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UNIVERSIDADE ANHEMBI MORUMBI – UAM ESCOLA DE CIÊNCIAS JURÍDICAS – ECJ CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO JESSIKA AMANDA DIAS DOS SANTOS REFORMA LEI DE IMPROBIDADE Admissibilidade dos Efeitos Retroativos SÃO PAULO 2023 JESSIKA AMANDA DIAS DOS SANTOS REFORMA LEI DE IMPROBIDADE Admissibilidade dos Efeitos Retroativos Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Anhembi Morumbi – UAM, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito. Orientador(a): Prof. Doutor Bernardo Pereira de Lucena Rodrigues Guerra. SÃO PAULO 2023 JESSIKA AMANDA DIAS DOS SANTOS REFORMA LEI DE IMPROBIDADE Admissibilidade dos Efeitos Retroativos DEFESA PÚBLICA em: São Paulo, _______ de ____________________ de 2023 BANCA EXAMINADORA: ______________________________________________ Examinador(a) (Orientador) ______________________________________________ Examinador(a) ______________________________________________ Examinador(a) A minha vózinha Dora (in memorian), que nos deixou, a quem serei eternamente grata, foi e sempre será um verdadeiro exemplo de perseverança e força. AGRADECIMENTOS Em regra, o curso de direito leva 5 anos para conclusão, no meu caso foram 9 anos de tentativas, para finalmente chegar até aqui. Uma das caminhadas mais difíceis que trilhei, muitos tropeços, gestação, divórcio, perdas, luto, doenças, desânimos, desemprego e solidão. Mas como todo sonho, dificuldades são naturais, o que muda, é a forma que as enfrentamos e quem nos acompanha nas trincheiras dessas lutas. Como companheiros de guerra, não poderia deixar de expressar minha gratidão a esses que foram e são essenciais nessa jornada. Agradeço a minha mãe, que veio do interior de Minas Gerais, brava guerreira, que aos 40 anos trabalhava em uma loja de salgados para sustentar 3 crianças. Nunca desistiu dos seus sonhos, sempre bateu na mesma tecla de que o conhecimento era a chave do sucesso, estudou, passou no concurso público para professora, e desde então não parou mais. Hoje a loja de salgados ficou na história e ela tornou-se um grande case de sucesso. Ao meu padrasto Marcos, por ter encarado o desafio junto com a minha mãe, que tomou para si 3 filhos já “grandes”, principal frequentador de nossas reuniões escolares, comprava nossos medicamentos quando adoecíamos, se preocupava com o nosso desenvolver, cuidado e segurança, serei enquanto viver grata. Aos meus irmãos que me provaram através das suas próprias lutas que é possível vencer. Ao meu avô Aniceto, meu exemplo de pai nessa terra, que lutou por nós, nos ensinou o caminho do bem, da honestidade, do caráter e do trabalho, respeito e gratidão eterna. A minha tia Vanuzia, por sempre me apoiar ajudar, e ser uma amiga, mais como irmã do que tia, gratidão. A minha filha Lara, que cresceu no meio dessa turbulência com exatos 9 anos de idade, exatamente quando iniciei a busca por esse sonho, obrigada pela compreensão perante as minhas ausências, pela paciência, por esperar a concretização desse sonho para buscar para nós duas uma vida melhor, amor eterno. Aos meus professores que me fizeram chegar até aqui, através dos seus ensinamentos e exemplos sólidos, ao meu orientador, por acreditar nesse trabalho e apesar da sua agenda lotada conseguiu me dar a devida atenção e me ajudar a conclui-lo, gratidão. “Onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação de poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para dignidade humana e a pessoa não passará de mero objeto de arbítrio e injustiças.” Ingo Sarlet (2011a, p. 71) RESUMO Através da pesquisa documental para coleta de dados, como pesquisas bibliográficas e utilizando eles como metodologia para esse trabalho, alcançamos o objetivo de estudar as alterações realizadas na Lei de Improbidade, com foco na retroatividade. Discutindo o cabimento da retroatividade dessa lei, assim como sua interrupção e prescrição. Através dessa linha de pesquisa, foi possível analisar as decisões jurisprudenciais sobre o tema, assim como as doutrinas. Apesar das divergências encontradas, fomentou-se uma opinião crítica sobre a retroatividade dessa lei. Inicialmente procurou-se apontar os fatos que levaram ao entendimento final, buscando argumentos sólidos e conexos. Entretanto, não é um o entendimento validado através da reforma. Os juristas entenderam, que a retroatividade da LIA (Lei de Improbidade Administrativa) apenas seria possível em casos não transitados em julgado, não abrangendo o todo, como o seria o justo, então os indivíduos julgados antes da reforma e que tiveram uma sanção excessiva não poderão ter essa irregularidade corrigida. Temos dispositivos, principalmente na Constituição que defende a retroatividade também para esses casos, mas foram desconsiderados pela banca julgadora, tornando esse trabalho um instrumento de reflexão. Palavras-chave: Retroatividade. LIA. Reforma. ABSTRACT Through documentary research for data collection, such as bibliographical research, and using them as a methodology for this work, we achieved the objective of studying the changes made to the Improbity Law, focusing on retroactivity. The pertinence of the retroactivity of this law was discussed, as well as its interruption and prescription. Through this line of research, it was possible to analyze the jurisprudential decisions on the subject, as well as the doctrines. Despite the divergences found, a critical opinion on the retroactivity of this law was fostered. Initially, an attempt was made to point out the facts that led to the final understanding, seeking solid and connected arguments. However, it is not an understanding validated through the reform. The jurists understood that the retroactivity of the LIA (Administrative Improbity Law) would only be possible in cases that were not final and unappealable, not covering the whole, as would be fair, so individuals judged before the reform and who had an excessive sanction would not have this irregularity corrected. We have devices, mainly in the Constitution that defend retroactivity also for these cases, but they were disregarded by the judging panel, making this work an instrument of reflection Keywords: Retroactivity. LIA. Remodeling. LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS AgInt no REsp - Agravo Interno no Recurso Especial AgInt no AgInt no REsp - Agravo Interno no Agravo Interno no Recurso Especial AgInt nos EDcl no REsp - Agravo Interno nos Embargos de Declaração no Recurso Especial CF - Constituição Federal CP - Código Penal CPC Código de Processo Civil CPP Código de Processo Penal DAS – Direito Administrativo Sancionador LIA - Lei de Improbidade Administrativa PL - Projeto de Lei REsp - Recurso Especial STF - Supremo Tribunal Federal STJ - Superior Tribunal de Justiça SUMÁRIO INTRODUÇÃO ...................................................................................... 12 1 NASCIMENTO E REFORMA LEI IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA LEI 8.429/92- LEI 14.230/21. 17 1.1 NASCIMENTO LEI DE IMPROBIDADE................................................ 22 1.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA................................................................ 22 1.3 AGENTE PÚBLICO............................................................................... 27 1.4 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 28 2 A RETROATIVIDADE NA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 31 2.1 PRESCRIÇÃO....................................................................................... 33 2.2 ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO........................................................ 34 2.3 SANÇÕES POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.......... 40 3 DEFESA DA RETROATIVIDADE DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 45 CONSIDERAÇÕES FINAIS.................................................................... 62 REFERÊNCIAS....................................................................................... 