01 Penas e Medidas Alternativas

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DIREITO PENAL 
O Direito Penal é uma ciência normativa (fundada em leis). Este é ramo do direito público e tem por objetivo definir as infrações penais, estabelecer as sanções e impor limites à atividade estatal na tutela do direito de liberdade (de modo a evitar arbitrariedade e/ou favorecimento).
Jus puniendi, do latim jus = direto / puniendi = punição, é o direito de punir do Estado.
DIREITO PENAL OBJETIVO X DIREITO PENAL SUBJETIVO
Direito Penal Objetivo entende-se o conjunto de normas de natureza penal. 
Direito Penal Subjetivo entende-se o direito de punir do Estado (Jus Puniendi) do Estado.
O DIREITO DE PUNIR NASCE GENÉRICO E ABSTRATO
 
Em função do contrato social, o Estado tem o poder e direito de punir. Do Contrato Social ou O Contrato Social (1762) do escritor suíço Jean-Jacques Rousseau, para ele, o homem é naturalmente bom, sendo a sociedade, instituição regida pela política, a culpada pela "degeneração" dele. 
O contrato social para Rousseau é um acordo entre indivíduos para se criar uma sociedade, e só então um Estado, isto é, o contrato é um pacto de associação, não de submissão.
Poder de punir genérico - é genérico e abstrato, impessoal (porque não se dirige especificamente a uma pessoa), já que se destina à coletividade (sociedade, população) como um todo.
Poder de punir concreto - Quando o agente comete o fato criminoso, o direito subjetivo, preventivo de punir torna-se uma pretensão de punição, uma vez que somente a prevenção, através das leis, não foi suficiente para coibir o agente de cometer o delito.
Classificação das normas penais: 
1- Norma penal incriminadora – defini as infrações penais, proibindo ou impondo condutas, sob ameaça de pena.
Preceito primário (preceptum iuris), é a descrição detalhada da conduta proibida ou que a lei impõe a sua prática (a lei pune a ação ou omissão). Ex. Homicídio simples Art. 121. Matar alguém:
Preceito secundário - Estabelece as penas. Ex. Pena - reclusão, de seis a vinte anos..
2- Norma penal NÃO incriminadora: a) Tornam lícitas determinadas condutas; b) afastam a culpabilidade do agente, indicando as causas de isenção de pena; c) esclarecer determinados conceitos; d) fornecer princípios gerais para aplicação da lei penal. Dividem-se em:
01- Norma Penal Permissivas:
Permissivas justificantes - Tornam lícitas determinadas condutas, afastando a ilicitude, a antijuridicidade, art. 23 a 25 do CP; 
Permissivas exculpantes - afastam a culpabilidade do agente, indicando as causas de isenção de pena. Ex. caput do art. 26 e 28; §1º do CP; 
02- Explicativas – Visam esclarecer ou explicar conceitos. Ex: Art. 327 e 150, §4º do CP. 
03- Complementares – Fornecem os princípios gerais para aplicação da lei penal. Ex. art. 59 CP.
Conflito (ou concurso) aparente de normas
Decorre quando para um fato, aparentemente, existe duas ou mais normas que poderão incidir. Para que seja resolvido, necessita-se a observância dos princípios:
a) PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE: A norma especial afasta a norma geral. Lex specialis derrogat generali. P. ex. temos o homicídio e o infanticídio, ambos previstos no Código Penal vigente, ao passo que distinguem-se tais crimes pois, um traz por elemento norma geral e o segundo norma especifica, não é um simples “matar alguém” mas sim, um sujeito passivo especifico e o ato do agente em estar em “estado puerperal”.
b) PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE (ou soldado de reserva na expressão de Nelson Hungria): Na ausência ou impossibilidade de aplicação da norma principal mais grave, aplica-se de forma subsidiária a menos grave. Lex primaria derrogat legi subsidiarie.
