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A preparação do processo civil: produção antecipada de 
provas, diligências preliminares, pretrial discovery e os 
pre-action protocols 
 
 
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A PREPARAÇÃO DO PROCESSO CIVIL: PRODUÇÃO ANTECIPADA DE 
PROVAS, DILIGÊNCIAS PRELIMINARES, PRETRIAL DISCOVERY E 
OS PRE-ACTION PROTOCOLS 
 
La preparación del proceso civil: produción anticipada de pruebas, diligencias preliminares, 
pretrial discovery y los pre-action protocols 
Revista de Processo | vol. 290/2019 | p. 413 - 438 | Abr / 2019 
DTR\2019\27389 
 ___________________________________________________________________________ 
Marco Antonio Rodrigues 
Pós-Doutor pela Universidade de Coimbra. Doutor em Direito Processual e Mestre em 
Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Professor Adjunto de Direito 
Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. 
Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual, do Instituto Ibero-americano de 
Direito Processual, da International Association of Procedural Law e do Instituto Português 
de Processo Civil. Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Advogado. 
marcoadsrodrigues@gmail.com 
 
João Ricardo Ferreira Fortini Pimentel 
Mestrando em Direito – Ciências Jurídico-Civilísticas: Menção em Direito Processual Civil 
pela Universidade de Coimbra. LL.M em Direito: Litigation – Os novos desafios dos 
contenciosos pela FGV Direito Rio. Advogado. joaoricardo.pimentel@gmail.com. 
 
Área do Direito: Civil; Processual 
 
Resumo: O presente trabalho objetiva fornecer, sob a perspectiva legislativa e doutrinária 
à luz do direito estrangeiro, subsídios para a análise dos mecanismos existentes na 
processualística civil brasileira, espanhola e anglo-saxônica, referentes a um procedimento 
anterior ao processo principal que têm em vista assegurar e produzir de imediato provas 
capazes de fundamentar o convencimento judicial. Apresentando as possibilidades de 
aplicação da “produção antecipada de provas” brasileira, das “diligencias preliminares” 
espanholas, bem como analisando alguns aspectos referentes à “pretrial discovery” 
norte-americana e os “pre-action protocols” ingleses, reafirma-se o caráter de direito 
autônomo à prova, fornecendo uma visão mais crítica e ampliativa da aplicação do instituto 
da produção antecipada de prova no Brasil, o qual em muito pode beber das águas de 
modelos internacionais mais antigos e consagrados para que atinja o máximo de suas 
potencialidades e tenhamos um processo completamente instruído e capaz de produzir 
uma decisão mais próxima da verdade dos fatos. 
 
 Palavras-chave: Produção – Antecipada – Prova – Diligência – Preliminar Discovery 
 
Resumen: El presente trabajo intenta fornecer en una perspectiva legislativa y 
doctrinaria, bajo la luce del derecho extranjero, subsidios para el análisis de los 
mecanismos existentes en el derecho procesal brasileño, español y estadunidense, 
referentes a un procedimiento de carácter previo al proceso principal que objetiva asegurar 
 
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provas, diligências preliminares, pretrial discovery e os 
pre-action protocols 
 
 
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y producir, de inmediato, probas capaces de fundamentar el convencimiento judicial. 
Realizando una comparación de la aplicación de la “produção antecipada de provas” 
brasileñas, las “diligencias preliminares” españolas, la “pretrial discovery” estadunidense y 
los pre-action protocols ingleses, reafirmase el carácter de derecho autónomo a la prueba, 
forneciendo una visión más crítica y ampliativa de la aplicación de la “produção antecipada 
de prova” en Brasil, que mucho puede aprovechar de modelos internacionales más 
antiguos y consagrados para que pueda producir el máximo de sus potencialidades e se 
tenga un proceso más bien instruido y que sea capaz de producir una decisión más próxima 
de la verdad de los hechos. 
 
 Palabras claves: Producción – Anticipada – Pruebas – Diligencias – Preliminares – 
Discovery 
 
Sumário: 
Introdução - 1.Produção antecipada de provas - 2.Diligências preliminares - 3.Pretrial 
discovery e pre-action protocols - Conclusões - Bibliografia 
 
Introdução 
 Partindo da concepção moderna de a visão correta da processualística civil perpassar a 
efetividade processual, bem como de uma concepção mais correta de “função social do 
processo”1, um afastamento de qualquer atividade judicial que possa ser considerada 
prescindível e que constitua óbice para a justa composição do litígio em um prazo razoável 
de forma a privar os litigantes em juízo da resolução do mérito da demanda acima de 
decisões por incorreções processuais, é de suma importância. 
A Constituição da República, em seu artigo 5º, inciso XXXV, consagra o direito fundamental 
de acesso à justiça, que se traduz no direito de acesso a uma prestação jurisdicional justa2. 
Ademais, de tal dispositivo é extraída a inafastabilidade da jurisdição, o que significa dizer 
que o legislador não pode afastar o jurisdicionado de levar seus conflitos ao Poder 
Judiciário. 
De fato, a necessidade de acesso a um Poder estatal que possa solucionar confrontos de 
interesses, pacificando com justiça, revela-se essencial para a vida em sociedade. Os 
conflitos são inerentes à vida em sociedade, na qual a multiplicidade de relações jurídicas 
entre seus membros pode acarretar litígios das mais variadas ordens. 
Note-se, porém, que as formas de solução de conflitos podem variar, a partir de uma 
sociedade para outra. Existem sociedades em que uma determinada lide pode ser 
comumente solucionada por meio de mecanismo externo ao uso do Judiciário, enquanto 
em outras este se revela instituição fundamental para a justiça3. 
No entanto, nem sempre o Poder Judiciário será o meio mais adequado para a obtenção de 
uma solução justa4. Isso porque os órgãos jurisdicionais possuem atualmente uma 
quantidade enorme de processos, que os impede frequentemente de proferir uma decisão 
final em prazo razoável. Ademais, por vezes, a demanda em jogo envolve questões 
técnicas que os órgãos jurisdicionais não possuem conhecimento suficiente para resolver 
da maneira mais adequada, o que põe em risco a própria pacificação. 
 
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Em tal contexto, o legislador brasileiro inovou em 2015, ao prever no artigo 381 e 
seguintes do Código de Processo Civil (LGL\2015\1656) (CPC (LGL\2015\1656)) brasileiro 
a possibilidade de Produção Antecipada de Provas, mesmo ausente o seu caráter de 
urgência, servindo, pois, como um instrumento do qual a parte poderá se valer para 
analisar a conveniência ou não de ajuizar uma demanda ou buscar um outro método que 
seja mais adequado, ou mesmo mais econômico, a atender da melhor forma seus 
objetivos. Reforça, portanto, a noção de busca, pelo processo civil, por uma decisão mais 
justa5, e pela efetivação de direitos fundamentais tanto referentes ao processo como 
relativos aos protegidos por meio deste e aos valores constitucionalmente assegurados6. 
É nesse contexto, todavia, que já no ano de 1981, com o objetivo de organizar o processo 
judicial posterior, evitando assim o ajuizamento de demandas desnecessárias e que 
poderiam se findar sem ser resolvidas por uma decisão meritória, o legislador espanhol, 
atento a tais preocupações, trouxe em seu âmago, o instituto das diligencias preliminares, 
pouco explorado pela doutrina brasileira, mas que em muito pode lhe ser útil, seja por se 
aproximar em alguns pontos do sistema de produção antecipada de provas, seja por 
inclusive ser, como será posteriormente abordado, um instituto muito mais amplo, o qual 
confere às partes possibilidades muito mais numerosas do que somente a questão 
probatória. 
Diante do panorama proposto, cumpre salientar que o estudo do Direitoestrangeiro, 
principalmente no âmbito do direito processual, é de grande importância prática, uma vez 
que: 
 [...] la conoscenza approfondita di altri sistemi non è solo interessante in sé sotto il profilo 
culturale, ma è anche il miglior modo per conoscere il proprio sistema. Tanto meno egli è 
sfiorato dal sospetto che la conoscenza di altri sistemi, e dei modi com cui in essi vengono 
affrontati i problemi fondamentali dela giustizia civile, sai uno strumento indispensabile per 
progettare riforme del nostro ordenamento che abbiano qualche speranza di essere 
efficaci.7 
Sob essa perspectiva, buscar-se-á, depois de uma comparação entre os institutos 
brasileiro e espanhol, compreender qual deve ser a leitura ideal a ser dada, bem como 
quais são os objetivos sociais e as hipóteses de cabimento do instituto brasileiro. 
Almeja-se, ainda, perceber se estaria este ligado somente à produção de prova acerca do 
objeto central de um eventual processo futuro, ou se este poderia ser utilizado, além das 
possibilidades normativas previstas nos incisos do art. 381 do CPC (LGL\2015\1656), para 
preparar e colher elementos, de modo a se obter uma completa apreciação do mérito da 
demanda e se alcançar uma justa composição do litígio. 
Posteriormente, a título de elucidação, serão abordados ainda, de forma mais breve, os 
modelos norte-americano da pretrial discovery e inglês dos pre-action protocols, a fim de 
fornecer um panorama mais amplo de como o assunto é tratado no âmbito da doutrina de 
common law. 
1.Produção antecipada de provas 
Um dos pontos de grande destaque no Código de Processo Civil (LGL\2015\1656) brasileiro 
de 2015, no que se refere às provas, diz respeito ao instituto da “produção antecipada de 
 
