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1 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO 2 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO aviso importante QUEBRANDO A BANCA Este material está protegido por direitos autorais (Lei nº 9.610/98), sendo vedada a reprodução, distribuição ou comercialização de qualquer informação ou conteúdo dele obtido, em qualquer hipótese, sem a autorização expressa de seus idealizadores. O compartilhamento, a título gratuito ou oneroso, leva à responsabilização civil e criminal dos envolvidos. Todos os direitos estão reservados. Além da proteção legal, este arquivo possui um sistema GTH anti-tem- per baseado em linhas de identificação criadas a partir do CPF do usuário, gerando um código-fonte que funciona como a identidade digital oculta do arquivo. O código-fonte tem mecanismo autônomo de segurança e proteção contra descriptografia, independentemente da conversão do arquivo de PDF para os formatos doc, odt, txt entre outros. 3 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO QUEBRANDO A BANCA| RETA FINAL MPSP1 Olááá, queridos alunoooos!! Sejam bem-vindos ao nosso Quebrando a Banca com temas de legislação penal especial. Esse QB é total #APOSTACICLOS, só com leis especiais importantíssimas que tem muita chance de cair da prova de vocês! Vamos arrebentar, pega o café, e simboraaa! LEI DE DROGAS Considerações iniciais: Conceito de drogas: O parágrafo único do artigo 1º da lei 11.343 conceitua drogas como substâncias ou os pro- dutos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodica- mente pelo Poder Executivo da União, logo, trata-se de lei penal em branco em sentido estrito heterogênea, pois a norma complementadora é a Portaria da Anvisa SVS/MS 344/98. Desapropriação confisco: O art. 243 da CF/88 prevê o confisco da propriedade em que se cultive qualquer es- pécie de planta da qual se possa extrair droga. O proprietário não tem direito a justa indenização. Além disso, o STF entende que deve ser expropriada a totalidade do imóvel, mas admite a possibilidade de o proprietário afastar a sanção se provar que não tem culpa, ainda que in vigilando ou in eligendo (RE 543.974/MG e RE 635336/PE). Inaplicabilidade do princípio da insignificância: Não se aplica o princípio da insignificância para o crime de pos- se/porte de droga para consumo pessoal (Info 541) nem para STJ. 27/10/2015. A jurisprudência de ambas as turmas do STJ firmou entendimento de que o crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n.°11.343/06) é de perigo presumido ou abstrato e a pequena quantidade de droga faz parte da própria essência do delito em questão, não lhe sendo aplicável o princípio da insignificância (RHC 34.466/DF, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 14/05/2013). Crimes em espécie: PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de compa- recimento à programa ou curso educativo. § 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, 1 Maria Eduarda Carvalho 4 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. (Figura equiparada) Bem jurídico tutelado: Saúde pública. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: trata-se de crime vago. O sujeito passivo é a coletividade. Tipo misto alternativo: A norma prevê mais de uma conduta. Caso o agente pratique mais de uma, terá praticado um único crime. Consumo imediato da droga: O ato de consumir, usar a droga, não constitui núcleo do tipo penal. Para o STF, não caracteriza o crime de porte de drogas a conduta do agente que recebendo de terceiro a droga, para uso próprio, a consome, incontinenti, pois a incriminação do porte de tóxicos para uso próprio só se pode explicar como delito contra a saúde pública (HC 79189). #DEOLHONAJURIS: Cabe à acusação provar que a droga apreendida era destinada ao tráfico, e ao não usuário provar que a droga encontrada consigo seria utilizada para consumo próprio. (info. 711 do STF). Crime de posse de drogas para consumo pessoal e inaplicabilidade da reincidência: O porte de droga para consumo próprio foi somente despenalizado pela Lei nº 11.343/2006, mas não descriminalizado. Obs.: despenali- zar é à medida que tem por objetivo afastar a pena como tradicionalmente conhecemos, em especial a privativa de liberdade. Descriminalizar significa deixar de considerar uma conduta como crime. Mesmo sendo crime, o STJ entende que a condenação anterior pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO con- figura reincidência. Argumento principal: se a contravenção penal, que é punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, mostra-se desproporcional utilizar o art. 28 da LD para fins de reincidência, considerando que este delito é punido apenas com “advertência”, “prestação de serviços à comunidade” e “medida educativa”, ou seja, sanções menos graves e nas quais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liber- dade pelo descumprimento. STJ. 6ª Turma. REsp 1672654/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/08/2018 (Info 632). PENAS DO USUÁRIO (ARTS. 27 E 28) As sanções podem ser APLICADAS ISOLADA OU CUMULATIVAMENTE, BEM COMO SUBSTITUÍDAS A QUALQUER TEMPO, ouvidos o MP e o defensor ADVERTÊNCIA SOBRE OS EFEITOS DAS DROGAS PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE MEDIDA EDUCATIVA DE COMPARECIMENTO A PROGRAMA OU CURSO EDUCATIVO Exaure-se em si mesma. Prazo máximo: 5 meses Se reincidente: 10 meses Prazo máximo: 5 meses **Se reincidente: 10 meses 5 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO É um esclarecimento que deve ser feito pelo juiz quanto às consequências maléficas causadas pelo uso de drogas. Em entidades que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. O programa não precisa ter como tema exclusivo os malefícios cau- sados pelo uso de drogas, sob pena de se confundir com a pena de advertência. Prescrição: Prescreve em 2 ANOS (prazo especial da lei de drogas), mas aplicam-se as causas de interrupção do CP. #DEOLHONAJURIS: É incabível salvo-conduto para o cultivo da cannabis visando a extração do óleo medicinal, ainda que na quanti- dade necessária para o controle da epilepsia, posto que a autorização fica a cargo da análise do caso concreto pela ANVISA. STJ. 5ª Turma. RHC 123402-RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 23/03/2021 (Info 690). É atípica a conduta de importar pequena quantidade de sementes de maconha. STJ. 3ª Seção. EREsp 1.624.564- SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/10/2020 (Info 683). STF. 2ª Turma. HC 144161/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/9/2018 (Info 915). O art. 28 da Lei nº 11.343/2006 prevê o crime de porte de drogas para consumo pessoal. Art.28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo. Em regra, as penas dos incisos II e III só podem ser aplicadas pelo prazo máximo de 5 meses. O § 4º prevê que: “em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.” A reincidência de que trata o § 4º é a reincidênciaespecífica. Assim, se um indivíduo já condenado definitivamente por roubo, pratica o crime do art. 28, ele não se enquadra no § 4º. Isso porque se trata de reincidente genérico. O § 4º ao falar de reincidente, está se referindo ao crime do caput do art. 28. STJ. 6ª Turma. REsp 1771304-ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 10/12/2019 (Info 662). É inviável o reconhecimento de reincidência com base em único processo anterior em desfavor do réu, no qual após desclassificar o delito de tráfico para porte de substância entorpecente para consumo próprio o juízo extin- guiu a punibilidade por considerar que o tempo da prisão provisória seria mais que suficiente para compensar eventual condenação. Situação concreta: João foi preso em flagrante por tráfico de drogas (art. 33 da LD). Após 6 meses preso cautelarmente, ele foi julgado. O juiz proferiu sentença desclassificando o delito de tráfico para o art. 28 da LD. Na própria sentença, o magistrado declarou a extinção da punibilidade do réu alegando que o art. 28 não prevê pena privativa de liberdade e que o condenado já ficou 6 meses preso. Logo, na visão do juiz, deve ser aplicada a detração penal analógica virtual, pois qualquer pena que seria aplicável ao caso em tela estaria fatal- mente cumprida, nem havendo justa causa ou interesse processual para o prosseguimento do feito. Essa sentença não vale para fins de reincidência. Isso significa que, se João cometer um segundo delito, esse primeiro processo não poderá ser considerado para caracterização de reincidência. STJ. 6ª Turma. HC 390.038-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 06/02/2018 (Info 619). 