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2 www.grancursosonline.com.br Professor: Renato Borelli LEI N. 8.429/1992 – LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Sumário LEI N. 8.429/1992 – LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 1. Elementos Constitutivos do Ato de Improbidade Administrativa .................................3 1.1. Sujeitos Passivos ..........................................................................................................3 1.2. Sujeitos Ativos ...............................................................................................................5 1.3. Conduta Ímproba ..........................................................................................................8 1.4. Elemento Subjetivo da Conduta .................................................................................. 11 2. Aspectos Processuais da Lei de Improbidade Administrativa ....................................12 2.1. As Sanções Impostas à Prática de Atos Ímprobos .....................................................12 2.2. O Acordo de Não Persecução Cível ...........................................................................15 2.3. A Ação Judicial de Improbidade Administrativa e suas Particularidades ....................17 2.4. A Competência para Julgamento das Ações de Improbidade Administrativa .............19 2.5. A Prescrição na Lei de Improbidade Administrativa ....................................................21 3 www.grancursosonline.com.br Professor: Renato Borelli LEI N. 8.429/1992 – LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Renato Borelli Juiz Federal do TRF1. Foi Juiz Federal do TRF5. Exerceu a advocacia privada e pública. Foi servidor público e assessorou Desembargador Federal (TRF1) e Ministro (STJ). Atuou no CARF/Ministério da Fazenda como Conselheiro (antigo Conselho de Contribuintes). É formado em Direito e Economia, com especialização em Direito Público, Direito Tributário e Sociologia Jurídica. LEI N. 8.429/1992 – LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 1. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 1.1. Sujeitos Passivos Caros alunos, dando início ao nosso estudo da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, que dispõe sobre “as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências”, estudaremos, primeiramente, os elementos consti- tutivos dos atos de improbidade administrativa, sendo o primeiro deles o sujeito passivo. Os sujeitos passivos dos atos de improbidade administrativa são as pessoas jurídicas que podem ser vítimas desses atos, isto é, todas as entidades passíveis de serem atingidas de alguma maneira pelas condutas lesivas de tal natureza. Nos termos do art. 1º, caput e parágrafo único, da Lei n. 8.429/1992, podem se enquadrar nessa definição: a) as pessoas jurídicas de direito público que compõem a Administração direta, isto é, a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios; b) as pessoas jurídicas, as entidades da Administração indireta, ou seja, as autarquias, as funda- ções públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista; c) as empresas incorporadas ao patrimônio público; d) as entidades para cujas criações ou custeios o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual; e) as entidades que recebam subvenções, benefícios ou incentivos, fiscais ou creditícios, de órgãos públicos; e f) as entidades para cujas criações ou custeios o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual. A propósito das entidades acima referidas, entendemos necessárias algumas con- siderações. Pois bem, de início, no que se refere às duas últimas espécies de sujeitos passivos acima mencionadas, impende pontuarmos que se trata de entidades privadas em relação às quais o Estado exerce tão somente a função de fomento, concedendo algum tipo de subsídio, bene- fício ou incentivo, ou que ainda tenha contribuído para a criação ou custeio, com menos de 50% (cinquenta por cento) do capital social. Como exemplos, podemos mencionar os servi- 4 www.grancursosonline.com.br Professor: Renato Borelli LEI N. 8.429/1992 – LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ços sociais autônomos (Sesi, Senai, Sesc etc.), as organizações sociais, as organizações da sociedade civil de interesse público, as entidades parafiscais e qualquer outro tipo de entidade criada ou mantida com recursos públicos. Vale destacar, inclusive, que tais entidades sequer fazem parte da estrutura orgânica da Administração Pública, figurando, todavia, como sujeitos passivos do ato de improbidade pela presença, como dito, de alguma espécie de patrimônio público no desempenho de suas ativi- dades. É o que ocorre também com as sociedades de propósito específico criadas para gerir parcerias público-privadas, conforme previsão contida no art. 9º, § 4º, da Lei n. 11.079/2004. Nesse cenário, o ponto de maior relevância está na compreensão de que, quando pratica- dos atos de improbidade em seu desfavor, a LIA limita a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. De modo que aquilo que exceder às contribui- ções do erário deverá ser pleiteado por outra via que não a ação de improbidade. Outra situação interessante diz respeito à problemática que reside no fato de a Lei n. 8.429/1992 ter diferenciado o alcance da sanção patrimonial de acordo com a contribuição de o erário ser ou ter sido superior (caput do art. 1º) ou inferior a 50% (parágrafo único do art. 1º) do patrimônio ou da receita anual da entidade. O que fazer, então, se a contribuição do erário para a criação ou o custeio da entidade se der em exatos 50% (do seu patrimônio ou da sua receita anual)? Dada a ausência de disci- plina legal, entendemos que o caso deve ser resolvido à luz do princípio segundo o qual, em matéria de infração, a dúvida deve resultar na solução mais favorável ao acusado. Portanto, tais atos devem ser enquadrados na categoria dos atos de improbidade pratica- dos contra entidades que o erário contribuiu com menos de 50%, já que sujeitam os agentes infratores à sanção patrimonial menos gravosa 1. Sob outro aspecto, no que se refere às “empresas incorporadas ao patrimônio público”, cumpre registrarmos que nos parece desnecessária a sua menção legal como sujeitos passi- vos do ato de improbidade. Isso porque, tecnicamente, quando uma empresa é incorporada, a pessoa jurídica originária desaparece, remanescendo apenas a pessoa jurídica incorpora- dora, que, no caso de incorporação pelo Poder Público, já se encontra mencionada no próprio art. 1º da Lei n. 8.429/1992. Feitas tais considerações, importante observarmos, também, que a respeito da legitimi- dade ativa para a propositura de ações judiciais em decorrência da prática de atos de impro- bidade administrativa, a lei não limita tal atuação à vítima lesionada, mas a estende ao Minis- tério Público. Dessa forma, há um consenso no sentido de que a legitimidade ativa, no âmbito da LIA, é concorrente entre as entidades que citamos e o Ministério Público. 1 Nesse sentido é a opinião de José dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito administrativo, p. 1092. 5 www.grancursosonline.com.br Professor: Renato Borelli LEI N. 8.429/1992 – LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Todavia, há de se atentar ao fato de que, uma vez proposta a Ação de Improbidade pelo Ministério Público, a pessoa jurídica interessada possui a prerrogativa tanto de se abster de contestar a impugnação oferecida pelo sujeito ativo do ato ímprobo quanto de atuar ao lado do Parquet, desde que a sua presença no polo ativo se mostre útil ao processo. De outro lado, proposta a Ação de Improbidade pela própria pessoa jurídica interessada, constitui dever do Ministério Público a atuação no feito, ou como parte, ou como interventor, isto é, como fiscal da ordem jurídica, sob pena de nulidade. No que se refereà competência para o julgamento de tais ações, firmada de acordo com a sede onde tenha ocorrido a lesão, destacamos que, se houver interesse da União, de autar- quias federais, de empresas públicas ou sociedades de economia mista federais, a competên- cia será da Justiça Federal; por sua vez, em havendo interesse apenas de alguma das outras Unidades da Federação (estados, Distrito Federal ou municípios), a competência para o pro- cessamento e o julgamento do feito será da Justiça Estadual. Nada obstante, vale ressaltar, por fim, que, sobre tal assunto, o Superior Tribunal de Jus- tiça já se pronunciou no sentido de que “compete à justiça estadual processar e julgar agente público acusado de desvio de verba recebida em razão de convênio firmado com ente federal, salvo se houver a presença das pessoas jurídicas de direito público previstas no art. 109, I, da CF/1988 na relação processual”. (Cf. STJ, Primeira Seção, CC 142.354/BA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23/09/2015; Primeira Seção, AgRg no CC 133.619/PA, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 09/05/2018.) 