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Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) Autor: Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo 06 de Julho de 2022 05303426343 - João Batista Gomes do Amaral 1 207 1 Noções introdutórias ........................................................................................................................ 4 1.1 Conceito de contratos ...................................................................................................................... 4 1.2 Legislação ....................................................................................................................................... 8 1.3 Disposições sobre os contratos ....................................................................................................... 11 2 Principais contratos administrativos .............................................................................................. 12 2.1 Contrato de obra .......................................................................................................................... 12 2.2 Contrato de serviço ....................................................................................................................... 13 2.3 Contrato de fornecimento (ou compras) ......................................................................................... 17 2.4 Contratos de concessão de serviços públicos e de uso de bens públicos ........................................ 18 3 Convênios administrativos ............................................................................................................ 23 4 Características dos contratos administrativos ................................................................................ 26 4.1 Noções gerais ............................................................................................................................... 26 4.2 Solenidades dos contratos ............................................................................................................. 32 5 Cláusulas exorbitantes .................................................................................................................. 51 5.1 Fiscalização ................................................................................................................................... 53 5.2 Ocupação provisória ..................................................................................................................... 54 5.3 Restrição à oposição da exceção do contrato não cumprido ........................................................ 55 5.4 Medidas de compensação ............................................................................................................. 56 5.5 Garantia ....................................................................................................................................... 59 6 Duração dos contratos ................................................................................................................... 65 6.1 Noções gerais ............................................................................................................................... 65 6.2 Prazos de vigência ........................................................................................................................ 66 6.3 Resumo dos prazos de vigência dos contratos ............................................................................... 74 7 Responsabilidades pela execução e pelos encargos do contrato ................................................... 75 7.1 Responsabilidade pela execução .................................................................................................. 75 7.2 Responsabilidade pelos encargos ................................................................................................. 76 8 Recebimento do objeto do contrato ................................................................................................ 80 9 Pagamentos ................................................................................................................................... 85 Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) www.estrategiaconcursos.com.br 148484705303426343 - João Batista Gomes do Amaral 2 207 9.1 Ordem cronológica dos pagamentos ............................................................................................. 85 9.2 Remuneração variável ................................................................................................................... 86 9.3 Pagamento antecipado ................................................................................................................. 87 9.4 Outras disposições sobre pagamentos .......................................................................................... 88 10 Extinção dos contratos ................................................................................................................ 90 10.1 Hipóteses de extinção ................................................................................................................... 91 10.2 Direito subjetivo do contratado à extinção .................................................................................... 93 10.3 Espécies ou formas de extinção do contrato .................................................................................. 95 10.4 Consequências da extinção do contrato ........................................................................................ 97 11 Nulidades ................................................................................................................................. 101 12 Alteração dos contratos, alocação de riscos e equilíbrio econômico-financeiro ........................ 105 12.1 Formas de alteração dos contratos ............................................................................................. 105 12.2 Alocação de riscos e matriz de riscos .......................................................................................... 110 12.3 Equilíbrio econômico-financeiro (reajuste e revisão) .................................................................... 115 13 Inexecução sem culpa e a teoria da imprevisão ....................................................................... 124 13.1 Caso fortuito e força maior ......................................................................................................... 127 13.2 Fato do príncipe .......................................................................................................................... 129 13.3 Fato da administração ................................................................................................................ 130 13.4 Interferências imprevistas ............................................................................................................ 131 14 Meios alternativos de resolução de controvérsias .................................................................... 134 15 Irregularidades ......................................................................................................................... 137 15.1 Infrações administrativas ............................................................................................................. 137 15.2 Sanções administrativas ............................................................................................................... 139 15.3 Procedimento de apuração ......................................................................................................... 146 15.4 Prescrição .................................................................................................................................... 151 15.5 Reabilitação dolicitante ou contratado ....................................................................................... 153 15.6 Execução da multa e indenizações .............................................................................................. 156 15.7 Cadastros nacionais .................................................................................................................... 157 16 Impugnações, Pedidos de Esclarecimento e Recursos ............................................................... 158 16.1 Impugnações e pedidos de esclarecimento .................................................................................. 158 16.2 Recursos ....................................................................................................................................... 160 16.3 Recursos contra a aplicação de sanções ...................................................................................... 163 Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) www.estrategiaconcursos.com.br 148484705303426343 - João Batista Gomes do Amaral 3 207 16.4 Efeitos dos recursos e assessoramento jurídico ............................................................................. 