6 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO TRÁFICO DE DROGAS Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Sujeitos do crime: Pode ser cometido por qualquer pessoa. Na conduta de prescrever, a maioria da doutrina entende que se trata de crime próprio dos profissionais da área de saúde. E é crime vago, pois tem como sujeito passivo a coletividade. Elementos do tipo: Tipo misto alternativo: Se praticar um núcleo ou mais de um núcleo, haverá crime único e não concurso de cri- mes. Conduta adquirir: Para que configure a conduta de “adquirir”, prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, não é necessária a tradição do entorpecente e o pagamento do preço, bastando que tenha havido o ajuste. Assim, não é indispensável que a droga tenha sido entregue ao comprador e o dinheiro pago ao vendedor, bastando que tenha havido a combinação da venda. STJ. (Info 569). Condutas são permanentes: Algumas condutas são permanentes, permitindo o flagrante a qualquer tempo, inclusive a possibilidade de invasão domiciliar. Muitas vezes, a autoridade policial provoca o flagrante na modali- dade entregar ou vender (passando-se por usuário), mas prende o agente pela conduta de ter em depósito, que é permanente. Nesse caso, não há que se falar em flagrante preparado, haja vista a consumação do tráfico ser preexistente à provocação. É o chamado flagrante comprovado. Elemento subjetivo: é o dolo, prevalece que não exige elemento subjetivo especial (dolo de traficância). No caso de as condutas “prescrever e ministrar”, se forem praticadas culposamente, o agente incidirá no crime do art. 38 da lei. 7 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO Figuras equiparadas: I - Importa, exporta, remete, produz, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, fornecer, tem em depósito, transportar, trazer consigo ou guardar, ain- da que gratuitamente, sem au- torização ou em desacordo com determinação legal ou regula- mentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas; Prevalece que as condutas listadas no §1º são subsidiárias, de forma que o agente só pode por elas ser punido se sua conduta não se en- quadrar no caput. Assim, ainda que praticadas no mesmo contexto, não há concurso material entre os crimes do caput e do §1º. Há apenas um crime (progressão criminosa). II - Semeia, cultiva ou faz a co- lheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plan- tas que se constituam em maté- ria-prima para a preparação de drogas; Abrange não apenas substâncias destinadas exclusivamente à prepa- ração da droga, mas também aquelas que, eventualmente, se prestem a essa finalidade. É necessário o exame pericial para atestar essa con- dição. Diferença para o art. 28, §1º: além de o art. 28 exigir elemento especial “para consumo próprio”, prevê também que a plantação seja para pre- paração de pequena quantidade. Logo, se for para média ou grande quantidade, aplicar-se-á esse inciso. III - Utiliza local ou bem de qual- quer natureza de que tem a pro- priedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou con- sente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou re- gulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. O sujeito ativo é o proprietário, possuidor, administrador ou VIGIA (crime próprio). Abrange apenas locais abertos ao público e privados. Não estão abrangidos os locais públicos de uso comum. A conduta (III) só estará tipificada se o local for utilizado ou cedido para o tráfico de drogas (não se relaciona à utilização do local para o consumo de droga. Houve abolitio criminis dessa conduta, que era prevista na lei an- terior). Se o agente que permite que outrem utilize de seu imóvel para a prática do crime de associação para o tráfico (art. 35), sem que este local seja utilizado para a distribuição da droga, não estará tipificado o inciso III. Crime equiparado à hediondo: o tráfico de drogas é crime equiparado à hediondo. #SELIGANASÚMULA: Súmula 630-STJ: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. TRÁFICO PRIVILEGIADO Art. 33. § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços (1/6 a 2/3), vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 8 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO Trafico privilegiado e crime hediondo: O chamado “tráfico privilegiado”, previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), não deve ser considerado crime equiparado a hediondo. STF. Plenário. HC 118533/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 23/6/2016 (Info 831). Direito subjetivo do acusado: Cabe à acusação comprovar a impossibilidade de aplicação da minorante, de- monstrando que o acusado não é primário, não tem bons antecedentes, dedica-se a atividades criminosas ou inte- gra organização criminosa (basta comprovar um). A 2ª Turma do STF (HC 103.225/RN) decidiu que o afastamento da minorante exige fundamentação idônea e a ausência de provas deve ser interpretada em favor do acusado. É possível que o juiz negue o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas pelo simples fato de o acusado ser investigado em inquérito policial ou réu em outra ação penal que ainda não transitou em julgado? STJ: Inquéritos policiais e/ou ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a aplicação do privilégio. STF: Não se pode negar a aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com fundamento no fato de o réu responder a inquéritospoliciais ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). STF. 1ª Turma. HC 173806/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/2/2020 (Info 967). A prática anterior de atos infracionais pode ser utilizada para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas? Para a 1ª Turma do STF: SIM. É possível a utilização da prática de atos infracionais para afastar a causa de dimi- nuição, quando se pretendeu a aplicação do redutor de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Isso não significa que foram considerados, como crimes, os atos infracionais praticados. Significa, apenas, que o contexto fático pode comprovar que o requisito de não dedicação a atividades criminosas não foi preenchido. STF. 1ª Turma. HC 192147, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/02/2021. Para a 2ª Turma do STF: NÃO. A prática anterior de atos infracionais pelo paciente não configura fundamentação idônea a afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Constata-se que a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante, visto que adolescente não comete crime nem lhe é imputada pena. Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente, as medidas aplicadas são socioeducativas e objetivam a proteção do adolescente que cometeu infração. STF. 2ª Turma. HC 191992, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 08/04/2021. Segundo o STF, a condenação por integrar associação criminosa para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de Drogas) é, por si só, fator mais do que suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. O fato de o tráfico de drogas ser praticado com o intuito de introduzir substâncias ilícitas em estabelecimento pri- sional não impede, por si só, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, devendo essa 9 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO circunstância ser ponderada com os requisitos necessários para a concessão do benefício. STJ. (Info 536). Supremo Tribunal Federal entendeu que, a simples atuação como “mula” não induz automaticamente a conclusão de que o agente integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso. Portanto, a exclusão da causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, somente se justifica quando indicados expressamente os fatos concretos que comprovem que a “mula” integre a organização criminosa. 6/4/2017 (Inf. 602 STJ) Ainda que o réu comprove o exercício de atividade profissional lícita, se, de forma concomitante, ele se dedicava a atividades criminosas, não terá direito à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas STJ. (Info 582). A natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas para aumentar a pena-base do réu e também para afastar o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º) ou para, reconhecendo-se o direito ao benefício, conceder ao réu uma menor redução de pena. Haveria, nesse caso, bis in idem. STF. Plenário. ARE 666334 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 03/04/2014 (repercussão geral). O histórico de ato infracional pode ser considerado para afastar a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei nº 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade tempo- ral com o crime em apuração. STJ. 3ª Turma. EREsp 1.916.596-SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. Acd. Min. Laurita Vaz, julgado em 08/09/2021 (Info 712). O STF possui a mesma posição? Para o STF, a existência de atos infracionais pode servir para afastar o benefício do § 4º do art. 33 da LD? 1ª Turma do STF: SIM. RHC 190434 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 23/08/2021. 