Este princípio pode ser, quanto a sua forma:
1) Expressa: quando a lei ressalva o caráter subsidiário. Por exemplo. Art. 132, do CP, que trata, somente se aplica à pena prevista para o delito de perigo para a vida ou a saúde de outrem se o fato não constituir crime mais grave. Outros exemplos, ver: arts. 238, 239, 249 e 307 do CP.
2) Tácita ou implícita: a lei não faz ressalvas expressamente, quanto ao caráter subsidiário, sendo que terá a sua aplicabilidade na hipótese de não-ocorrência de um delito mais grave, afastando a aplicação da norma subsidiariamente.
c) PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO: Provém de duas possibilidades:
1) Quando um crime é meio necessário ou normal fase de preparação de outro crime. Casos: a consumação absorve a tentativa e esta absorve ao ato preparatório; o crime de lesão absorve o crime de perigo; o de homicídio absorve a lesão corporal; o furto em casa absorve a violação de domicilio, etc.
2) Nas situações de antefato e pós-fato impuníveis
Antefato: é a situação antecedente praticada pelo agente com o intuito de ensejar o efeito criminoso.
Pós-fato: é o exaurimento do crime principal praticado pelo agente, não tendo como haver punibilidade.
d) Princípio da alternatividade: Decorre da ação múltipla ou de conteúdo variado, como nos crimes plurinucleares, em que o tipo incriminador prevê mais de uma conduta em variados núcleos, sendo que será punido por uma única modalidade criminosa. P. ex. o art. 33 da Lei n. 11.343/06, conhecida como Lei de Drogas, tem vários verbos de conduta, mas o crime é o mesmo.
Nulla poena sine crimine, a pena é uma consequência jurídica da infração penal (crime ou contravenção).
São espécies de Sanção penal: As Penas e as Medidas de Segurança.
A pena tem por pressuposto a culpabilidade, já a medida de segurança a periculosidade.
A pena é uma sanção, consequência jurídica da infração penal. 
A medida de segurança é aplicável aos inimputáveis e semi-imputáveis em razão da sua periculosidade. 
Trata-se de hipótese na qual o condenado sofre de doença mental sobrevinda antes do cumprimento da pena, por isso, ele será recolhido em hospital de custódia a fim de receber tratamento adequado.
Inimputáveis – O Código Penal adotou o Sistema biopsicológico!
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.         (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Redução de pena
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.        (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Substituição da pena por medida de segurança para o semi-imputável
Art. 98 - Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º.
O sistema penal brasileiro não admite cumulação de pena e medida de segurança, adotando o chamado SISTEMA VICARIANTE DE PENA (o oposto seria o sistema duplo-binário, que admite a referida cumulação). 
Sentença absolutória própria: É a sentença que se fundamenta em alguma das hipóteses do artigo 386, como inexistência do fato ou inexistência de provas. Em uma sentença absolutória própria, não é imposta nenhuma sanção ou penalização ao réu.
Sentença absolutória imprópria: A sentença reconhece a existência do crime ou da infração penal, mas a penalização é revertida em medida de segurança. Isso acontece quando o réu é inimputável ou semi-imputável, nas hipóteses do art. 26 do Código Penal.
PRAZO DE DURAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA:
1ª Posição:   O Superior Tribunal de Justiça, em 2015, firmou o seu entendimento a respeito do tempo máximo de duração da medida segurança, por meio da súmula nº 527: “O tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado”.
2ª Posição: Entretanto, renomados juristas e magistrados permanecem,mesmo após quatro anos da edição da súmula, aceitando a perpetuidade da referida medida, mantendo a internação enquanto não houver laudo positivo que indique a cessação da periculosidade do internado. 
3ª Posição: O Supremo Tribunal Federal adotada um terceiro entendimento e defende a aplicação do artigo 75 dó Código Penal, estabelecendo, por meio de interpretação analógica em relação ao imputável, o limite temporal de 30 (trinta) anos, sem que haja distinção conforme o crime praticado.
 Limite das penas
Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos.            (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 40 (quarenta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo.             (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.        (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Obs. Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), de 24/12/2019, que entrou em vigor em 23/01/2020.
