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SISTEMA DE ENSINO DIREITO CIVIL LINDB – Parte II Livro Eletrônico 2 de 50www.grancursosonline.com.br LINDB – Parte II DIREITO CIVIL Carlos Elias Sumário Apresentação ................................................................................................................................... 3 LINDB – Parte II ................................................................................................................................ 5 1. Interpretação ............................................................................................................................... 5 1.1. Definição ..................................................................................................................................... 5 1.2. Classificação quanto ao Sujeito ............................................................................................ 6 1.3. Classificação quanto ao Resultado ...................................................................................... 7 1.4. Classificação quanto ao Modo .............................................................................................. 8 2. Integração ................................................................................................................................... 11 2.1. Advertências Iniciais............................................................................................................... 11 2.2. Definição ..................................................................................................................................12 2.3. Espécies de Integração ........................................................................................................ 14 2.4. Equidade: Integração ou não? ............................................................................................. 17 2.5. Autointegração vs Heterointegração ................................................................................. 17 2.6. Espécies de Lacunas ............................................................................................................. 18 2.7. Revogação ou não dos Arts. 4º e 5º da LINDB ..................................................................19 3. Lei no Espaço .............................................................................................................................20 3.1. Conceitos Importantes ...........................................................................................................21 3.2. Elementos de Conexão ......................................................................................................... 22 4. Lei da Segurança Hermenêutica ............................................................................................ 33 Questões de Concurso ................................................................................................................. 35 Gabarito ...........................................................................................................................................49 O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ALEXANDRE DE OLIVEIRA RODRIGUES - 38616505253, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 3 de 50www.grancursosonline.com.br LINDB – Parte II DIREITO CIVIL Carlos Elias ApresentAção Olá, meus amigos e minhas amigas! Hoje, vamos tratar de uma parte que sempre é cobrada: interpretação, integração e lei no espaço. Desses três assuntos, penso que o último tempo (lei no espaço) é o que mais gera dificuldades para os alunos. As questões que os candidatos mais erram costumam ser nesse tema. Isso significa que quem faz Gran Cursos Online sai em larga vantagem no concurso, pois consegue aprender o que quase ninguém sabe (rssssss). Vamos em frente! Resumo Meus caríssimos e minhas caríssimas, começo com o resumo da aula. Se você tem pressa, leia, ao menos, o resumo. Todavia, o ideal, porém, é você ler a aula inteira, pois o resumo não tem detalhamentos nem contém tudo que você tem de saber. Segue o resumo. • Interpretar é extrair um sentido possível da norma, ao passo que integrar é suprir lacuna da norma. Dessa forma, não podemos falar em interpretação quando há omissão legal; • Há diferentes formas de classificar a interpretação, a saber: (1) quanto ao sujeito: autên- tica, doutrinária e judicial; (3) quanto ao resultado: extensiva, restritiva e declarativa; e (4) quanto ao modo: gramatical, sistemática, histórica, teleológica (=sociológica) e racional (=lógica); • Havendo omissão na lei, o juiz deverá servir-se dos métodos de integração na seguinte ordem: analogia, costumes e princípios gerais de Direito (art. 4º, LINDB); • A equidade, na LINDB, não é método de integração, ao contrário do que sucede no Direito Trabalhista (CLT) e no Direito Tributário (CTN); • O Brasil adotou a doutrina da territorialidade moderada, de maneira que, em regra, fatos ocorridos no território brasileiro submetem-se à legislação brasileira; • O art. 7º e seguintes da LINDB prevê os elementos de conexão, assim entendidas as regras que definem quando se aplica a lei brasileira e quando se aplica a estrangeira; • Lei do domicílio da pessoa (lex domicilii): questões relativas à personalidade, capacida- de, nome e direito de família; • Lei do domicílio do casal (lex domicilli): invalidade do matrimônio; • Lei do domicílio do de cujus ou do ausente (lex sucessionis): sucessão causa mortis; − Exceção: princípio do prélèvement ou de princípio do favor negotti (art. 10, § 1º, LIN- DB + art. 5º, XXXI, da CF); • Lei do lugar do ato (lex loci actus): obrigações contratuais, administrativas ou de ou- tra natureza; − Exceção: lei do lugar da execução do ato (lex loci executionis) para a forma, admi- tidas peculiaridades da lei estrangeira quanto aos pressupostos extrínsecos do ato (art. 9º, § 1º, da LINDB); O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ALEXANDRE DE OLIVEIRA RODRIGUES - 38616505253, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 4 de 50www.grancursosonline.com.br LINDB – Parte II DIREITO CIVIL Carlos Elias − Filial brasileira de multinacional de renome com marketing direcionado responde solidariamente por problema no produto comprado no exterior (“Caso Panasonic”); − Filial brasileira não responde por contrato de plano de férias em regime de Time Sha- ring firmado pelo consumidor no exterior com outra empresa da multinacional, salvo se tiver havido prova de interrelação entre as duas empresas (“Caso Meliá”); • Coisa móvel transportada (mobilia sequuntur personam): lei do domicílio do proprietário (art. 8º, § 1º, LINDB); • Prova de fato jurídico: lei do lugar do fato (art. 13, LINDB); • Retorno, devolução, reenvio ou remissão: é vedado (art. 16, LINDB); • Leis, atos e sentenças estrangeiros não produzirão efeitos no Brasil, quando violarem os bons costumes, a soberania nacional e a ordem pública (art. 7º, LINDB); − Sentença estrangeira: necessidade de homologação; • Eficácia de documento estrangeiro no Brasil: consularização (ou apostilamento) + tradu- ção + Registro de Títulos e Documentos (art. 148 da Lei de Registros Públicos, Resolu- ção CNJ n. 228, de 22/JUN/2016, e Provimento CNJ n. 58, de 9/12/2016); • Os arts. 20 a 30 da LINDB foi acrescentado pela Lei da Segurança Hermenêutica e se destina a dará maior segurança jurídica aos gestores. Podem ser resumidos em três assuntos: − Clareza normativa (arts. 29 e 30): estímulo à edição de orientações e consulta pú- blica prévia; − Responsabilização do agente por interpretação (arts. 22 e 28): parâmetro da con- textualização (art. 22) e exigênciade dolo ou erro grosseiro (art. 28); − Invalidade do ato administrativo: ◦ princípio da motivação concreta (arts. 20 e 21, caput); ◦ regime de transição (arts. 21, parágrafo único, e 23); ◦ irregularidade sem pronúncia de nulidade (art. 21, parágrafo único); ◦ administração consensual ou dialógica envolvendo convalidação por compromis- so com ou sem compensações (arts. 26 e 29); ◦ invalidade Referencial (art. 24). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ALEXANDRE DE OLIVEIRA RODRIGUES - 38616505253, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 5 de 50www.grancursosonline.com.br LINDB – Parte II DIREITO CIVIL Carlos Elias LINDB – PARTE II 1. InterpretAção 1.1. DefInIção Amigos e amigas, uma das primeiras preocupações aqui é não confundir interpretação com integração. Ainda falaremos de integração, mas já te antecipo que integração é meio para suprir lacunas na lei. Se não há lei, temos de usar um meio de integração para preencher a la- cuna. Interpretar, porém, só é usado quando há uma lei. Não caia em peguinha em concurso. Se falarem, na questão, que não há lei, jamais podere- mos falar em interpretação, mas apenas em integração. Vamos à parte teórica. Interpretar é extrair um sentido possível de uma norma. Quando se diz possível, quer-se dizer que o intérprete não pode romper os limites da norma nem pode “consertá-la”, embora se saiba que as linhas demarcatórias do campo interpretativo da norma são pouco nítidas. Todo texto permite mais de um sentido a depender da técnica de interpretação. Uma norma que proíbe a entrada de animais em um ambiente poderia ser interpretada restritivamente para permitir o ingresso de cães-guia com uma pessoa com as vistas anuviadas, para usar exemplo de Recasens Siches. Nunca se fala em interpretação quando há ausência de norma, pois o objeto da interpreta- ção é uma norma. Se há lacuna normativa, o caso é de integração – meios para suprir omis- sões normativas –, e não de interpretação. Há diferentes perspectivas para a classificar a interpretação, conforme se verá abaixo. Uma não vincula a outra. Uma interpretação lógica (classificação quanto ao modo), por exemplo, pode ser doutrinária (quanto ao sujeito) e restritiva (quanto ao resultado) ou pode ter outros enquadramentos de classificação sob a ótica do sujeito e do resultado. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ALEXANDRE DE OLIVEIRA RODRIGUES - 38616505253, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 6 de 50www.grancursosonline.com.br LINDB – Parte II DIREITO CIVIL Carlos Elias 1.2. ClAssIfICAção quAnto Ao sujeIto É fundamental você saber as formas de classificação. Isso cai deeeeemaaais em concurso. Há diferentes formas de classificar a interpretação. Pode ser quanto ao sujeito, quanto ao modo e quanto ao resultado. Vamos estudá-la, começando com a interpretação quanto ao sujeito. Quanto ao sujeito, a interpretação pode ser classificada em autêntica, doutrinária ou judicial. A interpretação autêntica é a feita pelo autor da norma, ou seja, pelo legislador (daí o adjeti- vo “autêntico”, que se reporta à autoria, à veracidade, à originalidade). A interpretação autêntica é a constante em leis interpretativas. Leis que definem conceitos (como o art. 327 do Código Penal, que define o que é funcionário público para efeitos penais) e que interpretam outras normas (como o art. 4º da Lei Complementar 118/2005, que interpretou o art. 168, I, do CTN, afastando a tese dos “5+5” e fixando o prazo prescricional de 5 anos para a repetição de in- débito tributário). Lembre-se de que leis, ainda que interpretativas, não retroagem como regra, salvo regra específica em cada ramo do Direito (a exemplo do que sucede no Direito Tributário: art. 106 do CTN). O sujeito intérprete é o legislador. A interpretação doutrinária é a feita pelos juristas nos seus escritos doutrinários (os doutri- nadores). Interpretar de acordo com o pensamento exposto em um livro jurídico é um exemplo. O sujeito intérprete é um doutrinador. A interpretação judicial é a feita pelo operador do Direito (= profissional do Direito). Apesar do adjetivo “judicial”, essa interpretação não se limita à interpretação feita pelo Poder Judiciá- rio (juízes e Tribunais), mas abrange as exaradas por qualquer profissional do Direito (parece- res da AGU, recomendações do Ministério Público, acórdãos do TCU etc.). O sujeito intérprete é um profissional do Direito. Chamo a atenção para um problema: A exposição de motivos das leis é exemplo de inter- pretação autêntica ou doutrinária? No âmbito do Direito Civil, a maior parte dos doutrinadores são omissos. O único que trata do tema é o Professor Christiano Cassettari, que expressamente cataloga a exposição de motivos O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ALEXANDRE DE OLIVEIRA RODRIGUES - 38616505253, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 7 de 50www.grancursosonline.com.br LINDB – Parte II DIREITO CIVIL Carlos Elias como exemplo de interpretação autêntica (CASSETTARI, Christiano. Elementos de Direito Ci- vil. São Paulo: Saraiva, 2011). No âmbito do Direito Penal, os doutrinadores costumam afirmar que a exposição de moti- vos é interpretação doutrinária. Em concurso público, o CESPE, em questão baseada em direito penal, adotou essa última corrente, sustentando que a exposição de motivos ilustra uma interpretação doutrinária, e não autêntica1. A questão é: como agir em provas de Direito Civil? Entendo que uma questão assim deveria ser anulada. Todavia, como você tem de respon- der algo, talvez seja mais cauteloso você marcar a resposta como sendo ‘interpretação doutri- nária”, amparando-se nas questões de direito penal anteriores do CESPE. Desconheço, por ora, questões do CESPE em Direito Civil sobre o tema. 1.3. ClAssIfICAção quAnto Ao resultADo Quanto ao resultado, a intepretação pode ser extensiva (ou ampliativa), declarativa e restri- tiva (ou estrita). A interpretação extensiva é a que resulta em um sentido que abrange mais casos concre- tos do que o texto da norma. Os romanos ensinavam que aí o legislador disse menos do que queria (lex dixit plus quam voluit). Por exemplo, o inciso XI do art. 5º da CF, embora tenha se reportado à inviolabilidade da “casa”, é interpretado extensivamente pelo STF, que inclui, no conceito de casa, locais onde há a intimidade dos indivíduos, como o escritório de advocacia. A interpretação declarativa é a que resulta em um sentido equivalente à norma. O legislador disse o que queria, nem mais, nem menos. Se o verbete “casa” fosse interpretado declarativamente, 1 O CESPE considerou errada esta assertiva em matéria de Direito Penal: “A exposição de motivos do CP é típico exemplo de interpretação autêntica contextual” (Analista Judiciário – área Judiciária/STF/2008). Há outra questão do CESPE parece ter seguido caminho similar ao considerar errada a seguinte questão de direito penal: “No Código Penal, a exposição de motivos é exemplo de interpretação autêntica, pois é realizada no próprio texto legal” (Oficial de Justiça/TJDFT/2015). Essa última questão, porém, pode ter sido considerada errada apenas pela sua parte final, pois a exposição de motivos não está no corpo da lei, e sim fora. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ALEXANDRE DE OLIVEIRA RODRIGUES - 38616505253, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição,sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 8 de 50www.grancursosonline.com.br LINDB – Parte II DIREITO CIVIL Carlos Elias o STF não teria estendido a proteção da inviolabilidade domiciliar prevista no inciso XI do art. 5º da CF para o escritório de advocacia. A interpretação restritiva é a que resulta em um sentido que abrange menos casos concre- tos do que o texto da norma. Diz-se que, nesses casos, o legislador disse mais do que queria (lex minus dixit quam voluit). Se fosse conferida interpretação restritiva ao verbete “casa” do art. 5º, XI, da CF, poder-se-ia, por exemplo, excluir a casa de políticos dessa proteção, argumen- tando que pessoas públicas abrem mão de sua intimidade e, portanto, a proteção da inviolabi- lidade da casa não os confortaria. É princípio geral de direito que normas que restringem direitos ou que impõe sanções de- vem ser interpretadas restritivamente. O art. 113 do CC chega a impor a intepretação restri- tiva para negócios jurídicos gratuitos (como uma doação) e renúncias a direitos (como uma renúncia ao direito hereditário, que não deve ser interpretada extensivamente para abranger também uma renúncia a uma deixa procedente de testamento descoberto posteriormente à renúncia). 1.4. ClAssIfICAção quAnto Ao MoDo A interpretação pode ser feita de vários modos (várias maneiras); por isso, quanto ao modo, ela pode ser gramatical (=literal), sistemática, histórica, teleológica (= sociológica) ou racional (=lógica). A interpretação gramatical ou literal é a feita pela busca do sentido denotativo das pala- vras, seja o sentido técnico, seja o sentido geral ou comum das palavras. Não se confunde com o sentido popular das palavras, pois as palavras podem ser polissêmicas e ter sentido técnico O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ALEXANDRE DE OLIVEIRA RODRIGUES - 38616505253, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 9 de 50www.grancursosonline.com.br LINDB – Parte II DIREITO CIVIL Carlos Elias (ex.: incompetente popularmente significa inapto, mas, no linguajar técnico-jurídico, significa “sem atribuições”). Se interpretarmos literalmente o § 5º do art. 236 da CF – que se reporta a “homem” e “mulher” em casamento –, o STF e o STJ não haveriam aceitado o casamento entre pessoas do mesmo sexo. A interpretação histórica é a que busca os debates havidos na fase de elaboração da nor- ma. Leva em conta, por exemplo, os debates entre os parlamentares e os pareceres proferidos pelas comissões do Parlamento. Por exemplo, a prisão civil por dívida de alimentos prevista nos arts. 528 e 911 do CPC não deve ser estendida a casos de alimentos indenizativos (os decorrentes de responsabilidade civil), pois, no Senado Federal, o parecer que aprovou esses dispositivos do CPC foi explícito em afirmar que essas normas devem ser interpretadas de modo a limitar a medida coercitiva drástica da prisão civil para caso de alimentos legítimos ou familiares (que são os decorrentes de Direito de Família). A interpretação teleológica ou social é a que adequá o texto da lei à realidade social da atu- alidade. O verbete “teleológico” descende etimologicamente do grego “teleos”, que se reporta à ideia de finalidade. A interpretação teleológica busca a finalidade da norma sob a ótica da realidade social atual. Dialoga com os arts. 5º da LINDB