2ª Turma do STF: NÃO. STF. 2ª Turma. HC 202574 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 17/08/2021. TRÁFICO DE MAQUINÁRIOS Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabrica- ção, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa. Elementos do tipo: Condutas: Algumas condutas do art. 34 são permanentes. É o caso, por exemplo, de “possuir” e “guardar”. Isso se mostra importante porque se o agente for encontrado guardando uma máquina de fazer droga, como a conduta é permanente, ele estará, naquele momento, em estado de flagrante delito, podendo ser preso imediatamente, sem ordem judicial. Crime obstáculo: criminalização dos atos preparatórios ao tráfico de drogas. 10 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO Princípio da Consunção: Se o agente praticar o tráfico de maquinário e também o tráfico de drogas, este absorve aquele (delito subsidiário, “soldado de reserva”). Só pode haver concurso entre os arts. 33 e 34 se ficar demons- trada a autonomia das condutas. Concurso de crimes em caso de autonomia das condutas: Pode haver concurso entre os arts. 33 e 34 se ficar demonstrada a autonomia das condutas. Exemplo: Pablo foi preso, em sua residência, com certa quantidade de cocaína destinada à venda. Além da droga, o agente mantinha, no mesmo local e em grande escala, objetos, ma- quinário e utensílios que constituíam um verdadeiro “laboratório” utilizado para a produção, preparo, fabricação e transformação de drogas ilícitas em grandes quantidades. O Ministério Público pediu a condenação do réu pelos delitos do art. 33 e 34 da Lei n. 11.343/2006, em concurso. O STJ concordou com o MP e decidiu que o acusado deveria responder pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33) e tráfico de maquinário (art. 34) em concurso. Nessa situação, as circunstâncias fáticas demonstraram que havia verdadeira autonomia das condutas, o que inviabili- zava a incidência do princípio da consunção. Deve se levar em consideração que o crime do art. 34 visa coibir a produção de drogas, enquanto o art. 33 tem por objetivo evitar a sua disseminação, deve-se analisar, para fins de incidência ou não do princípio da consunção, a real lesividade dos objetos tidos como instrumentos destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas. #DEOLHONAJURIS: Para que se configure a lesão ao bem jurídico tutelado pelo art. 34 da Lei nº 11.343/2006, a ação de possuir maquinário e/ou objetos deve ter o especial fim de fabricar, preparar, produzir ou transformar dro- gas, visando ao tráfico. Assim, ainda que o crime previsto no art. 34 da Lei nº 11.343/2006 possa subsistir de forma autônoma, não é possível que o agente responda pela prática do referido delito quando a posse dos instrumentos se configura como ato preparatório destinado ao consumo pessoal de entorpecente. As condutas previstas no art. 28 da Lei de Drogas recebem tratamento legislativo mais brando, razão pela qual não há respaldo legal para punir com maior rigor as ações que antecedem o próprio consumo pessoal do entorpecente. STJ. 6ª Turma. RHC 135.617- PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/09/2021 (Info 709). Crime hediondo: Há divergência, mas prevalece que é crime equiparado à crime hediondo. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não qualquer dos cri- mes previstos nos arts. 33, caput e § 1°, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Bem jurídico: paz pública. Elementos do tipo:Associação de duas ou mais pessoas: A participação do menor pode ser considerada para configurar o crime de associação para o tráfico (art. 35) e, ao mesmo tempo, para agravar a pena como causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006. STJ. (Info 576). 11 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO Elemento subjetivo especial: se reunir para praticar qualquer dos seguintes crimes: Tráfico de drogas (art. 33) e condutas equiparadas (art. 33, §1º); ou tráfico de maquinários (art. 34). Exige-se que seja permanente e duradoura, tem que ter estabilidade. A associação eventual/efêmera não tipifica o crime, configura concurso de agentes. Consumação: trata-se de crime formal, que se consuma com a associação dotada de estabilidade. Logo, mesmo se os demais crimes não forem cometidos, o agente responde pela associação. Se os crimes de tráfico forem pra- ticados, o agente responde por ambos (concurso material). Concurso com o tráfico: Se houver também o tráfico, os agentes responderão pelo art. 35 e pelo art. 33, em concurso material. Os bens jurídicos tutelados são distintos (na associação, é a paz pública). Crime autônomo: independe da concretização ou não do tráfico de drogas. Crime hediondo: Prevalece que NÃO é equiparado à hediondo. Embora não seja equiparado à hediondo, exige- -se a fração de 2/3 para concessão de livramento condicional. Livramento condicional: O parágrafo único do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 exige o cumprimento de 2/3 da pena para a obtenção do livramento condicional nos casos de condenação por associação para o tráfico (art. 35), ainda que este não seja hediondo, sendo vedado o benefício ao reincidente específico. (Informativo de Jurisprudência n. 0568, publicado em 07 de outubro de 2015.) #FOCANATABELA: Associação para o financiamento (p.ú do 35) Financiamento do tráfico (art. 36) Financiar eventualmente o tráfico (art. 33, com causa de aumento do 40, VII) Associarem-se 2 ou mais pessoas, com estabilidade, para reiteradamente pra- ticarem o 36. Exige-se reiteração, habitua- lidade. Se financiar de forma efêmera, haverá crime de tráfico com causa de aumento do inciso VII: VII - o agente financiar ou custe- ar a prática do crime. CAUSAS DE AUMENTO Art. 40. As penas previstas nos artigos 33 a 37 desta Lei são aumentadas de UM SEXTO A DOIS TERÇOS, se (A Intensidade do aumento é pelo GRAVIDADE E PLURALIDADE DE CAUSAS). I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a TRANSNACIONALIDADE do delito; 12 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO A transnacionalidade é causa de fixação da competência da Justiça Federal. Súmula 607-STJ: A majorante do tráfico transnacional de drogas (art. 40, I, da Lei 11.343/06) se configura com a prova da destinação internacional das drogas, ainda que não consumada a transposição de fronteiras Se o agente importa a droga com objetivo de vendê-la em determinado Estado da Federação, mas, para chegar até o seu destino, ele tem que passar por outros Estados, incidirá, neste caso, apenas a causa de aumento da trans- nacionalidade (art. 40, I), não devendo ser aplicada a majorante da interestadualidade (art. 40, V). STJ (Info 586). Não há bis in idem na aplicação da causa de aumento de pena pela transnacionalidade (art. 40, I, da Lei n. 11.343/06) com as condutas de importar e exportar previstas no caput do art. 33 da Lei de Drogas, porquanto o simples fato de o agente trazer consigo a droga já conduz à configuração da tipicidade formal do crime de tráfico. II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de ser- viços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos. Se o agente leva a droga em transporte público, mas não a comercializa dentro do meio de transporte, incidirá essa majorante? NÃO. Com base em uma interpretação teleológica, o disposto no art. 40, III, somente pode ser aplica- do se houver a comercialização da droga em transporte público, não alcançando a situação de o agente ter sido surpreendido quando trazia consigo droga em ônibus intermunicipal, sem que nele a tivesse vendido. (Inf. 543, STJ). A circunstância de o crime ter sido cometido nas dependências de estabelecimento prisional não pode ser utilizada como fator negativo para fundamentar uma pequena redução da pena na aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e, ao mesmo tempo, ser empregada para aumentar a pena como majorante do inciso III do art. 40. STJ. (Info 586). A prática do delito de tráfico de drogas nas proximidades de estabelecimentos de ensino (art. 40, III, da Lei 11.343/06) enseja a aplicação da majorante, sendo desnecessária a prova de que o ilícito visava atingir os frequentadores desse local. Para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de que a mercancia tinha por objetivo atingir os estudantes, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos, diante da exposição de pes- soas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância. STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1558551/MG, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 12/09/2017. STJ. 6ª Turma. HC 359.088/SP. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 04/10/2016. Não incide a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, se a prática 13 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO de narcotraficância ocorrer em dia e horário em que não facilite a prática criminosa e a disseminação de drogas em área de maior aglomeração de pessoas. Ex: se o tráfico de drogas é praticado no domingo de madrugada, dia e horário em que o estabelecimento de ensino não estava funcionando, não deve incidir a majorante. STJ. 6ª Turma. REsp 1.719.792-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 13/03/2018 (Info 622). IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal (interestadual); Súmula 587-STJ: Para a incidência da majorante prevista no artigo 40, V, da Lei 11.343/06, é desnecessária a efetiva transposição de divisas entre estados da federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual. O art. 40, V, da Lei de Drogas prevê que a pena do tráfico e de outros delitos deverá ser aumentada se ficar “ca- racterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal”. Para que incida essa causa de aumento não se exige a efetiva transposição da fronteira interestadual pelo agente, sendo suficiente a com- provação de que a substância tinha como destino localidade em outro Estado da Federação. STF. (Info 808) VI - sua prática ENVOLVER OU VISAR A ATINGIR CRIANÇA OU ADOLESCENTE ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; Enunciado 2 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal CJF/STJ - Para a aplicação do art. 40, inc. VI, da Lei n. 11.343/2006, é necessária a prova de que a criança ou adolescente atua ou é utilizada, de qualquer forma, para a prática do crime, ou figura como vítima, não sendo a mera presença da criança ou adolescente no contexto delitivo causa suficiente para a incidênciada majorante. • Caso o delito praticado pelo agente e pelo menor de 18 anos não esteja previsto nos arts. 33 a 37 da Lei de Dro- gas, o réu responderá pelo crime praticado e também pelo delito do art. 244-B do ECA (corrupção de me- nores). • Caso o delito praticado pelo agente e pelo menor de 18 anos seja o art. 33, 34, 35, 36 ou 37 da Lei nº 11.343/2006: ele responderá apenas pelo crime da Lei de Drogas com a causa de aumento de pena do art. 40, VI. Não será punido pelo art. 244-B do ECA para evitar bis in idem. Na hipótese de o delito praticado pelo agente e pelo menor de 18 anos não estar previsto nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, o réu poderá ser condenado pelo crime de corrupção de menores, porém, se a conduta estiver tipificada em um desses artigos (33 a 37), não será possível a condenação por aquele delito, mas apenas a majoração da sua pena com base no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006. STJ. 6ª Turma. REsp 1622781-MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 22/11/2016 (Info 595). VII - o agente financiar ou custear a prática do crime. 14 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO Aspectos importantes: Aplicação da pena: Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Pena de multa: Art. 43. Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições eco- nômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo. Parágrafo único. As multas, que em caso de concurso de crimes serão impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas até o décuplo se, em virtude da situação econômica do acusado, considerá-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no máximo. Regime prisional: É possível a fixação de regime prisional diferente do fechado para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico de drogas. STJ. (Info 507). O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga. (Informativo de Jurisprudência n. 0482, publicado em 09 de setembro de 2011.) Inimputabilidade: Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado. Semi-Imputabilidade: Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capa- cidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Adoção do critério biopsicológico: A Lei de drogas também adota o critério biopsicológico. Biológica: deve res- tar comprovado no exame pericial a dependência química ou a ingestão acidental de droga. Psicológica: deve ser demonstrada a ausência de discernimento no momento da conduta. Procedimento do art. 28 - infração penal de uso de entorpecentes: Competência: Em regra é de competência do Jecrim, salvo se houver concurso com outros crimes da lei de dro- gas, que nesse caso será julgado pela Vara especializada de Tóxicos, com a possibilidade de aplicação dos institutos 15 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO despenalizastes da lei 9099/95. Com relação a oferta da transação penal, o MP não pode propor qualquer pena restritiva de direito, mas apenas as constantes do art. 28 da lei. Impossibilidade de prisão em flagrante: Art. 48. §2o Tratando-se da conduta prevista no art. 28 desta Lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários. Procedimento dos demais crimes da Lei 11.343/06: Fase investigativa: Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas. § 1o Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea. Art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (no- venta) dias, quando solto. Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária. Possibilidade de infiltração de agentes e do flagrante postergado ou ação controlada na fase investiga- tória e nas demais fases: Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, consti- tuída pelos órgãos especializados pertinentes; II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus pre- cursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores. Colaboração premiada: Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação poli- cial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços. Fase da instrução processual: Para o fim de recebimento da denúncia, basta o laudo de constatação de substancia entorpecente, que é condição de procedibilidade para o início da ação penal. Por ser prévio e provisório, deve ser confirmado por um definitivo. O laudo pode ser feito por um perito oficial ou por um não oficial, sendo que este perito não fica impedido de participar do laudo definitivo. 16 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO Contudo, para fins de condenação, é obrigatório o laudo definitivo, que deve ser lavrado por dois peritos. Mas se o laudo de constatação já foi firmado por perito oficial, dispensa-se o laudo definitivo. A obrigatoriedade de exame toxicológico diz respeito aos casos em que há apreensão da droga. Entretanto, o exame não é condição única para basear a condenação se outros dados suficientes, incluindo prova testemunhal e documental produzidas na instrução, militam no sentido da materialidade do crime (STJ, HC 91.727/MS). A 1ª Turma do STF decidiu que a nulidade decorrente da juntada extemporânea do laudo toxicológico definitivo somente pode ser reconhecida se ficar comprovado prejuízo ao réu. STF.1ª Turma. RHC 110429/MG, rel. Min. Luiz Fux, 6/3/2012. #SELIGA: LAUDO PRELIMINAR LAUDO DEFINITIVO Para efeito de lavratura do APF. É indispensável também para o início da ação penal (condição específica de procedibilidade). Pode ser juntado aos autos durante a instrução. Necessário para a comprovar a materialidade do delito. O laudo preliminar não supre a ausência do definitivo para comprovar essa materialidade. Firmado por 1 perito oficial e, na falta, 1 pessoa idônea. Firmado por um perito oficial ou, na falta, por duas pessoas idôneas. O perito que subscrever o laudo preliminar não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo. Providências do MP: recebidos os autos do inquérito policial, o juiz dará vista ao MP para adotar providências: a) Oferecer denúncia no prazo de 10 DIAS (independente do indiciado estar preso ou solto). O MP pode arrolar até 5 testemunhas, oportunidade em que também deverá requerer as demais provas que entender pertinentes. b) Promoção de arquivamento se for o caso de rejeição da peça acusatória ou se estiver presente uma das hipóteses que autorizam a absolvição sumária. c) Requisição de diligências imprescindíveis à formação da opinio delicti. d) Requerimento de declinação de competência. e) Suscitar conflito de competência. Recebimento da denúncia: o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a CI- TAÇÃO PESSOAL DO ACUSADO, a intimação do MP, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais. Afastamento cautelar do funcionário público: a lei autorizou que seja o funcionário público, cautelarmente, desde o recebimento da denúncia, afastado de suas funções. Atenção: a medida cautelar só pode recair sobre o agente que tiver se aproveitado de suas funções públicas para a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e §1º, e 34 a 37 da LD. Audiência de instrução e julgamento: será realizada dentro dos 30 dias seguintes ao recebimento da denúncia, salvo se determinada a realização de avaliação para atestar dependência de drogas, quando se realizará em 90 dias. 17 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO Interrogatório do réu: O art. 400 do CPP prevê que o interrogatório será realizado ao final da instrução cri- minal. Este dispositivo se aplica: • aos processos penais militares; • aos processos penais eleitorais e • a todos os procedi- mentos penais regidos por legislação especial (ex: lei de drogas). STF. Plenário. HC 127900/AM, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 3/3/2016 (Info 816). STJ. 6ª Turma. HC 403.550/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 15/08/2017. Lei 13. 