165 17 Controle das contratações ......................................................................................................... 168 17.1 Suspensão cautelar realizada pelo Tribunal de Contas ............................................................... 171 18 Portal Nacional de Contratações Públicas ................................................................................. 174 19 Questões .................................................................................................................................. 177 20 Lista de questões ...................................................................................................................... 199 21 Gabarito ................................................................................................................................... 207 22 Referências ............................................................................................................................... 207 Olá pessoal, tudo bem? Na aula de hoje, vamos estudar os contratos administrativos na Nova Lei de Licitações e Contratos. Este assunto ganhou alguns tópicos novos na Lei 14.133/2021. Você vai notar a grande importância que o legislador deu para a alocação de riscos, aumentando significativamente os detalhes sobre as alterações dos contratos. Não obstante, o assunto ficou bem bacana. Tenho certeza de que você vai gostar! Ah, tendo em vista a complexidade e extensão do conteúdo, faça a leitura da aula por partes. Separe alguns dias do seu ciclo para ir avançando nesta aula. Ao final de cada capítulo, você encontrará os nossos resumos, para ajudar no processo de revisão. Observação: esta aula já está atualizada em conformidade com a deliberação sobre os vetos realizada pelo Congresso Nacional, assim como com a Lei Complementar 182, de 1º de junho de 2021. Vamos aos estudos, aproveitem! Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) www.estrategiaconcursos.com.br 148484705303426343 - João Batista Gomes do Amaral 4 207 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 1.1 Conceito de contratos Os contratos são acordos de vontades, com objetivo determinado, no qual as partes ajustam as respectivas obrigações. Por exemplo: você e um pintor (partes) podem combinar a realização da pintura da sua casa (objetivo), ajustando que você pagará o valor X e ele realizará o serviço de pintura (obrigações). A administração pública também pode figurar como parte nas relações contratuais, buscando atender às necessidades da própria administração ou ainda atender às necessidades da população. Portanto, existem diversos contratos em que a administração pública figurará como parte da relação. Genericamente falando, todo contrato em que a administração seja parte será denominado contrato da administração. Perceba, portanto, que até agora não mencionamos características especiais para estes contratos, exceto o fato de a administração constar como parte. Assim, entenda que “contrato da administração” é o gênero, que comporta todos os contratos em que a administração figura como parte. Ademais, é comum dividir os contratos da administração em duas espécies: a) contratos privados da administração; b) contratos administrativos. Os contratos privados da administração, também conhecidos como contratos semipúblicos ou ainda contratos atípicos da administração, são regidos predominantemente pelo direito privado (ex.: direito civil). Nesses contratos, a administração se situa em condições de igualdade ou de quase igualdade com o particular contratado. Não há uma definição bem precisa de quais contratos seriam considerados privados, mas a doutrina costuma citar os contratos de compra e venda, de doação, de locação, de permuta, entre outros.1 Por outro lado, os contratos administrativos são regidos predominantemente pelo direito público, caracterizando-se pela verticalidade na relação entre a administração e o particular contratado. São exemplos de contratos dessa natureza os contratos de concessão de serviços públicos, de obras públicas e de uso privativo de bens públicos. Na verdade, essa divisão dos contratos administrativos e privados não é tão absoluta assim. Primeiro porque os dois casos admitem a aplicação simultânea do direito público e do direito privado, porém ora com predomínio de um, ora de outro. Portanto, normalmente, afirmamos que os contratos privados são regidos pelo direito privado, mas admitem a aplicação de normas de direito público de forma “supletiva”. 1 Carvalho Filho, 2013; Borges e Sá, 2019. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) www.estrategiaconcursos.com.br 148484705303426343 - João Batista Gomes do Amaral 5 207 Com efeito, o direito público é caracterizado pela presença de prerrogativas e de sujeições. Porém, quando analisamos a perspectiva das sujeições, os contratos administrativos e os privados não se diferenciam. Ambos devem observar as exigências de forma, de procedimento, de competência e de finalidade. Explicando melhor: tanto os contratos administrativos como os privados firmados pela administração adotam, em regra, a forma escrita; quanto ao procedimento, ambos dependem de processo licitatório ou de formalização da contratação direta, indicação de recursos orçamentários, publicação, controle, etc.; os dois são firmados pela autoridade pública competente; além disso, ambos devem atender ao fim público.2 As diferenças, porém, podem surgir quanto às prerrogativas. Teoricamente, os contratos administrativos caracterizam-se pela presença das cláusulas exorbitantes, também denominadas cláusulas de privilégios. Tais cláusulas representam poderes especiais que a administração possui nas suas relações contratuais, encontrando fundamento no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado. Por exemplo: a administração poderá alterar, de forma unilateral, os quantitativos contratuais, ou seja, a administração pode firmar um contrato para uma quantidade inicial e, independentemente de concordância do contratado, poderá aumentar ou diminuir estes quantitativos, até o limite admitido em lei. Assim, em regra, costuma-se afirmar que o que diferencia os contratos administrativos dos contratos privados é a presença das cláusulas exorbitantes naqueles. Portanto, se uma questão perguntar genericamente qual a diferença desses dois tipos de contratos, responda: as cláusulasexorbitantes. Porém, sem desespero, precisamos deixar uma ressalva. Ainda que essa seja a diferença marcante, ela também não é absoluta. Primeiro porque a Lei de Licitações não faz essa diferenciação expressa entre contratos administrativos e contratos privados. Só isso já dá uma “mitigada” na diferença desses dois grupos de contratos. Além disso, ao citar a lista de cláusulas exorbitantes, a Lei 14.133/2021 não define que ela se aplica “somente a determinados contratos”. Por exemplo, os contratos de compras são citados como exemplos de contratos “privados”, mas admitem a alteração unilateral prevista no art. 104, I, da NLLC. Assim, há autores que afirmam que os contratos administrativos terão cláusulas exorbitantes, pela sua própria natureza, independentemente de qualquer previsão no próprio contrato. Por outro lado, os contratos privados da administração poderão ter cláusulas exorbitantes, sempre que o interesse público justificar, mas dependerão de previsão expressa no respectivo contrato.3 Ah, professor, mas então como eu posso entender melhor este assunto? Muito simples! Primeiro lembre-se que a doutrina prevê um gênero, chamado de contratos da administração. Que este se subdivide em contratos administrativos e contratos privados, sendo que aqueles são regidos pelo direito público e estes pelo direito privado (nos dois casos, de forma “predominante”). Além disso, se te perguntarem qual a diferença entre os dois, diga que a presença das cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos é a sua característica especial. Dessa forma, podemos traçar o seguinte resumo: 2 Di Pietro, 2017. 3 Di Pietro, 2017. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) www.estrategiaconcursos.com.br 148484705303426343 - João Batista Gomes do Amaral 6 207 a) os contratos de direito privado firmados pela administração: i) são regidos predominantemente pelo direito privado; ii) possuem relação de horizontalidade (igualdade) entre as partes; iii) submetem-se às sujeições (restrições), tais como a prévia licitação (como regra), a forma escrita, a publicidade, etc.; iv) devem atender ao fim público; v) podem possuir cláusulas exorbitantes, ainda que esta não seja a sua característica. b) os contratos administrativos: i) são regidos predominantemente pelo direito público; ii) possuem relação de verticalidade (superioridade) entre a administração e o particular; iii) submetem-se às sujeições (restrições), tais como a prévia licitação (como regra), a forma escrita, a publicidade, etc.; iv) devem atender ao fim público; v) possuem as cláusulas exorbitantes, sendo esta a sua principal característica. Entretanto, após fazer essas diferenciações, “deixe este tema de lado”, tendo em vista que, na prática, as diferenças não são tão evidentes. Daqui em diante, não vamos mais ficar fazendo essa diferenciação. Ao longo da aula, vamos falar apenas em contratos ou contratos administrativos, mas sem focar no fato de ser regido pelo “direito X ou Y”, tendo em vista que isso será irrelevante para o restante do conteúdo desta aula. Contrato administrativo Regime pred.: direito público Verticalidade (supremacia) Submete-se a restrições, como as formalidades e procedimentos Possui cláusulas exorbitantes Contratos privados da administração Regime pred.: direito privado Horizontalidade (igualdade) Submete-se a restrições, como as formalidades e procedimentos Pode possuir c. exorbitantes Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) www.estrategiaconcursos.com.br 148484705303426343 - João Batista Gomes do Amaral 7 207 Por fim, vamos ao conceito doutrinário de contrato administrativo. Nessa linha, José dos Santos Carvalho Filho explica que se pode conceituar contrato administrativo como:4 [...] o ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público. Logo, os contratos administrativos caracterizam-se pela presença do regime jurídico de direito público. Nos capítulos subsequentes vamos detalhar um pouco mais as características dos contratos administrativos. Também é importante diferenciar atos administrativos de contratos administrativos. Os atos são unilaterais. Por exemplo: quando a administração aplica uma multa de trânsito, não importa a vontade da pessoa que foi multada. Por isso, a vontade é unilateral (da administração). Por outro lado, os contratos administrativos são bilaterais, pois dependem de um acordo de vontade das duas partes. Por exemplo: uma empresa assina um contrato com a administração, para o fornecimento de computadores – nesse caso, as duas partes acordam os preços, condições de fornecimento e de pagamento. CONCEITO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Conceito de contrato ▪ Acordos de vontades, com objetivo determinado, no qual as partes ajustam as respectivas obrigações. Contratos da administração ▪ Sentido amplo: todos os contratos firmados pela administração. ▪ Alcança as seguintes espécies: ▪ contratos privados da administração (contratos atípicos da administração ou contratos semipúblicos) ▪ são regidos predominantemente pelo direito privado; ▪ possuem relação de horizontalidade (igualdade) entre as partes; 4 Meirelles, 2013, p. 223. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) www.estrategiaconcursos.com.br 148484705303426343 - João Batista Gomes do Amaral 8 207 ▪ submetem-se às sujeições (restrições), tais como a prévia licitação (como regra), a forma escrita, a publicidade, etc.; ▪ podem possuir cláusulas exorbitantes, ainda que esta não seja a sua característica. ▪ contratos administrativos: ▪ são regidos predominantemente pelo direito público; ▪ possuem relação de verticalidade (superioridade) entre a administração e o particular; ▪ submetem-se às sujeições (restrições), tais como a prévia licitação (como regra), a forma escrita, a publicidade, etc.; ▪ possuem as cláusulas exorbitantes, sendo esta a sua principal característica. Conceito de contrato administrativo ▪ Ajuste firmado entre a administração pública e um particular. ▪ Regulado basicamente pelo direito público. ▪ Tem por objeto uma atividade que traduza interesse público. 1.2 Legislação A Constituição Federal dispõe que compete privativamente à União legislar sobre “normas gerais de licitação e contratação” para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (CF, art. 22, XXVII). Além disso, o art. 173, § 1°, III, da Constituição Federal exige a edição do estatuto das empresas estatais, que deverá dispor, entre outros temas, sobre “licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública”.5 Por isso, existem dois grandes regimes jurídicos sobre os contratos firmados pela administração pública: a) Lei 14.133/2021: para a administração direta, autárquica e fundacional; b) Lei 13.303/2016: para as empresas estatais. Vamos nos concentrar, agora, no regime de contratação da administração direta, autárquica e fundacional. Nessa linha, há também outras disposições sobre os contratos em outras leis. Nesse contexto, o art. 3º da Lei 14.133/2021 afirma que: Art. 3º Não se subordinam ao regime desta Lei: 5 Estamos desconsiderando, nesse caso, a existência da Lei 8.666/1993 e demais normas afins, que continuarão em vigor pelo prazo de dois anos, desde a publicação da Lei 14.133/2021. Assim, na verdade, temos “três grandes regimes” para os contratosfirmados pela administração. Contudo, como a Lei 8.666/1993 será revogada ao término do prazo de dois anos, vamos desconsiderá-la neste momento, para fins didáticos. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) www.estrategiaconcursos.com.br 148484705303426343 - João Batista Gomes do Amaral 9 207 I - contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas a esses contratos; II - contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria. Portanto, podem ser editadas leis próprias para contratações em situações específicas, afastando a aplicação da Lei 14.133/2021. Ademais, no caso de contratos disciplinados pelas leis 8.987/1995 (Lei das Concessões), 11.079/2004 (Lei das Parcerias Público-Privadas) e 12.232/2010 (Lei de Contratação de Agências de Propaganda), a aplicação da Lei 14.133/2021 será subsidiária. Assim, esses contratos são regidos primariamente por essas leis, aplicando-se a Lei 14.133/2021 de forma supletiva. Ressalta-se, por fim, que durante o período de dois anos, desde a publicação da Lei 14.133/2021, será aplicado um regime de transição. Assim, neste período, a administração poderá escolher entre licitar e contratar com base na legislação “antiga” ou “nova”. A Lei 14.133/2021 criou um regime de transição com a Lei 8.666/1993 (e afins). Apenas para fins didáticos, quando mencionarmos a “Lei 8.666/1993” ou “legislação velha”, considere que estamos falando das três normas que serão revogadas (L8666, L10520 e RDC). Vamos esclarecer brevemente como ficou o regime de transição: ▪ Primeira regra: os contratos assinados antes da entrada em vigor da Lei 14.133/2021 continuarão regidos de acordo com as regras previstas na legislação revogada (ou quase revogada) (art. 190). Assim, vale a data da assinatura. Se já assinado, o contrato, durante toda a sua vigência, será regido pela “legislação velha”; ▪ Segunda regra: enquanto os dois regimes estiverem em vigor, a administração poderá escolher entre licitar ou contratar diretamente com a “lei nova” ou a “lei velha”. Nesse caso, a escolha da legislação da licitação ou da contratação direta vai definir a norma que regerá o contrato (art. 191). Ademais, a data de assinatura do contrato, nesse caso, não fará diferença, o que interessa é a data do início da licitação ou da contratação direta. Em resumo: o contrato seguirá a mesma norma adotada na licitação ou na contratação direta, mesmo que a sua assinatura ou a sua vigência passe do prazo de dois anos. Exemplo: a administração fez uma licitação com base na Lei 8.666/1993. Mesmo que a licitação seja concluída após o prazo de dois anos, o eventual contrato, quando assinado, será regido pela Lei 8.666/1993, durante toda a vigência contratual. Em concursos, são raras as cobranças de regras de transição, mas não custa, por garantia, fazer uma breve leitura dos arts. 190 a 194 da Nova Lei de Licitações. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) www.estrategiaconcursos.com.br 148484705303426343 - João Batista Gomes do Amaral 10 207 Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) www.estrategiaconcursos.com.br 148484705303426343 - João Batista Gomes do Amaral 11 207 1.3 Disposições sobre os contratos A Lei 14.133/2021 dispõe que: Art. 89. Os contratos de que trata esta Lei regular-se-ão pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, e a eles serão aplicados, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Assim, pelo menos de forma teórica, este comando destina-se aos contratos administrativos, exigindo a aplicação das cláusulas do contrato e dos preceitos de direito público de forma primária. Porém, de forma supletiva, ou seja, complementar, admite-se a aplicação da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. (Prof. Herbert Almeida - Inédita) No âmbito da Lei n° 14.133/2021, os contratos são regulados primariamente pelas normas de direito público e privado a eles aplicados, inclusive no que diz respeito aos preceitos da teoria geral dos contratos. Comentário: Os contratos administrativos regem-se, de forma primária, pelas suas cláusulas e por normas de direito público. De forma supletiva é que serão aplicados os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, nos termos do art. 89 da NLLC. Gabarito: errado. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) www.estrategiaconcursos.com.br 148484705303426343 - João Batista Gomes do Amaral 12 207 LEGISLAÇÃO E DISPOSIÇÕES SOBRE CONTRATOS Legislação ▪ Lei 14.133/2021: administração direta, autárquica e fundacional; ▪ não se aplica aos contratos sujeitos à legislação própria e operações de crédito e gestão da dívida pública; ▪ Lei 13.303/2016: empresas estatais. Disposições sobre os contratos ▪ Aplicação primária: ▪ suas cláusulas; ▪ preceitos de direito público. ▪ Aplicação subsidiária: ▪ princípios da teoria geral dos contratos; ▪ preceitos de direito privado. Observação: este assunto não costuma ser cobrado muito em provas. Entretanto, ele consta aqui para facilitar a compreensão de outros temas que vamos estudar ao longo da aula. 2.1 Contrato de obra A Nova Lei de Licitações e Contratos apresenta o seguinte conceito de obra (art. 6º, XII):6 XII – obra: toda atividade estabelecida, por força de lei, como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro que implica intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel [...]. Dessa forma, podemos dizer que o conceito de obra envolve os seguintes aspectos: a) a condução é privativa das profissões de arquiteto e engenheiro; 6 Nesta aula, vamos relembrar alguns conceitos que já estudamos na aula sobre as modalidades de licitação. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) www.estrategiaconcursos.com.br 148484705303426343 - João Batista Gomes do Amaral 13 207 b) inova o espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel. Um exemplo de “inovar no espaço físico” seria a construção de um prédio em um terreno. Inicialmente, o terreno estava vazio, e houve uma inovação no espaço, com a construção do prédio. Além disso, a obra pode acarretar alterações substanciais nas características originais de um bem imóvel, como em uma obra em um complexo esportivo simples, que é integralmente reformulado para abrir um complexo esportivo com características olímpicas. 2.2 Contrato de serviço Serviço é atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse da administração. Como exemplo de utilidade intelectual podemos citar a elaboração de estudos, projetos ou consultorias. Perceba que, nesses casos, o predomínio da atividade é intelectual, exigindo que o profissional desenvolva esse tipo de atividade para a administração. Por outro lado, como exemplo de utilidade material podemos citar a limpeza de instalações, o conserto de equipamentos, a vigilância da sede de um órgão, entre outros. Ademais, devemos notar que esses serviçossão prestados à própria administração pública. Portanto não podem ser confundidos com a prestação dos serviços públicos. Estes últimos são prestados à sociedade, diretamente pelo poder público ou indiretamente, por meio de concessão ou permissão de serviços públicos (CF, art. 175). Assim, os serviços que tratamos aqui são serviços privados prestados à administração, como a limpeza de uma repartição pública, o conserto de algum equipamento utilizado em um órgão público, a elaboração de projetos e estudos, etc. Com efeito, também não podemos confundir serviço com obra pública. De acordo com José dos Santos Carvalho Filho, “no fundo a obra não deixa de ser um serviço com resultado”. Complementa o autor: “Parece-nos que, apesar das dificuldades, pode entender-se que na obra há sempre um acréscimo ou modificação significativa no bem imóvel, enquanto que nos serviços gerais predomina a atividade, a execução, o facere, enfim”.7 Porém, na prática, nem sempre será possível fazer uma distinção exata do que seria um serviço ou uma obra. Mas para fins de concurso é mais relevante entender os conceitos previstos na legislação. Logo, enquanto o serviço é uma utilidade, intelectual ou material, a obra consiste em atividade que inova o espaço físico ou altera substancialmente um imóvel. Anota-se ainda que os serviços podem ser comuns ou especiais. Os serviços comuns são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado (art. 6º, XIII). Como consequência, esses serviços são licitados mediante pregão.8 Por exemplo, um serviço de limpeza das instalações, em regra, é um serviço comum, uma vez que é passível de definição objetiva no edital. 7 Carvalho Filho, 2014, p. 185. 8 Lembrando que, no caso de serviços comuns de engenharia, admite-se também a concorrência (art. 6º, XXXVIII). Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) www.estrategiaconcursos.com.br 148484705303426343 - João Batista Gomes do Amaral 14 207 Por outro lado, os serviços especiais são aqueles que por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não podem ser descritos objetivamente (art. 6º, XIV). Um exemplo é a contratação de um serviço de consultoria, que poderá ter distintas soluções. Agora, vamos discutir as diversas espécies de contratos de serviços previstos na Lei 14.133/2021. 2.2.1 Contratos de serviços de engenharia Os serviços de engenharia são definidos como: XXI – serviço de engenharia: toda atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse para a Administração e que, não enquadradas no conceito de obra a que se refere o inciso XII do caput deste artigo, são estabelecidas, por força de lei, como privativas das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados, que compreendem: a) serviço comum de engenharia: todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens; b) serviço especial de engenharia: aquele que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não pode se enquadrar na definição constante da alínea “a” deste inciso [...]. Dessa forma, os serviços de engenharia têm três características: (i) são atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material; (ii) são serviços que, por força de lei, são privativos das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados; (iii) não são classificados como obra. O item “i” versa sobre o conceito geral de serviços (utilidade material ou intelectual). O item “ii” apresenta uma pequena diferença para o conceito de obra. Além de admitir os profissionais de arquitetura e engenharia, também admite os técnicos especializados. Por fim, há um conceito “residual”, qual seja, o serviço de engenharia não é uma obra. Por exemplo: uma reforma interna de uma repartição pública destinada a modernizar o sistema de climatização será, a priori, um serviço de engenharia. Perceba o seguinte: esse serviço tem características intelectuais (o planejamento) e 9 materiais (a execução). Exige o acompanhamento de profissional habilitado. Por fim, como se trata de uma atividade que não altera substancialmente as características do imóvel, mas apenas reforma o sistema de climatização, não será uma “obra”. 9 Apesar de a lei adotar o termo “ou”, não há problema em atender aos critérios intelectuais e materiais. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) www.estrategiaconcursos.com.br 148484705303426343 - João Batista Gomes do Amaral 15 207 Os serviços de engenharia subdividem-se em comuns e especiais. O primeiro pode ser “objetivamente padronizável”. Por exemplo: o metro quadrado de colocação de revestimento. Os especiais, por outro lado, não são objetivamente padronizáveis. Um exemplo seria a realização de um serviço de engenharia cujas características dependessem de uma capacidade técnica especial do profissional, de tal forma que não seria possível descrevê-lo objetivamente. 2.2.2 Contratos de serviços por escopo e de serviços contínuos Os contratos de serviços também podem ser: a) por escopo ou de serviços não contínuos; b) contínuos. Os contratos por escopo, também conhecidos de contratos de serviços não contínuos, são aqueles que impõem ao contratado o dever de realizar a prestação de um serviço específico em período predeterminado, podendo ser prorrogado, desde que justificadamente, pelo prazo necessário à conclusão do objeto (art. 6º, XVII). Por exemplo, se a administração contratar uma empresa para realizar a pintura da sua fachada, este será um contrato por escopo. Ele tem um objetivo bem definido: a realização da pintura. Uma vez concluída a pintura (o escopo), o contrato estará concluído. Portanto, esse tipo de contrato perdura pelo tempo necessário para a conclusão do objeto. Assim, o prazo, por si só, não é suficiente para definir a vigência do Obra vs. serviços de engenharia Obras Privativas de arquiteto ou engenheiro Inova o espaço físico da natureza Ou acarreta alteração substancial do imóvel Serviços de engenharia Conceito: Utilidade material ou intelectual Privativas de arquiteto, engenheiro ou técnicos especializados Não é obra Comuns Objetivamente Especiais Não descreve objetivamente Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) www.estrategiaconcursos.com.br 148484705303426343 - João Batista Gomes do Amaral 16 207 contrato, funcionando, na verdade, como uma obrigação para o contratado (exemplo: concluir o objeto até o dia tal). Por outro lado, os serviços contínuos são os serviços contratados pela administração pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas (art. 6º, XV). Assim, nesse tipo de contrato, a necessidade da administração se renova constantemente, motivo pelo qual a vigência do contrato é definida pelo seu prazo, pois o contratado prestará o serviço permanentemente ao longo de toda a duração do contrato. Por exemplo: o serviço de manutenção das instalações (limpeza) é prestado diariamente. Tal necessidade não se esgota, pois a limpeza terá que ser prestada de forma permanente, ao longo de toda a vigência do contrato. É importante observar que um serviço poderá ser contínuo para um órgão, mas não contínuo para outro. Assim, é imprescindível analisar caso a caso a necessidade da administração. Dessaforma, o serviço será contínuo quando for essencial para assegurar a integridade do patrimônio público de forma rotineira e permanente ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do ente administrativo, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional.10 Por exemplo: um órgão que realiza auditorias e que precisa enviar servidores para diversos locais do país poderá firmar um contrato de fornecimento de passagens aéreas como um serviço contínuo, uma vez que a interrupção dessa atividade poderá inviabilizar a realização de suas atividades finalísticas (realização de auditorias). Por outro lado, para um órgão da Justiça Federal, que precisa de passagens somente para eventos bem específicos, o fornecimento de passagens aéreas não será um serviço contínuo. 