e 8º do CPC, por prestigiar os fins so- ciais da norma. O art. 1.593 do CC, por exemplo, ao tratar de parentesco, deve ser interpretado de modo a contemplar também o parentesco socioafetivo. A interpretação lógica ou racional é a que se vale de um raciocínio lógico para definir o alcance da norma a partir das suas motivações políticas, históricas e ideológicas. O STF, por exemplo, ao interpretar as normas que preveem cotas raciais (a que reserva vagas a negros em universidades públicas), analisou as motivações políticas, históricas e ideológicas que cer- cam o tema e entendeu que essas regras podem ser aplicadas a qualquer negro, rico ou pobre, pois a finalidade é aumentar a quantidade de negros no meio acadêmico como resposta ao histórico de preconceito racial (STF, ADPF 186, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 17/10/2014). Metaforicamente, costuma-se dizer que a interpretação deve coadunar com o espírito da norma. Essa expressão significa que o sentido da norma deve ser compatível com a razão de ser dela. Todas as interpretações acima, com exceção da gramatical (que busca mais o texto da norma do que o seu espírito), buscam o espírito da norma por modos diversos. A interpretação sistemática é a que busca harmonizar uma norma com as demais por considerar que o ordenamento jurídico deve ser um sistema, que pressupõe elementos consti- tutivos sincronizados. Condena-se, pois, a interpretação isolada de uma norma. Ex.: o art. 215 da Lei n. 8.112/90, ao prever a pensão por morte para o caso de óbito dos servidores, deve ser interpretado sistematicamente com o art. 22 do CC, que prevê a ausência como um estado civil prévio à declaração de morte presumida, de maneira que entendemos ser devido o pagamento de pensão de morte no caso de desaparecimento de um servidor público, se este for declarado ausente na forma do CC. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ALEXANDRE DE OLIVEIRA RODRIGUES - 38616505253, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 10 de 50www.grancursosonline.com.br LINDB – Parte II DIREITO CIVIL Carlos Elias Há um ponto controverso: a interpretação sistemática se restringe ou não a harmonizar uma norma com outras do mesmo ramo do direito? A doutrina se divide. De um lado, há quem defina a interpretação sistemática como sendo a harmonização ape- nas com normas do mesmo ramo do Direito (da mesma província jurídica) ou com normas an- teriores, sem abranger a sincronização com normas de outros ramos do Direito2. Essa posição já foi acolhida até em concursos públicos3. De outro lado, há quem não faça essa restrição. Essa nos parece a melhor corrente. Afinal de contas, a harmonia sistemática deve ocorrer não apenas dentro do mesmo ramo do Direi- to, mas também entre os diversos ramos naquilo em que eles dialogarem entre si. Assim, por exemplo, normas de Direito Civil têm de guardar coerência não apenas com outras normas de Direito Civil, mas também com as de Direito Penal ou de Direito Administrativo naqueles casos em que houver intersecção principiológica. Além do mais, não importa se as normas compara- das são posteriores ou anteriores à norma interpretada: a interpretação sistemática pressupõe que o ordenamento jurídico como um todo é harmônico. Damos exemplo: • a) Ex.1: se inexistisse o art. 221 da Lei n. 8.112/90 – que assegura pensão por morte no caso de declaração de ausência –, a Lei n. 8.112/90 teria de ser interpretada siste- maticamente com o art. 22 do CC, que prevê a ausência como um estado civil prévio à declaração de morte presumida, de maneira que seria devido o pagamento de pensão de morte no caso de desaparecimento de um servidor público declarado ausente; • b) Ex.2: ao considerar que o pagamento com sub-rogação previsto no art. 346 do Có- digo Civil está dentro do Título III, batizado como “Do Adimplemento e Extinções das Obrigações, pode-se fazer a interpretação sistemática para defender que a sub-roga- ção envolve a extinção de uma obrigação, pois aí se estará harmonizando a norma com a lei em que ela está inserida. Ora, se admitirmos a primeira corrente no sentido de afirmar que a interpretação sistemáti- ca, esses exemplos não encontrariam correspondênciaem nenhuma das espécies de interpre- tação quanto ao modo, o que seria inadequado. Seja como for, para concurso público, recomendamos que o candidato só leve em conta a segunda corrente se o examinador, na questão, pretender fazer a distinção. Se, porém, ele não enfocar a distinção, siga a primeira corrente, pois já houve prova do CESPE nesse sentido, conforme já mencionamos. 2 Na doutrina, há quem defina a interpretação sistemática enfatizando harmonia sistemática apenas dentro do mesmo ramo do Direito (Farias e Rosenvald, 2016, p. 122; Gonçalves, 2011, p. 81) ou apenas com leis anteriores (Cassettari, 2011, p. 51), o que nos parece incorreto por sua incompletude: interpretação sistemática busca harmonização não apenas com normas do mesmo ramo do direito ou com normas anteriores, mas também com normas de outros ramos ou posteriores que pos- suam alguma conexão lógico-principiológica. 3 O CESPE, apoiando-se em Farias e Rosenvald, (2016, p. 122), entendeu como “correta” a seguinte assertiva: “(CESPE/Ana- lista – MPU/2018) Na interpretação sistemática de lei, o intérprete busca o sentido da norma em consonância com as que inspiram o mesmo ramo do direito”. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ALEXANDRE DE OLIVEIRA RODRIGUES - 38616505253, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 11 de 50www.grancursosonline.com.br LINDB – Parte II DIREITO CIVIL Carlos Elias 2. IntegrAção 2.1. ADvertênCIAs InICIAIs Desde logo, faço uma advertência: se há lei, fala-se em interpretação, que é extrair um sen- tido possível da norma. Não se interpretar o vazio! Interpreta-se uma lei. Por outro lado, se não há lei (omissão legal), não se pode falar em interpretação, pois não há nada do que se possa extrair um sentido possível. Aí será o caso de integração, pois temos de preencher essa lacuna legal. Com essa visão inicial você já se livra de um “peguinha” clássico de concursos. Dito isso, vamos a uma questão: 001. (CESPE/TJ-PB/JUIZ/2011) Com relação aos institutos da interpretação e da integração da lei, assinale a opção correta. a) Segundo a doutrina, os princípios gerais do direito expressam-se nas máximas jurídicas, nos adágios ou brocardos, sendo todas essas expressões fórmulas concisas que representam experiência secular, com valor jurídico próprio. b) A interpretação histórica tem por objetivo adaptar o sentido ou a finalidade da norma às novas exigências sociais, em atenção às demandas do bem comum. c) Implícito no sistema jurídico civil, o princípio segundo o qual ninguém pode transferir mais direitos do que tem é compreendido como princípio geral de direito, podendo ser utilizado como meio de integração das normas jurídicas. d) No direito civil, não há doutrina que admita a hierarquia na utilização dos mecanismos de integração das normas jurídicas constantes no Código Civil. e) Não há distinção entre analogia legis e analogia juris, uma vez que ambas se fundamentam em um conjunto de normas para a obtenção de elementos que permitam sua aplicação em casos concretos. a) Errada. A alternativa “a” está errada, pois não é qualquer brocardo que representa princípio geral de direito. Ele tem de ter suporte em algum valor jurídico da história do direito. Seja como O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ALEXANDRE DE OLIVEIRA RODRIGUES - 38616505253, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 12 de 50www.grancursosonline.com.br LINDB – Parte II DIREITO CIVIL Carlos Elias for, é fato que os brocardos jurídicos geralmente condensam um princípio geral de direito, mas nem sempre. O fato é que princípios gerais de direito não podem ser confundidos com máxi- mas jurídicas, embora estas possam, em muitas situações, resumir alguns princípios gerais de direito. Os brocardos representam a sabedoria popular, que, em alguns casos, podem conter princípios gerais de direito. Mas nem sempre é assim. Concordo que a letra “a” é mal redigida, mas o examinador acabou seguindo a doutrina do Carlos Roberto Gonçalves. b) Errada. A letra “b” está errada interpretação histórica é aquela que se adapta à história da lei (mais especificamente ao que foi debatido na sua fase de elaboração, nos debates legislativos). c) Certa. A letra “c” retrata um princípio geral de direito, que é um dos modos de integração das normas jurídicas. A propósito, no Direito de Registros Públicos, falamos do princípio da disponibilidade, segundo o qual o titular tabular só pode transferir aquilo que titulariza. Esse princípio decorre da milenar regra de que ninguém pode transferir mais direitos do que tem. d) Errada. A letra “d” está errada, porque o art. 4º da LINDB fixa hierarquia nesta ordem: analo- gia, costumes e princípios gerais de direito. e) Errada. A letra “e” está errada, porque há distinção entre essas espécies de analogia, confor- me veremos mais abaixo. Letra c. Vamos tratar do tema um pouquinho. 