840/19 - Lei que alterou alguns artigos da Lei de drogas: Tratamento do usuário ou dependente de drogas deve ser preferencialmente ambulatorial: O tratamento do usuário ou dependente de drogas deverá ser realizado em uma rede de atenção à saúde, com prioridade para as modalidades de tratamento ambulatorial. Admite-se, excepcionalmente, a internação: Vale ressaltar que, excepcionalmente, poderão ser admitidas for- mas de internação em unidades de saúde e hospitais gerais. A internação de dependentes de drogas somente será realizada em unidades de saúde ou hospitais gerais, dotados de equipes multidisciplinares e deverá ser obrigatoria- mente autorizada por médico devidamente registrado no Conselho Regional de Medicina - CRM do Estado onde se localize o estabelecimento no qual se dará a internação. 1) INTERNAÇÃO VOLUNTÁRIA 2) INTERNAÇÃO INVOLUNTÁRIA É aquela que se dá com o consentimento do dependente de drogas. É aquela que se dá, sem o consentimento do dependente. Neste caso, será necessário: • pedido de familiar ou do responsável legal; ou • na absoluta falta deste, será necessário pedido de servidor público da área de saúde, da assistência so- cial ou dos órgãos públicos integrantes do Sisnad. No pedido deverão ser demonstrados motivos que justificam a medida. Atenção: servidores da área de segurança pública não podem fazer pedido de internação involuntária. A internação voluntária deverá ser precedida de de- claração escrita da pessoa solicitante de que optou por este regime de tratamento. A internação involuntária: • deve ser realizada após a formalização da decisão por médico responsável; • será indicada depois da avaliação sobre o tipo de droga utilizada, o padrão de uso e na hipótese com- provada da impossibilidade de utilização de outras alternativas terapêuticas previstas na rede de atenção à saúde. 18 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO Seu término se dará: • por determinação do médico responsável, ou • por solicitação escrita da pessoa que deseja interromper o tratamento. A internação involuntária perdurará apenas pelo tempo necessário à desintoxicação, no prazo máximo de 90 dias, tendo seu término determinado pelo médico responsável. A família ou o representante legal poderá, a qualquer tempo, requerer ao médico a interrupção do tratamento. Comunicação ao MP, à Defensoria e aos órgãos de fiscalização: Todas as internações e altas deverão ser infor- madas, em, no máximo, de 72 horas, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e a outros órgãos de fiscaliza- ção, por meio de sistema informatizado único. É garantido o sigilo das informações disponíveis neste sistema e o acesso será permitido apenas às pessoas autorizadas a conhecê-las, sob pena de responsabilidade. LEI DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA Evolução normativa: E atualmente? Art. 1º da Lei 12.850/13: Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado. 19 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO § 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordena- da e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indireta- mente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. Sucessão de leis no tempo: O entendimento dominante na Doutrina (Renato Brasileiro, Rogério Sanches e Balta- zar) é que a Lei nº 12.850/13 revogou tacitamente o art. 2º da Lei nº 12.694/12 que trazia a definição do que seriam as organizações criminosas. Os demais artigos permanecem em vigor, pois ambas possuem objetos distintos. A lei nº 12.694/12 trata da formação dos juízos colegiados para julgamento de crimes praticados por organizações criminosas, enquanto que a Lei nº 12.850/13 traz o conceito e os meios de investigação de tais infrações penais. Assim, cada uma continua a regular os temas que são de sua competência. Julgamento colegiado e a figura do juiz sem rosto: Art. 1. da Lei 12. 694/12: Em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organi- zações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de colegiado para a prática de qualquer ato processual, especialmente: I - decretação de prisão ou de medidas assecuratórias; II - concessão de liberdade provisória ou revogação de prisão; III - sentença; IV - progressão ou regressão de regime de cumprimento de pena; V - con- cessão de liberdade condicional; VI - transferência de preso para estabelecimento prisional de segurança máxima; e VII - inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado. § 1° O juiz poderá instaurar o colegiado, indicando os motivos e as circunstâncias que acarretam risco à sua integridade física em decisão fundamentada, da qual será dado conhecimento ao órgão correicional. § 2° O colegiado será formado pelo juiz do processo e por 2 (dois) ou- tros juízes escolhidos por sorteio eletrônico dentre aqueles de competência criminal em exercício no primeiro grau de jurisdição. § 3° A competência do colegiado limita-se ao ato para o qual foi convocado. § 4° As reuniões pode- rãoser sigilosas sempre que houver risco de que a publicidade resulte em prejuízo à eficácia da decisão judicial. § 6° As decisões do colegiado, devidamente fundamentadas e firmadas, sem exceção, por todos os seus integrantes, serão publicadas sem qualquer referência a voto divergente de qualquer membro. O julgamento colegiado é formado quando houver risco à integridade física do juiz, nos termos do art.1 da Lei 12.694/12. Como é formado e isto fere o princípio do juiz natural? 1 Corrente: entende que há vio- lação ao princípio do juiz natural, vez que o órgão tem que ser definido previamente à pratica do crime, ou seja, de acordo com regras de competência preestabelecida em lei, e não por um órgão criado ad hoc. 2 Corrente: a maioria da doutrina entende ser constitucional e que não há violação ao princípio do juiz natural, pois tem previsão expressa em lei, e os dois juízes convocados serão escolhidos aleatoriamente por sorteio, sem qualquer violação a imparcialidade, além de estarem juntamente com o juiz natural da causa, de modo que não há de se falar em tribunal de exceção. A lei 12.694/12 criou a figura do juiz sem rosto? Juiz sem rosto é aquele anônimo, que não pode ser identificado no momento em que exercer a função jurisdicional. Havendo a possibilidade de ocultar a identidade do magistra- do, haveria violação ao princípio do juiz natural. A lei brasileira não se confunde com o juiz sem rosto, uma vez que é possível identificar quem são os julgadores do órgão colegiado. 20 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO Associação criminosa x Organização Criminosa: #OLHAOGANCHO: Crime organizado por natureza e Crime organizado por extensão: Conforme Renato Brasileiro, a expressão crime organizado por natureza refere-se à punição, de per si, pelo crime de organização criminosa, ou seja, pelo tipo penal do art. 2°, caput, da Lei n° 12.850/13, ou pelos delitos de associação criminosa (CP, art. 288; Lei n° 11.34 3/06, art. 35). Noutro giro, a expressão crime organizado por extensão refere-se às infrações penais praticadas pela organização criminosa ou pelas associações criminosas. Exemplo: Verificada a existência de organização criminosa especializada em crimes de peculato, os agentes deverão ser denunciados pelo crime de organização criminosa (Lei n° 12.8 50/13, art. 2°, caput) - crime organizado por natureza - em concurso material com os delitos de peculato (CP, art. 312) - crime organizado por extensão. Crimes em espécie: Art. 2o. Lei 12.850/13: Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, orga- nização criminosa: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas. Bem jurídico tutelado: Paz pública. 