2.2.2.1 Serviços contínuos com dedicação exclusiva ou predominante de mão de obra São serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que (art. 6º, XVI): a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação dos serviços; b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos. Um exemplo clássico é o contrato de vigilância e segurança das instalações. Nesse caso, o contrato contemplará o fornecimento dos vigilantes, que atuarão nas dependências do contratante. Note ainda que o vigilante atuará no órgão ou entidade contratante, de tal forma que o seu serviço não poderá ser compartilhado em outros contratos. Além disso, tendo em vista a responsabilidade pelos encargos previdenciários e trabalhistas (vide art. 121, §§ 2º e 3º), a administração poderá fiscalizar a gestão dos 10 TCU, Acórdão 132/2008 – Segunda Câmara. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) www.estrategiaconcursos.com.br 148484705303426343 - João Batista Gomes do Amaral 17 207 recursos humanos. Logo, trata-se de contrato de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra. É muito importante entender o conceito de contrato de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva11 de mão de obra, pois a Lei de Licitações e Contratos prevê algumas regras específicas, como: a) responsabilidade solidária pelos encargos previdenciários e subsidiária, no caso de falha na fiscalização, pelos encargos trabalhistas (art. 121, § 2º); b) atualização dos preços mediante repactuação (art. 135). Por fim, entenda que nem todo serviço contínuo é um serviço contínuo com regime de dedicação exclusiva de mão de obra. No exemplo das passagens aéreas, que vimos acima, não há fornecimento de mão de obra, mas do serviço contínuo de fornecimento de passagens para viagens aéreas. 2.3 Contrato de fornecimento (ou compras) Os contratos de fornecimento são aqueles destinados à aquisição de bens móveis – tais como material de escritório, gêneros alimentícios, material de limpeza, equipamentos, etc. – necessários à manutenção das atividades administrativas, à prestação de serviços públicos ou à realização de obras. Os contratos de fornecimento nada mais são do que os contratos “de compra e venda”, nos quais uma parte adquire e a outra vende um material. Nesse sentido, a Lei 14.133/2021 define compras como: “aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente, considerada imediata aquela com prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento” (art. 6º. § X). Os contratos de fornecimento também podem ser prestados de forma contínua. Nessa linha, o art. 6º, XV, da Lei de Licitações define fornecimento contínuo como as compras realizadas pela administração pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas. Um exemplo seria o fornecimento contínuo de cartuchos de impressora, para um órgão que precisa imprimir documentos específicos (carteira de identidade, carteira de motorista, etc.). Já vimos o conceito de serviço e de fornecimento. Normalmente, essas atividades são realizadas em contratos separados. Porém, a Nova Lei de Licitações incorporou um novo regime de execução, denominado de fornecimento e prestação de serviço associado. Nesse regime de contratação, o contratado se responsabiliza pelo fornecimento do objeto e pela sua operação, manutenção ou ambas, por tempo determinado (art. 6º, XXXIV). Logo, o contrato será dividido em duas etapas: (i) no fornecimento, etapa em que o contratado entrega um objeto 11 Em alguns casos, a Lei de Licitações também adota a expressão: “regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra”. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) www.estrategiaconcursos.com.br 148484705303426343 - João Batista Gomes do Amaral 18 207 para a administração; (ii) no serviço, etapa em que o contratado presta um serviço de operação e/ou manutenção do bem fornecido. Por exemplo: uma prefeitura compra um equipamento de tomografia computadorizada e, no mesmo contrato, prevê que o fornecedor terá que realizar a manutenção do aparelho durante determinado prazo. Nesse contrato, teremos o fornecimento e o serviço associados. 2.4 Contratos de concessão de serviços públicos e de uso de bens públicos De acordo com a Constituição Federal de 1988, o Poder Público poderá prestar os serviços diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação. Dessa forma, a concessão e a permissão são formas de delegação de serviços públicos, ou seja, representam a descentralização de serviços por colaboração ou delegação. Durante algum tempo, houve muita discussão sobre a natureza da permissão de serviços públicos, se consistia em ato ou em contrato administrativo. Não nos cabe, neste momento, aprofundar tal debate. Apenas afirmamos que a Lei 8.987/1995 expressamente dispõe que a permissão é formalizada por contrato de adesão. Dessa forma, para fins de concurso, a permissão de serviço público é formalizada por contrato, conforme expressamente dispõe o art. 40 da Lei 8.987/1995. De qualquer forma, quando aborda as espécies de contrato, a doutrina fala apenas em “contrato de concessão”. Assim, debateremos a parte conceitual dos contratos de concessão e, ao final deste tópico, traremos rapidamente o conceito de permissão de serviço público. A concessão é uma forma de delegação de serviços públicos, realizada por meio de contrato administrativo precedido de licitação pública. Assim, por meio da concessão, a administração transfere determinados poderes a particulares para que prestem determinado serviço público. Por exemplo, é concessão a delegação dos serviços de telefonia para a Oi, Vivo, Tim, Claro, etc.; também é concessão a delegação da manutenção e operacionalização de rodovias; é concessão a delegação da realização de investimentos, manutenção e exploração dos aeroportos; etc. De acordo com a Profª. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a concessão, em sentido amplo, é definida como o: [...] contrato administrativo pelo qual a Administração confere ao particular a execução remunerada de serviço público, de obra pública ou de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ou lhe cede o uso de bem público, para que o explore pelo prazo e nas condições regulamentares e contratuais. Com efeito, existem diversas formas de concessão: a) concessão de serviço público “comum” ou “ordinária”; b) concessãode serviço público precedida de obra pública; c) concessão administrativa; e Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) www.estrategiaconcursos.com.br 148484705303426343 - João Batista Gomes do Amaral 19 207 d) concessão patrocinada. As duas primeiras formas de concessão são regidas primariamente pela Lei 8.987/1995 (Lei das Concessões). As duas últimas, por sua vez, são regidas primariamente pela Lei 11.079/2004 (Lei das Parcerias Público-Privadas). Em todas essas quatro espécies de concessão de serviços públicos a Lei 14.133/2021 tem aplicação apenas subsidiária (art. 186). Vamos analisar brevemente as suas características: a) concessão de serviço público ordinária, comum ou tradicional: na qual a remuneração básica decorre de tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da própria exploração do serviço (receitas alternativas); é a categoria básica prevista na Lei 8.987/95 e legislação esparsa sobre os serviços públicos específicos; Na mesma linha, a Lei 8.987/1995 define a concessão de serviço público (na conhecida categoria comum) como a “delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” (Lei 8.987/1995, art. 2º, II). b) concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: prevista para as modalidades disciplinadas na Lei 8.987/1995 e na Lei 11.079/2004. Podemos encontrar a definição de concessão de serviço público precedida da execução de obra pública no art. 2º, III, da Lei 8.987/1995, nos seguintes termos: III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegados pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; A concessão de obra pública não se confunde com os simples contratos de obras. Na concessão de obra pública, é o usuário ou o beneficiário da obra que realiza a remuneração do investimento. Nesse caso, além da obra em si, existe a prestação de um serviço decorrente da utilização da obra, que deverá ser remunerado pelo usuário do serviço. Portanto, na concessão de serviço precedida de obra, o objeto do contrato não é simplesmente a realização da obra, mas também a prestação de um serviço público ao usuário. Vale dizer que, nos contratos de obra pública (ou seja, sem a concessão), a remuneração do contratado é realizada diretamente pela administração pública. Com efeito, destaca-se que a Lei 11.079/2004 veda a celebração de contrato de parceria público-privada que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. Portanto, além da obra, deverá existir a prestação de um serviço público. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) www.estrategiaconcursos.com.br 148484705303426343 - João Batista Gomes do Amaral 20 207 Além da forma comum de concessão (com ou sem obra), a Lei 11.079/2004 – Lei das Parcerias Público- Privadas – criou duas formas de concessão, vejamos: c) concessão patrocinada: em que se conjugam a tarifa paga pelos usuários e a contraprestação pecuniária do concedente (parceiro público) ao concessionário (parceiro privado); ou seja, o concessionário (a empresa que explora a atividade) recebe a tarifa do usuário e um complemento pago pela administração; Na Lei das Parcerias Público-Privadas – PPP, a concessão patrocinada é definida como “a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado” (Lei 11.079/2004, art. 2º, § 1º). d) concessão administrativa: a remuneração básica é constituída por contraprestação feita pelo parceiro público ao parceiro privado; De acordo a Lei 11.079/2004, a concessão administrativa é “o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”. Assim, de forma simples, na concessão comum, a concessionária recebe uma tarifa do usuário e, complementarmente, outras fontes de recursos decorrentes da exploração do serviço. Na concessão patrocinada, ocorrerá o pagamento de tarifa pelo usuário e um complemento pago pela administração. Por fim, na concessão administrativa, a remuneração básica do concessionário decorre de pagamentos da administração. Por fim, não confunda a concessão de serviços públicos com a concessão de uso de bem público. Nesse contexto, a concessão de uso de bem público é uma forma de atribuir o uso privativo de bens públicos a particulares. Para Maria Di Pietro, a concessão de uso é o “contrato administrativo pelo qual a Administração Pública faculta a terceiro a utilização privativa de bem público, para que a exerça conforme sua destinação”12. Complementa a autora dispondo que a concessão de uso possui natureza de contrato de direito público, sinalagmático13, oneroso ou gratuito, comutativo14 e realizado intuitu personae. Portanto, na concessão de uso a administração concede a utilização de determinado bem público ao particular, podendo ou não exigir remuneração em troca. Um exemplo de concessão de uso ocorre quando a administração concede a utilização de uma loja dentro de uma instituição pública para que o particular explore comercialmente o lugar. Outro exemplo poderia ser a exploração de um quiosque na beira da praia. Perceba que, nesses casos, o contratado poderá utilizar um bem público (a loja, o quiosque, etc.), para um fim de seu interesse. Mas qual é a diferença da concessão de uso de bem público para a concessão de serviço público relativa à exploração de uma rodovia ou de um aeroporto, por exemplo? A principal diferença é que, na concessão 12 Di Pietro, 2014, p. 771. 13 O contrato sinalagmático é o contrato bilateral em que as duas partes se obrigam reciprocamente, ou seja, as duas partes possuem as duas obrigações que devem ser cumpridas. 14 O contrato comutativo é aquele em que as obrigações de cada uma das partes são conhecidas e certas. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) www.estrategiaconcursos.com.br 148484705303426343 - João Batista Gomes do Amaral 21 207 de serviço público o contratado está prestando um serviço de titularidade do Estado e que é de interesse de toda a coletividade. Por exemplo: a operação de aeroportos e de rodovias é uma atividade de titularidade do Estado, mas que poderá ser delegada mediante concessão. Por outro lado, na concessão de uso, o contratado poderá explorar o bem público em seu interesse, para prestar uma atividade que não é de titularidade do Estado. Por exemplo, na concessão de uso de um espaço para funcionar um refeitório, dentro de um órgão público, a atividade comercial (fornecimento de refeições) não é um serviço público, muito menos será uma atividade de titularidade do Estado. Nesse caso, a concessão, então, versa sobre o uso do espaço, do local, do bem público, e não do serviço em si. Dessa forma, enquanto os quatroprimeiros contratos de concessão que vimos acima (ordinária, patrocinada, administrativa e de obra pública) são contratos de delegação da prestação de serviços públicos, a concessão de uso de bem público não é delegação de serviço, mas contrato que permite a utilização privativa de um bem público. Essa diferença é relevante, uma vez que os contratos de concessão de serviços públicos não seguem a Lei 14.133/2021 de forma primária (art. 186), mas a concessão de uso segue a Lei de Licitações primariamente, nos termos do art. 2º, IV, da Lei 14.133/2021. Antes de finalizarmos, cumpre observar que, ao lado da concessão de serviços públicos, temos a permissão de serviços públicos. A permissão de serviço público é definida pela Lei 8.987/1995 como “a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco” (art. 2º, IV). Complementa ainda a norma que “A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão”, que deverá observar os termos da Lei 8.987/1995, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, “inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente”. Contratos de concessão Serviços públicos Concessão ordinária Concessão administrativa Concessão patrocinada Concessão precedida de obra pública Uso privativo de bem público Concessão de uso de bem público Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) www.estrategiaconcursos.com.br 148484705303426343 - João Batista Gomes do Amaral 22 207 PRINCIPAIS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Contrato de obra ▪ Atividade privativa das profissões de arquiteto e engenheiro; ▪ Implica intervenção no meio ambiente, por um conjunto de ações que: ▪ inova o espaço físico da natureza; ou ▪ acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel. Contrato de serviço ▪ Atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse da administração. ▪ Serviços comuns: podem ser definidos objetivamente. ▪ Serviços especiais: por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não podem ser descritos objetivamente. ▪ Os serviços de engenharia têm três características: ▪ são atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material; ▪ são serviços que, por força de lei, são privativos das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados; ▪ não são classificados como obra. ▪ Podem ser comuns ou especiais. ▪ Contratos por escopo ou de serviços não contínuos: ▪ prestação de um serviço específico em período predeterminado, podendo ser prorrogado. ▪ Contratos de serviços contínuos: ▪ serviços contratados pela administração pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas. ▪ Contratos de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra: (i) empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante; (ii) recursos humanos e materiais não são compartilhados em outros contratos; (iii) possibilita a fiscalização da gestão dos recursos humanos pelo contratante. Contrato de fornecimento ▪ São os contratos de compras. ▪ Compra: aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) www.estrategiaconcursos.com.br 148484705303426343 - João Batista Gomes do Amaral 23 207 ▪ Entrega imediata: até 30 dias da ordem de fornecimento. ▪ O fornecimento também pode ser contínuo. ▪ A NLLC admite o regime de “fornecimento e prestação de serviço associado”: ▪ O contratado se encarrega de fornecer o bem e de realizar a sua manutenção e/ou operação por período determinado. Contrato de concessão ▪ Concessão de serviço público: envolve a delegação de um serviço público (titularidade do Estado), admitindo várias espécies: ▪ concessão de serviço público comum; ▪ concessão de serviço público precedida de obra pública; ▪ concessão patrocinada; ▪ concessão administrativa. ▪ Concessão de uso: concede o uso privativo de um bem público. (Prof. Herbert Almeida - Inédita) Entende-se por obra pública a atividade estabelecida, por força de lei, como privativa das profissões de arquiteto, engenheiro de técnicos especializados que implica intervenção no meio ambiente, inovando o espaço físico da natureza ou acarretando alteração substancial das características originais de bem imóvel. Comentário: quase isso! Porém, o contrato de obra pública envolve a atividade privativa de das profissões de arquiteto e engenheiro. Somente os serviços de engenharia que admitem, além dessas duas profissões, os técnicos especializados. É uma diferença sútil, mas que poderá ser explorada em provas. Gabarito: errado. É importante também fazer uma diferenciação entre contratos e convênios administrativos. Ambos representam ajustes bilaterais, em que as partes definem obrigações. Porém, a diferença é que, nos contratos administrativos, os interesses das partes são “opostos” ou “diversos”. Diz-se “opostos” porque os interesses não são exatamente os mesmos. Vamos pensar em um exemplo: a administração de um município contratou uma empresa para a construção de um hospital. Nesta relação, o município deseja a construção do hospital, enquanto a empresa deseja obter o valor pelo cumprimento do objeto do contrato. Logo, os interesses são diversos. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) www.estrategiaconcursos.com.br 148484705303426343 - João Batista Gomes do Amaral 24 207 Por outro lado, nos convênios, os interesses são recíprocos. Assim, podemos definir convênios administrativos como os acordos firmados entre pessoas administrativas entre si, ou entre estas e entidades particulares, com vistas a ser alcançado determinado objetivo de interesse público e recíproco. Imagine que a União firma um convênio com um município para a construção de um hospital. Assim, a União vai repassar parcela dos recursos, enquanto o município vai aplicar ou aportar o restante dos valores, comprometendo-se a gerenciar a execução do empreendimento. Nesse caso, tanto a União como o município terão o mesmo propósito: construir o hospital. As duas partes desejam que a obra custe o menor preço, tenha a maior qualidade e seja entregue no menor tempo; logo a relação é recíproca. IMPORTANTE: A diferença mais marcante entre convênio e contrato é que, no primeiro, os interesses são comuns e coincidentes; enquanto, no contrato, os interesses são diversos e opostos. Agora, vejamos o que a Lei 14.133/2021 dispõe sobre os convênios: Art. 184. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber e na ausência de norma específica, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública, na forma estabelecida em regulamento do Poder Executivo federal. Este é um tema muito difícil de estudar, por dois motivos. Primeiro porque não existe uma norma geral de convênios. A Lei de Licitações apenas mencionou a sua aplicação aos convênios, porém de forma subsidiária, tendo em vista que a aplicação somente ocorrerá “no que couber e na ausência de norma específica”. O outro problema é que o conceito de convênio, há muito tempo consagrado na doutrina e na legislação, foi significativamente esvaziado com a publicação da Lei 13.019/2014, que trata do regime jurídicodas parcerias firmadas entre a administração pública e as organizações da sociedade civil. Nessa linha, a Lei 13.019/2014 criou novos instrumentos de parceria entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, como o termo de colaboração, o termo de fomento e o acordo de cooperação. Além disso, outras leis também deram “nomes específicos” para algumas formas de parcerias, como os contratos de gestão (firmados com as organizações sociais)15 e os termos de parceria (firmados com as organizações da sociedade civil de interesse público)16. Todos esses instrumentos de parceria (termo de colaboração, termo de fomento, acordo de cooperação, contrato de gestão e termo de parceria) possuem a mesma natureza dos convênios, ou seja, são instrumentos em que as partes buscam alcançar um objeto de interesse recíproco. Porém, como eles são 15 Lei 9.637/1998. 16 Lei 9.790/1999. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) www.estrategiaconcursos.com.br 148484705303426343 - João Batista Gomes do Amaral 25 207 regidos por leis próprias, acabaram ganhando “um nome próprio”. Assim, não são chamados de convênios (mesmo possuindo a mesma natureza destes). Hoje, então, podemos dar dois conceitos para os convênios: a) em sentido amplo: convênio é qualquer ajuste entre pessoas administrativas ou entre estas e particulares, envolvendo interesses recíprocos; b) em sentido estrito: convênio é um ajuste entre pessoas administrativas ou entre estas e particulares, envolvendo interesses recíprocos, exceto quando a legislação trouxer uma designação diferente para a parceria. Dessa forma, considerando a Lei 13.019/2014, a expressão convênio (usando o seu sentido estrito) ficou limitada, basicamente: i) às parcerias firmadas com entidades filantrópicas no âmbito do SUS (CF, art. 199, § 1º); ii) àqueles firmados entre entes federados ou pessoas jurídicas a eles vinculadas (vide arts. 84 e 84-A da Lei 13.019/2014). Por exemplo: continua a ser chamada de convênio a parceria firmada entre a União e um município (entes federados) para a realização de determinado programa social de interesse comum. Não se preocupe, pois as questões de prova não costumam fazer confusão. Genericamente, considere que convênio é um instrumento em que as partes buscam o interesse recíproco. Porém, se em algum momento você tiver que estudar outros instrumentos de parceria, lembre-se que a legislação (especialmente as leis 13.019/2014, 9.637/1998 e 9.790/1999) preveem instrumentos de parcerias específicos. CONVÊNIOS Conceito ▪ Acordos firmados entre pessoas administrativas entre si, ou entre estas e entidades particulares, com vistas a ser alcançado determinado objetivo de interesse público e recíproco. Diferença entre convênio e contrato ▪ Contrato: interesses opostos. ▪ Convênio: interesse recíproco. Esvaziamento do conceito de convênio ▪ A legislação vem atribuindo nomes específicos para instrumentos de parcerias que possuem a natureza de convênio, mas ganham “nomes próprios”. ▪ Exemplos: termo de colaboração, termo de fomento, acordo de cooperação, contrato de gestão e termo de parceria. Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) www.estrategiaconcursos.com.br 148484705303426343 - João Batista Gomes do Amaral 26 207 4.1 Noções gerais Existem diversas características dos contratos administrativos. Na verdade, muitas dessas características não são apenas dos contratos administrativos propriamente ditos, pois estarão presentes em todos os contratos firmados pela administração pública. Porém, como já debatemos acima, não é tão produtiva a discussão entre as diferenças dos contratos administrativos e dos contratos de direito privado firmados pela administração. Então, a seguir, vamos citar características dos “contratos administrativos”, sem prejuízo de encontrar algumas delas em quaisquer dos contratos firmados pelo poder público. Nessa linha, podemos dizer que são características dos contratos administrativos: a) presença da administração como poder público; b) finalidade pública; c) obediência à forma prescrita em lei (em regra, são formais); d) seguem procedimento legal, como a prévia licitação (em regra); e) mutabilidade; f) natureza de contrato de adesão; g) natureza intuitu personae; h) a presença das cláusulas exorbitantes. Vamos debater, em capítulos separados, as características da formalidade (letra “c”) e as cláusulas exorbitantes, tendo em vista a profundidade e relevância desses dois temas. 4.1.1 Presença da administração como poder público Uma das partes da relação contratual será a administração pública. Porém, aqui com uma característica especial: a administração agindo como poder público. Isso significa que, nesses casos, a administração estará atuando com as suas prerrogativas especiais, tais como as cláusulas exorbitantes, que demonstram a presença predominante do regime jurídico-administrativo. 4.1.2 Finalidade pública Toda a atuação da administração deverá ter finalidade pública, não apenas nos contratos administrativos, mas em todos os seus contratos ou atos. Nessa linha, a administração pública se submete ao princípio constitucional da impessoalidade, que na vertente da finalidade significa que o poder público sempre deverá proteger o interesse público. Há casos, porém, em que o particular contratado poderá usufruir diretamente da utilidade do contrato, a exemplo dos contratos de concessão de uso. Um exemplo é a concessão de uso de um quiosque na beira da praia. O beneficiário direto é o particular, que poderá explorar o comércio no local. Não obstante, o fim Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) www.estrategiaconcursos.com.br 148484705303426343 - João Batista Gomes do Amaral 27 207 do contrato será atender ao interesse público, por meio do fomento ao comércio, utilidade dos serviços oferecidos para a população e até mesmo a obtenção de receita pela concessão do uso do bem. 4.1.3 Obediência à forma prescrita em lei Os contratos administrativos são, em regra, formais, permitindo a realização da transparência e a promoção do controle social. Justamente por isso, em regra, os contratos serão escritos e deverão ser juntados ao processo que tiver dado origem à contratação (art. 91, caput). Este tema, entretanto, comporta vários detalhes e exceções. Dedicaremos um subtítulo próprio adiante. 