2.2. DefInIção O ordenamento jurídico nunca é omisso. Ele tem resposta jurídica para qualquer caso. O caso mais inusual imaginável encontraria resposta do Direito. Em um exemplo ad absurdum, o ordenamento jurídico seria capaz até de dizer se devem ou não ser aplicadas as regras de O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ALEXANDRE DE OLIVEIRA RODRIGUES - 38616505253, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 13 de 50www.grancursosonline.com.br LINDB – Parte II DIREITO CIVIL Carlos Elias direito da personalidade (como a da integridade física ou da honra) para um alienígena que viesse a aparecer na Terra. É por essa razão que vigora o princípio da vedação ao non liquet, em razão do qual o juiz ja- mais pode recusar-se a resolver um caso sob a alegação de ausência de norma. O juiz sempre tem que dar, a qualquer caso, uma resposta efetiva (uma “solução líquida”4), pois o ordenamen- to jurídico nunca é omisso (art. 140, CPC). Isso decorre também do princípio da obrigatoriedade da jurisdição, que também é conhe- cido como princípio da inafastabilidade ou da indeclinabilidade. Esse princípio é sediado no art. 5º, XXXV, da CF e, ao estabelecer que nenhuma lesão a direito pode ser afastado do Poder Judiciário, deixa implícito que o juiz nunca pode se recusar a dar uma solução sob o argumento de omissão legal e, portanto, deve valer-se de alguma meio de suprir a lacuna legal (método de integração). O ordenamento jurídico é amplo, abrangendo todas as fontes de direito, formais e infor- mais, como as leis, os costumes, os princípios etc. Embora o ordenamento nunca seja lacuno- so, o fato é que a lei – que é um dos componentes do ordenamento – pode sê-lo. A imensidão dos casos concretos e as constantes transformações da sociedade tornam impossível que tudo seja previamente disciplinado em lei. Havendo omissão na lei, aí sim o jurista haverá de servir-se de um meio para preencher essa lacuna. Esse suprimento de lacunas na lei é cha- mado de integração. Nunca se fala de integração do Direito (= do ordenamento), pois este já é íntegro. Fala-se, sim, em integração da lei, pois esta não consegue abranger integralmente todos os fatos da vida. Conforme art. 4º da LINDB, a integração da lei para suprir sua lacuna deve acontecer me- diante o uso dos seguintes meios integrativos, nesta ordem: (1º) analogia; (2º) costumes; (3º) princípios gerais de direito. Diante de uma omissão legal, em primeiro lugar, o jurista deve buscar a solução em outra manifestação legal semelhante (buscarsolução na própria legisla- ção por analogia) para, só depois, buscar a solução respectivamente nos costumes (afinal de contas, como diziam os romanos, o direito nasce dos fatos – ex facto oritur jus) ou nos princí- pios gerais de direito. No Direito Trabalhista (art. 8º, CLT) e no Direito Tributário (art. 108, CTN), os meios integrativos são diversos e seguem outra ordem por força de norma específica que afasta a regra geral do art. 4º da LINDB. Essa ordem do art. 4º é flexível? Há controvérsias doutrinárias. Para grande parte da doutrina, essa ordem de meios integrativos não é rígida nem abso- luta, ao contrário do que preconizavam doutrinadores tradicionais. No cenário do Direito Civil Constitucional, não se pode negar que princípios e regras constitucionais podem ter aplicação direta em relações privadas. A ordem do art. 4º da LINDB é uma diretriz que admitirá flexibi- lização sempre que maximizar a justiça no caso concreto, à luz dos valores constitucionais. 4 Quando falamos que temos um salário líquido, estamos a falar daquilo que efetivamente recebemos. A ideia é a de que o juiz deve dar uma solução efetiva a qualquer caso, daí a metáfora de que lhe é vedado o non liquet. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ALEXANDRE DE OLIVEIRA RODRIGUES - 38616505253, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 14 de 50www.grancursosonline.com.br LINDB – Parte II DIREITO CIVIL Carlos Elias Além do mais, o art. 140 do CPC, ao mencionar “lacuna no ordenamento” (e não mais “lacuna ou obscuridade da lei”, como fazia o antigo art. 126 do já revogado CPC/1973), dá a entender que o foco atualmente não é a aplicação da lei (paradigma da legalidade), e sim o ordenamento como um todo (paradigma da juridicidade). Essa é a tendência da doutrina moderna. Preferimos, porém, ainda a doutrina tradicional, pois entendemos que o texto legal repre- senta a conciliação democrática de todo o ordenamento jurídico por meio do Parlamento, ins- tância escolhida para tanto. Havendo omissão na lei, deve-se buscar o suprimento primeira- mente em outra lei similar, ou seja, em outra manifestação do Parlamento. Só na insuficiência da analogia é que se deve buscar os costumes e, por último, os princípios gerais de direito (o que abrangeria a aplicação direta de princípios constitucionais). Enfim, a aplicação direta de princípios constitucionais só deve ser aplicada como meio de integração juntamente com os princípios gerais de direito, embora se deva admitir sua aplicação indireta como: (1) guia da interpretação da lei e (2) censura a soluções inconstitucionais. Para concurso público, o correto é que seja anulada qualquer questão que cobrar esse tema controverso. Seja como for, recomendamos que o aluno tente identificar, da leitura da questão, qual das correntes examinador está seguindo. Caso isso não seja viável, recomenda- mos que o aluno siga a doutrina mais moderna e adote o entendimento de que, embora a regra seja a observância da ordem do art. 4º da LINDB, ela pode ser flexibilizada. 2.3. espéCIes De IntegrAção 2.3.1. Analogia A analogia é aplicação de uma norma similar (= análoga) para suprir uma omissão norma- tiva diante de um caso concreto. A analogia pode ser de duas espécies. A primeira é a analogia legis ou legal, que é a aplicação de um dispositivo semelhante. Dis- positivo é uma unidade normativa, como um artigo, um parágrafo, um inciso ou uma alínea de uma lei. Ex.1: o art. 1.899 do CC, que trata de interpretação de cláusula dúbia de testamento, pode ser aplicada analogicamente para o caso de cláusula dúbia de contratos de doação, pois testamento e doação são semelhantes por serem formas de liberalidade. Ex.2: o art. 21 da Lei 4.717/65, que prevê prescrição de 5 anos para a ação popular, é estendida analogicamente para fixar o prazo prescricional de ações civis públicas diante da omissão da Lei de Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ALEXANDRE DE OLIVEIRA RODRIGUES - 38616505253, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 15 de 50www.grancursosonline.com.br LINDB – Parte II DIREITO CIVIL Carlos Elias A segunda é a analogia iuris ou jurídica, que é a aplicação de vários dispositivos semelhan- tes e/ou de vários princípios jurídicos similares. Na analogia iuris, infere-se a norma de todo o sistema jurídico, valendo-se de vários dispositivos legais, de vários princípios e até de doutrina e jurisprudência. Há quem sustente que a analogia iuris não é uma analogia, pois inexistiria aí lacuna normativa, ou que a analogia iuris corresponderia, na verdade, à categoria dos princí- pios gerais de direito. Todavia, não é esse o entendimento que prevalece, pois o fato é que só se valerá da analogia iuris quando inexistir uma norma (um dispositivo legal) específica para o caso concreto. Ex.: como inexiste norma específica disciplinando o destino do animal de esti- mação no caso de divórcio, é razoável, por analogia iuris, aplicar as regras de guarda de filhos do casal (arts. 1.584 e seguintes do CC) em razão dos valores constitucionais envolvidos. Não seria razoável vender o animal e repartir o dinheiro obtido entre os ex-cônjuges, como se faz com objetos indivisíveis. 2.3.2. Costumes Os costumes são práticas e usos de uma sociedade. São “a regra de conduta criada espon- taneamente pela consciência comum do povo, que a observa por modo constante e uniforme e sob a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica”, como alertava Vicente Ráo (2013, p. 272). São o consenso implícito da população de acordo com o seu histórico. Há três espécies de costume. O primeiro é o costume segundo a lei (secundum legem), que se aplica quando a lei manda aplicar os costumes, a exemplo do art. 445, § 2º (costume para prazo decadencial por vício redibitório de animal no caso de falta de norma diversa), art. 569, II, (costume do lugar para de- finir modo de pagamento de aluguel no caso de falta de pacto contratual diverso) e do art. 596 (costume para arbitrar remuneração por serviço prestado no caso de falta de pacto contrário), do CC. Esse tipo de costume não é meio de integração, pois inexiste aí omissão normativa: a lei manda aplicar o costume ao caso. O costume secundum legem exerce função interpretativa, pois auxilia na interpretação da norma que o prevê. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ALEXANDRE DE OLIVEIRA RODRIGUES - 38616505253, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 16 de 50www.grancursosonline.com.br LINDB – Parte II DIREITO CIVIL Carlos Elias O segundo é o costume contra a lei (contra legem), que incide quando os costumes con- trariam a lei. Apesar da controvérsia doutrinária, prevalece o entendimento de que o costume contra legem não é admitido no Brasil e, portanto, o costume não pode revogar uma lei, como acontecia no Direito Romano, em que o desuso era hipótese de revogação da lei (STJ, REsp 30.705, 6ª T., Rel. Min. Adhemar Maciel, DJ 03/04/1995). O costume contra legem não é téc- nica integrativa, pois não há omissão legal aí. Embora não seja admitido no Brasil, o costume contra legem presta-se como incentivo ao legislador para modificar normas anacrônicas. In- duz, também, mutações constitucionais (novas interpretações da Constituição), contribuindo, por exemplo, na declaração de inconstitucionalidade de normas que anteriormente eram tidas por constitucionais. O terceiro é o costumena falta de lei (praeter legem), que incide diante da omissão legal, o costume serve para suprir essa lacuna normativa a fim de disciplinar o caso concreto. É essa espécie de costume que é meio de integração. Esse tipo de costume tem função supletiva, pois supre lacuna na norma. 2.3.3. Princípios Gerais de Direito Os princípios gerais de direito são noções de justiça de acordo com a história do Direito. Abrange regras clássicas como a de não causar dano a outrem, a de vedar o enriquecimento sem causa etc. Os brocardos latinos tradicionais não podem ser confundidos com princípios gerais de direito, embora, em muitas situações, consigam sintetizar ideias de alguns princí- pios. Os brocardos (as máximas ou os adágios jurídicos) são mais uma expressão didática da experiência do que propriamente um princípio geral de direito. É o que adverte Carlos Roberto Gonçalves. Os princípios gerais de direito são bem mais amplos do que os brocardos e, por isso, não podem ser confundidos com eles. Por exemplo, o princípio da vedação ao enriquecimento sem justa causa é um princípio geral de direito e, na sua amplitude, acaba estando por trás de inúmeros brocardos latinos, como este: Juris Praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (tais são os preceitos do direito: viver honestamente, ofender ninguém, dar a cada um o que lhe pertence). Os brocardos, em suma, embora nem sempre O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ALEXANDRE DE OLIVEIRA RODRIGUES - 38616505253, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 17 de 50www.grancursosonline.com.br LINDB – Parte II DIREITO CIVIL Carlos Elias representem princípios gerais de direito, possuem um valor jurídico próprio, por serem ideias da experiência que devem ser levadas em conta pelo jurista, como lembra Miguel Reale. 2.4. equIDADe: IntegrAção ou não? A equidade não é um método de integração na LINDB, embora seja reconhecida como tal no Direito Trabalhista (art. 8º, CLT) e no Direito Tributário (art. 108, CTN). Na LINDB, a equidade é, na verdade, um recurso auxiliar à aplicação da lei. É uma ferramen- ta de que se vale o legislador quando tem que disciplinar uma situação repleta de variáveis casuísticas e reconhece ser inviável preestabelecer regras objetivas de antemão para todas as possibilidades concretas. É praticamente um “cheque em branco” que o legislador concede ao juiz para, diante de uma determinada situação, este dar a solução mais justa (mais equi- tativa). Por essa razão, o art. 140, parágrafo único, do CPC estabelece que “o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei”. O uso da equidade, portanto, depende de uma lei que autorize o juiz a tanto. Como exemplos, pode-se citar: (1) art. 928, parágrafo único, CC: manda aplicar equidade no arbitramento da indenização a ser paga pelo incapaz; (2) art. 944, parágrafo único, CC: permite redução equitativa do valor da indenização diante de manifesta desproporção entre o grau de culpa e o dano; (3) art. 1.586, CC: autoriza juiz a fixar a guarda de criança pelos genitores da maneira que a sua criatividade equitativa recomendar caso haja motivos graves que impeçam a guarda compartilhada ou unilateral; (4) art. 1.740, II, CC: auto- riza juiz a, mediante pedido do tutor, decidir “como houver por bem” sobre a forma de correção do menor; (5) art. 413, CC: juiz pode reduzir equitativamente o valor da cláusula penal quando for desproporcional. O conteúdo da equidade é aplicar concepções de justiça. Nesse sentido, a título de exem- plo, o velho brocardo ubi eadem ratio, ibi eadem jus (onde há a mesma razão fundamental, há a mesma regra) é um milenar conceito de justiça que pode ser tido como um exemplo de equidade. 2.5. AutoIntegrAção vs HeteroIntegrAção O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ALEXANDRE DE OLIVEIRA RODRIGUES - 38616505253, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 18 de 50www.grancursosonline.com.br LINDB – Parte II DIREITO CIVIL Carlos Elias Os meios de integração podem ser divididos em dois grupos. O primeiro é chamado de autointegração, assim entendido quando o próprio conjunto de normas (a legislação) preenche as lacunas da lei. Na autointegração, usam-se recursos do próprio sistema jurídico – entendido como um conjunto das normas estatais e oficiais – para suprir as suas lacunas. A analogia é exemplo de autointegração, pois decorrem da intervenção de uma norma semelhante para suprir uma lacuna. O segundo é batizado como heterointegração (lembre-se de que o prefixo “hetero” significa “outro”), que consiste nos casos em que as lacunas da lei são preenchidas por recursos alheios à legislação (entendida como um conjunto de normas estatais formais, mais especificamente as espécies legislativas do art. 59 da CF e os atos infralegais). O cos- tume e os princípios gerais de direito são exemplos de heterointegração, pois não procedem de normas estatais formais, e sim respectivamente da sociedade ou da história do Direito. Embora haja quem divirja quanto ao enquadramento dos princípios gerais de direito, é essa a posição doutrinária que prevalece. 2.6. espéCIes De lACunAs Há diferentes espécies de lacunas no Direito, entendido no seu sentido amplo que abrange todas as fontes jurídicas (leis, costumes etc.), o que permite classificar as lacunas no Direito em: (1) normativa; (2) ontológica; (3) axiológica; e (4) de conflito ou antinomia. A lacuna normativa é quando inexiste norma disciplinando um caso concreto. Para colma- tar essa lacuna, o art. 4º da LINDB prevê a integração. A lacuna ontológica ocorre quando há uma norma para o caso concreto, mas ela é des- provida de eficácia social (= não aplicável na prática). Trata-se da “lei que não cola”, para usar expressão popular. Ontologia se reporta à razão de ser das coisas; ora, a razão de ser das nor- mas é que elas tenham aplicação prática na sociedade. Se falta essa eficácia social, o Direito padece de uma lacuna ontológica. Ex.: o já revogado art. 240 do CP, embora criminalizasse o adultério, não era aplicado na prática. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ALEXANDRE DE OLIVEIRA RODRIGUES - 38616505253, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 19 de 50www.grancursosonline.com.br LINDB – Parte II DIREITO CIVIL Carlos Elias A lacuna axiológica sucede quando há uma norma para o caso concreto, mas ela é injusta ou insatisfatória. Axiologia diz respeito a valores. Se uma norma não condiz com os valores de Justiça, falta uma norma justa para o caso concreto: o Direito padece de lacuna axiológica nes- se ponto. Ex.: no Brasil Colônia, havia regra autorizando o trabalho escravo, mas ela era injusta, de sorte que o Direito do Brasil Colônia sofria de lacuna axiológica nessa parte. A lacuna de conflito (também chamada de antinomia) reporta-se ao caso de haver mais de uma norma em divergência para o mesmo caso concreto, o que faz com o que o Direito não dê uma solução ao caso concreto. Nesses casos, há de utilizar-se as técnicas de solução de antinomia, seja os tradicionais (critérios cronológico, hierárquico e da especialidade), seja os modernos, como o Diálogo das Fontes. 