21 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO Tipo objetivo: Tipo misto alternativo. Basta a pratica de uma conduta, e havendo mais de uma conduta no mesmo contexto fático configura crime único. a) promover: origem a algo; b) constituir: compor; c) financiar: sustentar os gastos, custear; d) integrar: tomar parte juntar-se, completar. Vale lembrar que se trata de norma penal em branco homogênea, pois o conceito primário é incompleto e o com- plemento é proveniente da mesma fonte legislativa. Sujeitos do Crime: Crime comum. Também é crime plurissubjetivo, pois, é necessária a reunião de pelo menos 04 agentes. É crime de conduta paralela. Consumação e tentativa: É crime formal. Se consuma com a reunião dos agentes com o intuito de praticar crimes, sendo desnecessária a prática de crimes por parte dos agentes. No concurso de pessoas é necessário que as infrações as quais se queiram praticar sejam ao menos tentadas (art. 31, CP), já na Organização Criminosa não. Concurso de Crimes: Se os membros da organização criminosa praticarem as infrações penais para as quais se associarem, deverão responder pelo art. 2º da Lei n. º 12.850/13 em concurso material com os demais ilícitos per- petrados. Classificação do crime: O delito de organização criminosa é, portanto, um crime comum, formal, de perigo co- mum e abstrato, vago, de forma livre, comissivo, obstáculo, permanente, plurissubjetivo ou de concurso necessário, de condutas paralelas e plurissubsistentes. Figura equiparada: Art. 2. § 1º. Lei 12.850/13: Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa. Obstrução ou embaraço de investigação de Organização Criminosa: § 1º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa. Bem jurídico tutelado: administração da Justiça. Tipo objetivo: a) Impedir: Significa obstruir, obstar, tolher. b) Embaraçar: Perturbar, complicar. Obstruir ou embaraçar processo judicial, ação penal. #DEOLHONAJURIS: Crime de embaraçar investigação previsto na Lei do Crime Organizado não é restrito à fase do inquérito. A Lei das organizações criminosas (Lei nº 12.850/2013) prevê o seguinte crime. Quando o art. 2º, § 1º fala em “investigação”, ele está se limitando à fase pré-processual ou abrange também a ação penal? Se o agente 22 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO embaraça o processo penal, ele também comete este delito? SIM. A tese de que a investigação criminal descrita no art. 2º, § 1º, da Lei nº 12.850/2013 limita-se à fase do inquérito não foi aceita pelo STJ. Isso porque as inves- tigações se prolongam durante toda a persecução criminal, que abarca tanto o inquérito policial quanto a ação penal deflagrada pelo recebimento da denúncia. Assim, como o legislador não inseriu uma expressão estrita como “inquérito policial”, compreende-se ter conferido à investigação de infração penal o sentido de “persecução penal”, até porque carece de razoabilidade punir mais severamente a obstrução das investigações do inquérito do que a obstrução da ação penal. Ademais, sabe-se que muitas diligências realizadas no âmbito policial possuem o contra- ditório diferido, de tal sorte que não é possível tratar inquérito e ação penal como dois momentos absolutamente independentes da persecução penal. O tipo penal previsto pelo art. 2º, §1º, da Lei nº 12.850/2013 define conduta delituosa que abrange o inquérito policial e a ação penal. STJ. 5ª Turma. HC 487.962-SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 28/05/2019 (Info 650). #VAMOSAPROFUNDAR: Qual foi a técnica de hermenêutica utilizada para se construir o raciocínio acima? Analogia? NÃO. Não houve emprego de analogia. Trata-se unicamente de interpretação extensiva. Nesse sentido: o crime em exame não se perfaz apenas quando o sujeito ativo impede ou de qualquer forma, embaraça o andamento de inquérito policial de infração que envolva organização criminosa e tampouco, se circunscreve à primeira fase da persecução penal. Impedir ou embaraçar processo judicial também se enquadra no § 1º do art. 2º da Lei 12.850/2013, conclusão a que se chega mediante interpretação extensiva. Ora se é punido o menos (investigação), há de ser punido o mais (processo penal). Não se pode olvidar que o bem jurídico tutelado é a própria Administração da Justiça. Assim, o dispositivo em questão peca por inadequação de linguagem, e não por ser lacunoso. Portanto, não há falar em analogia in malam partem, esta sim vedada em matéria penal. Com esse entendimento, busca-se apenas a mens legis e não uma solução além da vontade do legislador. (MASSON, Cleber; MARÇAL, Vinícius. Crime organizado. 2ª ed., São Paulo: Método, 2016). O delito do art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/2013 é crime material, inclusive na modalidade embaraçar. A Lei nº 12.850/2013 (Lei de Organização Criminosa), prevê o seguinte delito no § 1º do art. 2º: Art. 2º (...) Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas. § 1º Nas mesmaspenas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envol- va organização criminosa. O crime do art. 2º, § 1º é formal ou material? Material. O tipo penal possui dois núcleos (verbos): impedir e embaraçar. No que tange ao núcleo “impedir”, nunca houve dúvida de que se trata de crime material. A dúvida estava no verbo “embaraçar”. Alguns doutrinadores afirmavam que, neste ponto, o delito seria formal. Não foi esta, contudo, a conclusão do STJ. Tanto no núcleo impedir como embaraçar, o crime do art. 2º, § 1º da Lei nº 12.850/2013 é material. A adoção da corrente que classifica o delito como crime material se explica por- que o verbo embaraçar atrai um resultado, ou seja, uma alteração do seu objeto. Na hipótese normativa, o objeto é a investigação, que pode se dar na fase de inquérito ou na instrução da ação penal. Em outras palavras, haverá embaraço à investigação se o agente conseguir produzir algum resultado, ainda que seja momentâneo e reversível. STJ. 5ª Turma. REsp 1.817.416-SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 03/08/2021 (Info 703). 23 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO #ATENÇÃO: Nesse caso, não se aplica o crime de coação no curso do processo (art. 344, CP), em razão do princípio da especialidade. Assim, se se tratar de embaraço ou impedimento em sede de organização criminosa, aplica-se a Lei nº 12.850/13. Consumação: O crime consuma-se com qualquer ação ou omissão que cause alguma perturbação em investiga- ção alheia. Causas de aumento de pena: 24 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO Art.2. § 6º A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função, em- prego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena. Assim, eventual condenação de funcionário público acarretará não apenas a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo (automaticamente), como também a impossibilidade de se vir a ocupar cargo ou função pública com efeitos futuros, pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena. #NOVIDADELEGISLATIVA #PACOTEANTICRIME: Antes da Lei nº 13.964/2019 Depois da Lei nº 13.964/2019 Art. 2º, §§8º e 9º: sem correspondente. “Art. 2º ............................................................................................... § 8º As lideranças de organizações criminosas armadas ou que tenham armas à disposição deverão iniciar o cumprimento da pena em estabelecimentos penais de segurança máxima. § 9º O condenado expressamente em sentença por integrar organização criminosa ou por crime praticado por meio de organização criminosa não poderá progredir de regime de cumprimento de pena ou obter livramento condi- cional ou outros benefícios prisionais se houver ele- mentos probatórios que indiquem a manutenção do vínculo associativo.” (NR) Dos crimes na investigação e obtenção de prova Art. 18. Revelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador, sem sua prévia autorização por escrito: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Art. 19. Imputar falsamente, sob pretexto de colaboração com a Justiça, a prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente, ou revelar informações sobre a estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Art. 20. Descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a ação controlada e a infiltração de agentes: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Art. 21. Recusar ou omitir dados cadastrais, registros, documentos e informações requisitadas pelo juiz, Ministério Público ou delegado de polícia, no curso de investigação ou do processo: Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem, de forma indevida, se apossa, propala, divulga ou faz uso dos dados cadastrais de que trata esta Lei. 25 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO Parte processual: Meios de obtenção de prova: Meios de obtenção de prova Meios de prova - Em regra, são executados na fase preliminar de in- vestigações, o que não afasta a possibilidade de exe- cução durante o curso do processo, de modo a per- mitir a descoberta de fontes de prova diversas das que serviram para a formação da opinio delicti; - Em regra, são realizados na fase processual da per- secução penal; excepcionalmente, na fase investiga- tória, observado o contraditório, ainda que diferido (ex.: provas antecipadas); - São atividades extraprocessuais; - São atividades endoprocessuais; - São executados, em regra, por policiais aos quais seja outorgada a atribuição de investigação de in- frações penais, geralmente com prévia autorização e concomitante fiscalização judiciais; - Consistem em atividades desenvolvidas perante o juiz competente, valendo lembrar que o juiz que pre- sidir a instrução deverá, pelo menos em regra, julgar o feito (CPP, art. 399, §2º); - São praticados com fundamento na surpresa, com