1.2. Sujeitos Ativos Dando sequência ao estudo, agora a nossa compreensão se voltará à figura do sujeito ativo, isto é, do responsável pela prática do ato ímprobo, sob a ótica da LIA, da doutrina e da jurisprudência existentes sobre o tema. Pois bem, o sujeito ativo, como dito, é aquele que pratica o ato de improbidade adminis- trativa, concorre para sua prática ou, ainda, aufere alguma vantagem indevida em razão desse ato. Nesse cenário, a Lei n. 8.429/1992 identifica duas espécies de sujeito ativo: 1ª) agentes públicos; e 2ª) terceiros. Para efeitos da incidência da Lei de Improbidade Administrativa, o seu artigo 2º define como agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunera- ção, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades as quais podem ser sujeitos passivos do ato de improbidade administrativa. Nesse contexto, existem diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça que reconhe- ceram a condição de agente público a determinadas pessoas, para fins de aplicação da LIA. Como exemplo, podemos citar julgamentos de recursos nos quais restaram caraterizados atos 6 www.grancursosonline.com.br Professor: Renato Borelli LEI N. 8.429/1992 – LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA de improbidade cometidos por notários e registradores, por estagiários e, também, por mem- bros do Ministério Público, na medida em que se entendeu que a Lei n. 8.625/1993 e a Lei n. 75/1993 não afastam a aplicabilidade da Lei n. 8.429/1992. (Cf. STJ, REsp 1.186.787/MG, Primeira Turma, da relatoria do ministro Sérgio Kukina, DJ 24/04/2014; REsp 1.352.035/RS, Segunda Turma, da relatoria do ministro Herman Benjamin, DJ 18/08/2015 – Info 568; REsp 1.191.613/MG, Primeira Turma, da relatoria do ministro Benedito Gonçalves, DJ 19/03/2015 – Info 560.) Segundo os ensinamentos do professor Alexandre Mazza 2: “A menção a ‘qualquer agente público’ significa que os atos de improbidade podem ser praticados por todas as categorias de agentes públicos, incluindo servidores estatutários, empregados pú- blicos celetistas, agentes políticos, contratados temporários e particulares em colaboração com a Administração, tais como os requisitados de serviço (mesários e conscritos, por exemplo). A LIA aplica-se também a funcionários e dirigentes de sindicatos, entidades do terceiro setor, como as assistenciais, e pessoas componentes do sistema ‘S’.” Outrossim, impende pontuar que, para os fins da Lei n. 8.429/1992, o agente público deve ter praticado o ato ímprobo nessa qualidade ou valendo-se de eventuais facilidades que o cargo, o emprego ou a função que ocupa lhe proporcionam. (Cf. STJ, REsp 1.414.669/SP, Pri- meira Turma, da relatoria do ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 20/02/2014 – Info 537.) Nada obstante, não se pode deixar de observar que a posição do Supremo Tribunal Fede- ral é no sentido de que a Lei de Improbidade não se aplica a todo e qualquer agente público, sendo que, nesse ponto, algumas considerações são de grande relevância para a compreen- são do tema. No julgamento da Petição 3.240 3, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou enten- dimento no sentido de que os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, encontram-se sujeitos a um duplo regime sancionatório, de modo que sobre eles podem recair sanções tanto em decorrência de sua responsabilização no âmbito civil, com base na lei de improbidade administrativa, quanto na esfera político-administrativa, pelos crimes de respon- sabilidade cometidos de acordo com a Lei n. 1.079/1950. Na ocasião, nossa Corte Suprema entendeu que não há qualquer impedimento à concor- rência de esferas de responsabilização distintas. A única exceção ao duplo regime sanciona- tório em matéria de improbidade, repita-se, se refere aos atos praticados pelo Presidente da República, conforme previsão expressa do art. 85, inciso V, da CRFB/1988. 