Observar as regras para aplicação da lei penal no tempo e a súmula 711 do STF:
A LEI PENAL MAIS GRAVE APLICA-SE AO CRIME CONTINUADO OU AO CRIME PERMANENTE, SE A SUA VIGÊNCIA É ANTERIOR À CESSAÇÃO DA CONTINUIDADE OU DA PERMANÊNCIA.
Princípios Vejamos alguns princípios aplicáveis à pena:  
• Princípio da legalidade estrita ou reserva legal: segundo ele, não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal (art. 5°, XXXIX, da CF); 
• Princípio da anterioridade: também previsto no artigo mencionado da Constituição, estabelece que somente os fatos praticados após a vigência da lei penal é que podem ser por ela punidos;
 • Princípio da aplicação da lei mais favorável: exceção ao princípio mencionado anteriormente, possibilita a aplicação da lei penal mais benéfica aos fatos ocorridos antes de sua vigência; 
• Princípio da individualização da pena: a pena deve ser aplicada de forma individualizada, de acordo com as circunstâncias do fato, do agente e da vítima;
• Princípio da humanidade: a pena não pode atentar contra a dignidade da pessoa humana. Ressalte-se que a pena privativa de liberdade atinge somente a liberdade de locomoção do preso. Desse modo, seus demais direitos devem ser preservados, tais como a dignidade da pessoa humana, respeito à integridade física e moral. Por isso, a CF/88 veda a pena de castigo corporal (art. 5°, XLVII, e), de trabalhos forçados e de caráter perpétuo (art. 5°, XLVII, b); 
• Princípio personalidade, pessoalidade ou -da intranscendência da pena: nenhuma pena poderá passar da pessoa do condenado. Assim, com a morte, a sanção penal se resolve (a fixação da pena pode exceder 40 anos, mas isso não permite a execução da pena por mais de 40 anos ininterruptamente). Todavia, a obrigação de reparar o dano e a decretação de perdimento de bens poderá ser estendida aos sucessores até o limite da herança;
• Princípio da suficiência da pena: a pena deverá ser suficiente para atingir a sua finalidade, isto é, a prevenção, punição e ressocialização; • Princípio da proporcionalidade da pena: ela deverá ser necessária, adequada e proporcional; 
• Princípio da necessidade concreta de pena e irrelevância penal do fato: deve ser analisado se é mesmo necessário que o Estado puna o agente no caso concreto. Pode-se citar como exemplo de desnecessidade de aplicação da pena o perdão judicial (art. 121, §5° do Código Penal).
Conceito analítico de crime: Fato típico + Antijurídico + Culpável = Crime
Culpabilidade:
Culpabilidade pode ser compreendida como um juízo de reprovação pessoal que recai sobre o autor do fato típico e ilícito. O agente opta por comportar-se de forma contrária ao direito. O juízo de valor recai sobre o autor da conduta ilícita.
A tipicidade e a ilicitude recaem sobre o fato, ao passo que a culpabilidade recai sobre o agente.
Para parte da doutrina, o fundamento da culpabilidade é o livre arbítrio. Assim, eventual coação moral, por exemplo, retira o livre arbítrio do agente e, por isso, afastaria a própria culpabilidade.
Na doutrina, há 3 teorias da culpabilidade.
Teoria Psicológica ou teoria psicológica pura: A culpabilidade é o liame subjetivo que vincula o agente ao fato por ele praticado. O dolo e a culpa fazem parte da culpabilidade. A imputabilidade, não faz parte do conceito de culpabilidade. Os elementos da culpabilidade são somente o dolo e a culpa.
Teoria Psicológico-normativa: exige além do dolo e da culpa a imputabilidade e exigibilidade de conduta diversa. tem sua origem no causalismo neoclássico. Aos elementos psicológicos da culpabilidade (dolo ou culpa), são acrescidos elementos normativos. Dolo ou culpa (elemento psicológico); Imputabilidade (elemento normativo); e Exigibilidade de conduta diversa (elemento normativo).