2.7. revogAção ou não Dos Arts. 4º e 5º DA lInDB Com o advento do novo CPC em 2015, pairam discussões acerca da possível revogação tácita dos arts. 4º e 5º da LINDB. O art. 4º da LINDB, ao colocar a lei em posição de suprema- cia em relação às demaisfontes – fixando que outras fontes que serviriam para suprir lacunas da lei –, seria incompatível com o CPC/2015, que, no seu art. 140, não reiterou a preferência da lei que decorria do antigo art. 126 do CPC/1973. Este velho dispositivo afirmava que o juiz deve aplicar as normas legais em primeiro lugar e, só no caso de omissão delas, é que deve- ria socorrer-se dos meios integrativos (analogia, costumes e princípios gerais de direito). Há quem sustente que o CPC/2015 superou o paradigma da legalidade, que enaltecia a lei em detrimento das demais fontes, e prestigiou o paradigma do ordenamento jurídico, que mescla todas as fontes jurídicas em um bloco único de normatividade. Essa mudança de paradigma estaria em todo o CPC/2015, que seria incisivo em remeter-se ao ordenamento jurídico, e não à lei, ao tratar de solução de casos concretos (p.ex., art. 8º e 140). Nesse sentido, o art. 5º da LINDB, ao tratar da aplicação da lei, teria sido revogado pelo art. 8º do CPC/2015, que trata de aplicação do ordenamento jurídico (e não mais da lei) e invoca outros princípios para guiar a aplicação da lei. Não nos parece ser esse o melhor caminho; os arts. 4º e 5º da LINDB seguem em vigor. Quanto ao art. 4º da LINDB, é incontestável que, ao se deparar com um caso concreto disci- plinado em lei (norma escrita), o juiz não pode ignorar o texto legal e resolver o caso com base em outras fontes jurídicas. A própria súmula vinculante 10/STF veda que o juiz deixe de aplicar uma lei, salvo se a declarar inconstitucional. A lei é a fonte primacial de que deve servir-se o O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ALEXANDRE DE OLIVEIRA RODRIGUES - 38616505253, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 20 de 50www.grancursosonline.com.br LINDB – Parte II DIREITO CIVIL Carlos Elias juiz diante de um caso. Acontece que, como todo texto, a lei dá ensanchas a várias possíveis interpretações e é exatamente nesse momento de escolha da interpretação mais adequada que podem entrar em cena as demais fontes jurídicas, como os princípios. Se há lei, as outras fontes jurídicas servem como leme na interpretação da lei: é a lei que será aplicada, mas sob a interpretação obtida com o auxílio das demais fontes jurídicas. Caso, porém, a lei seja omissa, aí sim as demais fontes jurídicas devem ser utilizadas, observada a ordem prevista no art. 4º da LINDB. A primeira fonte jurídica é a analogia, pois cabe ao operador do Direito buscar, em outras manifestações do legislador, uma regra que sirva analogicamente para resolver o caso concreto. Inexistindo regra análoga, deve-se servir dos costumes e dos princípios gerais de direito respectivamente. Ao empregar a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, o jurista deverá servir-se também de todas as fontes jurídicas (como os princípios constitucio- nais) para guiar a sua escolha entre as diversas soluções oferecidas por cada meio integrativo. Em suma, o CPC/2015 é compatível com o art. 4º da LINDB. Este segue em vigor, seja pelos motivos acima, seja porque seria imprudente presumir que um diploma de tal envergadura teria “esquecido” de revogar expressamente um dispositivo tão destacado como o art. 4º da LINDB. No tocante ao art. 5º da LINDB, é verdade que o art. 8º do CPC é mais completo, o que au- torizaria a ilação de que teria havido revogação tácita por este dispositivo ter regulamentado inteiramente a matéria. Todavia, não enxergamos incompatibilidade entre os textos nem utili- dade em proclamar a revogação do art. 5º da LINDB, de maneira que, em nome do diálogo das fontes, preferimos entender que os dois dispositivos podem ser aplicados concomitantemen- te, realçando que, na aplicação da lei ou de qualquer outra fonte, deve-se buscar atender não somente aos fins sociais e ao bem comum, mas também os diversos princípios constitucio- nais (dignidade da pessoa humana, proporcionalidade, razoabilidade, legalidade, publicidade e eficiência). Temos, pois, que também o art. 5º da LINDB não foi revogado, mas deve ser lido em conjunto com o art. 8º do CPC pela via do diálogo das fontes. 3. leI no espAço Vamos tratar agora de um tema que é de Direito Internacional Privado, mas que, por estar na LINDB, costuma ser muito cobrado em concurso. Enquanto o Direito Internacional Público versa sobre questões jurídicas envolvendo rela- ções entre os Estados soberanos e os organismos internacionais, o Direito Internacional Pri- vado trata de temas relacionados a situações dos indivíduos e de atuações no plano interna- cional, abrangendo questões como nacionalidade, condição jurídica do estrangeiro, conflito de leis e conflito de jurisdição. Na LINDB, há regras específicas sobre a aplicação da lei no espaço, ou seja, sobre regras tratando de conflitos da lei brasileira com a estrangeira para reger situações jurídicas. O nosso foco será esse. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ALEXANDRE DE OLIVEIRA RODRIGUES - 38616505253, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 21 de 50www.grancursosonline.com.br LINDB – Parte II DIREITO CIVIL Carlos Elias 3.1. ConCeItos IMportAntes Ao tratar de lei no espaço, há alguns conceitos básicos, que serão tratados a seguir. O primeiro conceito é o de “doutrina da territorialidade moderada”. O Brasil adotou essa doutrina, de acordo com a qual, em regra, qualquer fato ocorrido em território brasileiro deve submeter-se à legislação brasileira. Diz-se moderada essa doutrina, porque se admitem exce- ções, a exemplo de questões de direito de família, que são regidas pela lei do país de domicílio da pessoa (ainda que esta esteja em território brasileiro), conforme art. 7º da LINDB. O segundo conceito é o de estatuto pessoal. No vernáculo, “estatuto” significa um conjun- to de normas. Ex.: estatuto do desarmamento (conjunto de normas sobre uso de armas). Por isso, no Direito Internacional Privado, estatuto pessoal significa a aplicação da lei do país de origem da pessoa, ou seja, o conjunto de regras do país de origem da pessoa. Ao tratar de apli- cação da lei do país de origem, pode-se reportar a duas situações: a da lei do país de domicílio de uma pessoa (lex domicilii) ou ao país da nacionalidade (lex patriae). Na LINDB, não se adota a lex patriae, salvo de forma mesclada com outras regras, como no caso do § 1º do art. 10 da LINDB. Adota-se, apenas, a lex domicilii, como nas questões relacionadas a direito de família, conforme o art. 7º da LINDB. Pode-se, pois, dizer que, em questões de direito de família, apli- ca-se o estatuto pessoal. O terceiro conceito é o elemento de conexão. Elementos de conexão são regras que de- finem se aplica a lei brasileira ou a estrangeira. São, pois, regras que conectam (daí o nome elementos de conexão) o ordenamento brasileiro com os estrangeiros diante de situações jurídicas ocorridas no território dos diversos países. No Brasil, os principais elementos de co- nexão estão nos arts. 7º ao 13 da LINDB. Por fim, é bom saber que, nos consulados brasileiros, os brasileiros que estão no exterior podem servir-se de atos típicos do Registro Civil das Pessoas Naturais (como os registros de nascimento, óbito, casamento etc.) e de Tabelionato (como o de lavratura de escrituras públicas). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ALEXANDRE DE OLIVEIRA RODRIGUES - 38616505253, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 22 de 50www.grancursosonline.com.brLINDB – Parte II DIREITO CIVIL Carlos Elias 3.2. eleMentos De Conexão Vamos ver os principais elementos de conexão que estão na LINDB. 3.2.1. Questões Inerentes à Pessoa (Lex Loci Domicilii) O país que uma pessoa escolhe para viver (domicílio) é que deve orquestrar a sua vida civil nos aspectos mais inerentes à pessoa. Por essa razão, o art. 7º da LINDB estabelece que se aplica a lei do domicílio da pessoa (lex domicilii) para disciplinar questões relativas à persona- lidade, capacidade, nome e direito de família. Assim, uma brasileira que decida domiciliar-se na Arábia Saudita não poderá invocar a lei brasileira para se considerar capaz civilmente, pois, nesse caso, aplicar-se-á a lei arábe, para a qual – por suposição – a mulher casada é incapaz e, por isso, precisa estar representada ou assistida para praticar atos jurídicos (como celebrar um contrato). 3.2.2. Casamento (Lex Loci Celebrationis) O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ALEXANDRE DE OLIVEIRA RODRIGUES - 38616505253, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 23 de 50www.grancursosonline.com.br LINDB – Parte II DIREITO CIVIL Carlos Elias A lei do lugar da celebração do casamento rege as regras relativas aos impedimentos ma- trimoniais e à formalidade do casamento (lex loci celebrationis). Todavia, a invalidade do ma- trimônio será regida pela lei do domicílio dos nubentes ou, caso estes tenham domicílios em países diversos, a lei do primeiro domicílio do casal (lex domicilli). Assim, se uma mulher domi- ciliada no Brasil casasse com um homem domiciliado na Arábia Saudita, ela não poderia pedir a nulidade do casamento com base na lei brasileira (ex.: pedir nulidade por conta do desconhe- cido passado criminoso do marido, conforme art. 1.557, II, CC), caso o primeiro domicílio do casal fosse na Arábia Saudita. Se dois turcos, domiciliados na Turquia, casarem-se no Brasil, a lei brasileira regerá apenas as formalidades do casamento (habilitação, cerimônia perante juiz de paz etc.) e os impedimentos matrimoniais (é impedido casamento entre irmãos, por exem- plo), mas a invalidade do casamento será regida pela lei turca, pois é a lei do domicílio comum dos nubentes. 