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provas”, previsto nos artigos 381 a 383 da legislação processual, nomeadamente a 
possibilidade de sua ocorrência tout court, ou seja, sem natureza cautelar. 
A repercussão de tal inovação evidencia uma característica que vem se fortalecendo na 
doutrina processual mais moderna, referente ao destinatário das provas judiciais e a 
autonomia do direito a estas. A nova processualística brasileira, ao adotar a possibilidade 
de produção da prova como garantia da proteção de sua própria existência, servindo de 
base para uma análise e satisfação de um direito à prova em si, das partes, reconhece que 
o magistrado não é o único destinatário da prova judicial, atestando seu caráter de 
corolário do direito de ação e defesa e, consequentemente, atribuindo aos jurisdicionados 
a possibilidade de valorar a providência a ser adotada com o conhecimento de seu 
conteúdo8. 
Percebe-se, portanto, se tratar de uma opção que privilegia e amplia as possibilidades e os 
deveres tanto das partes quanto de seus advogados, os quais em posse de todas as 
informações podem propor uma demanda a ser julgada com maior rigor pelo Judiciário9. 
Ao reconhecer o direito autônomo à prova10, além do seu caráter antecipatório, deve ser 
reconhecida igualmente a possibilidade de produção da prova de forma autônoma, todavia, 
não de forma antecipada, mas durante o próprio processo em curso11 e mesmo paralela a 
este12. 
Graças ao fato de não haver a necessidade de afirmação do conflito sobre o qual a prova 
está relacionada, parcela dominante da doutrina entende se tratar de um procedimento de 
natureza jurídica voluntária13, havendo, contudo, quem enxergue que os procedimentos 
probatórios de jurisdição voluntária “terão natureza contenciosa ou voluntária conforme o 
processo principal a que sirvam tenha uma natureza ou outra natureza”14. 
Em realidade, entendemos que, caso o objetivo seja somente a simples documentação do 
requerente, possuirá natureza voluntária. No entanto, se cair em algumas das hipóteses do 
art. 381, analisadas a seguir, estar-se-á diante da natureza contenciosa do instituto. 
Cientes de tais considerações, passa-se a analisar alguns contornos que dizem respeito ao 
instituto. 
1.1.Cabimento, objeto e objetivos 
Nessa toada, estamos diante de um instituto que visa assegurar o direito à produção da 
prova, para evitar que esta seja perdida (art. 381, I, do CPC (LGL\2015\1656)), e mesmo 
para que a pessoa possuidora do direito da produção possa realizar um juízo de valor 
acerca da necessidade de ajuizamento de uma demanda judicial (art. 381, III, do CPC 
(LGL\2015\1656)), ou mesmo para viabilizar a autocomposição ou escolha de outro 
método mais adequado para que se possa solucionar o conflito (art. 381, II, do CPC 
(LGL\2015\1656)). 
Ao analisarmos o art. 381 do Código de Processo Civil (LGL\2015\1656) brasileiro, 
podemos observar que não há o objetivo inicial de se produzir de imediato a prova, mas 
apenas assegurar a possibilidade de esta vir a ser utilizada futuramente15. Este, aliás, é um 
dos motivos pelos quais parcela da doutrina entendesse tratar igualmente de “direito à 
investigação”, nos moldes daquele exercido pelo Ministério Público no âmbito do inquérito 
 
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civil16. 
Sua utilidade, portanto, é diversa, pois, servindo para assegurar e auxiliar na compreensão 
da matéria de direito do processo, pode-se considerar instrumento adequado ainda para se 
aferir questões atinentes à legitimidade processual, evitando de tal forma a participação de 
partes, assistentes e litisconsortes ilegítimos e assim uma atividade judicante mais morosa 
ou incapaz de produzir resultados úteis aos litigantes17. 
Na ação de asseguração de provas, imperioso afirmar, ainda, a possibilidade de cumulação 
de mais de um meio de prova dentro de uma mesma ação, bem como a produção de mais 
de uma prova, desde que baseada num mesmo fato que deu ensejo à demanda, contanto 
que não provoque um retardamento excessivo no processamento. Assim, a produção 
antecipada de prova pode ser referente a provas orais, compreendendo interrogatórios e 
inquirição de testemunhas, provas periciais ou qualquer outro meio de prova, observando 
a amplitude prevista no art. 381 do CPC (LGL\2015\1656). 
No entanto, consoante os termos da Súmula 154 do STF18, pode-se concluir que o 
ajuizamento de uma ação de produção antecipada de provas não possui o condão de 
interromper o prazo prescricional, justamente tendo em vista que “nada se exige para 
além da conservação de prova”19. 
1.2.Processamento 
Partindo de uma análise do art. 381 do diploma processual brasileiro, entende-se que, para 
o ingresso com a demanda, basta que o autor do pedido demonstre que possui o interesse 
direto na segurança e na produção probatória, seja este de natureza contenciosa, o que 
viabilizaria uma ação futura ou, ainda, com a “finalidade simples de documentação”20. Por 
se tratar de uma demanda judicial, mesmo que somente atinente à produção da prova, 
imperioso mencionar que a parte deve estar acompanhada por um advogado, o qual dará 
início à demanda. 
Ressalta-se que, para tanto, consoante o art. 382 do CPC (LGL\2015\1656), a demanda 
deve ainda “mencionar com precisão os fatos sobre os quais a prova há de recair”, e, sendo 
o caso, quais perigos encaram as provas, caso não produzidas naquele momento, requisito 
previsto no art. 381, I, do CPC (LGL\2015\1656). 
Saliente-se que não há caráter contencioso na proteção e na produção da prova nesse 
momento prévio de modo que “deve-se observar o procedimento reservado para os atos 
de jurisdição voluntária (arts. 720 a 724, CPC (LGL\2015\1656)), sendo eventuais 
interessados citados por edital (art. 259, III, CPC (LGL\2015\1656)) para se manifestar no 
prazo de quinze dias”21. 
No tocante à cognição, ressalta-se que a função do magistrado em tal procedimento é 
apenas aquela atinente a assegurarque a prova seja efetivamente produzida, de modo que 
não lhe cabe valorar a relação que a prova possui com o direito que pretende embasar e os 
efeitos jurídicos dos fatos a se provar, mesmo porque não necessariamente será o juízo 
que a produz aquele que irá conhecê-la quando do ajuizamento da ação principal. 
Nesse sentido, inexiste prevenção do juízo22, obedecendo à regra de competência prevista 
no § 2º do art. 381 do CPC (LGL\2015\1656), pela qual o pedido deve correr no foro em 
 