Teoria Normativa Pura. É a teoria adotada pelo Código Penal. Para a teoria finalista os elementos psicológicos (dolo e culpa) migram para conduta que, por sua vez, integra a tipicidade. Portanto, não existe elemento subjetivo/ psicológico na culpabilidade do finalismo, motivo pelo qual fala-se em teoria normativa PURA. A culpabilidade passa a ser formada por:
Imputabilidade (elemento normativo);
Exigibilidade de conduta diversa (elemento normativo);
Potencial consciência da ilicitude (elemento normativo).
Conceito analítico de crime: Fato típico + Antijurídico + Culpável = Crime
Culpabilidade:
Culpabilidade pode ser compreendida como um juízo de reprovação pessoal que recai sobre o autor do fato típico e ilícito. O agente opta por comportar-se de forma contrária ao direito. O juízo de valor recai sobre o autor da conduta ilícita.
A tipicidade e a ilicitude recaem sobre o fato, ao passo que a culpabilidade recai sobre o agente.
Para parte da doutrina, o fundamento da culpabilidade é o livre arbítrio. Assim, eventual coação moral, por exemplo, retira o livre arbítrio do agente e, por isso, afastaria a própria culpabilidade.
Na doutrina, há 3 teorias da culpabilidade.
Teoria Psicológica ou teoria psicológica pura: A culpabilidade é o liame subjetivo que vincula o agente ao fato por ele praticado. O dolo e a culpa fazem parte da culpabilidade. A imputabilidade, não faz parte do conceito de culpabilidade. Os elementos da culpabilidade são somente o dolo e a culpa.
Teoria Psicológico-normativa: exige além do dolo e da culpa a imputabilidade e exigibilidade de conduta diversa. tem sua origem no causalismo neoclássico. Aos elementos psicológicos da culpabilidade (dolo ou culpa), são acrescidos elementos normativos. Dolo ou culpa (elemento psicológico); Imputabilidade (elemento normativo); e Exigibilidade de conduta diversa (elemento normativo).
Teoria Normativa Pura. É a teoria adotada pelo Código Penal. Para a teoria finalista os elementos psicológicos (dolo e culpa) migram para conduta que, por sua vez, integra a tipicidade. Portanto, não existe elemento subjetivo/ psicológico na culpabilidade do finalismo, motivo pelo qual fala-se em teoria normativa PURA. A culpabilidade passa a ser formada por:
Imputabilidade (elemento normativo);
Exigibilidade de conduta diversa (elemento normativo);
Potencial consciência da ilicitude (elemento normativo).
TÍTULO II Dos Direitos e Garantias Fundamentais 
CAPÍTULO I DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS 
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;
XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votações;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competência para o julgamento dos crimes dolososcontra a vida;
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;         (Regulamento)
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;         (Regulamento)
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;
LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;         (Regulamento)
LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;
LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;
LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;
LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;
LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;
LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;
NATUREZA JURÍDICA: O princípio da bagatela imprópria, da insignificância imprópria ou da irrelevância penal do fato é causa supralegal de extinção da punibilidade.
Exemplos:
 a.    No crime de peculato culposo, a reparação dos danos antes da sentença irrecorrível extingue a punibilidade.
b.    Pagamento do tributo nos crimes tributários.
c.    Colaboração premiada quando o juiz deixa de aplicar a pena.
 
d.    Homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária (art. 121, § 5º, do CP).
FUNDAMENTO
  
Fundamenta-se na desnecessidade da pena, devendo o magistrado analisar as circunstâncias simultâneas e posteriores ao fato para verificar, no caso concreto, se ainda há interesse em punir o agente, pois se tornando a pena desnecessária deve ser extinta a punibilidade.