4.1.4 Procedimento legal Os contratos administrativos seguem um procedimento legal, majoritariamente definido na Lei 14.133/2021 e na Constituição Federal. Nessa linha, em regra, eles deverão ser precedidos de licitação pública, exceto nas hipóteses de contratação direta (CF, art. 37, XXI; Lei 14.133/2021, arts. 72 a 76). Assim, podemos dizer que é característica dos contratos administrativos a prévia realização de processo licitatório, com exceção das hipóteses de contratação direta. 4.1.5 Mutabilidade Os contratos administrativos são mutáveis ou instáveis, ou seja, podem ser alterados. Logo, as condições inicialmente fixadas no contrato podem ser modificadas em diversas hipóteses, quando o interesse público assim justificar. Um contrato poderá sofrer alterações unilaterais, como demonstração das cláusulas exorbitantes (art. 104, I; c/c art. 124, I), mas também se admite a alteração do contrato por acordo das partes (art. 124, II). Nesse último caso, podemos observar as alterações decorrentes de situações imprevistas, que formam a denominada teoria da imprevisão, como ocorre nas hipóteses de caso fortuito e força maior. Este é um assunto muito importante e que possui um capítulo próprio naLei 14.133/2021 (arts. 124 a 136). Assim, deixaremos para estudar os detalhes em capítulo específico. 4.1.6 Natureza de contrato de adesão A administração estabelece previamente todas as cláusulas do contrato, de forma unilateral. Logo, o contratado tem uma margem muito limitada na elaboração do contrato administrativo. Por isso, os contratos administrativos são denominados contratos de adesão. Só para exemplificar: sabe aqueles contratos que você assina quando contrata um plano de telefonia? O contrato já vem “pronto” para você. A sua margem é apenas: assinar ou não assinar; ou “aderir” ou “não aderir”. Ainda assim, será um contrato, uma relação bilateral, pois você tem a opção de não contratar o plano. No mesmo contexto, as empresas podem contratar com a administração ou não. Por isso, ainda que as Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) www.estrategiaconcursos.com.br 148484705303426343 - João Batista Gomes do Amaral 28 207 cláusulas sejam elaboradas unilateralmente pela administração, o contrato, o acordo, constitui manifestação bilateral (os dois concordaram com os seus termos). Nessa linha, a minuta do contrato constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação (art. 18, VI); os órgãos com competências regulamentares da administração poderão instituir minutas padronizadas de contratos (art. 19, IV); sempre que o objeto permitir, a administração adotará minutas padronizadas dos contratos, com cláusulas uniformes (art. 25, § 1º); ademais, a minuta do contrato será previamente analisada pelo órgão de assessoramento jurídico da Administração (art. 53, § 5º). Isso significa que, na licitação, a administração já define os termos do contrato, cabendo ao futuro contratado apenas definir as condições de sua proposta, durante o processo de licitação. O mesmo se aplica às contratações diretas, pois nesses casos a administração também define previamente as condições gerais do futuro contrato. 4.1.7 Natureza intuitu personae Os contratos administrativos são firmados após um processo de licitação pública ou, mesmo quando este processo é dispensado, há um procedimento mais simples, que justificará a escolha do contratado (art. 72, VI). Logo, os contratos são firmados com uma pessoa específica, escolhida por algum motivo especial. Dessa forma, os contratos devem ser executados por esta pessoa, escolhida por meio de licitação ou de contratação direta. Diz-se, assim, que os contratos administrativos são personalíssimos, ou seja, possuem natureza intuitu personae. Com efeito, a NLLC dispõe que o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes (art. 115). Por certo, a decretação de falência ou de insolvência civil, a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado são causas que justificam a extinção do contrato (art. 137, IV), justamente porque este não poderá ser executado pela parte contratada pela administração. Todavia, a despeito dessa natureza personalíssima dos contratos, são admitidos, em alguns casos, a subcontratação. Nessa linha, subcontratar significa que parcela da obra ou serviço será realizada por um terceiro. Nesse contexto, admite-se a subcontratação de partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado, em cada caso, pela administração. Ademais, a subcontratação ocorrerá sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais (art. 122, caput). Por exemplo: uma empresa é contratada para a construção de uma escola, que contará com um complexo esportivo com piscina. Tendo em vista a especificidade da construção da piscina, a empresa obteve autorização para subcontratar esta parcela da obra. Porém, a parte subcontratada atrasou e não ficou conforme exigido pela administração. Nesse caso, a contratada responderá perante a administração pela correção dos vícios e por eventuais sanções. Note: a subcontratação não afastou a responsabilidade da contratada. Além disso, regulamento ou edital de licitação poderão vedar, restringir ou estabelecer condições para a subcontratação (art. 122, § 2º). Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) www.estrategiaconcursos.com.br 148484705303426343 - João Batista Gomes do Amaral 29 207 Em resumo, podemos dizer que a subcontratação: a) refere-se à parcela da obra, serviço ou fornecimento; b) depende de autorização da administração; c) não afasta a responsabilidade da contratada. Há, contudo, uma hipótese em que a subcontratação poderá ser total. Nos contratos que exigirem a prestação de seguro-garantia, poderá ser exigido da seguradora a conclusão do objeto do contrato. Nesse caso, a seguradora, provavelmente, não terá conhecimento na área do empreendimento. Por exemplo: uma empreiteira é contratada para a realização de uma grande obra, exigindo-se a prestação de garantia na modalidade de seguro-garantia, com cláusula de retomada (esta é a cláusula que exige que a seguradora faça a conclusão do empreendimento, se a contratada for inadimplente). Se houver necessidade de aplicar a cláusula de retomada, a seguradora, em si, não terá pessoal, equipamentos e expertise para isso, afinal ela é uma seguradora e não uma empreiteira. Por isso, nesse caso, a seguradora poderá subcontratar a conclusão do contrato, total ou parcialmente (art. 102, III). Por fim, a Lei de Licitações e Contratos veda a subcontratação em dois casos. A primeira vedação acontece quando a escolha de empresa ou de profissional específico foi a razão da inexigibilidade de licitação, no caso de contratação de serviço técnico profissional (art. 74, § 4º). Imagine, por exemplo, que você contratou um fotógrafo específico para o seu casamento, pagando mais caro pela qualidade de serviços anteriores do profissional. Porém, no dia, ele mandou um “estagiário” para o seu casamento. É lógico que você não ficará muito feliz com isso, certo? No mesmo contexto, se a administração contratou o profissional “X”, justificando a inexigibilidade pela notória especialização do serviço deste profissional, não será admitida a subcontratação de terceiros, pois isso ofenderia a própria razão da contratação direta. Também é vedada a subcontratação de pessoa física ou jurídica, se aquela ou os dirigentes desta mantiverem vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil (art. 122, § 3º): (i) com dirigente do órgão ou entidade contratante; ou (ii) com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato; ou (iii) se deles forem cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral, ou por afinidade, até o terceiro grau. Essa proibição deve constar expressamente do edital de licitação. Funciona como uma vedação a um “nepotismo indireto”. O que o legislador quis proibir foi a utilização de subcontratação para favorecer parentes ou amigos de dirigentes ou de agentes públicos do setor de licitações. 4.1.8 Presença das cláusulas exorbitantes. As cláusulas exorbitantes são prerrogativas de direito público de que a administração goza nas relações com os particulares. Alguns exemplos são a possibilidade de alterar ou de extinguir unilateralmente os Herbert Almeida, Equipe Direito Administrativo Aula 09 TJ-PI (Analista Judiciário - Analista Administrativo) Direito Administrativo - 2022 (Pós-Edital) www.estrategiaconcursos.com.br 148484705303426343 - João Batista Gomes do Amaral 30 207 contratos administrativos. Considerando a complexidade, profundidade e relevância, vamos deixar um capítulo específico para este assunto. 4.1.9 Outras características (comuns com os contratos privados) Só para acrescentar, os contratos também gozam de características gerais, ou seja, características que estão presentes não nos contratos