67 12 INTRODUÇÃO Com a publicação da Lei 14.230, realizada em 25 de outubro de 2021, alterou- se a Lei nº 8.249 de junho de 1992. Essa lei dispõe sobre os atos e a ação de Improbidade Administrativa. Esse trabalho tem por objetivo, além de mencionar a reforma e os efeitos, analisar criticamente sobre a sua retroatividade, as alterações realizadas na Lei de Improbidade, assim como a Prescrição, Interrupção e Suspensão da LIA, adotando como marco teórico as lições de Daniel Amorim Assumpção Neves, Rafael Carvalho Rezende Oliveira, Fernando Capez, entre outros, importantes autores sobre a temática da Lei de Improbidade, e as novas alterações, assim como todas as demais especificidades desse tema. Posicionando-a como próxima do direito penal, Marçal Justen Filho afirma: Por decorrência, a repressão à improbidade, tal como contemplada na lei 8.429, compreende as garantias próprias do direito sancionatório. Essas garantias (inclusive constitucionais) encontram-se formalmente consagradas a propósito do Direito Penal, mas também se aplicam no tocante à punição pela improbidade. Há uma proximidade intensa quanto à natureza, às peculiaridades e ao regime do Direito Penal e do sancionamento à improbidade (JUSTEN FILHO, 2022, p. 25, grifo da autora). O STF (Supremo Tribunal Federal) em seu entendimento, diz que não haverá aplicação retroativa da reforma da LIA, uma vez que a ação de improbidade possui natureza civil e não penal., mesmo havendo essa similaridade e discussões levantadas entre os doutrinadores. As normas favoráveis retroagem para benefício daquele que seja o foco da pretensão sancionadora em fala de improbidade administrativa, com exceções a serem consideradas. No direito administrativo sancionador, envolve sanções aos particulares, com aplicação das normas e princípios do direito penal. Concebido da construção 13 doutrinária e jurisprudencial, agregador de diferentes áreas nas quais dirigiria o poder punitivo do Estado. As decisões do Superior Tribunal de Justiça, tem acompanhado o princípio da retroatividade da lei penal benéfica ao réu, localizada no artigo 5ª, XL, da Constituição Federal. A decisão da 2ª turma do STJ reitera esse princípio: “processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, (...) o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares”. (AGLNT NO MS 64.486). Nesse mesmo sentido a decisão da 1ª turma do STJ: “o tema insere-se no âmbito do Direito Administrativo sancionador e, segundo doutrina e jurisprudência, em razão de sua proximidade com o Direito Penal, a ele se estende a norma do artigo 5ª, XVIII, da Constituição Federal, qual seja, a retroatividade da lei mais benéfica” (Resp 1.353.267; e, em idêntico sentido, o RMS 37.031). Os crimes de responsabilidade constituem infrações político-administrativas que são tipificadas na Constituição Federal. Para prosseguimento na ação deve ser observado o que está previsto na Lei 14.230/2021, podendo apenas o Ministério Público ajuizar as ações de improbidade, sendo excluída a pessoa jurídica interessada Pela lei, as punições são ressarcimento do dano, a proibição de contratação com o Poder Público e de recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, multa civil suspensão temporária dos direitos políticos, perda de bens e a perda da função pública. A retroatividade da nova Lei de Improbidade, ocorrerá em casos nas quais não tenha ocorrido o trânsito em julgado e apenas em atos culposos, casos dolosos a lei não retroagirá, podendo neste retroagir os prazos prescricionais da norma não havendo a decisão transitada em julgado. Utilizou-se como metodologia a pesquisa documental, consultas doutrinárias, jurisprudenciais, análise de dados, documentos oficiais etc., como coleta de dados em fontes primárias, documentos escritos ou não, pertencentes a arquivos públicos; arquivos particulares de instituições e domicílios, e fontes estatísticas. 14 Iniciou-se o primeiro capítulo, levantando as principais questões que surgiram com a reforma da Lei nº 8.429/92. Explicando o conceito do termo Improbidade, através de argumentação jurisprudencial, e as suas três classificações. Falou-se também sobre o conceito e especificidades da Administração Pública. Informou-se quem são os sujeitos ativos e passivos dos atos de Improbidade, que aproveitamos para adiantar aqui, através da análise de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2016, p. 893): O artigo 1º da lei indica as entidades que podem ser atingidas por atos de improbidade administrativa, abrangendo “a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual”. O parágrafo único do mesmo dispositivo completa a norma, estabelecendo que “estão também sujeitos às penalidades desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos”. (2016, p. 983). Assim como também, foram analisados os princípios da Administração Pública, e sua aplicabilidade, sob análise de doutrinas, sendo uma delas a observação realizada por Oliveira e Grott: [...] O estudo dos princípios implicou a discussão ampla da tese do acalentado jus puniendi unitário do Estado, que seria a fonte dos provimentos sancionatórios estatais, desde a sentença penal até o ato administrativo sancionador. Com isso, houve significativo tratamento doutrinário para construir a identidade do Direito Administrativo Sancionador em face, sobretudo, do Direito Penal, porque logo se percebeu que estes sistemas sancionatórios não guardavam similitude de lógica operativa, e embora os ordenamentos sancionatórios possam constituir manifestações de jus puniendi, seus perfis singulares exigem um esforço para caracterizar o campo em que eles podem ser utilizados. No segundo capítulo, foi abordado a retroatividade da LIA, sob argumentações doutrinárias e jurisprudencial. Expondo as regras dessa retroatividade, e os prazos de prescrição e interrupção. Seguimos então para o capítulo final, o capítulo três, onde 15 essa autora, eterna aprendiz, buscou se posicionar através de análise crítica criada após o estudo da lei e decisões dos juristas. Defendeu-se a retroatividade da LIA, embasandoos argumentos no artigo 5º, 37º, da Constituição Federal, assim como doutrinas de autores como Hely Lopes, José Antônio Lisboa, Bettiol, Heleno Fragoso, Flávio Tartuce, Nilo Batista, Eugenio Zaffaroni, Alessandro Baratta, Juarez Cirino, Alberto Binder, Queiroz e Vieira, Alberto Binder, entre outros. Procurou-se desprender da decisão que rege a LIA após reforma, e focar nos benefícios da retroatividade. Com a atual reforma, apenas poderá retroagir os casos em que ainda não transitaram em julgado. Todo os julgados anteriores, mesmo que as sanções tenham sido excessivas, deverão ser desconsiderados perante a retroatividade. Cito isso aqui, já na introdução, porque bem sabemos que LIA, sob a numeração 8.429/92, possuía um sistema de sanções punitivo e repressivo. Com a reforma esse sistema de punição excessiva foi reconhecido, o que gera a controvérsia de que, mesmo que tenha sido realizada uma sanção excessiva como já transitou em julgado, ela não será mais corrigida, ou seja, prevalecerá a injustiça cometida perante o réu. Realizou-se através desse trabalho o propósito de esclarecer a ligação entre a LIA e o Direito Penal, os que defendem a irretroatividade, utilizam de argumentos de que a LIA está situada dentro do Direito Administrativo e não Penal, apenas no direito penal, utilizará do artigo 5º da Constituição Federal, inciso XL, que diz XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Como bem trouxe Fábio Medina, em seu livro Direito Administrativo Sancionador: O Direito Administrativo Sancionador nasce da convergência entre o Direito Penal e o Direito Administrativo. Em razão disso, o Direito Administrativo Sancionador — âmbito no qual se insere o sistema da Improbidade Administrativa — herdou os princípios constitucionais tanto do Direito Penal quanto do Direito Administrativo. Entende que, com a reforma, buscou-se limitar o arbítrio punitivo estatal, admitindo assim as excessividades presentes nas sanções dessa Lei. Entretanto, se houve o 16 reconhecimento de excessividade por que não realizar a correção dos julgados anteriores de forma plena e não só os que estão em andamento?! Ou seja, as injustiças que foram feitas no passado não poderão ser corrigidas, mesmo com a admissibilidade do erro realizada com a reforma. Argumentam os juristas, operadores legítimos da Lei, que buscaram se adequar ao regime garantista da Constituição Federal, fazendo com que seja a partir de agora uma aplicação justa da letra da Lei e desviando das imposições pesadas das sanções da Lei de Improbidade Administrativa que até a reforma não tinha critérios rígidos, o que proporcionava ao Estado uma intromissão abusiva e autoritária, mas que essa atitude tomada no passado não será corrigida. 17 CAPÍTULO I Esse capítulo falará, sobre o nascimento e a reforma da Lei de Improbidade Administrativa, em que passou ser reconhecida sob a numeração 14.230/21 pós- reforma, assim como as discussões doutrinárias, os princípios que abrangem a administração pública e sua aplicabilidade. 1 NASCIMENTO E REFORMA LEI IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LEI 8.429/92 - LEI 14.230/21. O termo improbidade é “derivado do latim improbitas (má qualidade, imoralidade, malícia), juridicamente, liga-se ao sentido de desonestidade, má fama, incorreção, má conduta, má índole, mau caráter”. 1 Para Silveira (2011), a manifestação da improbidade configura-se a corrupção: Etimologicamente, o termo corrupção deriva do lato rumpere, equivalente a romper, dividir, vindo a gerar o termo corrumpere, significando deterioração, alteração. Os povos civilizados utilizam bastante esse vocábulo, já que reprimem as ações compostas por desonestidade e por deslealdade dos seus agentes públicos no desempenho das atividades funcionais. (SILVEIRA, 2011) A LIA é a responsabilização dos agentes públicos, abrangendo todos que exercem atividade administrativa. Com a publicação da Lei 14.230/21, alterou-se profundamente a Lei 8.429/92. Algumas dessas modificações são com relação à punição da vontade ilícita dos agentes públicos e os efeitos da retroatividade e sua admissibilidade nos casos já julgados. 1 De Plácido e Silva (2009, p. 716) 18 Sancionadora dos atos de improbidade administrativa, a LIA tem o objetivo de proteger o patrimônio público e social. Com a reforma, foram realizadas alterações profundas e significativas em relação a improbidade administrativa. Alguns dizem, ser uma nova lei, entretanto, a Lei 14.230/21 alterou a Lei 8.429/92, não revoga. As principais mudanças que ocorreram com a reforma, os atos de improbidade só serão considerados mediante condutas dolosas. Com a promulgação da Lei nº 8.429/92, houve um descolamento do significado normativo de improbidade na raiz etimológica. Porque a LIA passou a considerar como ato ímprobo a ação culposa que causa danos, não há o componente da desonestidade, imoralidalidade, portanto houve uma mudança nesse significado. Com a entrada em vigor da Lei nº 14.230/21, não restou dúvida quanto ao significado de improbidade administrativa ser sinônimo de desonestidade no trato da coisa pública. A reforma da LIA trouxe várias discussões acaloradas entre os operadores do direito, com o objetivo de defender de maneira efetiva a probidade administrativa. Foram mais de 120 atualizações realizadas nessa reforma, alguns a chamam de nova lei, dos 23 artigos 22 foram alterados. O Ministério Público passa a ter exclusividade para propor ação de improbidade administrativa. “Todas as ações qualificadas como crimes contra a Administração Pública, ao menos daquelas de responsabilidade de agentes públicos de um modo geral”. 2 Para interpretar essa lei, é necessário estabelecer importantes referenciais doutrinários. Alexandre Mazza, sobre a punição dos atos de improbidade, afirmou: O dever de punição dos atos de improbidade administrativa tem fundamento constitucional no art. 37, § 4º, do Texto Maior: “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”. Trata-se de norma de eficácia limitada cuja aplicabilidade somente ganhou alcance prático com a promulgação da Lei n. 8.429/92. 2 DECOMAIN, 2007, p. 27. 19 Os sujeitos da improbidade, são aqueles que praticam os atos ilícitos ou os que sofreram prejuízos desses atos, são os sujeitos ativos ou passivos. O artigo 1º ao 8º da Lei 8.429/92 trata desses sujeitos, quem poderá cometer (sujeito ativo) o ato de improbidade e que poderá sofrer esse ato (sujeito passivo). A Improbidade Administrativa possui 3 classificações, enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e violação dos princípios da administração pública. O primeiro é classificado quando o agente público utiliza o seu cargo e as suas atribuições para obter vantagem econômica em proveito próprio ou para outra pessoa, causando, dessa forma, detrimento à instituição pública. As ações classificadas como enriquecimento ilícito estão localizadas no art. 9° da Lei da Improbidade Administrativa e geralmente se iniciam com os verbos: receber, adquirir, aceitar. Como exemplo, podemos colocar o enriquecimento ilícito, onde o funcionário de determinado órgão público adquiriu bens que não corresponde a sua renda salarial, ou seja, o valor dos bens adquiridos não pode ser justificado através dos ganhos salariais desse determinado funcionário público. Sendo assim, na hipótese de o caso ser percebido e denunciado, esse agente público pode ser julgado a partir da Lei de Improbidade Administrativa. Já o segundo, prejuízo ao erário é aquele causado à Fazenda Pública, por ação ou omissãodo agente público. Ou seja, compreende em desvios que agentes públicos e/ou particulares causam aos recursos financeiros, os quais seriam utilizados em prol da coletividade. Exemplos de ações nessa categoria podem ser identificadas no artigo 10 e geralmente se iniciam com os verbos: facilitar, permitir. Um exemplo desse tipo de ato é quando o agente público utiliza recursos públicos para razões particulares, ou seja, faz uso de dinheiro público para favorecimento pessoal ou de terceiros. 20 A terceira classificação, a violação dos princípios da administração pública, entram ações que violam diretamente os princípios de honestidade, imparcialidade, legalidade, impessoalidade, moralidade, e lealdade às instituições públicas. Elas estão previstas no artigo 11 e geralmente se iniciam com os verbos: revelar, deixar de, dentre outros. É comum que as ações de Improbidade Administrativa sejam enquadradas neste artigo quando não se qualificam de maneira específica para nenhum dos dois anteriormente citados. Um exemplo de violação dos princípios da Administração Pública ocorre quando um agente público revela informações sigilosas para favorecer a terceiros, que possam ou não colocar em risco a sociedade ou Administração Pública. Sobre as mudanças vindas com a reforma da LIA, Marçal Justen Filho3 pontuou as inovações trazidas na Lei 14.230/21, como a exigência do dolo, sancionamento por improbidade a entidades privadas que tenham recebido o benefício, incentivo ou vantagem de origem estatal, eliminação da sanção de perda de cargo ou mandato nas infrações do artigo 11, restrição ao sancionamento por improbidade do terceiro à comprovação de ter induzido ou concorrido para a prática de improbidade, etc. E ainda explicou o conceito de dolo como:4 o dolo se configura não apenas como a vontade livre de praticar um ato subsumível à tipificação material prevista em lei. É indispensável a consciência quanto à ilicitude e a vontade de produzir o resultado reprovado pela ordem jurídica. A eliminação da improbidade culposa é a solução mais acertada e não implica intransigência com condutas danosas ao patrimônio público, nem configura admissão quanto à prática da corrupção. Toda ilicitude que acarretar dano ao erário sujeita-se a repressão, por meio das normas sancionatórias do âmbito civil, administrativo e penal. 3 Marçal Justen Filho (2022, p.13) Inovações Lei 14.230/21 - Exigência do dolo, eliminação da sanção de perda de cargo ou mandato nas infrações, etc. 4 FILHO. Marçal Justen. Reforma da Lei de Improbidade Administrativa - Comparada e Comentada, 1ª edição, Português: Editora Forense, 25 novembro 2021. 21 Sendo assim, passou a ser a redação do artigo 11 após a reforma da LIA, como a seguinte: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas [...]: III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado; IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei; V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades; VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas; [...] XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos. § 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. § 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei. § 3º O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no 22 exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas. § 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos. § 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente. (BRASIL, 2021) A previsão de aplicabilidade dos princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador à sistemática da improbidade administrativa, fixada no art. 1°, §4°, da Lei de Improbidade, é uma importante inovação. Ratificando o ensejo de se observar as garantias individuais do arguido sob o poder punitivo estatal, servindo assim como parâmetro interpretativo para os demais dispositivos insculpidos na LIA. Para o melhor estudo, faz-se necessário entendermos o nascimento da LIA, assim como o conceito e especificidades de administração pública e dos agentes públicos. Apesar da mudança, a falta de sistematização da nova redação, poderá trazer insegurança, visto que a reforma não absorveu as jurisprudências construídas ao longo desses 30 anos. 1.1. Nascimento Lei Improbidade Administrativa Advinda do projeto de lei 1.446/91, enviado ao Congresso Nacional em 1991, pelo então presidente do Brasil Fernando Collor de Mello. O objetivo da Lei nº 8.429/92 era a responsabilização civil de servidores e gestores públicos por atos praticados contra a administração pública. O que naquele momento era clamado pelos cidadãos brasileiros. Em 2 de junho de 1992 a Lei de Improbidade Administrativa (LIA) foi sancionada, com o propósito de combater a conduta ímproba. Elaborada para regulamentar o 23 disposto no artigo 37, §4º da Constituição Federal da República Federativa do Brasil, de 1988.5 A Lei de Improbidade, sempre teve como finalidade o combate dos atos da administração pública que afetem a moralidade,“punir o administrador desonesto”. 6 1.2. Administração Pública Não existe um conceito definitivo para a Administração Pública. Na doutrina podemos encontrar os sentidos subjetivos, formal e orgânico, material ou funcional. A Administração Pública no sentido subjetivo, é o conjunto dos agentes, órgãos e das pessoas jurídicas, que vão exercer essa função administrativa. Meirelles, conceitua como: Em sentido formal, a Administração Pública, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços do próprio Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. Numa visão global, a Administração Pública é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. (2004, p. 64) Sendo assim, a Administração Pública representa a totalidade de serviços e organizações ligados ao Estado. De modo concreto, é esse mesmo Estado atuando solidamente visando a satisfazer o bem comum de indivíduos em uma coletividade sob seu domínio, nas esferas federal, estadual e municipal de governo. 5 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Brasília: Senado Federal, 2015. 6 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2002. p. 2.611. 24 Compreendendo o planejamento e execução, na doutrina o termo compreende os órgãos governamentais supremos, constitucionais (Governo), aos quais incumbe traçar os planos de ação, dirigir, comandar, como também aos órgãos administrativos, subordinados, dependentes (Administração Pública em sentido estrito), aos quais incumbe executar os planos governamentais.7 Abrangendo os Órgãos Governamentais e os Órgãos Administrativos (sentido subjetivo), e a função política e administrativa (sentido objetivo), a administração pública engloba as pessoas jurídicas, os órgãos e agentes públicos que exercem a função administrativa (sentido subjetivo) e a atividade administrativa exercida por eles (sentido objetivo). Os atos da Administração Pública são controlados através de mecanismos, quais sejam controle interno, controle pelo legislativo, controle judicial e a tutela penal da administração pública. O primeiro, é o controle dos atos praticados pela administração pública se desenvolve em diferentes searas. Temos, de início, o controle administrativo, interno, que decorre do poder de autotutela e que consiste “no poder de fiscalização que a Administração Pública (em sentido amplo) exerce sobre sua própria atuação, sob os aspectos da legalidade e mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação”.8 Desta forma, a administração pública tem sempre o poder de rever os próprios atos, mesmo de ofício, exercendo sobre eles constante fiscalização, de sorte a respeitar os princípios que a norteiam. Outrossim, como mecanismos de controle interno vale destacar os denominados códigos de ética da administração, que descrevem deveres dos servidores públicos no exercício de suas funções. 7 Em sentido amplo, a Administração Pública, subjetivamente considerada, compreende tanto os órgãos governamentais, supremos, constitucionais (Governo), aos quais incumbe traçar os planos de ação, dirigir, comandar, como também aos órgãos administrativos, subordinados, dependentes (Administração Pública em sentido estrito), aos quais incumbe executar os planos governamentais; ainda em sentido amplo, porém objetivamente considerada, a Administração Pública compreende a função política, que traça diretrizes governamentais e a função administrativa, que as executa. Em sentido estrito, a Administração Pública compreende, sob o aspecto subjetivo, apenas os órgãos administrativos e, sob o aspecto objetivo apenas a função administrativa, excluídos, no primeiro caso os órgãos governamentais e, no segundo, a função política. (DI PIETRO,2022) 8 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 480. 25 O segundo, controle pelo Legislativo, é o controle da administração, também é feito pelas demais funções inerentes ao Poder que emana do Estado. Assim é que ao Poder Legislativo incumbe realizar o controle político e financeiro da administração pública, fazendo-o por intermédio de Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) – de instalação facultativa – e do Tribunal de Contas. Controle político é aquele que aprecia decisão administrativa, inclusive no que respeita a seu mérito, consubstanciado na conveniência e oportunidade da respectiva edição. O controle financeiro, orçamentário e fiscal é aquele realizado pelo Tribunal de Contas, o qual se encontra disciplinado nos arts. 70 a 75 da Constituição Federal. Cumpre asseverar que as contas públicas estão sempre sujeitas a controle e fiscalização por parte do Tribunal de Contas, que deverá apresentar o resultado de seu trabalho, a final, para análise e aprovação por parte do Poder Legislativo. O terceiro, controle judicial, o controle da administração pública poderá ser feito, de| igual sorte, pelo próprio Poder Judiciário, a teor do disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, que trata da inafastabilidade do controle jurisdicional sobre qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito. Impende ressaltar que – ao reverso do legislativo – o controle judicial não é imperativo, vez que depende de provocação para ser exercido, em face do princípio da inércia da jurisdição. Havendo provocação, no entanto, não pode o Judiciário furtar-se a exercer o controle sobre o ato administrativo. De se ressaltar que o controle a ser exercido pelo Judiciário não abarca apenas aspectos externos do ato administrativo, consubstanciados na legitimidade de quem os edita e em sua legalidade, devendo alcançar, de igual sorte, seu próprio mérito. Isso porque a discricionariedade que rege a atividade do administrador público consiste na liberdade de agir conferida pela própria lei, tendo por norte o interesse público – e não comportamento absolutamente livre. Com efeito, atos discricionários são aqueles “que a Administração pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios de conveniência e 26 oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita à lei reguladora da expedição deles”.9 Mello, afirma que: “não há ato propriamente discricionário, mas apenas discricionariedade por ocasião da prática de certos atos”, pois “nenhum ato é totalmente discricionário, dado que, conforme afirma a doutrina prevalente, será sempre vinculado com relação ao fim e à competência pelo menos”. A finalidade do ato “é sempre e obrigatoriamente um interesse público”. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 368-369.) A discricionariedade concede ao governante uma esfera limitada de liberdade, dentro da qual poderá agir ao seu alvedrio, a fim de atingir o melhor resultado possível – ou seja, aproximar-se o quanto mais da efetivação dos interesses da sociedade. Logo, o Judiciário pode e deve controlar o conteúdo dos atos advindos da administração pública, com o escopo de conferir a sua adequação aos interesses sociais e de verificar a observância do próprio princípio da moralidade. Finalmente, cumpre consignar que o controle judicial difuso dos atos da administração pública é feito por intermédio de dois sistemas processuais, as ações civis pública e popular. O quarto, tutela penal da administração pública, o Direito Penal constitui a última ratio, devendo ser utilizado como instrumento de reserva, destinado ao resguardo dos bens jurídicos que se mostrem os mais relevantes em termossociais e que dependam de um grau de proteção superior àquele propiciado por ordens sancionatórias de menor gravidade dentro do ordenamento jurídico, tais como a administrativa e a civil. A seu tempo, a abrangência do conceito de Administração Pública, a relevância dos interesses que lhe incumbe gerir e os objetivos por ela perseguidos, voltados à consecução dos direitos sociais e individuais, invariavelmente de índole fundamental, não apenas reclamam como impõem a atuação do Direito Penal para o resguardo de seus valores. 9 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 368. 27 Nessa linha, o Código Penal destinou os seus arts. 312 a 359, para o resguardo da Administração Pública, tratando dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral (os denominados crimes funcionais próprios), daqueles cometidos por particulares contra a Administração Pública (inclusive a estrangeira), dos crimes contra a administração da Justiça e contra as finanças públicas. O conceito de Administração Pública que iluminou o legislador penal, mostra-se extremamente amplo, Heleno Cláudio afirma que é a “atividade funcional do Estado em todos os setores”. 10 Em tal sentido, “a fim de atingir os resultados a que se destina, o Estado estabelece normas a respeito de sua própria organização, regula as suas relações com os indivíduos e as havidas entre estes, e executa essas normas, promovendo o que elas visam, protegendo-as e zelando para que sejam obedecidas”. (MIRABETE, Júlio Fabbrini; FABBRINI, Renato Nascimento. Manual de direito penal, p. 271.). Assim, abrangendo a função executiva, legislativa e judiciária, protege-se todos os meios de que dispõe o Estado para a consecução de suas finalidades constitucionais. As formas de administrar na Administração Pública, é a forma direta e indireta, objetivando o bem comum e a transparência. A administração direta não possui personalidade jurídica própria. Constitui-se, no âmbito federal, pelo conjunto de órgãos integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. No âmbito Estadual constitui os órgãos integrados na estrutura administrativa do Governo do Estado e dos Secretários de Estado. E no âmbito Municipal pelos órgãos integrados na estrutura administrativa da Prefeitura e das Secretarias Municipais. 10 A atividade funcional do Estado em todos os setores em que se exerce o poder público (com exceção da atividade política). (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal, p. 387.). 28 A administração indireta é composta por entidades com personalidade jurídica própria. Compreende o conjunto de órgãos personalizados que, vinculados a um Ministério, prestam serviços públicos de interesse público. Constituem-se pelas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista. A administração indireta caracteriza-se por realizar atividades de governo de forma descentralizada. Para o exercício da função pública, temos os agentes públicos e suas classificações. 1.3. Agentes Públicos Exercendo a função pública, prepostos do Estado, os agentes públicos são um conjunto de pessoas que prestam serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta, ou seja, todas as pessoas que possuem uma vinculação profissional com o Estado, definição no artigo 2º da Lei 8.429.11 “o Estado só se faz presente através das pessoas físicas que em seu nome manifestam determinada vontade, e é por isso que essa manifestação volitiva acaba por ser imputada ao próprio Estado. São todas essas pessoas físicas que constituem os agentes públicos.” (CARVALHO FILHO, 2022). Já os empregados públicos ou servidores governamentais podem ser identificados como afirma Gasparini: “pessoas que, sob um regime de dependência, ligam-se contratualmente às chamadas empresas governamentais, ou seja, às sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações privadas, prestadoras ou não de serviços públicos, mediante uma relação de trabalho de natureza profissional e não eventual[...].” (GASPARINI 2011) 11 Artigo 2º da Lei n. 8.429: Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. 29 A Constituição Federal, em seu art. 37, inciso IX, traz o servidor temporário para o rol de agentes administrativos, visto que são pessoas contratadas por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, desempenhando dessa forma uma função pública. 1.4. Princípios da Administração Pública Princípios, são os fundamentos, a base para que algo se construa. No direito administrativo sancionador, esses princípios são fontes para se formar algo concreto. Alexy (2015), conceitua princípios como: “[…] princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes”.(ALEXY, 2015, P. 90). Entretanto, conceituar e aplicar esses princípios não é algo fácil. Nos princípios existe uma certa flexibilidade, o que o torna diferente das regras em que é imprescindível a rigidez da sua aplicação. Osório (2019) explica que: A busca de fontes do Direito Administrativo Sancionador pátrio não é um problema simples ou facilmente solucionável mediante o apelo a uma genérica e singela referência ao “unitário poder punitivo estatal”, com a importação de “princípios penais” ao campo do Direito Administrativo Sancionatório. Em realidade, o problema das fontes do Direito Administrativo Sancionador exige o exame das normas constitucionais das quais derivam os 30 princípios e as regras que devem nortear os operadores jurídicos nesse terreno. Os princípios da administração pública, buscam estabelecer o equilíbrio entre os direitos dos administrados e as garantias da administração pública. “Princípios são doutrinalmente identificados como agregadores de valores fundamentais de um sistema”. (MAZZA, 2022). São cinco princípios básicos, presente no artigo 37 da Constituição Federal, para que se tenha um bom desempenho do setor público, que são, a legalidade – a administração pública está sujeita as normas, mas de forma diferente dos particulares, só sendo permitido fazer aquilo autorizado por lei, trazendo limites para atuação do Estado. O outro princípio é a impessoalidade, diz respeito a necessidade de um Estado agir de modo imparcial, não podendo beneficiar e nem prejudicar pessoas especificas, e sim se pautar pelo bem comum, buscando o interesse público. Há o princípio da moralidade, esse princípio evita que a administração pública se distancie da moral, a atividade administrativa não pode ser pautada apenas pela lei, mas também pela honestidade, boa-fé, lealdade e probidade, obedecendo a padrões éticos. Já o princípio da publicidade, diz respeito a divulgação oficial dos atos para conhecimento público, ou seja, todo ato administrativo deve ser publicado com exceção dos atos sigilosos como segurança nacional O último princípio é a eficiência, esse princípio exige que a atividade administrativa, seja exercida de maneira eficiente, com rendimento. Exige que haja resultados positivospara o serviço público e um atendimento satisfatório em tempo razoável. Mas há quem diga que o princípio da eficiência é meramente ilustrativo, pois o seu controle não é uma tarefa fácil, e muita das vezes não o enxergamos nas atividades administrativa pública, a demora no retorno de alguma necessidade, a falta de cordialidade e até mesmo vontade são vistas de forma extremamente evidente no setor público. 31 Nesse sentido, sobre o princípio da eficiência, Marinela afirma: “o princípio da eficiência pode ser considerado um dos mais desejados mas, no entanto, é de difícil aplicação e mais ainda seu controle, mesmo havendo todas essas regras, tal princípio mais parece um enfeite, ou uma norma para acalmar os ensejos da sociedade através do Poder Constituinte Reformador. Nesse sentido a eficiência não passa de uma mera utopia, um sonho (MARINELA, 2016, p. 102) Os princípios são eticamente fundamentados e indicam um norte a seguir, elementos fundadores necessários para afirmar a unidade e a continuidade da ordem jurídica.12 A ação ou omissão dolosa, que viola a legalidade, imparcialidade, e a honestidade atenta contra os princípios da administração pública. Meirelles, afirmar que: os princípios básicos da administração pública estão consubstanciados em doze regras de observância permanente e obrigatória para o bom administrador e, na interpretação do Direito Administrativo: legalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação e supremacia do interesse público. (MEIRELLES, 2011, p.88). Constituindo assim, direcionamento para que os agentes públicos possam exercer suas atividades de forma segura, justa e teoricamente eficaz, digo teoricamente por que na prática ainda falta muito para atingirmos o objetivo do trabalho público em ser eficaz. 12 Os princípios jurídicos são proposições básicas, cuja verdade não é discutida pelos agentes do Direito. [...] (São) expressões normativas dos elementos fundadores, necessários para afirmar a unidade e a continuidade da ordem jurídica. São comandos implementadores do justo e restritivos do injusto. Têm maior peso que as regras, são eticamente fundamentados e indicam um norte a seguir. (FAZZIO JÚNIOR, 2022) 32 33 CAPÍTULO II Com a reforma da Lei 8.429/92, através da redação da Lei 14.230/21, tiveram profundas mudanças e uma delas foi a questão da retroatividade, em que o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela irretroatividade parcial da reforma na Lei de Improbidade Administrativa. 2. A Retroatividade na Improbidade Administrativa Com a decisão do STF, a nova redação de 2021 não alcança os casos transitados em julgado, que existe uma condenação, deverá retroagir apenas para as ações em curso e discutam a modalidade culposa. Assim como também, a prescrição intercorrente, e há um novo prazo prescricional de 8 anos, antes da reforma eram 5 anos. Alexandre de Moraes, relator, votou pela irretroatividade parcial, apenas para os casos em andamento, cabendo ao juiz da causa apurar a existência do dolo em cada caso. Como argumento para o seu voto o relator afirmou ser uma forma de “Combate à imoralidade no cerne do poder público é imprescindível porque a corrupção não é a causa imediata, mas causadora mediata de inúmeras mortes, falta de recurso para segurança” e ainda “quem desvia os recursos necessários para efetiva e eficiente prestação dos serviços não só corrói os pilares do estado de direito, mas contamina a legitimidade dos agentes públicos e prejudica a democracia”. Já os ministros André Mendonça, Dias Toffoli e Ricardo Lewandowski, votaram para retroatividade também em ações em curso e transitadas em julgado, assim como também os ministros André Mendonça, Nunes Marques, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux. Os votos mais rígidos foram proferidos por Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Cármen Lúcia, em que não haveria nenhum tipo de irretroatividade, 34 sendo a retroatividade apenas aplicada para casos penais, e que entendiam a Lei de Improbidade Administrativa como natureza civil. 13 Durante a votação, houve muitas divergências entre os ministros, mas a decisão aprovada foi de irretroatividade parcial, ou seja, todos os casos transitados em julgado não retroagirão. As discussões se dividiram entre os que defendem na LIA a aplicabilidade dos princípios e ditames do direito administrativo sancionador, que se equiparam ao direito penal, segundo os doutrinadores, e aqueles que entendem que a LIA tem natureza civil, o que impede sua retroatividade. Princípio geral do direito, a retroatividade de lei mais benéfica, que determina que a norma posterior que deixa de definir um ato ou fato como infração, ou reduz a penalidade a ele cominada, se aplica imediatamente aos atos ou fatos anteriores, para excluir ou minorar as sanções impostas pela autoridade. No artigo 1º da Lei 14.230/21 em que dispões sobre as sanções dos atos de improbidade em seu § 4º fala sobre os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador - “Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.” 14 João Trindade Cavalcanti Filho, preleciona a essencialidade desse artigo:15 De toda sorte, dentre as mudanças mais festejadas e intrigantes está o novo § 4º do art. 1º, que positivou a existência de princípios constitucionais do direito sancionador e determinou explicitamente sua aplicação ao microssistema da lei de improbidade. Aplicar-se-á na LIA os princípios Constitucionais do direito administrativo sancionador. Assim como o princípio da unidade Sancionatória e os princípios 13 Argumento Rosa Weber - "A norma da Constituição Federal [de retroatividade] merece interpretação restritiva, circunscrita ao direito penal. Não alcança o direito administrativo. Improbidade administrativa não está no Código Penal. Assim, prevalece o princípio da irretroatividade da lei”. 14 (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021). Lei 8429/92. 15 CAVALCANTI FILHO, João Trindade. Retroatividade da Reforma da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021). Brasília. Núcleo de Estudos e Pesquisas da CONLEG/ Senado, novembro 2021 (Texto para Discussão nº 305), págs. 1 e 2. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14230.htm#art2 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104098/lei-de-improbidade-administrativa-lei-8429-92 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/104098/lei-de-improbidade-administrativa-lei-8429-92 https://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1305030237/lei-14230-21 35 Constitucionais do artigo 5º, XL, LIV, LV, LVII, XLVI, LXXVIII da Constituição Federal e outros. Sendo considerado, o caráter unitário do direito sancionador, por conseguinte a aplicação analógica do código penal no direito administrativo sancionador. No âmbito administrativo resta o PAD que sancionará o acusado: Art. 14 Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. § 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos, observada a legislação que regula o processo administrativo disciplinar aplicável ao agente. As divergências são muitas, tanto jurisprudencial quanto doutrinárias, e nenhum pouco novas, ao decorrer desse trabalho apontarei alguns entendimentos doutrinários sobre a irretroatividade da LIA. 2.1. Prescrição Com a reforma, prescrição passou ter um novo prazo. O artigo 23, que dispunha sobre o tema passou por grandes alterações.Antes da reforma o prazo prescricional dos atos de improbidade era de 5 anos agora passa a ser 8 anos, contados a partir da ocorrência do fato ou em caso de infrações permanentes, do dia que cessou a permanência. Para Neves e Oliveira “a redação originária do art. 23 da LIA era confusa e repleta de lacunas que geravam insegurança jurídica e colocavam em risco a efetividade das sanções de improbidade.”16 A prescrição, significa a perda da pretensão do direito do titular em aplicar as sanções previstas na Lei nº 8.429/1992, por inércia no exercício da ação judicial no prazo legal. No artigo 23 da LIA, reforça que a prescrição é das ações que falam sobre 16 NEVES, Daniel Amorim A.; OLIVEIRA, Rafael Carvalho R. Comentários à Reforma da Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: Grupo GEN, 2021. E-book. 36 a aplicação de sanções aos agentes públicos ou a terceiros que cometem atos considerados como de improbidade administrativa. A suspensão prescricional do prazo pode ocorrer, e volta a ser contado do momento de onde parou após o decurso da causa que ocasionou a suspensão, que seria a instauração do inquérito policial ou processo administrativo. O prazo para suspensão é de 180 dias e recomeça a contagem a partir do decurso dos 180 dias, sem a conclusão do inquérito e antes dos 180 dias com a conclusão do inquérito. A prescrição referente ao ressarcimento ao erário, serão imprescritíveis, Neves e Oliveira (2021) explica que: a reforma da LIA não estabeleceu tratamento específico sobre a prescrição do ressarcimento ao erário. Após inúmeros debates, no contexto da redação originária da LIA, o STF decidiu, em sede de repercussão geral, que são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, submetendo-se, contudo, à prescrição a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em ato culposo de improbidade. Lembre-se de que, na redação originária, a única possibilidade de ato culposo de improbidade era aquela tipificada no art. 10 da LIA. Já a prescrição intercorrente, que se dá em curso da inércia do legitimado único, que é o Ministério Público, na ação de improbidade para que tenha uma razoável duração do processo e segurança jurídica. Mesmo que interrompido o prazo de prescrição nas causas de interrupção que traz a LIA, o prazo recomeça a correr em 4 anos da data de interrupção, ou seja, metade do prazo prescricional. O prazo da prescrição intercorrente pode ser reconhecido tanto em primeiro grau quanto em tribunal, a qualquer momento, com base em algum pedido ou ofício. 2.2. Entendimento Doutrinário 37 A doutrina quanto à (IR)Retroatividade, há um grande polo de discussão, de divergência e convergências, que trazem como argumentos contrários o inciso XL da Constituição Federal é regra de exceção, e por ser regra de exceção se aplica apenas no âmbito penal. Assim como o § 2º artigo 6º da LINDB. O Direito Administrativo Sancionador se aplica apenas no âmbito administrativo. Haveria o fatiamento do direito para criar uma terceira lei, entre outros. Já os argumentos favoráveis, é de que, o direito positivo sancionador é único. O Direito Penal e seus princípios têm sido paradigmas do direito Administrativo Sancionador. A LIA autorizou a aplicação de normas constitucionais sancionadoras. O direito administrativo sancionador é "a expressão do efetivo poder de punir estatal, que se direciona a movimentar a prerrogativa punitiva do Estado, efetivada por meio da Administração Pública e em face do particular ou administrado".17 Assim a doutrina o diferencia do direito penal. Fábio Medina Osório, afirma ser necessário essas discussões,18 ao dizer: As analogias desses direitos são inevitáveis e necessárias, vez que o direito penal e o direito administrativo sancionador vêm em uma crescente aproximação, já que um tem encontrado embasamento no outro em várias situações. As aproximações do direito administrativo sancionador com o direito penal resultam, pois, necessárias diante da perspectiva dos direitos humanos que hão de balizar o direito punitivo como um todo. Para Heraldo Garcia Vitta, a distinção das sanções quanto a ser penal ou administrativa seria através da autoridade competente para aplicá-la.19 Nesse mesmo sentido, preleciona Celso Antônio Bandeira de Mello: 17 GONÇALVES, Benedito; GRILO, Renato César Guedes. Os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador no regime democrático da constituição de 1988. Revista Estudos Institucionais, v. 7, nº 2, mai./ago. 2021, p. 468 18 OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública: corrupção: ineficiência. 4. ed. ver. e atual. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 156. 19 VITTA Heraldo Garcia – A Sanção no Direito Administrativo, São Paulo, Malheiros Editores Ltda, 2003, p. 34. 38 Reconhece-se a natureza administrativa de uma sanção pela natureza da sanção que lhe corresponde, e se reconhece a natureza da sanção pela autoridade competente para impô-la. Não há, pois, cogitar de qualquer distinção substancial entre infrações e sanções administrativas e infraçôes e sanções penais. O que as aparta é única e exclusivamente a autoridade competente para impor a sanção...20 Extrai-se da nova lei o uso do critério de Justiça envolvendo o Princípio da Igualdade na aplicação de normas mais benéficas. A regra deve ser observada em harmonia e consonância com os artigos 4º e 5º da LINDB: Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Art. 5º. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Assim como também usam o argumento da Aplicação da Reformatio in mellius, que utilizam a norma que melhor se adequa ao caso concreto se aplicável. Os Princípios Constitucionais do Direito Administrativo Sancionador são normas gerais, logo aplicáveis nesse âmbito. Quando se fala em ação de improbidade, alguns doutrinadores afirmam ter nesse âmbito regramentos próprios, Hely Lopes Meirelles, é um desses doutrinadores, afirma que: "(...) freqüentemente chamando-a de ação civil pública de improbidade administrativa. Trata-se, a nosso ver, de prática de pouca técnica jurídica, pois a ação de improbidade administrativa tem natureza, contornos e regramento próprios, não se confundindo com aqueles específicos das ações civis públicas em geral" 20 MELLO, Celso Antônio Bandeira de – Curso de Direito Administrativo, 35ª edição, São Paulo, Malheiros Editores Ltda. página 808. 39 Ainda sobre a sanção do ato de improbidade administrativa, vogado e Marques (2022) leciona: Não basta apenas que a conduta viole os princípios da Administração Pública dispostos no artigo 37 da Constituição Federal, mas também é necessário que a conduta se amolde em alguma das hipóteses típicas dispostas nos incisos do artigo 11 da Lei nº 8.429/92. Caso contrário, a conduta será atípica e não punível em sede de Improbidade Administrativa. Portanto, ao privilegiar o princípio da legalidade sob a ótica da taxatividade, nenhuma conduta poderá ser punível pelo rigor do jus puniendi estatal se não estiver descrita previamente na Lei. Portanto, não se deve tratar a ação de Improbidade, como a Ação Civil Pública, de caráter civil, pois objetiva a apuração dos atos de improbidade administrativa, de caráter penal. Amorim, tem entendimento contrário, afirma ser LIA de natureza civil: A LIA possui natureza jurídica cível e, inserida no microssistema da Lei n. 7.347/1985 e da Lei n. 8.078/1990, resguarda, em primeira mão, o interesse público primário (difuso, por natureza), voltado à defesa da probidadeadministrativa e, no que toca a seus aspectos sancionatórios, relaciona-se ao Direito Administrativo sancionador. (AMORIM JUNIOR, 2017, p. 64). Para Geraldo Ataliba, a nomeação de entidade ou instituto jurídico não os fará se distinguir quanto a natureza21: 21 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. São Paulo: Malheiros, 2004, 6ª edição, p. 155. 40 A designação das entidades e institutos do direito é muito importante. É condição de trabalho seguro, objetivo e científico. Os nomes empregados em ciência devem corresponder a conceitos científicos unívocos. Nem sempre, entretanto, o legislador atende essa recomendação, ou por não ser um especialista, ou por malicia - no intuito de subtrair-se a exigências constitucionais - e adota terminologia errada ou equivocada. Disso decorre que o intérprete não pode guiar-se pelas designações que o legislador dá aos institutos, mas só pelo critério objetivo científico aqui exposto. É imperativo que assim proceda, pena de deturpar o funcionamento do sistema jurídico, deformando-o e atingindo-o na sua viga mestra, a sua rigidez. (ATALIBA, GERALDO. 2004) Especificando assim o teor jurídico estudado, que irá determinar a natureza do instituto. Em se tratando de irretroatividade, a jurisprudência é firme: "I- O Ministério Público Federal ajuizou, com base em dados da CPMI do Orçamento, ação ordinária de improbidade administrativa (lei n. 8.429/92, arts. 12, I, e 9., VIII) contra o impetrante, apontado como integrante da denominada "máfia do orçamento" na câmara dos deputados. dias depois, aforou ação cautelar incidental, instando no sequestro 'in limine' de bens do impetrante "constantes de sua declaração apresentada a Secretaria da Receita Federal". Pediu, mais, nomeação de depósito. O juiz monocrático foi mais longe: decretou o sequestro dos bens arrolados, bem como seus "respectivos frutos e rendimentos constantes da declaração de renda (bens), pessoa física, exercício (de) 1993, ano-base (de) 1992, até julgamento final do processo". O impetrante, não concordando, interpôs agravo de instrumento contra a decisão inquinada de ilegal e abusiva. A seguir, ajuizou mandado de segurança para imprimir efeito suspensivo ao recurso interposto. O Tribunal Regional Federal denegou o "writ". O sucumbente, não se dando por derrotado, recorreu ordinariamente. Sustentou que a lei n. 8.429/89 cuida mesmo de "sequestro" e não de "arresto", como entendeu o acórdão atacado. Por outro lado, a lei em foco tem natureza penal, não podendo, assim, retroagir. Só os bens adquiridos após sua promulgação e que seriam susceptíveis de medida constritiva. Ademais, a decisão monocrática foi ultra petita, pois o Ministério Público pediu a indisponibilidade de todos os bens, bem como de seus frutos e rendimentos". (Grifo da autora). Entretanto, após a reforma, já há jurisprudências com a irretroatividade parcial. Quando se estuda improbidade, há duas searas, na lei de improbidade administrativa e na esfera disciplinar do direito administrativo sancionador. A Lia regula o que é 41 improbidade, o Judiciário investiga via inquérito civil. As sanções da Lia só podem ser aplicadas pelo Poder Judiciário. Contrapontos feitos à aplicação retroativa da LIA: A retroatividade da lei penal, parte do princípio do favor libertatis, que são razões humanitárias, que se refere a liberdade do criminoso. Já no direito administrativo sancionador, as normas disciplinam a atividade administrativa. Não se pode transportar para o Direito Administrativo Sancionador a norma penal da retroatividade da lei que extingue a infração ou torna mais amena a sanção punitiva, pois não há no direito administrativo sancionador o princípio da retroatividade da lei benéfica ao infrator. É que o dispositivo constitucional que estabelece a retroatividade da lei penal mais benéfica funda-se em peculiaridades únicas do Direito Penal, inexistentes no Direito Administrativo Sancionador. Por um lado, a retroatividade da lei penal tem por fundamento razões humanitárias associadas à liberdade do criminoso (princípio do favor libertatis), por outro, a pena criminal é acompanhada de um juízo de desvalor ético-jurídico que torna intolerável a ideia de continuar a punir quando o fato não mais atingir a consciência do povo.22 Fábio Médina Osório, explica que: O direito administrativo sancionador não se equipara ao direito criminal, dado seu maior dinamismo’. É que, em regra, a lei que extingue a figura do ilícito administrativo ou toma a sanção administrativa mais branda não retroage para beneficiar quem praticou a infração administrativa sob a égide da lei anterior. (Direito Administrativo Sancionador, 5ª ed., São Paulo: RT, 2015. p. 201). 22 RAFAEL MUNHOZ DE MELLO (Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador: as sanções administrativas à luz da Constituição federal de 1988. São Paulo, Malheiros, 2007, p. 154- 155) 42 Assim aborda as mais diversas discussões que ocorrem na doutrina referente ao tema da natureza da LIA. Apesar das discussões, o entendimento majoritário ainda é de que LIA tenha natureza civil, e que, portanto, não se deve utilizar a retroatividade para benefício do réu. O que nos leva a outra controvérsia, já que a natureza da LIA é entendida como civil, por que então a decisão pela retroatividade parcial? Nesse caso deveria ser completamente irretroativa a reforma realizada, com a decisão de retroatividade parcial, os argumentos utilizados já não cabem nessa decisão. Em artigo, Benedito Gonçalves e Renato César Guedes Grilo, defendem que o direito administrativo sancionador e o direito penal devem ter as mesmas garantias constitucionais, através do seguinte texto:23 O Estado é o detentor do jus puniendi, sendo prerrogativa sua prever, normativamente, os casos nos quais alguém será sancionado pela sua conduta ilícita. Por adequação ou intensidade, algumas penas são de natureza penal; outras penas serão administrativas. Entretanto, analisando sob o prisma da teoria geral do direito, o direito sancionador é o mesmo, em sua origem. Seja ele instrumentado pela Administração Pública, seja pela Justiça Criminal ou Cível, em ambos os casos o Estado administra a aplicação da pena ao cidadão, por meio de órgãos e entidades públicas criadas com essa finalidade. A intensidade como as garantias são previstas para o processo penal não o distanciam, em sua essência, da natureza jurídica sancionatória do direito administrativo sancionador. Aliás, a depender da conduta, a condenação por improbidade administrativa pode se revelar muito mais gravosa do que a condenação por um crime comum, por exemplo. (...) Encontra-se no direito sancionador, seja administrativo ou penal, um núcleo comum de garantias que é extraído diretamente da própria Constituição Federal. 2.3. Sanções por atos de improbidade administrativa 23 GONÇALVES Benedito e GRILO Renato César Guedes, “Os Princípios Constitucionais do Direito Administrativo Sancionador no Regime Democrático da Constituição de 1988”, in Revista de Estudos Institucionais, v.7.n.2, p. 467-478, maio/ago. 2021. 43 O artigo 37 da Constituição Federal trás as sanções que devem ser aplicadas aos agentes públicos pelo ato de improbidade, dentre as punições está a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, etc. Para Justen Filho (2021) “a previsão de uma punição traduz o exercício do poder estatal orientado a produzir um sacrifício de direitos ou interesses do agente responsável pelo ilícito”. Gregório sobre sanção aduziu: A falta de coordenação entre os sistemas penal e o administrativo sancionador implanta uma visão de sobreposição de sanções, não sendo difícil, às vezes, que a intensidade da sanção administrativase mostrava mais acentuada do que na penal. (GREGORIO GUARDIA, 2013) Segundo Mario Gonçalves o poder de punição abrange ambos, seja penal ou administrativo, concluiu que: A essência demonstra que não há diferença punitiva para sanção Penal e punição Administrativa, pois em ambos os casos o estudo expressa, pelas vias competentes para cada uma das áreas, o poder de punir condutas qualificadas como antijurídicas. Por isso fora criado núcleos mínimos de garantias aplicáveis pelo Estado, tanto na esfera Administrativa quanto na Penal. (GONÇALVES MARIO, 2021) E ainda, A natureza Administrativa não afasta a necessidade de aplicação das garantias constitucionais penais ao praticante da infração ou ato de improbidade, mesmo que seja aplicada a sanção por meio de processo judicial, como é comum nos atos de improbidade administrativa, pois o seu viés punitivista lhe garante todas as proteções constitucionais. A essência demonstra que não há diferença punitiva para sanção Penal e punição Administrativa, pois em ambos os casos o estudo expressa, pelas vias competentes para cada uma das áreas, o poder de punir condutas qualificadas como antijurídicas. Por isso fora criado núcleos mínimos de garantias aplicáveis pelo Estado, tanto na esfera Administrativa quanto na Penal. (MARIO, 2021, p. 06) A Súmula 651 do Superior Tribunal de Justiça, autoriza à autoridade administrativa a demitir o servidor público por ato de improbidade: 44 “Compete à autoridade administrativa aplicar a servidor público a pena de demissão em razão da prática de improbidade administrativa, independentemente de prévia condenação, por autoridade judicial, à perda da função pública”. (Primeira Seção. Aprovada em 21/10/2021). Ou seja, a sanção de demissão não cabe apenas ao Poder Judiciário, cabe também a Administração. E ainda o artigo 12, da Lei 8.429/92 dispõe sobre o enriquecimento ilícito e danos ao erário: Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) I - na hipótese do art. 9º desta Lei, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 14 (catorze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 14 (catorze) anos; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (BRASIL, 1992) Erário aqui, não se entende como patrimônio público, mas tem um sentido mais ampliado. Neves e Oliveira afirmam que: Da A expressão “erário”, no caso, compreende os recursos financeiros provenientes dos cofres públicos da Administração Pública direta e indireta, bem como aqueles destinados pelo Estado às demais entidades mencionadas no art. 1.º da LIA. Diferentemente, o vocábulo “patrimônio público” possui conotação mais ampla e compreende não apenas os bens e interesses econômicos, mas também aqueles com conteúdo não econômico. O art. 1.º, § 1.º, da Lei 4.717/1965 (Lei da Ação Popular) considera patrimônio público “os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico”. Sobre os atos que violam os princípios gerais da administração pública, estão dispostos no artigo 12 da Lei 8.429/92: 45 Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) [...] III – na hipótese do art. 11 desta Lei, pagamento de multa civil de até 24 (vinte e quatro) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (BRASIL, 1992). Assim, para a aplicação das sanções por improbidade administrativa, é necessário o dolo específico, isso após a reforma, anteriormente apenas o dolo genérico já bastava para configurar a Improbidade decorrente da violação de Princípios da Administração Pública. O artigo 12 da Lei 14.230/21, determina a análise circunstancial, que anteriormente já havia sido adotado pela jurisprudência e doutrina: Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato (...) § 1º A sanção de perda da função pública, nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, atinge apenas o vínculo de mesma qualidade e natureza que o agente público ou político detinha com o poder público na época do cometimento da infração, podendo o magistrado, na hipótese do inciso I do caput deste artigo, e em caráter excepcional, estendê-la aos demais vínculos, consideradas as circunstâncias do caso e a gravidade da infração. § 2º A multa pode ser aumentada até o dobro, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, o valor calculado na forma dos incisos I, II e III do caput deste artigo é ineficaz para reprovação e prevenção do ato de improbidade. § 3º Na responsabilização da pessoa jurídica, deverão ser considerados os efeitos econômicos e sociais das sanções, de modo a viabilizar a manutenção de suas atividades. § 4º Em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a sanção de proibição de contratação com o poder público pode extrapolar o ente público lesado pelo ato de improbidade, observados os impactos econômicos e sociais das sanções, de forma a preservar a função social da pessoa jurídica, conforme disposto no § 3º deste artigo. § 5º No caso de atos de menor ofensa aos bens jurídicos tutelados por esta Lei, a sanção limitar-se-á à aplicação de multa, sem prejuízo do ressarcimento do dano e da perda dos valores obtidos, quando for o caso, nos termos do caput deste artigo. 46 § 6º Se ocorrer lesão ao patrimônio público, a reparação do dano a que se refere esta Lei deverá deduzir o ressarcimento ocorrido nas instâncias criminal, civil e administrativa que tiver por objeto os mesmos fatos. § 7º As sanções aplicadas a pessoas jurídicas com base nesta Lei e na Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, deverão observar o princípio constitucional do non bis in idem. § 8º A sanção de proibição de contratação com o poder público deverá constar do Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) de que trata a Lei nº12.846, de 1º de agosto de 2013, observadas as limitações territoriais contidas em decisão judicial, conforme disposto no § 4º deste artigo. § 9º As sanções previstas neste artigo somente poderão ser executadas após o trânsito em julgado da sentença condenatória. § 10. Para efeitos de contagem do prazo da sanção de suspensão dos direitos políticos, computar-se-á retroativamente o intervalo de tempo entre a decisão colegiada e o trânsito em
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