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que a prova deva ser produzida, ou naquele de domicílio do futuro réu da demanda 
principal a ser ajuizada, cabendo destaque ainda ao § 3º segundo o qual a demanda 
probatória antecipada não gera prevenção do juízo para efeitos do ajuizamento futuro da 
ação principal. 
Não obstante, sendo o caso da realização de audiência para a colheita de prova oral, todos 
aqueles que possam se interessar na sua produção devem ser regularmente citados para 
comparecer em juízo e poder participar, bem como requerer certidões (art. 383 do CPC 
(LGL\2015\1656)). 
Sobre o exercício do direito de defesa relativo à produção antecipada, de forma a privilegiar 
um contraditório efetivo entre todos os sujeitos processuais, este indubitavelmente deve 
ocorrer, em que pese não da mesma forma como exercido no âmbito de um processo de 
conhecimento. Nesse ponto, o exercício do contraditório se dá não por uma contestação ao 
pedido formulado, mas no acompanhamento e questionamento de pontos específicos, os 
quais dizem respeito à produção da prova, podendo versar desde a incompatibilidade da 
prova com o objetivo exposto até a ilicitude da prova e, ainda, até a inexistência dos riscos 
e perigos que motivam sua produção. Cumpre mencionar que o Enunciado 32 das Jornadas 
de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal estabelece que a vedação não 
impede ao réu as alegações das matérias cognoscíveis de ofício pelo magistrado. 
Destaca-se neste ponto a possibilidade de realização de um pedido contraposto pelo 
requerido, quando se pretenda a produção de qualquer prova relacionada com o mesmo 
fato (art. 382, § 3º, do CPC (LGL\2015\1656)), a qual pode incorrer em uma ampliação 
subjetiva do processo envolvendo terceiro que não fora inicialmente mencionado na causa. 
Tratar-se-ia, portanto, de um “pedido contraposto subjetivamente ampliativo, que implica 
litisconsórcio de uma das partes originárias com terceiro”23. 
Finda a produção da prova, como claramente previsto no artigo 383 do ordenamento 
processual brasileiro, os autos devem permanecer em cartório pelo prazo de 30 (trinta) 
dias a fim de que todos os interessados possam fazer as cópias que entenderem 
necessárias e, ao cabo, os autos do processo serão entregues ao autor do processo. Tal 
dispositivo não deve ser lido da mesma maneira no caso de processos que tramitam sob a 
forma eletrônica, mas, sendo esta tramitação na forma física ou devendo a prova ser 
produzida em meio físico, deve-se sempre observar o espírito do texto legal. 
A sentença constitutiva e homologatória da produção da prova deverá ainda conter uma 
parte destinada à condenação ao pagamento das despesas processuais, que a princípio 
irão recair sobre o requerente da produção das provas, e, no caso mencionado de pedido 
contraposto de produção de prova, sobre o mesmo fato do requerente; cada parte será 
responsável pelo custeio da medida que requereu. Destaca-se também que, havendo 
ajuizamento posterior da ação principal, os valores pagos deverão ser somados ao do 
processo cognitivo a ser desembolsado ao final pelo vencido24. 
No que se refere à possibilidade recursal, tendo em vista não haver apreciação do 
conteúdo, bem como valoração pelo magistrado, não é cabível recurso acerca da colheita 
requerida. Já que não há a necessária vinculação do juízo que produz a prova para 
conhecer da eventual demanda futura, isso fragiliza ainda mais os argumentos tendentes 
a considerar que deva haver algum tipo de recurso cabível. Nesses termos, somente 
 
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pode-se conceber como cabível recurso contra decisão que inadmite por completo a 
produção antecipada das provas25. 
2.Diligências preliminares 
Originário no direito romano por meio de uma mescla entre os institutos da interrogatio in 
iure e a actio ad exhibendum, o instituto das “diligencias preliminares” espanhol possui 
atualmente sua regulamentação jurídica prevista do artigo 256 ao artigo 262 da Ley de 
Enjuiciamiento Civil (LECiv), e ainda em algumas legislações esparsas específicas26, 
conforme consta do art. 263 da LECiv, sendo muito interessante estudar os seus contornos 
e suas peculiaridades. 
Segundo a doutrina espanhola, podem ser definidas como aquelas atuações prévias ao 
processo principal, pelas quais o futuro demandante solicita ao tribunal para lhe auxiliar na 
preparação dos fatos, dados e decisão sobre contra quem se irá propor uma futura 
demanda judicial27 para facilitá-lo28. 
Podemos, portanto, atribuir seu fundamento ao direito das partes de reunirem os 
pressupostos e requisitos necessários a fim de ingressar com uma demanda no Judiciário, 
capaz de propiciar uma sentença meritória. Seu objetivo claramente é o de se construírem 
bases mais sólidas para o início de uma demanda judicial, quando se quiser solucionar 
dúvidas acerca da legitimidade das partes processuais (sendo, todavia, mais comum sua 
aplicação relativamente ao sujeito passivo da relação jurídico-processual) ou, ainda, 
preparar um processo futuro, aclarando algum elemento desconhecido, que será 
fundamental na demanda posterior. 
Este é o motivo que embasa afirmações no sentido de terem sido concebidas com o fim de 
que o autor obtenha a totalidade de dados necessários para manejar corretamente o 
processo seja no tocante à legitimação passiva do juiz competente ou mesmo do 
procedimento adequado.29 
No que toca à natureza jurídica do instituto30, parte da doutrina entende que, em que pese 
estarmos diante de atos de jurisdição voluntária, o que deve continuar sendo sustentado, 
trata-se de um instituto “cuya naturaleza jurídica es discutible”31, pois não obstante o 
magistrado ainda não ditar uma resolução judicial, assim como na LEC/188132, o resultado 
da diligência, ainda que implícito, pode produzir efeitos no processo futuro. De um lado, 
parcela da doutrina entende, tendo em vista não se realizar qualquer tipo de pretensão, 
que não a produção da prova e suas decisões não produzem efeitos de coisa julgada33, 
trata-se de um procedimento de jurisdição voluntária. Nesse sentido, inclusive Álvarez 
Alarcón atribui a possibilidade de consideração da natureza voluntária das diligências 
preliminares ao fato de estarmos diante da “ausencia de demanda y por la falta de 
controversia entre las partes, es decir, por ausencia de litigio”34. 
Em sentido contrário, o retromencionado autor recorda ainda Jaime Guasp, o qual “ha 
calificado a las preliminares como contenciosas, incluso como un proceso completo”35, uma 
vez estarmos diante de um procedimento preparatório do processo principal futuro e ainda 
por causa do fato de, ao seu termo, o magistrado proferir uma decisão final exclusivamente 
para este procedimento. 
2.1.Cabimento 
 
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O art. 256 da LECiv prevê dez hipóteses nas quais pode-se valer do instituto das diligências 
preliminares, a saber: a) declaração acerca de algum fato relativo à capacidade processual, 
representação ou legitimação, inclusive, caso seja necessário, com a apresentação dadocumentação comprovativa de tal situação; b) exibição de coisa sobre a qual se queira 
demandar em ação posterior (devendo ser invocada em face daquele que se pretenda 
demandar); c) exibição, por quem o possua, do ato de última vontade que se considera ser 
herdeiro, co-erdeiro ou legatário; d) exibição, por parte de sócio ou coproprietário que as 
possua, dos documentos e contas da sociedade que possuem; e) exibição do contrato de 
seguro ou de responsabilidade civil quando o contratante sinta-se prejudicado por fato que 
pudesse estar coberto; f) exibição de histórico clínico perante a clínica de saúde (ou 
profissional da saúde); g) a tomada das medidas oportunas para a averiguação e 
identificação de usuários e consumidores, quando se queira despoletar uma ação para 
defesa de interesses coletivos; h) exibição de documentos bancários, financeiros, 
comerciais e aduaneiros, quando se pretenda ajuizar uma ação por infração de direitos de 
propriedade intelectual ou propriedade industrial; i) realização de atos em defesa de 
direitos protegidos por legislação especial; e j) correta identificação do prestador de 
serviços que possua indícios de que esteja colocando à disposição ou difundindo de forma 
direta ou indireta conteúdos, obras ou prestações cobertas por direitos de propriedade 
industrial ou de propriedade intelectual. 
Existe, todavia, na doutrina espanhola, forte debate acerca de o rol previsto nesse 
dispositivo ser taxativo (numerus clausus) ou exemplificativo (numerus apertus)36. Parcela 
majoritária, mais tradicional e conservadora, entende no sentido do exposto no item X da 
“Exposición de Motivos” da Ley de Enjuiciamiento Civil que, por meio da LECiv, “se amplían 
las diligencias que cabe solicitar, aunque sin llegar al extremo de que sean 
indeterminadas”. Defendem, assim, por não poderem ser indeterminadas, tratar-se de um 
rol taxativo, não sendo admitidas as que possuam caráter indeterminado. 
Nesse sentido solo pueden pedirse y decretarse las diligencias previstas expresamente en 
alguna ley37, seja ela a própria Ley de Enjuiciamiento Civil ou outra legislação especial 
qualquer, não podendo, assim, tratar-se de medida sem previsão legal. Deveria haver, 
portanto, uma interpretação restritiva dos pressupostos de admissibilidade e verificação 
criteriosa da existência de uma justa causa e interés legítimo38. 
Por outro lado, a nosso ver, parece mais acertado o entendimento no sentido de que deva 
tratar-se de um rol exemplificativo. Isso, pois, se trata de um instituto de extrema 
importância para se alcançar uma decisão de mérito, mais efetiva e de forma mais célere 
– tendo em vista sua capacidade de diminuir sobremaneira embaraços processuais futuros 
que podem submergir o mérito a questões procedimentais –, fatores estes que devem 
compor o feixe de luz que ilumina o processo civil moderno. 
2.2.Partes 
No procedimento das diligências preliminares, as partes são denominadas “solicitante” e 
“solicitado”. Imperioso mencionar que este último não necessariamente se confunde com a 
pessoa que ocupará o polo passivo da eventual futura demanda, mas que pode sê-lo. Pode, 
portanto, a pessoa do solicitado ser um terceiro alheio à relação jurídica controvertida, 
bastando que consiga cumprir as diligências que lhe são requeridas pelo solicitante. 
 