PREVISÃO LEGAL
 
Não é previsto expressamente no ordenamento jurídico, a doutrina afirma que o referido princípio encontra amparo legal na parte final do art. 59, do CP. Dessa forma, se a pena não for mais necessária, ela não deverá ser imposta:
  
“Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:” 
 
	PRINCIPAIS DIFERENÇAS – BAGATELA PRÓPRIA E IMPRÓPRIA	
	INSIGNIFICÂNCIA OU BAGATELA
PRÓPRIA	INSIGNIFICÂNCIA OU BAGATELA
IMPRÓPRIA
	É causa supralegal de exclusão da tipicidade	É causa supralegal de exclusão da punibilidade
	O fato é atípico.
(Não há tipicidade material)	O fato é típico.
(Mas o fato deixa de ser punível em razão da desnecessidade de aplicar uma pena).
	O fato nasce irrelevante penalmente.
(é insignificante)	 
O fato nasce relevante penalmente.
(porque há desvalor da conduta e desvalor do resultado, mas depois se verifica que a pena é desnecessária).
	Não há previsão legal
(construção jurisprudencial e doutrinária)	Não há previsão legal, mas para alguns está previsto na parte final do art. 59, do CP:
“conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”
	Ex.: furto de uma caneta comum	Ex.: Pagamento do tributo nos crimes tributários
Na individualização da pena, na forma do art. 68 do Código Penal
Cálculo da pena
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. 
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Sistema trifásico de Nelson Hungria 
1º Fase - O juiz fixa a pena base atendendo as circunstancias judiciais do art. 59 do CP;
2ª Fase - Serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes genéricas (artigos 61e 65 do CP);
3ª Fase - Por último, as causas de diminuição e de aumento de pena.
Obs. As atenuantes, não podem determinar a aplicação da pena abaixo do mínimo, e as agravantes, não podem levar a além do máximo da pena em abstrato.
Obs. Entretanto, as causas de diminuição e de aumento de pena podem levar a aplicação da pena abaixo do mínimo ou acima do máximo da pena em abstrato.
SÚMULA 231 do STJ: incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
SÚMULA 444 do STJ: É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
SÚMULA 443 do STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
 A pena de RECLUSÃO admite os regimes fechado, semi-aberto ou aberto.
 A pena de DETENÇÃO admite os regimes semi-aberto ou aberto. Entretanto, durante a execução penal será possível a regressão para o regime fechado. (art. 118 e 50 da LEP)
PRISÃO SIMPLES admite os regimes semi-aberto ou aberto. Contudo, não é possível a regressão para o regime fechado. 
IPC. Critérios para fixar o regime inicial de cumprimento de pena: 1º - Quantidade e espécie de pena; 2º - reincidência; e 3º - análise das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP).
Fixação da pena
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: 
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; 
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. 
DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
Espécies: 
Reclusão e Detenção para os crimes. 
Prisão simples para as contravenções penais.
        RECLUSÃO E DETENÇÃO
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º - Considera-se: 
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.
 § 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)
I - Pena superior a 8 (oito) anos: 
1) Condenado a pena de reclusão, reincidente ou não, e independentemente das circunstâncias judiciais, deverá iniciar o cumprimento da pena no regime fechado.
2) O condenado a pena de detenção, reincidente ou não, deverá iniciar o cumprimento da pena no regime semi-aberto. 
Obs. A Pena de detenção não pode iniciar no regime fechado, mesmo que condenado a pena superior a 8 (oito) anos. Entretanto, admite-se a regressão para o regime fechado.
II - Pena superior a 4 (quatro) anos que não excede 8 (oito) anos: 
1) Condenado a pena de reclusão, e não reincidente, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto.
Obs. O juiz, analisando as circunstancias judiciais, poderá fixar o regime fechado, desde que exista motivação idônea. 
Não é motivação idônea a mera opinião do juiz sobre a gravidade abstrata do crime.
Obs. Gravidade concreta – É lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, § 2º e § 3º do CP, desde que mediante fundamentação idônea (STJ, 5ª T., HC 411.336, j. 14/11/2017).
2) Condenado a pena de reclusão e reincidente deverá cumpri-la em regime inicial fechado.
3) Condenado a pena de detenção, reincidente ou não, deverá cumpri-la em regime inicial semi-aberto.