desconhecimento do(s) investigado(s); - São produzidos sob o crivo do contraditório, com prévio conhecimento e participação das partes; - Se praticados em desconformidades com o modelo típico, há de ser reconhecida sua ilicitude, com o con- sequente desentranhamento dos autos do processo. - Se praticados em desconformidade com o modelo típico, são sancionados, em regra, com a nulidade absoluta ou relativa. #FOCANATABELA #IMPORTANTE! Ação Controlada e Infiltração de agentes: AÇÃO CONTROLADA INFILTRAÇÃO DE AGENTES Previsão normativa: expressamente na Lei de Dro- gas (Lei nº 11.343/06, art. 53, 11), 151 na Lei de Lavagem de Capitais (Lei nº 9.613/98, art. 1°, §6°, incluído pela Lei n. 13.964/19, e art. 4°-B, com redação dada pela Lei nº 12.683/12) e na nova Lei das Organizações Criminosas (Lei nº 12.850/13, art. 8°) Previsão normativa: Lei de Drogas (art. 51, I), Lei de Organização Criminosa (arts. 10 a 14), ECA (arts. 190-A a 190-E), crimes de lavagem de capitais (Lei n. 9.613/98, art. 1°, §6°, incluído pela Lei n. 13.964/19); 26 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO Conceito legal: Consiste a ação controlada em re- tardar a intervenção policial ou administrativa relati- va à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações. Conceito: no ordenamento jurídico pátrio, é pos- sível chegarmos a uma definição comum de agen- te infiltrado, observando-se algumas características que lhe são inerentes: a) agente policial; b) atua- ção de forma disfarçada, ocultando-se a verda- deira identidade; c) prévia autorização judicial; d) inserção de forma estável, e não esporádica, nas organizações criminosas; e) fazer-se passar por criminoso para ganhar a confiança dos integrantes da organização; f) objetivo precí- puo de identificação de fontes de provas de crimes graves. (Des)necessidade de prévia autorização judicial: Diversamente da Lei de Drogas e do art. 4°-B da Lei de Lavagem de Capitais, a Lei nº 12.850/13 não faz referência expressa à necessidade de prévia autorização judicial para a execução da ação controlada quando se tratar de crimes praticados por organizações criminosas. Refere-se tão somente à necessidade de prévia co- municação à autoridade judiciária competente. (consoante disposto no art. 8°, § 1 º, da Lei nº 12.850/13, o retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público). #DEOLHONAJURIS - Ação controlada do art.8º, § 1º da Lei nº 12.850/2013 exige apenas comunicação prévia (e não autorização judicial). A ação controlada prevista no § 1º do art. 8º da Lei nº 12.850/2013 independe de autorização, bastando sua comunicação prévia à autoridade judicial. STJ. 6ª Turma. HC 512.290-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 18/08/2020 (Info 677) Requisitos para a infiltração: a) Prévia autorização judicial: A autorização deve ser motivada e dispor sobre como ocorrerá a infiltra- ção, sob pena de nulidade absoluta ante a falta de motivação. b) Fummus Comissi delicti e periculum in mora: Condicionam-se a existência de elementos indiciá- rios que apontem a existência de crimes praticados por organizações criminosas (fummus comissi delicti). No que tange ao periculum in mora, diz respeito aos eventuais prejuízos que podem ser causados pela não decretação imediata da medida. c) Indispensabilidade da infiltração: Medida de ul- tima ratio, só podendo ser aplicada subsidiariamente devido a seu alto grau de risco. Deve-se ter em men- te que a infiltração de agentes é medida excepcional. d) Anuência da infiltração: O agente policial deve concordar expressamente com a infiltração. #NÃOCONFUNDA: diferencia a ação controlada do flagrante esperado, pois neste último o agente ainda não está em flagrante da prática do delito, e a Autoridade Policial fica na expectativa de sua ocorrência para efetivar a prisão. Colaboração Premiada: #APOSTACICLOS Conceito e natureza jurídica: é um instituto previsto na legislação por meio do qual um investigado ou acusado da prática de infração penal decide confessar a prática do delito e, além disso, aceita colaborar com a investi- gação ou com o processo fornecendo informações que irão ajudar, de forma efetiva, na obtenção de provas 27 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO contra os demais autores dos delitos e contra a organização criminosa, na prevenção de novos crimes, na re- cuperação do produto ou proveito dos crimes ou na localização da vítima com integridade física preservada, recebendo o colaborador, em contrapartida, determinados benefícios penais. A colaboração premiada possui natureza jurídica de “meio de obtenção de prova”. A colaboração premiada não prova nada (ela não é uma prova). A colaboração premiada é um meio, uma técnica, um instrumento para se obter as provas. Distinção de colaboração premiada e delação premiada: A nomenclatura “colaboração premiada” é mais am- pla, devendo ser considerada como um gênero, do qual uma das suas espécies é a delação premiada. A delação premiada ou chamamento do corréu ocorre quando o investigado ou acusado colabora com as autoridades dela- tando os comparsas, ou seja, apontando as outras pessoas que também praticaram as infrações penais. #SELIGA- NOSINÔNIMO: Chamamento de corréu é expressão sinônima a delação premiada. Requisitos: REQUISITOS (obtenção de um ou mais dos seguintes resultados) I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada. • Além disso, a colaboração deve ser VOLUNTÁRIA, que nasce da livre vontade do agente, desprovida de qualquer tipo de constrangimento. (não precisa ser espontânea) 28 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO #NOVIDADELEGISLATIVA #PACOTEANTICRIME: Antes da Lei nº 13.964/2019 Depois da Lei nº 13.964/2019 Art. 3º-A, 3º-B e 3º-C: sem correspondente. ‘Art. 3º-A. O acordo de colaboração premiada é negócio jurídico processual e meio de obtenção de prova, que pressupõe utilidade e interesse públicos.’ ‘Art. 3º-B. O recebimento da proposta para formali- zação de acordo de colaboração demarca o início das negociações e constitui também marco de confiden- cialidade, configurando violação de sigilo e quebra da confiança e da boa-fé a divulgação de tais tratativas ini- ciais ou de documento que as formalize, até o levanta- mento de sigilo por decisão judicial. § 1º A proposta de acordo de colaboração premiada poderá ser sumariamente indeferida, com a devida justificativa, cientificando-se o interessado. § 2º Caso não haja indeferimento sumário, as partes deverão firmar Termo de Confidencialidade para prosseguimento das tratativas, o que vinculará os órgãos envolvidos na negociação e impedirá o indeferimento posterior sem justa causa. § 3º O recebimento de proposta de colaboração para análise ou o Termo de Confidencialidade não implica, por si só, a suspensão da investigação, ressalvado acordo em contrário quanto à propositura de medidas processuais penais cautelares e assecuratórias, bem como medidas processuais cíveis admitidas pela legislação processual civil em vigor. § 4º O acordo de colaboração premiada poderá ser precedido de instrução, quando houver necessidade de identificação ou complementação de seu objeto, dos fatos narrados, sua definição jurídica, relevância, utilidade e interesse público. § 5º Os termos de recebimento de proposta de colaboração e de confidencialidade serão elaborados pelo celebrante e assinados por ele, pelo colaborador e pelo advogado ou defensor público com poderes específicos. § 6º Na hipótese de não ser celebrado o acordo por iniciativa do celebrante, esse não poderá se valer de nenhuma das informações ou provas apresentadas pelo colaborador, de boa-fé, para qualquer outra finalidade.’ 29 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO ‘Art. 3º-C. A proposta de colaboração premiada deve estar instruída com procuração do interessado com poderes específicos para iniciar o procedimento de co- laboração e suas tratativas, ou firmada pessoalmente pela parte que pretende a colaboração e seu advogado ou defensor público. § 1º Nenhuma tratativa sobre colaboração premiada deve ser realizada sem a presença de advogado constituído ou defensor público. § 2º Em caso de eventual conflito de interesses, ou de colaborador hipossuficiente, o celebrante deverá solicitar a presença de outro advogado ou a participação de defensor público. § 3º No acordo de colaboração premiada, o colaborador deve narrar todos os fatos ilícitos para os quais concorreu e que tenham relação direta com os fatos investiga- dos. § 4º Incumbe à defesa instruir a proposta de colaboração e os anexos com os fatos adequadamente descritos, com todas as suas circunstâncias, indicando as provas e os elementos de corroboração.’ Momento: A colaboração premiada e a concessão dos benefícios dela decorrentes podem ocorrer em três mo- mentos: a) Na fase de investigação criminal (inquérito policial ou investigação conduzida pelo MP); b) Durante o curso do processo penal (ainda que já em instância recursal); c) Após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Benefícios: 1) Não oferecimento da denúncia: Se o acordo de colaboração for firmado ainda na fase de investigação, sendo ele homologado pelo juiz, o Ministério Público poderá deixar de oferecer a denúncia contra o colaborador. Trata-se de uma exceção ao princípio da obrigatoriedade, segundo o qual, havendo justa causa, o MP é obri- gado a oferecer a denúncia. Art. § 4º Nas mesmas hipóteses do caput deste artigo, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se a proposta de acordo de colaboração referir-se a infração de cuja existência não tenha prévio conhecimento e o colaborador: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) I - não for o líder da organização criminosa; II - for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo. 30 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO§ 4º-A. Considera-se existente o conhecimento prévio da infração quando o Ministério Público ou a autoridade po- licial competente tenha instaurado inquérito ou procedimento investigatório para apuração dos fatos apresentados pelo colaborador. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 2) Perdão judicial: Se a colaboração prestada for muito relevante, o Ministério Público ou o Delegado de Po- lícia poderão se manifestar pedindo que o juiz conceda perdão judicial ao colaborador, o que acarreta a extinção da punibilidade (art. 107, IX, do CP). 3) Redução da pena: Se a colaboração ocorrer antes da sentença, ou seja, se a pessoa decidir colaborar antes de ser julgada: sua pena poderá ser reduzida em até 2/3. Se a colaboração ocorrer após a sentença, ou seja, se a pessoa decidir colaborar apenas depois de ser condenada: sua pena poderá ser reduzida em até metade (1/2). 4) Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos: O juiz poderá substituir a pena priva- tiva de liberdade do colaborador por pena restritiva de direitos mesmo que não estejam presentes os requisitos do art. 44 do CP. 5) Progressão: Se o réu já estiver condenado e cumprindo pena e decidir colaborar, ele poderá receber como “prêmio” a progressão de regime ainda que não tenha atingido o requisito objetivo (referente ao tempo de pena) (§ 5º do art. 4º). PROGRESSÃO DE REGIME 16% Primário + sem violência ou grave ameaça 20% Reincidente + sem violência ou grave ameaça 25% Primário + com violência ou grave ameaça 30% Reincidente + com violência ou grave ameaça 40% Primário + Crime Hediondo/Equiparado 50% Primário + Crime Hediondo/Equiparado, com resul- tado morte, VEDADO O LIVRAMENTO CONDICIO- NAL. 50% Exercer o comando, individual ou coletivo, de organi- zação criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado 50% Crime de constituição de milícia privada 60% Reincidente + crime hediondo/equiparado 31 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO 70% Reincidente + crime hediondo/equiparado, com resul- tado morte, VEDADO O LIVRAMENTO CONDICIO- NAL. Critérios para escolha do benefício: A Lei aponta os seguintes critérios para que o juiz escolha quais benefícios serão aplicados ao colaborador (§ 1º do art. 4º): a) Personalidade do colaborador; b) Natureza, circunstâncias, gra- vidade e repercussão social do fato criminoso; c) Eficácia da colaboração. Procedimento até a assinatura do acordo de colaboração: 1) Negociação do acordo: O investigado (ou acusado), assistido por advogado, negocia o acordo de colaboração premiada com o Delegado de Polícia ou com o Ministério Público. O juiz não participará, em hipótese alguma, das negociações realizadas entre as partes para a formalização do acordo de colaboração (§ 6º do art. 4º). 2) Formalização do acordo e envio à Justiça: Caso as negociações tenham êxito, as declarações do colaborador serão registradas (em meio escrito ou audiovisual) e será elaborado um termo de acordo de colaboração premiada, a ser assinado por todas as partes e, então, remetido ao juiz para homologação. O Delegado de Polícia pode negociar e assinar acordo de colaboração premiada com o colaborador (assis- tido por seu defensor), enviando depois esse termo para ser homologado pelo juiz? A autoridade policial tem legitimidade para celebrar o acordo de colaboração premiada? Literalidade da lei: A Lei nº 12.850/2013 afirma que, se for feito durante o inquérito policial, o acordo de colabo- ração premiada pode ser celebrado entre o Delegado de Polícia e o investigado, ou seja, a autoridade policial tem legitimidade para celebrar acordo de colaboração premiada, bastando que haja uma manifestação (parecer) do MP. Doutrina majoritária: A doutrina majoritária sustenta que a legitimidade para celebrar o acordo de colaboração premiada é exclusiva do Ministério Público. O Delegado de Polícia até poderia sugerir o acordo, mas quem decide sobre a sua celebração e condições seria o membro do MP. Os argumentos, em síntese, para essa conclusão são os seguintes: a) O acordo precisará ser homologado pelo magistrado e o Delegado de Polícia não teria capacidade postulatória para peticionar em juízo pedindo a homologação; b) A CF/88, em seu art. 129, I, conferiu ao MP, a titularidade da ação penal pública e, com isso, também garantiu a esse órgão a decisão sobre a viabilidade ou não da persecução penal. Alguns benefícios (prêmios) previstos ao colaborador implicam o não-exercício da ação penal (como o não-oferecimento de denúncia), decisão essa que só poderia ser tomada pelo MP, já que ele é o titular da ação penal. Posição do STF: SIM. O Delegado de Polícia pode formalizar acordos de colaboração premiada, na fase de inqué- rito policial, respeitadas as prerrogativas do Ministério Público, o qual deverá se manifestar, sem caráter vinculante, previamente à decisão judicial. STF. Plenário. ADI 5508/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 20/6/2018 (Info 32 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO 907). Não há, portanto, ofensa ao art. 129, I, da Constituição Federal. Essa possibilidade está sim relacionada com o “direito de punir do Estado”. Embora o Ministério Público seja o titular da ação penal de iniciativa pública, ele não é o titular do direito de punir. O direito de punir é uma manifestação do Poder Judiciário. A representação pelo perdão judicial, feita pelo Delegado de Polícia, por conta da colaboração premiada, não impede que o MP ofereça denúncia contra o investigado. Ocorre que, uma vez comprovada a eficácia do acordo, o juiz irá extinguir a puni- bilidade do delator. 3) Requisitos formais do acordo: Segundo o art. 6º, o termo de acordo da colaboração premiada deverá ser feito por escrito e conter os seguintes requisitos formais: I - o relato da colaboração e seus possíveis resultados; II - as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia; III - a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor; IV - as assinaturas do representante do Ministério Público ou do delegado de polícia, do colaborador e de seu defensor; V - a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando necessário. 4) O pedido de homologação do acordo é autuado como processo sigiloso: O pedido de homologação do acordo será sigilosamente distribuído, contendo apenas informações que não possam identificar o colaborador e o seu objeto. O acordo de colaboração premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denúncia (§ 3º do art. 7º). 5) Análise da homologação pelo juiz: As negociações do acordo de colaboração premiada ocorrem em âmbito extrajudicial, sendo vedada a participação do magistrado. Ocorre que, após celebrado, o pacto somente terá eficácia processual se for homologado pelo juiz. Na análise da homologação do acordo, o juiz deverá examinar os seguintes aspectos: a) Regularidade: se os aspectos formais e procedimentais foram atendidos; b) Legalidade: se a pactuação celebrada ofende algum dispositivo legal; c) Voluntariedade: se o investigado/acusado não foi coagido a assinar o acordo. 33 RETA FINAL MP/SP QUEBRANDO A BANCA RETA FINAL MP/SP | @CICLOSMETODO Art. 4º (...) § 8º O juiz poderá recusar a homologação da proposta que não atender aos requisitos legais, devol- vendo-a às partes para as adequações necessárias. #NOVIDADELEGISLATIVA #PACOTEANTICRIME: Conforme já demonstrado anteriormente, deve-se ter MUITA atenção para o § 8º, que teve sua redação alterada para retirar do juiz a possibilidade de adequar a proposta de acordo ao caso concreto diante do não atendimento dos requisitos legais. A partir de agora, o juiz deve devolver às partes para que essas façam as adequações necessárias. 6) Audiência sigilosa para confirmar a voluntariedade do acordo: Se houver dúvida do juiz acerca da volunta- riedade do acordo, ou seja, se houver suspeita de que tenha havido coação para que a pessoa colaborasse, o juiz poderá designar uma
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