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2.3.Competência 
Como consta no item 1, do art. 257, da LECiv, a competência para conhecer da solicitação 
de diligências pertence ao juiz de primeira instância ou mercantil, do domicílio da pessoa 
que deverá realizar, declarar ou exibir ou de algum modo intervir no cumprimento das 
diligências preliminares. Há, ainda, a possibilidade prevista de, em alguns casos 
específicos, previstos nos itens 6º, 7º, 8º e 9º do art. 256 da LECiv, ser competente o 
mesmo juiz que será competente para o processamento da futura ação principal. 
Caso o tribunal entenda ser o competente, deverá dar prosseguimento à realização da 
diligência. Por outro lado, caso assim não entenda, conforme o item 2 do art. 257 da LECiv, 
deverá este indicar o órgão competente que, por sua vez, poderá aceitar ou, ainda, 
considerar-se igualmente incompetente. Nesse caso de conflito negativo de competência, 
decidirá como competente o tribunal superior comum aos que declinaram competência, 
nos termos do art. 60 da legislação espanhola. 
2.4.Processamento 
A solicitação de diligências ocorre de forma escrita, por meio de uma petição 
fundamentada, que expresse as diligências concretas que se pedem, bem como sua 
fundamentação, ou melhor, comprovando a adequação da medida, a ocorrência de justa 
causa e interesse legítimo, assim também a adequação da diligência para preparar o juízo 
posterior39. 
No que toca à necessidade de constituição de advogados para a realização das diligências, 
aqui reside um problema da legislação espanhola que não é completamente cristalina. Os 
preceitos que regulam a matéria aduzem que, quando se tratar de providências em que 
esteja presente o caráter de urgência da medida, de acordo com os arts 23.2.3º e 31.2.2º 
da LECiv, é desnecessária a presença do causídico, o que se considera bastante 
discutível40. Ortells Ramos e Bellido Penadés dão um passo além da legislação e entendem 
“además [...], en virtud de un Elemental criterio hermenéutico, tampoco parece que sea 
necesaria la intervención de aquellos profesionales en el procedimento cuando no lo sea el 
proceso principal que se persigue preparar”41. Em todo caso, nos parece mais acertado 
coadunar com os defensores da presença e intervenção dos advogados nos casos em que 
não exista a urgência da medida. 
Ato contínuo, apresentado o requerimento, o julgador encontra-se diante de duas opções, 
ambas regulamentadas pelo art. 258 da LECiv, devendo decidir entre estas, no prazo legal 
de cinco dias. 
Em primeiro lugar, entendendo ausentes os requisitos para seu processamento, decidirá 
no sentido de denegar seguimento às diligências, cabendo o recurso de Apelação (art. 
258.2 da LECiv) contra essa decisão. Por outro lado, verificada a presença da justa causa 
e legítimo interesse, depois de fixar caução (art. 262 da LECiv), o magistrado ordenará, em 
decisão irrecorrível, a prática da diligência, com a consequente citação do solicitado. 
Depois de regularmente citada, a pessoa requerida pode se encontrar diante de três 
cenários distintos a guiar seu comportamento no procedimento. 
Num primeiro momento, poderá o solicitado se opor à prática das diligências, devendo, 
 
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provas, diligências preliminares, pretrial discovery e os 
pre-action protocols 
 
 
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para tanto, em até cinco dias depois de receber a citação, manifestar-se em juízo. 
Posteriormente ao envio de tal oposição ao solicitante, este disporá igualmente do prazo de 
cinco dias para impugnar a oposição, devendo, em seguida, decidir o tribunal sobre a 
oposição ora interposta. Considerada fundamentada a oposição, decidirá pelo fim do 
procedimento, em decisão apelável, conforme art. 260.4 da LECiv. Caso contrário, 
considerada sua injustificativa, dará prosseguimento à realização das diligências 
solicitadas, com a condenação do opoente (solicitado) ao pagamento das custas que o 
incidente porventura tenha causado. 
O segundo comportamento do solicitado é o de se negar a realizar as diligências, o que é 
digno de elogio por parte da doutrina, inclusive entendendo como uma das inovações mais 
acertadas. Diante da deficiente regulação anterior, a atual regulamentação “autoriza al 
tribunal para que adopte las medidas necesarias para obtener coactivamente la 
información solicitada, y para que ésta pueda utilizarse o surtir eficácia en el proceso 
posterior”42. 
Entre as medidas que o tribunal pode adotar,encontram-se as relativas ao procedimento 
referente à determinação de capacidade, legitimidade e representação. Neste, caso o fato 
seja pelo demandado admitido, não poderá no processo posterior negá-lo. Se, todavia, 
este negar o fato em sede de diligências, tal negação não produzirá efeitos vinculantes, 
podendo assim ser futuramente demandado, e aí se verificará sua capacidade em ser 
parte, representante ou legitimado. Contudo, caso este regularmente citado não 
compareça, ou comparecendo, conteste de forma incompleta ou evasiva, conforme art. 
261.1 da LECiv, podem ser considerados como respondidos positivamente os 
questionamentos do solicitante acerca da declaração de fatos relativos à capacidade, 
legitimação e representação processual, a serem admitidos em processo posterior. 
Aparentemente, portanto, a LECiv nos leva a crer que adota nesse ponto a ficta confessio, 
o que no entender de Lorca Navarrete e parcela da doutrina espanhola não é a técnica mais 
correta, uma vez “la negativa a declarar sobre hechos relativos a la capacidad, 
representación o legitimación no provoca la ficta confessio”43. Esse, aliás, é assunto de 
grande debate sobre o qual não há posição pacífica44. 
Não obstante, podem ser ordenados a entrada, o registro e a apreensão dos documentos, 
títulos e coisas móveis45 solicitados, caso existam indícios suficientes de que possam ser 
considerados em determinado local, colocando-os à disposição do solicitante na sede do 
tribunal (art. 261.2 e 3 da LECiv)46. Caso se trate de documentos contábeis, poderão ser 
tidas como certas as contas e dados apresentados pelo solicitante, como determina o art. 
261.4 da LECiv, para efeitos de um processo posterior. 
Ademais, se se tratar de medidas que visem identificar uma coletividade de pessoas 
(interesses coletivos), o tribunal poderá decretar medidas de intervenção necessárias para 
que se proceda à identificação destas pessoas, inclusive com acesso aos documentos e 
registros, sem prejuízo de vir o solicitado estorvador a responder penalmente por 
desobediência à autoridade judicial (art. 261.5). 
Nesses pontos, a LECiv também não é imune a críticas, mesmo havendo o Tribunal 
Constitucional Espanhol apontado em sentido contrário, continuando em sede doutrinária 
seu apontamento de “inconstitucionalidad por ausencia de proporcionalidad”47, por beirar a 
 
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intimidação e a chantagem profissional. 
No entanto, o solicitado poderá adotar um terceiro comportamento, efetivando a diligência 
preliminar requerida. Nesse caso, possuirá o prazo de dez dias para praticá-los, conforme 
prevê o art. 259.1 da LECiv, podendo ocorrer seja de forma física, seja de forma digital na 
sede do juízo ou em outro local convencionado. 
De se destacar que a (in)eficácia da medida como mecanismo capaz de efetivamente 
preparar um processo civil vem sendo discutida fortemente na academia processual 
internacional, sob o argumento de que “elas não apresentam efetividade para constituírem 
uma relação jurídica isenta das incertezas que pretendem solucionar através deste 
procedimento pré-processual”48 e inclusive podendo se converter em “ônus para os 
Tribunais, podendo gerar possíveis morosidades e desdobramentos dispensáveis no 
âmbito da produção da justiça”49. 
2.5.Caução 
No que toca à caução prestada, prevê o art. 262 da LECiv que, cumpridas as diligências 
preliminares ou denegadas justificadamente por oposição do solicitado, no prazo de cinco 
dias, o tribunal decidirá sobre sua destinação, conforme petição de indenização e 
justificação de gastos que deverá apresentar o solicitado, da qual se concederá vista ao 
solicitado, observando, assim, o contraditório. 
Aplicada então a caução e ressarcido o solicitado das despesas em que incorreu, “el 
sobrante no se devolverá al solicitante hasta que transcurra el plazo de un mes desde la 
terminación de las diligencias, pues lo perderá si no presenta demanda en dicho plazo, sin 
que exista justificación suficiente”50, com fulcro no art. 256.3 da LECiv. 
Nesses termos, em que pese a norma processual espanhola não preveja a necessidade, 
tampouco prazo para o ajuizamento da demanda principal (no caso de as diligências 
preliminares não possuírem caráter satisfativo), havendo a determinação uma caução, 
pode-se observar que, nos termos do supramencionado artigo, existe um prazo impróprio 
de um mês, que, se não for respeitado e sem justificativa para tanto, incorrerá apenas na 
impossibilidade de levantamento do valor excedente. 
3.Pretrial discovery e pre-action protocols 
Depois de tratarmos de dois modelos de tradição romano-germânica, é interessante 
tecermos algumas breves considerações acerca dos modelos anglo-saxônicos, em 
especial, o norte-americano e o inglês, principalmente por causa do fato de nestes haver 
uma maior convergência entre as atividades de elucidação das questões controvertidas e 
também das atividades coletoras de informações e materiais potencialmente úteis para a 
definição da controvérsia51. 
Nos Estados Unidos, tendo em vista uma transparência melhor na atuação de ambos os 
litigantes e diminuindo, por consequência, tanto as surpresas quanto as possibilidades de 
uma “emboscada” no decorrer do processo, a pretrial discovery corresponde a uma fase de 
conhecimento preventivo das questões de natureza puramente probatória52, com o 
objetivo de difusão das provas existentes a fim de que as partes tomem decisões com o 
máximo de informações possíveis, mas igualmente com o fito de aperfeiçoar o processo 
 
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judicial. Por meio de sua correta utilização, busca-se eliminar o fato de que, por vezes, a 
justiça da decisão é negada àqueles que agem honestamente, mas sem o completo 
conhecimento dos fatos relevantes53. 
Não obstante, é de se ressaltar que, para reforçar essa fase inicial e, principalmente, a 
integridade do instituto mediante sua utilização e fiel cumprimento, em princípio, nenhuma 
prova pode ser produzida no trial, a menos que tenha havido sua antecipação nesse 
momento do pretrial54. 
Das primeiras regulamentações acerca da matéria em nível de common law, a Federal Rule 
26 impõe aos litigantes (e pretensos litigantes) um amplo dever de boa-fé processual 
consubstanciado no duty to disclose dos fatos e documentos que estão em sua posse, 
desde que não acobertado por alguma das exceções previstas em lei (por exemplo, o 
attorney-client privilegie). 
Em princípio, tal divulgação pode ocorrer de forma escrita por meio das requests for 
admission (Federal Rule 36), na qual uma parte requer à outra que admita como 
verdadeiras algumas das alegações que possui, para não ter a necessidade de produzir 
judicialmente a prova, evitando desgastes e minimizando riscos para ambos os lados; ou 
mesmo de forma oral, valendo-se tanto dos interrogatories (Federal Rule 33), os quais 
correspondem às perguntas feitas diretamente de uma parte à outra sobre pontos 
específicos da questão litigiosa, como das requests for production of documents (Federal 
Rule 34), pela qual uma parte requer à outra documentos que eventualmente possua e que 
possam ser utilizados no decorrer do debate judicial. 
O processo inglês, por sua vez, por meio das Civil Procedure Rules, utiliza-se desde 1999 
da construção do Lord Woolf denominada pre-action protocols. Estes representam acordos 
entre as partes de forma prévia ao início de uma contenda judicial, os quais devem ser 
obedecidos pelos litigantes, e por meio de que um sujeito fornece ao seu ex adverso 
informações, documentos e ainda a possibilidade de inspecionar determinadas 
instalações55. 
Com os objetivos de focar a atenção dos litigantesna resolução da disputa para que se 
evite a litigância judicial, habilitar as partes a possuírem as informações de que necessitam 
para realizar ofertas apropriadas e eventualmente chegar a um acordo, ou pelo menos 
estabelecer uma base para que o processo judicial possa caminhar de forma facilitada, 
Lord Woolf entende que a abordagem pretendida com o instituto é a de que “disputes 
should, wherever possible, be resolved without litigation”, e “where litigation is 
unavoidable, it should be conducted with a view encouraging settlement at the earliest 
appropriate stage”56. 
Vê-se, portanto, que em que pese possuir o condão de eventualmente servir para a 
construção de bases mais sólidas para o ajuizamento de um processo posterior, na 
Inglaterra, o objetivo precípuo é propriamente o de se evitar que as demandas cheguem ao 
Judiciário a partir de transações extraprocessuais ou utilizando-se dos meios alternativos à 
judicatura. 
Conclusões 
Diante de toda a argumentação que precede, percebe-se existir uma tendência nos 
 
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ordenamentos jurídicos processuais no sentido de uma coordenação entre o judicial 
management com uma cooperação qualificada que inclui as partes e seus advogados, no 
sentido de buscar sempre soluções antecipadas da controvérsia e adotar uma lógica de 
“incisiva programación”57 das atividades do processo. 
Realizando uma comparação entre os objetivos que levaram à criação de cada um dos 
institutos mencionados, no âmbito da civil law, estes estão muito mais ligados à uma ideia 
de preparação de um processo judicial posterior, seja no âmbito da organização deste, seja 
na asseguração da prova. Entre estes, ressaltam-se a importância maior atribuída à 
asseguração da prova no ordenamento brasileiro e a preocupação com a organização e a 
configuração do processo no procedimento espanhol. 
No âmbito do common law, em que pesem os resultados (a constituição e a divulgação das 
provas) serem semelhantes aos de civil law, estes são encarados como molas propulsoras 
para um aumento na atividade negocial entre as partes, com o fito de se chegar a uma 
autocomposição, a qual pode se operar judicial ou extrajudicialmente. 
Um dos possíveis fatores para que cada sistema encare esses institutos com objetivos 
próximos de forma desigual pode ser atribuído, ainda, ao fato de toda essa atividade 
pré-processual se derivar de um acordo extraprocessual sem a invocação direta do 
Judiciário no caso do pretrial discovery e dos pre-action protocols, e o contrário ocorrer 
com a produção antecipada de provas e as diligencias preliminares, os quais em certa 
medida necessitam da judicatura como meio de coerção para que possam ser efetivadas as 
medidas probatórias, sendo irrelevante, portanto, a necessidade ou a desnecessidade da 
constituição de advogados para o início da causa. 
Em descompasso com os modelos apresentados, observamos no sistema espanhol a 
existência do pagamento de uma caução a fim de custear os gastos que a produção da 
prova pode acarretar à parte que deverá produzi-la, o que não ocorre no âmbito dos 
institutos de common law, em razão da natureza mais negocial, e igualmente não ocorre 
no Brasil. Ao mesmo tempo que é salutar sua não existência em terras tupiniquins, tal fato 
ocorre pois por aqui se trata de uma derivação lógica do fato de o requerente ser aquele 
responsável pelo custeio de todas as despesas inerentes ao processo. 
Independentemente da doutrina observada e do instituto escolhido, percebemos um vasto 
campo de aplicação prática, de modo que todas as provas que possam ser licitamente 
produzidas podem ser objeto das medidas analisadas. 
Pode-se perceber, ainda, a inexistência no modelo brasileiro da produção antecipada de 
um sistema de ficta confessio, que é tão criticado por sua inconstitucionalidade no modelo 
espanhol, o qual ocorre nos caso de recusa da parte requerida em colaborar na produção 
da prova, e do pagamento de um valor como caução, tornando mais facilitado seu manejo, 
sendo talvez este o ponto no qual o legislador brasileiro tenha andado melhor. 
Já foi dito que não existem preconceitos jurídicos no Brasil, uma vez que “busca-se 
inspiração nos mais variados modelos estrangeiros, indistintamente”58. Assim, mediante 
uma visão global de todos os institutos analisados, pode-se observar ser uma tendência 
global no sentido de se conseguir um maior amadurecimento da questão tanto para que 
chegue às mãos do juiz como para que as próprias partes possam estar em melhores 
 
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condições de realizar uma negociação mais proveitosa e frutífera. 
Não se pode mais cogitar um sistema processual que somente regulamente e privilegie a 
produção e asseguração da prova no decorrer do processo principal. Cada vez mais 
reforça-se o direito às partes à informação completa e à prova, seja por meio de uma 
intervenção judicial ou por um processo negociado, o que permite uma maior qualidade na 
obtenção de uma solução justa para possíveis conflitos de interesses. 
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atual. São Paulo: Ed. RT, 2016. 
 
1 Sobre o conceito clássico, bem como o desenvolvimento do tema da “função social do 
processo”, ver CARRATA, Antonio. “La Funzione Sociale” del Processo Civile, fra XX e XXI 
Secolo. In: Rivista Trimestrale de Diritto e Procedura Civile, Milano, n. 2, p. 579-614, 
giugno 2017. 
 
2 RODRIGUES, Marco Antonio dos Santos. A Modificação do Pedido e da Causa de Pedir no 
Processo Civil. Rio de Janeiro: GZ, 2014. p. 130. 
 
3 Sobre como a cultura influencia os métodos de solução de conflitos, confira-se: CHASE, 
Oscar G. Direito, cultura e ritual: sistemas de resolução de conflitos no contexto da cultura 
comparada. Trad. Sérgio Arenhart e Gustavo Osna. São Paulo: Marcial Pons, 2014. 
 
4 Analisando criticamente a utilização do Poder Judiciário enquanto meio principal para a 
solução dos conflitos, MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à justiça – Condicionantes 
legítimas e ilegítimas. 2. ed. São Paulo. Ed. RT, 2015. 
 
5 Segundo Taruffo, somente si puó affermare che una decisione è giusta in senso próprio 
se è giusta sulla base di tutti e tre i criteri, os quais correspondem à correta escolha e 
interpretação das regras jurídicas aplicáveis, uma averiguação verdadeira dos fatos 
relevantes da causa e um procedimento justo. (TARUFFO, Michele. Idee per uma teoria 
della decisione giusta In: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, anno LI, 
n. 2, p. 320-321, giugno 1997.) 
 
6 RODRIGUES, Marco Antonio dos Santos. Op. cit., 2014, p. 124. 
 
7 TARUFFO, Michele. L’Insegnamento Accademico del Diritto Processuale Civile. In: Rivista 
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, anno L, n. 2, p. 555, giugno 1996. 
 
8 Nesse mesmo sentido, Talamini reafirma o mesmo entendimento de caber às partes o 
direito, em determinados momentos, “à produção ou à aferição da veracidade da prova, 
antes e independentemente do processo”. (TALAMINI, Eduardo. Produção Antecipada de 
Prova no Código de Processo Civil de 2015. In: Revista de Processo, São Paulo, v. 260, p. 
77, 2016.) 
 
9 Conforme pontuou Yarshell, um dos precursores do tema no país: “[...] a inovação [...] 
 
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permite que as partes possam obter elementos que norteiem uma avaliação sobre as 
chances de êxito em um dado processo. Assim, os elementos colhidos antecipadamente 
podem e devem servir de ferramenta para a obtenção de soluções não adjudicadas de 
conflitos. Isso há de gerar maior responsabilidade dos advogados na orientação de seus 
constituintes. Será justo esperar do sistema, na medida em que se abre à antecipação da 
prova com maior largueza, maior rigor no julgamento do mérito desfavorável a quem 
insiste em pretensão desvinculada da evidência resultante do material colhido de forma 
antecipada.” (YARSHELL, Flávio Luiz. Antecipação da Prova sem o Requisito da Urgência: 
Presente e Futuro. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa et al. O Processo em Perspectiva: 
Jornadas Brasileiras de Direito Processual – Homenagem a José Carlos Barbosa Moreira. 
São Paulo: Ed. RT, 2013. p. 165-172, esp. p. 170.) 
 
10 “O art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, estatui que ‘a lei não excluirá da apreciação 
do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’, texto este que foi referendado pelo NCPC no 
caput de seu artigo 3º. Por meio da atividade interpretativa, a garantia de acesso ao Poder 
Judiciário passando a compreender não só o acesso aos órgãos jurisdicionais, mas também 
a adequação prestação jurisdicional e a da efetividade da tutela. Passa-se a referir, pois, a 
um direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. Para que tal direito fundamental seja 
exercido de modo pleno é necessária a garantia à instrução adequada da causa, a qual 
passa, necessariamente, pelo direito à prova. Assim, tem-se que a prestação da tutela 
jurisdicional efetiva pressupõe o correto acertamento dos fatos sobre os quais irá 
pronunciar-se o juiz, razão pela qual resta evidenciado que o direito à prova é corolário do 
direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, elevando-se, igualmente à condição de 
direito fundamental, repousando, assim, sua legitimidade no modelo constitucional de 
processo eleito pela CF de 1988.” (CALDAS, Adriano; JOBIM, Marco Félix. A produção 
antecipada de prova e o novo CPC. In: DIDIER JR, Fredie et al. Grandes temas do Novo 
CPC: Direito Probatório. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 541-556.) 
 
11 Consoante Theodoro Jr., “no curso da ação principal, a coleta antecipada de elemento 
de convicção é fruto de simples deliberação do juiz da causa, que importa apenas inversão 
de atos processuais e que integra a própria atividade instrutória do processo”. (THEODORO 
JR., Humberto. Curso deDireito Processual Civil. 59. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. v. 
I, p. 963.) 
 
12 Em que pese parecer, à primeira vista, contraditória e de pouca aplicação prática, a 
produção antecipada pode ser justificada pela morosidade característica da realidade 
forense brasileira. Ao se cogitar um processo repleto de especificidades, e com uma 
quantidade considerável de provas a serem produzidas, a produção antecipada de provas 
pode ter o objetivo de agilizar o trâmite processual principal. É esse o caso, por exemplo, 
da oitiva de testemunha que esteja fora do juízo em que se encontra o processo. Nesse 
cenário, aguardar a determinação e a comunicação do juízo competente para realizar a 
produção da prova pode ser muito mais demorado que se ajuizar o pedido de produção 
diretamente ao juízo competente para realizar a diligência e, posteriormente, apresentar a 
prova produzida diretamente no juízo responsável por sua valoração. 
 
13 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de 
Direito Processual Civil. 13. ed. Salvador. JusPodivm, 2018. v. 2 – Teoria da prova, direito 
 
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provas, diligências preliminares, pretrial discovery e os 
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probatório, decisão, precedente, coisa julgada e tutela provisória, p. 160-161. 
 
14 GRECO, Leonardo. Jurisdição Voluntária Moderna. São Paulo: Dialética, 2003. p. 28. 
 
15 Nesse sentido, expõem Marinoni, Arenhart e Mitidiero não ter o objetivo de produzir 
desde logo a prova “[...] Embora o Código de Processo Civil aluda à ‘produção antecipada 
de provas’, certo é que por esta via apenas se assegura a possibilidade de futuramente 
produzir prova. A asseguração de prova consiste em documentação de alegações de fato. 
E para a memória da coisa – ad perpetuam rei memoriam. Não há produção, mesmo 
porque sequer se sabe se o processo (em que a prova efetivamente será produzida) 
existirá, sequer cabendo ao juiz, neste procedimento, valorar a prova colhida”. (Marinoni, 
Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil 
Comentado. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2017. p. 495.) 
 
16 Cfr. DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno. Ações Probatórias Autônomas: 
Produção Antecipada de Prova e Justificação In: Revista de Processo, São Paulo, v. 218, p. 
13, abr. 2013. 
 
17 Segundo Yarshell, “quanto melhor o interessado conhecer dados relativos à 
controvérsia, maior será a chance de propor uma demanda bem instruída; de deixar de 
fazê-lo; ou, de transigir”. (YARSHELL, Flávio Luiz. Comentário aos Arts. 381 a 383 do 
CPC/15. In: ARRUDA ALVIM Wambier, Teresa; Didier Jr., Fredie; Talamini, Eduardo; 
Dantas, Bruno. Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil. 2. ed. rev. e atual. 
São Paulo: Ed. RT, 2016.) 
 
18 Súmula 154 do STF: “Simples vistoria não interrompe a prescrição.” 
 
19 Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p. 497. 
 
20 Idem, ibidem, p. 496. 
 
21 Idem, ibidem, p. 499. 
 
22 Neste cenário, em que pese possibilidade legal, melhor doutrina é no sentido de ser 
mais conveniente que “o juízo da asseguração de prova seja o juízo em que a prova será 
eventualmente produzida e valorada, mormente se ainda pendente a asseguração de 
provas no momento da propositura da ação em que a prova assegurada será 
eventualmente produzida”. (Marinoni, Luiz Guilherme; Arenhart, Sérgio Cruz; Mitidiero, 
Daniel. Op. cit., p. 496). 
 
23 DIDIER JR. et al. Op. cit., 2018, p. 170. 
 
24 Nesse sentido, THEODORO JR., Humberto. Processo Cautelar. 22. ed. São Paulo: LEUD, 
2005. p. 322. 
 
25 Fredie Didier Jr. pondera que “[q]uanto ao recurso, cabe um esclarecimento. Se a 
decisão rejeitar totalmente a produção da prova, o caso é de sentença apelável – daí a 
 
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provas, diligências preliminares, pretrial discovery e os 
pre-action protocols 
 
 
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expressa previsão legal. Se, porém, o requerente cumular pedidos – produção de mais de 
uma prova – e o juiz não admitir, por decisão interlocutória, a produção de apenas uma 
delas, o caso é de agravo de instrumento – está-se diante de uma decisão interlocutória de 
mérito (art. 1.015, II, CPC)”. (DIDIER JR., Fredie. Produção Antecipada de Prova. In: 
DIDIER JR., Fredie et al. Grandes Temas do novo CPC: Direito Probatório. 2. ed. Salvador: 
JusPodivm, 2016. p. 594.) 
 
26 Tendo em vista o escopo do presente trabalho, abordaremos somente o regime geral 
das diligências preliminares, assim como previsto na Ley de Enjuiciamiento Civil. 
 
27 Capilla Casco afirma que “las diligencias preliminares pueden definirse como las 
actuaciones previas al proceso cuya realización puede solicitarse a los tribunales para 
auxiliarles en su preparación, facilitándoles datos necesarios a los efectos de decidir 
presentar o no una demanda, o de decidir frente a quien debe dirigirse la demanda”. 
(CAPILLA CASCO, Agustín. Diligencias Preliminares y Medidas de Anticipación y 
Aseguramiento de Prueba In: Actualidad Jurídica (Úria & Menéndez), n. 12, p. 92, 
diciembre 2005.) Ortells Ramos e Bellido Penadés, a seu tempo, acrescentam que seriam 
“actividades previas al proceso mediante las que el futuro demandante solicita la 
intervención que necesita para preparar el posterior proceso que se pretende iniciar”. 
(ORTELLS RAMOS, Manuel; BELLIDO PENADÉS, Rafael. La Preparación del Proceso Civil: 
Las Diligencias Preliminares. In: ORTELLS RAMOS, Manuel (Dir.). Derecho Procesal Civil. 
Thomson Reuters Aranzadi, 2012. p. 305.) 
 
28 Damián Moreno a seu turno afirma que “las diligencias preliminares constituyen una 
facultad atribuida exclusivamente a quien se proponga demandar con el objeto de obtener 
los datos necesarios para facilita un proceso posterior, condicionar su existencia o, en su 
caso, asegurar la eficacia de la sentencia que en su dia haya de dictarse. És más, a veces 
la oportunidad de incoar un determinado proceso depende de su resultado. Eso quiere decir 
que estas diligencias no sirven sólo para preparar propiamente el juicio sino que en algunos 
casos tienen otras finalidades, incluida la cautelar cuando lo que se trata es de asegurar lo 
que sea objeto del mismo”. (Damián Moreno, Juan. Capítulo II – De las Diligencias 
Preliminares. In: APARICIO AUÑÓN, Eusebio et. al. Comentarios a la Nueva Ley de 
Enjuiciamiento Civil. 2. ed. Madrid: Lex Nova, 2000. t. II, p. 1680-1702, esp. p. 
1681-1682. 
 
29 Este é o entendimento de Álvarez Alarcón, que afirma que “las diligencias preliminares 
han sido concebidas con el fin de que el actor obtenga los datos necesarios para entablar 
correctamente el proceso, relativos a la determinación ya de la legitimación activa o 
pasiva, ya del juez competente, ya del procedimiento adecuado”. (ALVAREZ ALARCÓN, 
Arturo. Las Diligencias Preliminares en el Proceso Civil. Barcelona: Jose Maria Bosch Editor, 
1997. p. 37-38.) 
 
30 Estudo mais aprofundado sobre a natureza jurídica do instituto, inclusive com análise da 
jurisprudência espanhola pode ser encontrado em BRAUN, Tiele Espanhol. Atividades 
Preparatórias de Uma Ação Civil: Análise Crítica das Diligências Preliminares da Ley de 
Enjuiciamiento Civil. 2018. Dissertação (Mestrado em Ciências Jurídico-Civilísticas: 
Menção em Direito Processual Civil) – Universidade de Coimbra, Coimbra, 2018. 
 
A preparação do processo civil: produção antecipada de 
provas, diligências preliminares, pretrial discovery e os 
pre-action protocols 
 
 
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31 MONTERO AROCA, Juan et al. El Nuevo Proceso Civil (Ley 1/2000). Valencia: Tirant lo 
Blanch, 2000. p. 224-225. 
 
32 Montero Aroca afirma que nesse cenário “el resultado de la diligencia no surtía efecto 
alguno en el proceso posterior, en el que el demandado no quedaba vinculadopor aquél”. 
(MONTERO AROCA, Juan et al. El Nuevo Proceso Civil (Ley 1/2000). Valencia: Tirant lo 
Blanch, 2000. p. 225.) 
 
33 Trata-se de ponto controvertido na doutrina espanhola, sobre o qual não nos 
aprofundaremos no presente estudo, a produção de coisa julgada no âmbito das diligências 
preliminares uma vez não haver um aprofundamento no litígio em si por meio de um 
contraditório pleno, mas antes um contraditório mínimo suficientemente necessário para a 
prova ser considerada como licitamente produzida. 
 
34 Cfr. ÁLVAREZ ALARCÓN, Arturo. Op. cit., p. 50. 
 
35 Idem, ibidem, p. 51. 
 
36 Cfr. LLORENTE CABRELLES, Luis-Ramon. Las Diligencias Preliminares en el Proceso 
Civil. 2014. Tesis Doctoral. Universidad de Valencia. Facultad de Derecho, Valencia, 2014. 
 
37 MONTERO AROCA, Juan et al. Op. cit., p. 225. 
 
38 Cfr. Damián Moreno, Juan. Op. cit., p. 1682. 
 
39 ORTELLS RAMOS, Manuel; BELLIDO PENADÉS, Rafael. Op. cit., p. 307. 
 
40 Damián Moreno entende no sentido de que “Otro de los problemas reside en saber si las 
diligencias preliminares requieren la intervención de abogado y de procurador. Los 
preceptos que regulan esta materia no establecen nada al respecto, y salvo que las 
catalogue como medidas urgentes (artículos 23.2 y 31.2), lo cual es bastante discutible, las 
partes deberán comparecer por medio de abogado y procurador lo que no es muy 
razonable sobre todo teniendo en cuenta que el requerido puede ser condenado en costas 
(artículo 260.2)”. (Damián Moreno, Juan. Op. cit., p. 1687.) 
 
41 ORTELLS RAMOS, Manuel; BELLIDO PENADÉS, Rafael. Op. cit., p. 307. 
 
42 Idem, ibidem, p. 308. 
 
43 LORCA NAVARRETE. Artículo 261. In: APARICIO AUÑÓN, Eusebio et al. Comentarios a la 
Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. 2. ed. Madrid: Lex Nova. 2000. t. II, p. 1695. 
 
44 Sobre a discussão, Lorca Navarrete aduz “En definitiva ¿cómo és posible que sin que 
exista ficta confessio se puedan considerar admitidos los hechos correspondientes (a la 
capacidad, representación o legitimación) a los efectos del juicio (proceso declarativo)? 
Ciertamente la LEC merece el suspenso más rotundo en cuanto a la técnica procesal que 
 
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provas, diligências preliminares, pretrial discovery e os 
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adopta. El compadecimiento del que se hace acreedora la LEC sólo sería evanescente si, al 
tiempo que se excluyó la ficta confessio del PLEC mediante la enmienda número 1188 del 
grupo parlamentario de CiU, se hubiera excluido se consecuencia más directa consistente 
en la admisión de hechos, que según el dictado del artículo 261.1ª de la LEC sólo tendría 
lugar (la admisión de hechos) cuando se tengan por respondidas (ficta confessio) por el 
juez de primera instancia las preguntas que el solicitante de la diligencia preliminar 
pretenda formular. Por tanto, según el dictado del artículo 261.1ª de la LEC existirá 
siempre admisión de hechos a los efectos del proceso declarativo posterior (artículo 261.1ª 
de la LEC ‘in fine’) aun cuando no exista ‘ficta confessio’. Pero esta opción sólo conduce al 
absurdo de la técnica procesal quizá debido a que el dictado del artículo 261.1ª de la LEC 
sea el resultado de lo absurdo.” (LORCA NAVARRETE. Op. cit., p. 1697.) 
 
45 Utilizamos a determinação de coisas móveis, pois, conforme Montero Aroca, “No se dice 
en el art. 256.1.2º, que la cosa haya de ser mueble, pero así se desprende del art. 261.3ª, 
aparte de que sólo se exhiben las cosas muebles, que son las únicas que se ‘presentan’ y se 
‘depositan’”. (MONTERO AROCA, Juan et al. Op. cit., p. 227.) 
 
46 No que diz respeito a essa medida, importante assinalar a observação realizada por 
Ortells Ramos e Bellido Penadés (2012, p. 309), segundo os quais “No obstante, pese la 
ubicación sistemática de esta medida, ésta no constituye una verdadera diligencia 
preliminar, sino que presenta naturaleza de medida cautelar, razón pela cual su adopción 
requerirá que concurran los presupuestos establecidos en la LECiv para decretar esa clase 
de medidas”. (ORTELLS RAMOS, Manuel. Op. cit., p. 307.) 
 
47 LORCA NAVARRETE. Op. cit., p. 1699. 
 
48 BRAUN, Tiele Espanhol. Op. cit., p. 95. 
 
49 BRAUN, Tiele Espanhol. Idem, p. 96. 
 
50 ORTELLS RAMOS, Manuel. Op. cit.. p. 310. 
 
51 Segundo Vincenzo Ansanelli, “Esta unión funcional, está ausente en los ordenamientos 
de civil law, donde la actividad de dilucidación o de recolección del material cognitivo 
detenta matices más o menos rígidos”. (ANSANELLI, Vincenzo. Cuestiones Preliminares y 
Tratamiento de las Controversias Civiles. In: DONDI, Angelo; ANSANELLI, Vincenzo; 
COMOGLIO, Paolo. Procesos Civiles en Evolución: Una Perspectiva Comparada. Trad. José 
Maria Salgado. Madrid: Marcial Pons, 2017. p. 147.) 
 
52 Nesse sentido, Ansanelli pontua “se puede decir que la fuerza cognoscitiva del pretrial 
logra invalidar la utilidad del trial y se sustancia en un conocimiento preventivo de las 
cuestiones de naturaleza puramente probatoria tradicionalmente objeto de comprobación 
durante el debate”. (ANSANELLI, Vincenzo. Op. cit., p. 148.) 
 
53 Nesse sentido, BUA, Nicholas J. Thoughts on Pretrial Discovery. In: The John Marshall 
Journal of Practice and Procedure, v. 3, n. 202, p. 203, 1970. Por sua vez, Wayne D. Brazil 
acrescenta que “[…] The purposes that modern civil discovery is designed to accomplish 
 
A preparação do processo civil: produção antecipada de 
provas, diligências preliminares, pretrial discovery e os 
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are crucial to a system of dispute resolution committed to justice. In its seminal opinion 
about the scope of discovery, the United States Supreme Court declared that “[m]utual 
knowledge of all the relevant facts gathered by both parties is essential to proper 
litigation”.”’8 Discovery is designed to serve as the principal mechanism by which such 
“[m]utual knowledge of all the relevant facts” will be achieved.' As the Supreme Court of 
Illinois forthrightly stated, the overriding purpose of discovery is nothing less than to 
promote "the ascertainment of the truth and ultimate disposition of the lawsuit in 
accordance therewith […]”. Six years earlier Judge Irving R. Kaufman had articulated this 
same view in noting that “[t]he federal rules are designed to find the truth and to prepare 
for the disposition of the case in favor of the party who is justly deserving of a judgment”. 
(Brazil, Wayne D. The Adversary Character of Civil Discovery: A Critique and Proposals for 
Change. In: Vanderbilt Law Review, v. 31, p. 1298, 1978.) 
 
54 Nessa toada, BENEDUZI, Renato Resende. Substantiierung, Notice-Pleading e 
Fact-Leasing – A Relação entre Escopo das Postulações e Função da Prova nos Processos 
Alemão, Americano e Inglês. In: Revista de Processo, São Paulo, v. 245, p. 445-472, 2015. 
Por sua vez, Jolowicz acrescenta que “In both England and the United States discovery 
became part of the procedure of the single court of combined jurisdiction in both law and 
equity, but in the United States both the role and the scope of discovery became much 
greater than in England. This is at least in part related to the decline in the importance of 
pleadings: as Morgan pointed out, the general pleading allowed by the Federal Rules would 
be unworkable without adequate discovery. It is, however, also due to other causes, 
foremost among which the following may be mentioned: the idea that each party should go 
to trial knowing, so far as possible, the evidence which his opponent will present; the idea 
that full interlocutory disclosure of evidence will eliminate unreal issues and, by revealing, 
in a way that pleadings cannot, the actual strengths and weaknesses of each party’s case, 
will encourage settlements; the idea that the risk of either party being taken by surprise at 
the trial should so faras possible be eliminated; and the idea that, to secure a just result at 
the trial, each party should be able to make use, both for attack and for defence, of any 
relevant information known to or perhaps only discoverable by the other”. (JOLOWICZ, J. 
A. On Civil Procedure. Cambridge: Cambridge University Press, 2000. p. 41.) 
 
55 Um estudo completo sobre os pre-action protocols pode ser encontrado em SILVEIRA, 
Susana Amaral. Acordos incentivados: uma contribuição britânica nos caminhos buscados 
pelo Judiciário brasileiro. 2010. Tese (Doutorado em Direito Processual) – Faculdade de 
Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010,. 
 
56 Woolf, Lord. Access to Justice: Interim Report. Capítulo 19. 1995. Disponível em: 
[webarchive.nationalarchives.gov.uk/20060213223540/http://www.dca.gov.uk/civil/final
/contents.htm]. Acesso em: 23.08.2018. 
 
57 ANSANELLI, Vincenzo. Op. cit., p. 148. 
 
58 DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1 – Introdução ao Direito 
Processual Civil, Parte Geral e Processo de Conhecimento. 20ª ed. Salvador. JusPodivm, 
2018, p. 67. 
 
 
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