Súmula 718 do STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
Súmula 719 do STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
Súmula 440 do STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
III - Pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos: 
1) Condenado a pena de reclusão ou detenção e não reincidente, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
Obs. Nos termos da Súmula 719 do STF, poderá ser fixado regime mais severo, desde que haja motivação idônea.
2) O condenado a pena de reclusão e reincidente, cumprirá em regime fechado. 
Obs. Entretanto, segundo a jurisprudência poderá iniciar no semi-aberto, dependendo das circunstâncias judiciais. É o que determina a súmula 269 do STJ:
Súmula 269 STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judicias.”
Existe posição NÃO PACÍFICA na jurisprudência que: O condenado a pena de reclusão e reincidente, poderá iniciar o cumprimento de pena no regime aberto, desde que a condenação anterior seja unicamente a pena de multa. Isso porque a condenação anterior a pena de multa não impede a concessão de sursis penal (art. 77, § 1º do CP). 
3) Condenado a pena de detenção reincidente iniciará o cumprimento da pena em regime semiaberto.
Obs. A determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração (art. 42 do CP e art. 111 da LEP) ou a remissão (art. 126 a 130 da LEP).
-	O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Código de Processo Penal: Art. 387.  O juiz, ao proferir sentença condenatória:             
I - mencionará as circunstâncias agravantes ou atenuantes definidas no Código Penal, e cuja existência reconhecer;
II - mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;           
 III - aplicará as penas de acordo com essas conclusões;           
 IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;           
 V - atenderá, quanto à aplicação provisória de interdições de direitos e medidas de segurança, ao disposto no Título Xl deste Livro;
VI - determinará se a sentença deverá ser publicada na íntegra ou em resumo e designará o jornal em que será feita a publicação (art. 73, § 1o, do Código Penal).
§ 1o  O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for ocaso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta. 
 § 2o  O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.             
     Súmula Vinculante 26 do STF
Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
Deve ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado) para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no art. 33, § 2º, b, e 3º, do CP/1940, admitindo-se o início do cumprimento de pena em regime diverso do fechado. Nessa conformidade, tendo em vista a declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, na parte em que impõe a obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena aos condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados, concedo a ordem para alterar o regime inicial de cumprimento das reprimendas impostas ao paciente para o semiaberto.
HC 111.840, voto do rel. min. Dias Toffoli, P, j. 27-6-2012, DJE 249 de 17-12-2013.
 O artigo 118 da Lei de Execução Penal define as possibilidades de REGRESSÃO DE REGIME. São elas:
I. praticar fato definido como CRIME DOLOSO ou FALTA GRAVE; e
II. SOFRE CONDENAÇÃO, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, TORNE INCABÍVEL O REGIME.
 
As hipóteses de falta grave estão no art. 50 da Lei de Execuções Penais (L. 7.210/90):
Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:
I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;
II - fugir;
III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem;
IV - provocar acidente de trabalho;
V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas;
VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.
VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.  (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007)
VIII - recusar submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético.      (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisório.
Assim, se o reeducando que incorrer em FALTA GRAVE poderá ter decretada a REGRESSÃO de seu regime.
Também ocorrerá a regressão quando se “TORNE INCABÍVEL O REGIME”, nos termos disposto no art. 118 da LEP, o Código Penal, em seu artigo 33, em linhas gerais, assim define os regimes:
a) regime FECHADO para penas superiores a 8 anos;
b) regime SEMIABERTO para penas superiores a 4 anos e inferior a 8 anos; e
c) regime ABERTO para penas iguais ou inferiores a 4 anos.
Ou seja, em caso de nova condenação, poderá a soma da nova pena fazer com que o regime em que o apenado vinha cumprindo pena torne-se incompatível; gerando assim sua REGRESSÃO DE REGIME.
Uma última hipótese de REGRESSÃO, encontra-se descrita no § 1º do artigo 118 da LEP, o qual diz:
O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.
Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111).
§ 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.
§ 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado.