ex nunc”, tudo que foi realizado até a data da revogação permanece válido. → Exceções (atos que não são passíveis de revogação): ● inválidos ● vinculados ● exauridos ou consumados ● que constituíram direito adquirido ATENÇÃO! → O STF não admite a aplicação da teoria do fato consumado no caso de posse em concurso público por força de decisão judicial precária (liminar) se houver julgamento final em desfavor do servidor público, não importando o tempo já exercido no serviço público (o servidor sabe que goza de situação jurídica favorável fundada em decisão não definitiva, passível de modificação). Atenção: ❖ Decisão que estabeleça interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, que imponha novo dever ou novo condicionamento de direito, deve prever regime de transição, de modo proporcional, equânime, eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. ❖ As relações jurídicas constituídas com base nas orientações gerais da época, ainda que contenham algum vício, devem ser consideradas válidas, tendo seus efeitos preservados, em nome da cláusula geral da boa-fé e do princípio da segurança jurídica. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA Poder-dever da Administração de controlar seus próprios atos, anulando-os quando ilegais, ou revogando-os se inconvenientes ou inoportunos. ➥ Diferentemente do Poder Judiciário, a Administração Pública realiza o controle tanto da validade quanto domérito dos atos administrativos, inclusive de ofício. ● O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário somente ocorrerá por provocação e se restringirá à análise de sua legalidade, nunca do mérito. → O direito de a Administração anular atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis decai em 05 anos, salvo comprovada má-fé. ➥ autotutela com a garantia constitucional da segurança jurídica ATENÇÃO! Os atos administrativos praticados anteriormente ao advento da Lei n. 9.784/1999 estão sujeitos ao prazo decadencial quinquenal, contado, entretanto, da sua entrada em vigor, qual seja 1º/2/1999, e não da prática do ato. (STJ, 2ª Turma, REsp 1.270.474-RN, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 18/10/2012) PERGUNTAR RAFAEL PRINCÍPIO DO CONTROLE (OU TUTELA) → Assegura que as entidades da Administração Indireta cumpram o princípio da especialidade. ➥ Cabe à Administração Pública Direta fiscalizar os atos das entidades, com o objetivo de garantir o cumprimento de seus objetivos específicos institucionais. ● A regra é a autonomia das entidades, mas há necessidade de que a Administração Direta, que instituiu a entidade, se certifique de que ela está cumprindo os fins para que foi criada (controle). → Justamente pela autonomia, às decisões das entidades, em regra, não estão sujeitas a recurso dirigido a alguma autoridade da administração direta. Exceções: Recurso hierárquico impróprio, quando há relação de controle/tutela entre a pessoa jurídica política (quem julga o recurso) e a pessoa jurídica criada por ela (responsável pelo ato). Ocorre na descentralização. É cabível quando houver expressa previsão legal. Princípio da isonomia Conceito: dever de dispensar tratamento igual a administrados que se encontram em situação equivalente. Exige, desse modo, uma igualdade na lei e perante a lei. A Administração Pública deve pautar sua conduta sem discriminações injustificadas. Obs: Não se mostra incompatível com as chamadas “discriminações positivas”. Essas distinções são válidas e correspondem ao substrato material do princípio da isonomia (igualdade substancial), destinando-se a reequilibrar desigualdades entre grupos ou parcelas da sociedade. ➥ EX: vagas reservadas a portadores de deficiência em concursos públicos. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO a) Poder normativo: emanação de ATOS com efeitos gerais e abstratos, que não podem contrariar a lei; expressa-se por meio de regulamentos, resoluções, portarias, deliberações, instruções. Tipos de regulamento: executivo (complementa a lei) e independente ou autônomo (inova na ordem jurídica); ➥ falta de fundamento constitucional para a segunda modalidade; b) Regulamentos jurídicos ou normativos: estabelecem normas sobre relações de supremacia geral, que atingem a todos os cidadãos c) Regulamentos administrativos ou de organização contêm normas sobre a organização administrativa ou sobre as relações da Administração com particulares em situação de submissão especial. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA: CONCENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO/ DESCONCENTRAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO ● Em sentido amplo: a Administração Pública abrange os órgãos de governo (exercentes de funções políticas, elaboração das diretrizes e programas de ação governamental) e os órgãos e entidades que exercem função meramente administrativa (de execução das políticas públicas formuladas pela atividade política). ● Em sentido estrito: a Administração Pública somente inclui os órgãos e pessoas jurídicas administrativas e as funções administrativas que eles exercem, de execução dos programas governamentais. Estão excluídos, assim, os órgãos de governo e as funções políticas por eles desenvolvidas. ● Em sentido formal/subjetivo/orgânico: a Administração Pública é o conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que o nosso ordenamento identifica como tal, não importando a atividade que exerçam. ➥ O BRASIL adotou esse critério formal de Administração Pública, que é integrada: a) pelos órgãos da Administração Direta (órgãos da pessoa política que exerçam função administrativa); e b) pelas entidades da Administração Indireta, nomeadamente as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, independente da atividade que desenvolvam. ● sentido material/objetivo/funcional: a Administração Pública é o conjunto de atividades consideradas próprias da função administrativa, a exemplo do serviço público, da polícia administrativa, do fomento, da intervenção e da regulação administrativa. Obs: ● Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista são pessoas jurídicas de direito PRIVADO; ● Fundações: ○ Direito PRIVADO, AUTORIZADAS por lei. ○ Direito PÚBLICO, CRIADAS por lei específica ● Autarquia é pessoa jurídica de direito PÚBLICO. Conceitos iniciais: ● Entidade significa pessoa jurídica diferenciando-se do conceito de órgão, este que não tem personalidade jurídica. Entidades Políticas: São os entes federativos previstos na CF: União, os Estados, o DF e os Municípios, regidos pelo Direito Constitucional e detém uma parcela do poder político, são autônomos organizando-se para alcançar as finalidades previstas na Constituição. compõe a Administração DIRETA. Entidades Administrativas: Seria complicado, para os entes políticos alcançarem todos os objetivos necessários dispondo apenas de um órgão central . Assim, os entes federativos criam (diretamente por lei ou autorização) as entidadesadministrativas - pessoas jurídicas de direito público ou privado que ficam encarregadas de exercer atividades originariamente previstas para os entes estatais. ➥ Entidades administrativas são a própria Administração INDIRETA: composta pelas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista ● são reguladas predominantemente pelo Direito Administrativo ● não detém poder político ● estão vinculadas à entidade política que as criou: não há hierarquia entre as entidades da administração pública indireta e os entes federativos responsáveis pela sua criação. somente vinculação administrativa. Centralização e Descentralização Administrativa → Forma como a atividade administrativa é desempenhada para a população, pode ser desempenhada por meio de órgão da administração direta quanto por meio de entidades da administração indireta. . CENTRALIZAÇÃO: ocorre quando a atividade administrativa é desempenhada pelo próprio Estado, por meio de seus entes políticos e órgãos. O Estado executa as tarefas de forma direta, por intermédio dos agentes e órgãos componentes da administração DIRETA. ➥ Com a centralização, ocorre a prestação da atividade administrativa diretamente pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios. ● Na centralização, a administração direta pode fazer uso da repartição interna de competências, dando ensejo à criação dos órgãos públicos (desconcentração). ➦ EN = entidade DESCENTRALIZAÇÃO: ocorre quando os entes federativos exercem suas atribuições por intermédio de OUTRAS pessoas jurídicas. Ao contrário do que ocorre na criação de órgãos públicos, não há hierarquia, mas vinculação entre a pessoa jurídica criada e o ente federativo que a criou, estão subordinadas ao CONTROLE do estado. ➥ é o processo por meio do qual o Estado atribui função administrativa a outras pessoas, entendido como o conjunto de órgãos que prestam serviços públicos, ligados à administração direta, com CNPJ próprio. ● Deve ser feita por meio de LEI. Espécies: Descentralização por Outorga (por Serviços ou Legal): há a transferência da titularidade e da execução do serviço à outras pessoas, somente podendo ser feita por meio de LEI. É responsável pela criação das entidades da Administração INDIRETA (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas): NASCIMENTO DA ADM INDIRETA Descentralização por Delegação (por Colaboração ou Negocial): há a transferência APENAS da execução do serviço, realizada por: ● contrato (para os particulares – concessionários e permissionários de serviços públicos) ● ato administrativo (para particulares - autorizatários de serviço público – Ex: táxi); → Não integra a administração pública indireta. → A concessão é uma forma de descentralização por delegação, portanto, possui prazo determinado. Territorial ou geográfica: ocorre nos Estados unitários, em que as entidades locais, geograficamente delimitadas, são dotadas de personalidades jurídicas próprias, de direito público, com capacidade administrativa genérica. Não tem grande relevância para o Direito Administrativo Brasileiro. Política: divisão de competências legislativas entre os entes políticos ATENÇÃO! A CESPE considerou verdadeiro o seguinte enunciado: "O poder público pode outorgar a concessão do serviço público ao particular". Aqui, a palavra “outorga” está sendo usada em sentido não técnico, como sinônimo de transferência. Concentração e DescOncentração A atividade administrativa também pode ser desempenhada de forma concentrada ou desconcentrada, a prestação da atividade com ou sem a divisão interna de competências, materializada por meio da criação dos órgãos públicos. Concentração: Desempenho de uma atividade administrativa sem a criação de órgãos públicos. A administração direta e a indireta teriam que desempenhar suas atividades sem a reparti-las internamente. Situação rara, pois pressupõe a ausência de distribuição de tarefas entre repartições públicas internas. ➦ O = Órgãos DescOncentração: As atribuições são repartidas entre ÓRGÃOS públicos pertencentes a uma ÚNICA pessoa jurídica, ou seja, há uma especialização de funções por meio de órgãos integrantes de uma mesma entidade superior, mantendo a vinculação hierárquica. Ex: Ministérios da União, as Secretarias estaduais e municipais, as delegacias de polícia, os postos de atendimento da Receita Federal, as Subprefeituras, os Tribunais e as Casas Legislativas. ● pressupõe hierarquia e subordinação ● existe desconcentração na administração direta e na administração indireta Espécies de desconcentração Desconcentração territorial: competências são divididas delimitando as regiões onde cada órgão pode atuar, cada órgão público detém as mesmas atribuições materiais dos demais, variando somente o âmbito geográfico de sua atuação. Ex: Subprefeituras e Delegacias de Polícia; Desconcentração material ou temática: é a distribuição de competências mediante a especialização de cada órgão em determinado assunto. Ex: Ministérios da União; Desconcentração hierárquica ou funcional: utiliza como critério para repartição de competências a relação de subordinação entre os diversos órgãos. Ex: tribunais administrativos em relação aos órgãos de primeira instância. Órgão Público: Conceito: núcleo de competências estatais sem personalidade jurídica própria. ➥ Os órgãos públicos pertencem a pessoas jurídicas, mas não são pessoas jurídicas. São divisões internas, partes de uma pessoa governamental, receberem também o nome de repartições públicas ● Não tendo personalidade própria, não podem ser acionados judicialmente para responder por prejuízos causados por seus agentes. ➥ Cabe à pessoa jurídica a que o órgão pertence ser acionada judicialmente para reparação de danos. Ex: se o prejuízo for causado pelo Ministério da Cultura, a ação judicial deve ser intentada contra a União, pessoa jurídica a que o Ministério da Cultura pertence. Porém, a doutrina e a jurisprudência reconhecem casos raros de alguns órgãos públicos dotados de capacidade processual especial, personalidade judiciária. Ex: Presidência da República e da Mesa do Senado - possibilidade de tais órgãos realizarem a defesa de suas prerrogativas em juízos, especialmente em sede de mandado de segurança e habeas data. STJ: A Câmara de vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos institucionais → Certos órgãos públicos possuem capacidade processual geral e irrestrita, podendo atuar livremente várias ações judiciais, como o MP e a Defensoria Pública. Desconcentração Descentralização Competências atribuídas a órgãos públicos sem personalidade própria Competências administrativas atribuídas a entidades com personalidade jurídica autônoma Pressupõe hierarquia e subordinação Não há hierarquia ou subordinação, apenas vinculação entre a pessoa jurídica criada e o ente federativo que a criou Existe desconcentração na administração direta e na administração indireta Cria entidades administrativas, ou seja, pessoas jurídicas da administração INDIRETA → Quadro esquemático: ➪ Centralização concentrada: um ente federativo (administração direta) atua sem divisão de competências; ➪ Centralização descOncentrada: uma entidade da administração direta (a União, por exemplo) atuando por meio de órgãos públicos; ➪ DescENtralização descOncentrada: entidade da administração indireta (sociedade de economia mista, por exemplo), atuando por meio de órgãos públicos; ➪ DescENtralização concentrada: situação em que uma entidade da administração indireta (fundação pública, por exemplo) atua sem a criação de órgão públicos
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