3.2.3. Sucessão (Lex Sucessionis) Como extensão da lex loci domicilii, o país escolhido como domicílio deve reger não ape- nas a vida, mas também a morte da pessoa. Por essa razão, o art. 10 da LINDB estatui que se aplica a lei do domicílio do de cujus ou do ausente para disciplinar a sua sucessão causa mortis (ou seja, a repartição da sua herança). Trata-se da lex sucessionis. O § 1º do art. 10 da LINDB, que é reproduzido no art. 5º, XXXI, da CF, fixa uma exceção que dá prestígio a quem tenha nacionalidade brasileira: aplica-se a lei mais favorável ao cônjuge (o que deve abranger o companheiro por interpretação extensiva compatível com a igualdade dos modelos de família à luz do art. 226 da CF) ou aos filhos brasileiros para a sucessão hereditária relativa aos bens situados no Brasil. Em outras palavras, falecendo uma pessoa que era do- miciliada na Arábia Saudita e deixando um filho árabe e uma filha brasileira, os bens situados no Brasil deverão ser rateados entre os filhos herdeiros de acordo com a lei mais favorável à filha: supondo que a lei árabe (que é a lei do domicílio do de cujus5) estabeleça que apenas o 5 Há uma controvérsia doutrinária acerca de definir o que é a “lei pessoal do de cujus no texto do § 1º do art. 10 da LINDB (A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus”) e no XXXI do art. 5º da CF. Consideramos que, como o caput do art. 10 da LINDB adota a lei do domicílio do de cujus (que é uma lei pessoal, ou seja, é um estatuto pessoal) como a regra da sucessão causa mortis, o seu § 1º deve ser interpretado em compatibili- dade com ele, de maneira que a expressão “lei pessoal do de cujus se refere à lei do domicílio. Há, contudo, quem, na dou- O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ALEXANDRE DE OLIVEIRA RODRIGUES - 38616505253, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 24 de 50www.grancursosonline.com.br LINDB – Parte II DIREITO CIVIL Carlos Elias filho primogênito herda tudo, excluindo as filhas, a sucessão do falecido aí quanto aos bens que estão no Brasil deve ser feita de acordo com a lei brasileira, que, por assegurar igualdade entre os filhos, é mais benéfica à filha brasileira. Nesse exemplo, porém, os bens situados fora do Brasil serão rateados de acordo com a lei do domicílio do de cujus, ou seja, a lei árabe, o que será pior para a filha brasileira. Essa aplicação da lei mais favorável ao nacional diante do conflito de uma lei brasileira com a estrangeira é designada de princípio do prélèvement ou de princípio do favor negotti. Há, porém, quem distinga essas expressões, estabelecendo que o favor negotti se reserva a situ- ações envolvendo o Direito Comercial, ao passo que o prélévement é mais amplo, alcançando também o Direito Civil. Um outro exemplo de prélévement é dado pelo art. 42, parágrafo único, do Decreto n. 2.044/1908, que estabelece que, caso o estrangeiro seja incapaz segundo a lei de seu domicí- lio, será aplicada para ele a lei brasileira se esta for mais benéfica e lhe reconhecer capacidade com o objetivo de mantê-lo obrigado pelas declarações que fizer. Eis o texto do referido dispo- sitivo: “Tendo a capacidade pela lei brasileira, o estrangeiro fica obrigado pela declaração, que firmar, sem embargo da sua incapacidade, pela lei do Estado a que pertencer”. 3.2.4. Obrigações (Lex Loci Actus Vs Lex Loci Executionis) Em regra, obrigações contratuais, administrativas ou de outra natureza se sujeitam à lei do país em que se constituírem (art. 9º, LINDB). Trata-se da regra do lex loci actus (lei do lugar do ato para reger substância do ato jurídico) ou locus regit actum (lei do lugar do ato para reger as formalidades do ato). Se um brasileiro celebra um contrato na Espanha, ele não pode invocar a lei brasileira, mas deverá sujeitar-se à lei desse país ibérico, local onde se constituiu a sua obrigação. Se um brasileiro dirige um veículo acima da velocidade máxima em uma rodovia nos EUA, ele não poderá invocar a lei brasileira (como o Código de Trânsito Brasileiro) para trina, entenda que a “lei pessoal do de cujus aí pode ser tanto a lei do domicílio do de cujus quanto a lei da sua nacionalidade, de maneira que o juiz deverá, no caso concreto, verificar qual é a lei mais favorável ao cônjuge ou filho brasileiros entre as três possíveis: a lei brasileira e as duas leis que podem ser tidas por pessoais do de cujus (lei do seu domicílio e lei da sua nacionalidade). Nesse sentido ampliativo, é o pensamento de Valério de Oliveira Mazzuoli (2016). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ALEXANDRE DE OLIVEIRA RODRIGUES - 38616505253, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 25 de 50www.grancursosonline.com.br LINDB – Parte II DIREITO CIVIL Carlos Elias reger o seu caso, visto que essa obrigação administrativa nasceu nos EUA, cujas leis discipli- narão o caso. Essa regra sofre parcial restrição quando se tratar de obrigação que, embora tenha nascido em outro país, exige uma forma especial e destina-se a ser executada (cumprida) no Brasil. A forma especialsignifica que o modo de exteriorização dessa obrigação não é livre, mas deve se materializar de determinado modo (escrito, escritura pública etc.). Nesses casos, como a obrigação há de ser adimplida no Brasil, é preciso que ela seja exteriorizada no Brasil de acor- do com a forma exigida pela lei brasileira. Por isso, o art. 9º, § 1º, da LINDB estabelece que aí a forma da obrigação deve observar a lei brasileira. Esse dispositivo, porém, admite as pecu- liaridades da lei estrangeira quanto aos pressupostos extrínsecos do ato, reconhecendo que a lei estrangeira pode conter peculiaridades que impediriam a formalização da obrigação em consonância com a lei brasileira e que, portanto, frustrariam a prática de um ato no estrangeiro (como a celebração de um contrato). O art. 9º, § 1º, da LINDB prevê o elemento de conexão batizado como lex loci executionis (lei do lugar da execução do ato), que se aplica apenas para a forma da obrigação, admitidas peculiaridades da lei estrangeira quanto aos pressupostos extrínsecos. Alerte-se que, quanto aos aspectos do negócio não relativos à forma – como a nulidade de cláusulas contratuais –, continua em pleno vigor a regra geral da lex loci actus. Por exemplo, um contrato, celebrado em outro País, de compra e venda de um apartamento em Copacabana com valor superior a 30 salários-mínimos depende, no Brasil, da observância a dois requisitos formais: (a) extrínsecos: deve ser por escritura pública, por força do art. 108 do CC; (b) intrín- secos: o contrato de compra e venda depende da indicação, por escrito, do objeto, do preço, da identificação das partes etc., conforme Lei n. 7.433/85, Decreto n. 93.240/86, art. 167 e ss da Lei n. 6.015/73, art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 4.591/64 e art. 481 e seguintes do CC. Esse contrato deve ser executado no Brasil: a transferência do apartamento só se aperfeiçoará com o registro no competente Cartório de Imóveis situado no Rio de Janeiro. Por isso, esse contrato deve observar os requisitos formais da lei brasileira, admitido, porém, que o requisito extrín- seco siga a lei estrangeira se esta for diferente da brasileira (ex.: se a lei estrangeira admite venda de imóveis sem escritura pública, o negócio poderá ocorrer por meio de um instrumento particular, ou seja, por um documento produzido pelas partes sem a intervenção de um oficial público, como um contrato digitado no computador pessoal das partes e por elas assinado). Amigos e amigas, talvez você tenha achado isso um pouco complicado. Vamos esclarecer com as seguintes questões: • Se você viajar para Dubai e fechar uma excussão lá, indago: você pode invocar o Código de Defesa do Consumidor brasileiro? Não, por conta da lex loci actus; • Se você, nessa viagem a Dubai, encontrar o milionário Sheikh Zayed e decidir vender o seu apartamento no Rio de Janeiro para ele celebrando o contrato lá em Dubai mesmo, indago: (a) você pode fazer o contrato por instrumento particular (um papel qualquer O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ALEXANDRE DE OLIVEIRA RODRIGUES - 38616505253, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 26 de 50www.grancursosonline.com.br LINDB – Parte II DIREITO CIVIL Carlos Elias manuscrito ou impresso de sua impressora) ou por escritura pública? (b) nesse contrato, o que você precisa escrever? Resposta à questão “a”: você precisa fazer por escritura pública, porque a lei brasileira a exige para venda de imóveis de valor superior a 30 sa- lários-mínimos, conforme art. 108 do CC; todavia, se em Dubai não houver tabelião e se lá as vendas de imóveis forem feitas por instrumento particular, você poderá fazer o contrato em instrumento particular. Resposta à questão “b”: o conteúdo do contrato, ou seja, as informações que têm de estar no contrato deverá observar a lei brasileira por força da lex loci executionis. 3.2.5. Casos Especiais: Compras à Distância ou no Exterior Compra à Distância ou no Exterior: Caso Panasonic No caso de compras a distância (ex.: uma compra na internet), aplica-se a regra da lei do país do proponente, pois aí se presume que o interessado “viajou” nas ondas virtuais da Inter- net até o domicílio de quem fez a proposta. Assim, se acesso o site da Iceland Air para cobrar uma passagem aérea para a Islândia, o meu contrato será presumidamente celebrado na Islân- dia, local de domicílio do proponente (a Iceland Air). Trata-se do art. 9º, § 2º, da LINDB. O STJ, porém, faz uma ressalva. No caso de compra de produtos no exterior, é aplicável o Código de Defesa do Consumidor – CDC (lei brasileira, portanto) para o caso de o vendedor ser uma multinacional de renome que tenha filial no Brasil e que tenha marketing direcionado ao Brasil. O motivo é que, com o marketing no Brasil, capaz de seduzir os consumidores brasilei- ros, a multinacional começou a praticar os atos iniciais do contrato que viria a ser, no exterior, concretizado, de modo que o contrato pode ser tido por celebrado no Brasil também. Foi o que o STJ decidiu no caso que chamamos de “caso Panasonic”: um brasileiro que havia comprado uma câmara em uma loja da Panasonic Incorporation em Nova Iorque (EUA) e que identificou um defeito de fabricação no Brasil conseguiu a aplicação do CDC no caso concreto e, com base nesse diploma brasileiro, conseguiu a condenação da filial da Panasonic no Brasil para responder por esse vício do produto (STJ, REsp 63.981/SP, 4ª T. Rel. p/ Acórdão Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 20/11/2000). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ALEXANDRE DE OLIVEIRA RODRIGUES - 38616505253, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 27 de 50www.grancursosonline.com.br LINDB – Parte II DIREITO CIVIL Carlos Elias Caso Meliá O retrocitado Caso Panasonic não pode ser banalizado. Veja este caso, que chamamos de Caso Meliá. Consumidor, em viagem ao México, celebrou contrato de plano de férias sob a modalidade de Time Sharing com a empresa mexicana Meliá Mexico (Sol Meliá VC, México S.A.) e, depois, ajuizou ação para rescindir o contrato contra a empresa brasileira Meliá Brasil (Meliá Brasil Administração Hoteleira e Comercial Ltda.). O STJ entendeu que a Meliá Brasil não é parte legítima para o processo, pois, apesar de a empresa brasileira integrar o grupo multinacional Meliá, não havia nenhuma prova de correlação entre essa empresa e a mexicana para efeito da celebração desse contrato. Seria inaplicável a teoria da aparência aí, pois o consumidor sabia que estava a celebrar o contrato com uma empresa mexicana de acordo com a lei mexicana. Havia clareza para o consumidor de que seu contrato era com a empresa mexicana. Além do mais, apesar de nada ter sido dito pelos ministros nesse julgamento, o fato é que não havia um marketing direcionado ao Brasil para a venda de planos de férias em regime de Times Sharing (STJ, REsp 1616587/SP, 3ª Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro Ricar- do Villas Bôas Cueva, DJe 26/10/2018). Caso Sony: Responsabilidade de Filial por Assistência Técnica Situação diversa é aquela em que, no Brasil, o consumidor celebra contrato com empre- sa brasileira que se vale do nome empresarial de uma multinacional estrangeira para vender produtos. Nesse caso, a empresa brasileira é considerada fornecedora aparente e, por isso, responde solidariamente por qualquer dano causado ao consumidor. Nesse sentido, o STJ já aceitou que a Sony do Brasil S/A fosse punida com multa administrativa do Procon por não prestar assistência técnica para os produtos da marca Sony que são vendidos, de maneira que é irrelevante aí que esses produtos sejamfabricados pela empresa norte-americana Sony Ame- rica Inc (STJ, REsp 1709539/MG, 2ª Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2018). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ALEXANDRE DE OLIVEIRA RODRIGUES - 38616505253, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 28 de 50www.grancursosonline.com.br LINDB – Parte II DIREITO CIVIL Carlos Elias 3.2.6. Coisas (Lex Rei Sitae) Aplica-se a lei do lugar da coisa quando se tratar de relações jurídicas concernentes à coi- sa (como os direitos reais) e de sua qualificação (ex.: definir a coisa como móvel ou imóvel). Trata-se da regra do lex rei sitae, que é a lei do lugar onde a coisa está situada (art. 8º, LINDB). Se um brasileiro adquire um imóvel nos EUA, as regras de direito de propriedade serão regidas pela lei norte-americana, e não pela brasileira. O STJ – ao nosso sentir, de modo atécnico – entendeu que a lex rei sitae deve ser aplicada também para reger a sucessão causa mortis relativa a bens imóveis quando houver testa- mento. O motivo disso seria o fato de que, havendo imóveis em vários Países, a regra da lex sucessionis (art. 10 da LINDB) deve ser afastada quanto aos imóveis em proveito da lex rei sitae (ar.t 9º, da LINDB) em homenagem ao princípio da pluralidade de juízos sucessórios, segundo o qual deverá haver um juízo de inventário para cada País onde houver imóveis em razão da competência jurisdicional exclusiva do juízo do local do imóvel, conforme arts. 12, § 1º, da LINDB e 23, I, do CPC (STJ, REsp 1362400/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 05/06/2015). Entendemos que a competência jurisdicional exclusiva do juízo do local é regra meramente processual e, portanto, é irrelevante para a definição da regra de direito material que será aplicada ao caso concreto, razão por que, independentemente da situação dos bens móveis e imóveis deixados pelo de cujus e do lugar onde haverá de processar os inventários, a lei regente da sucessão hereditária deve ser a do domicílio do falecido (art. 10, LINDB). 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Assim, o direito real de propriedade que um brasileiro tem sobre um computador é regido pelo lugar onde o bem estiver. Se esse computador estiver nos EUA (numa casa que o brasileiro tem, por exemplo), vige a lei norte-americana, ainda que o brasileiro seja domiciliado no Brasil, pois não se trata de uma coisa in transitu. Todavia, se esse brasileiro viaja para Cuba de férias portando o seu computador, o seu direito real de pro- priedade sobre o computador observará a lei do domicílio brasileiro, e não a lei cubana, pois se trata de coisa in transitu. Há bens móveis com elementos de conexão próprios, a exemplo das aeronaves, que se- guem as regras de sua matrícula na forma do Código Brasileiro de Aeronáutica e da Convenção Internacional de Cabo Verde (Decreto n. 6.395/2008), e das embarcações, que seguem a Lei n. 7.652/1988. 3.2.8. Prova de Fatos Jurídicos (Lex Loci vs Lex Fori) Regras relativas a provas e ao ônus de prova são de direito material, e não de direito proces- sual, pois se vinculam à própria essência do direito. De nada adianta assegurar, por exemplo, um direito de crédito se não houver como comprovar esse direito. Prova e direito se imiscuem O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para ALEXANDRE DE OLIVEIRA RODRIGUES - 38616505253, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 30 de 50www.grancursosonline.com.br LINDB – Parte II DIREITO CIVIL Carlos Elias visceralmente. A lei que disciplina o fato deve também reger a lei das provas. Por essa razão, segundo o art. 13 da LINDB, aplica-se a lei do lugar do nascimento do fato (lex loci) para disci- plinar questões relativas aos meios de prova (tipos de provas admissíveis) e ao ônus probató- rio (quem deve provar o fato). A doutrina dá interpretação restritiva desse dispositivo para fixar que o modo como a pro- va deve ser produzida em juízo (ex.: o momento processual, o prazo para apresentar a prova em juízo etc.) não deve ser abrangido pela regra do art. 13 da LINDB por se cuidar de questão meramente processual, para a qual se aplica o elemento de conexão conhecido como lex fori: aplica-se a lei do lugar do juízo (do foro) para as regras processuais, pois obviamente um juízo italiano não conduzirá o processo sob as regras procedimentais do CPC brasileiro. O art. 13 da LINDB condena, porém, o emprego de provas desconhecidas pelos tribunais brasileiros. Se, por exemplo, um determinado País admite um “ordálio” como meio de prova (ordálios eram meios mágicos para comprovar fatos, como, por exemplo, verificar a inocência de um indivíduo caso este sobreviva após ser arremessado em um rio com uma rocha amar- rada aos seus pés), esse tipo de prova fantasiosa não é admitida no Brasil e, portanto, ela não poderá ser utilizada. Isso excepciona, portanto, a lex loci prevista no art. 13 da LINDB. 3.2.9. Retorno, Devolução, Reenvio ou Remissão Em regra, o retorno é vedado pelo art. 16 da LINDB. Retorno é considerar os elementos de conexão de lei estrangeira e, em razão disso, redirecionar a regência do caso para o abrigo de lei diversa da indicada pelos elementos de conexão brasileira. Se, por exemplo, um contrato foi celebrado na Alemanha por um árabe, a LINDB fixa, como elemento de conexão, o locus regit actum a apontar para a incidência da lei alemã para disciplinar o caso. O retorno aconte- ceria se, ao aplicar a legislação alemã, fosse identificado, nela, um elemento de conexão que remetesse o caso para a disciplina por outra lei, como sucederia na situação hipotética de a lei alemã indicar a lei da nacionalidade do contratante como a regente do caso. Nesse caso, se se levar em conta o elemento de conexão, haverá um retorno, reenvio, devolução ou remissão: a LINDB encaminhou o caso para a lei alemã e essa devolveu-o (remeteu-o, reenviou-o etc.) à lei árabe. Isso seria um caso de retorno de primeiro grau, pois houve apenas um redirecionamento do caso. Isso é vedado, sob pena de adentrarmos um ciclo ininterrupto de remissões sucessi- vas. No referido exemplo, a lei árabe pode ter elemento de conexão que restitua o caso para a regência da lei alemã, o que criaria um ciclo infindável de remissões (“o cão correndo atrás do rabo”, como diz a sabedoria popular). 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