2 MAZZA, Alexandre – Manual de direito administrativo / Alexandre Mazza. – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016 – p. 671 e 672. 3 O mencionado julgado reconheceu o duplo regime sancionatório, ou seja, o fato de um agente estar sujeito a crime por responsabilidade não excluiria a sua responsabilização também por improbidade administrativa (Cf. STF, Pet 3.240 AgR/DF, Plenário, da relatoria do ministro Teori Zavascki, relatoria para o Acór- dão do ministro Roberto Barroso, DJe-171; Public. 22-08-2018). 7 www.grancursosonline.com.br Professor: Renato Borelli LEI N. 8.429/1992 – LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA De toda sorte, é incorreto generalizar e afirmar que todos os agentes políticos estão exclu- ídos da aplicação da Lei de Improbidade Administrativa. O próprio STF já reconheceu também que membros do Congresso Nacional podem praticar ato de improbidade administrativa, visto que a legislação infraconstitucional não prevê crime de responsabilidade para esses agentes políticos (AgR na Rcl 5.126). Por oportuno, cumpre registrar que, na esfera judicial, as ações de improbidade admi- nistrativa contra agentes políticos são de competência dos juízes de primeira instância, até porque o foro especial por prerrogativa de função não é extensível às ações dessa natureza. (Cf. STJ, AgRg na Rcl 12.514/MT, Corte Especial, da relatoria do ministro Ari Pargendler, DJ 16/09/2013 – Info 527; STF, Pet. 3.240 AgR/DF, julg. cit.) Assim, a conclusão que se pode extrair é no sentido de que os regimes de responsabiliza- ção por ato de improbidade administrativa e por crime de responsabilidade não são excluden- tes, não havendo, portanto, qualquer impedimento à concorrência de esferas de responsabili- zação distintas, de modo que carece de fundamento constitucional a tentativa de imunizar os agentes políticos das sanções da ação de improbidade administrativa, a pretexto de que estas seriam absorvidas pelo crime de responsabilidade. (Cf. Pet 3.240 AgR/DF, julg. cit.) Sob outro aspecto, a Lei de Improbidade Administrativa também prevê a aplicação de sanções aos terceiros que, mesmo não se revestindo da condição de agente público, indu- zam (convençam) ou concorram (colaborem) para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma direta ou indireta. Para além do disposto expressamente na LIA, o STJ já se manifestou no sentido de que pode ser considerado terceiro "a pessoa física ou jurídica que, mesmo não sendo agente público, induziu ou concorreu para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiou direta ou indiretamente" (Cf. STJ, REsp 1.122.177/MT, DJe 27/04/2011 – sem grifos no original). A partir do disposto na Lei e na jurisprudência, a conclusão que se firmou sobre o assunto é a de que o terceiro – seja ele uma pessoa física ou jurídica – não pode praticar isoladamente o ato de improbidade administrativa, sendo indispensável para tanto a participação de um agentepúblico. A ação judicial respectiva, inclusive, não pode ser ajuizada apenas contra o terceiro (Cf. STJ, REsp 1.171.017/PA, Primeira Turma, da relatoria do ministro Sérgio Kukina, DJ 25/02/2014 – Info 535). Por fim, vale dizer também, apesar de, por óbvio, não ser possível a aplicação às pessoas jurídicas das sanções de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos, são-lhe comináveis as demais penalidades previstas no diploma legal de regência. (Cf. STJ, REsp 1.122.177, Segunda Turma, da relatoria do ministro Herman Benjamin, DJe 27/04/2011.) 8 www.grancursosonline.com.br Professor: Renato Borelli LEI N. 8.429/1992 – LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Viram como pode ser grande o espectro de aplicação da nossa Lei de Improbidade Admi- nistrativa? Todos os entendimentos que se firmaram sobre a matéria até o momento têm o condão de tornar a proteção que se deve conferir à coisa pública e à moralidade da Admi- nistração a mais ampla possível, a fim de que o interesse público seja sempre observado e respeitado. Antes de iniciarmos o próximo tópico, responda às seguintes perguntas: Quais condutas são consideradas ímprobas para os fins da Lei n. 8.429/1992? Quais os elementos sub- jetivos necessários para a sua aferição? 1.3. Conduta Ímproba Vencidos os elementos subjetivos – tanto o passivo quanto o ativo – que compõem o ato de improbidade administrativa, analisemos os bens jurídicos tutelados pela nossa Lei n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa – LIA), assim como as ações ou omissões rele- vantes para a incidência do referido diploma legal. A conduta ímproba, segundo previsto na Lei n. 8.429/1992, dá origem a quatro espécies distintas de atos de improbidade: 1) atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito; 2) atos de improbidade que causam prejuízo ao erário; 3) atos de improbidade decorrentes da concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (relacionado ao imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS); 4) atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública. Nesse contexto, podemos identificar como bens jurídicos resguardados pela LIA o patri- mônio público (erário), a moralidade administrativa, a impessoalidade, a transparência, dentre outros. Dito isso, passando à análise de cada uma das quatro espécies de atos de improbidade mencionadas, cumpre registrar que são atos ímprobos que importam em enriquecimento ilícito aqueles nos quais os agentes públicos envolvidos auferem qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de seu cargo, mandato, função, emprego ou ativi- dade (art. 9º). A título de exemplo, podemos destacar as condutas de “receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atri- buições do agente público”, de “adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público” e de “usar, em proveito próprio, bens, 9 www.grancursosonline.com.br Professor: Renato Borelli LEI N. 8.429/1992 – LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º (...)”. Tais condutas encontram previsão, respectivamente, nas alíneas “a”, “g” e “l” do art. 9º da Lei n. 8.429/1992. Sob outro aspecto, são enquadrados como atos de improbidade que causam lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens e haveres das entidades que podem ser sujeito passivo de atos de improbidade (art. 10). Entre os atos de improbidade inseridos nessa categoria, impende mencionarmos as hipó- teses decorrentes das condutas de “facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorpo- ração ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valo- res integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º (...)”, de “frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente”, de “agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público” e de “permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente” (vide alíneas “a”, “h”, “j” e “l” do art. 10 da LIA). Já os atos de improbidade administrativa decorrentes da concessão ou aplicação inde- vida de benefício financeiro ou tributário (relacionados ao imposto sobre serviços de qual- quer natureza – ISS) passaram a existir como categoria própria somente a partir da LC n. 157/2016, que inseriu o art. 10-A, no bojo da Lei n. 8.429/1992. Tal hipótese abarca o ato de improbidade administrativa, comissivo ou omissivo, que conceda, aplique ou mantenha benefício financeiro ou tributário, do qual resulte a cobrança de alíquota do ISS inferior ao per- centual de 2%, que é o mínimo legalmente exigido. Também se enquadram nessa categoria os atos de concessão de isenções, de incentivos ou de benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qual- quer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decor- rente da aplicação da alíquota mínima de 2% (art. 8º-A, § 1º, da LC n. 116/2003). Nesse ponto, não se pode deixar de observar que a Lei n. 8.429/1992 é uma lei ordinária, ao passo que a matéria foi incluída no art. 10-A mediante a edição de uma lei complemen- tar. Com efeito, não há qualquer impropriedade no ocorrido, na medida em que o legislador apenas aproveitou a legislação que estava alterando a LC n. 116/2003 – que dispõe sobre o ISSQN –, para também modificar a LIA. No entanto, a norma insculpida no art. 10-A é apenas formalmente lei complementar, mas materialmente é lei ordinária. Assim, se futuramente o art. 10-A for alterado ou revogado, isso poderá ocorrer mediante lei ordinária. Lado outro, são atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública qualquer ação ou omissão que violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições (art. 11 da Lei n. 8.429/1992). Nessa última categoria, a tipificação do ato estará presente mesmo que não haja enriquecimento 10 www.grancursosonline.com.br Professor: Renato Borelli LEI N. 8.429/1992 – LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA sem causa do agente ou mesmo que não exista prejuízo aos cofres públicos, sendo suficiente apenas a violação aos princípios aplicáveis à Administração Pública para configurar a impro- bidade administrativa. Mais uma vez, são exemplos de condutas da espécie supra: “praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência”; “negar publicidade aos atos oficiais”; “frustrar a licitude de concurso público”; “deixar de cumprir a exigência de requisitos de acessibilidade previstos na legislação” (art. 11, alíneas “a”, “d”, “e” e “i” do art. 11 da LIA). Ponto interessante (e com grande índice de cobrança em provas) consiste em notarmos que, enquanto a frustração da licitude de procedimento licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou a sua dispensa inde- vidamente, são enquadradas como atos que causam lesão ao erário, a frustração da licitude de concursos públicos é um ato que atenta contra os princípios da Administração Pública. Por fim, há de se atentar ao fato de que, apesar de ser usualmente denominada “Lei de Improbidade Administrativa”, a Lei n. 8.429/92 não contém umalista taxativa de todas as condutas enquadráveis como atos de improbidade administrativa. Em primeiro lugar, deve-se salientar, como vimos, o caráter exemplificativo dos atos listados nos artigos 9º, 10 e 11 da Lei, sendo que apenas o novo art. 10-A é que tipifica hipótese isolada e específica. Em segundo lugar, é possível à lei ordinária definir outras condutas enquadráveis no conceito; foi o que aconteceu com a Lei n. 13.089/2015, que, no seu art. 21, estatuiu que incorre em improbidade administrativa: a) o governador ou agente público que atue na estrutura de governança interfederativa que deixar de tomar as providências necessárias para: i) garantir o cumprimento do dispositivo legal que obriga que regiões metropolitanas e aglomerações urbanas possuam plano de desenvolvimento urbano integrado aprovado por lei estadual, no prazo de 3 (três) anos da instituição da região metropolitana ou da aglomeração urbana; ou ii) elaborar e aprovar, no prazo de 3 (três) anos, o plano de desenvol- vimento urbano integrado das regiões metropolitanas ou das aglomerações urbanas instituídas até a data de entrada em vigor desta Lei; b) o prefeito que deixar de tomar as providências necessárias para garantir a compatibilidade do plano diretor do Município com o plano de desenvolvimento urbano integrado da unidade territorial urbana, no prazo de 3 (três) anos da aprovação do plano de desenvolvimento integrado. Por todo o exposto, e considerando o entendimento do nosso Superior Tribunal de Justiça segundo o qual nem todo ato ilegal é, necessariamente, ímprobo, na medida em que “a impro- bidade é uma ilegalidade qualificada pelo intuito malsão (nocivo) do agente, atuando com desonestidade, malícia, dolo ou culpa grave” (cf. STJ, REsp 1.193.248/MG, Primeira Turma, da relatoria do ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 24/04/2014 – Info 540), encerramos aqui o nosso estudo no que se refere ao elemento comportamental constitutivo do ato de improbidade administrativa. 11 www.grancursosonline.com.br Professor: Renato Borelli LEI N. 8.429/1992 – LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 1.4. Elemento Subjetivo da Conduta Depois de estudarmos os sujeitos passivo e ativo, bem assim as ações e as omissões que podem ser consideradas ímprobas, hoje nos dedicaremos ao estudo do elemento subjetivo de tais condutas, isto é, o dolo e a culpa. Muito bem, para que um ato possa ser enquadrado como de improbidade administrativa, é necessário que se verifique se a ação ou a omissão contém ao menos uma das duas espécies de subjetividades, quer seja o dolo, quer seja a culpa. Como vimos no tópico antecedente, existem quatro espécies de atos de improbidade administrativa, a saber: a) os que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) os que causam prejuízo ao erário (art. 10); c) os decorrentes da concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário relacio- nados ao imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS (art.10-A); d) os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11). Nesse sentido, devemos observar que, quando a Lei n. 8.429/1992 fez referência às quatro espécies de atos de improbidade, apenas no caso dos atos de improbidade que causam pre- juízo ao erário, previstos no art. 10, é que se exigiu que a conduta seja praticada com dolo ou, ao menos, com culpa; nas demais espécies de atos ímprobos, o referido diploma legal foi omisso quanto ao elemento subjetivo. Em face de tal omissão legislativa, a jurisprudência pátria sedimentou o entendimento no sentido de restringir a possibilidade de se reconhecer a modalidade culposa apenas nos casos dos atos de improbidade que causam prejuízo ao erário (cf. STJ, AgRg no AREsp 374913, DJ 11/04/2014). De modo que os atos que importem em enriquecimento ilícito do agente, em concessão indevida de benefício financeiro ou tributário relacionado ao ISS ou, ainda, em violação aos princípios regentes da Administração Pública somente podem ser tipificados como de improbi- dade administrativa mediante a comprovação da existência de dolo por parte do sujeito ativo. Vale destacar que, segundo orientação jurisprudencial também do Superior Tribunal de Justiça, o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da LIA (ou seja, que atenta contra os princípios da Administração Pública), conquanto exija, de fato, a demonstração do dolo, prescinde da demonstração de que este seja específico, sendo suficiente o dolo gené- rico ou lato sensu (cf. STJ, AgInt no AREsp 833.788/CE, Segunda Turma, da relatoria do ministro Herman Benjamin, DJ 08/11/2016). Para finalizarmos o nosso estudo, importante mencionarmos também que, em recente e importante julgamento conduzido pelo Supremo Tribunal Federal, no que se refere à prescri- ção no âmbito da Lei n. 8.429/1992, prevaleceu o entendimento, com repercussão geral, de que “são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato 12 www.grancursosonline.com.br Professor: Renato Borelli LEI N. 8.429/1992 – LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa” (cf. STF, RE 852.475/SP, Plenário, rel. orig. o ministro Alexandre de Moraes, rel. para o acórdão o ministro Edson Fachin, DJ 08/08/2018 – Info 910). Dito isso, chegamos ao fim da análise quanto aos elementos constitutivos dos atos de improbidade administrativa. No próximo tópico, passaremos a analisar a LIA sob o aspecto processual. 2. ASPECTOS PROCESSUAIS DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 2.1. As Sanções Impostas à Prática de Atos Ímprobos Você sabia que o tema das sanções impostas à prática das diferentes espécies de atos ímprobos é um dos que possuem maior relevância e recorrência em provas de concursos públicos? Fique atento a esse assunto! De início, podemos afirmar que o indivíduo que comete um ato de improbidade, ou induz ou concorre para sua prática, ou ainda aquele que dele se beneficia, está sujeito à aplicação de certas penalidades (sanções) previstas na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988) e na Lei de Improbidade Administrativa. No entanto, devemos lembrar que, para que essas sanções possam ser aplicadas, é necessário que o agente seja condenado por improbidade administrativa em uma ação judi- cial específica. Não se deve pensar que aquele que pratica um ato de improbidade administrativa está cometendo necessariamente um crime. Isso porque o ato de improbidade possibilita a aplica- ção das sanções previstas na Lei n. 8.429/1992, que podem ser de natureza administrativa (perda da função pública e proibição de contratar ou de receber incentivos do Poder Público), civil (perda de bens, ressarcimento do dano ao erário e multa civil) ou política (suspensão dos direitos políticos). Quem pratica um crime, por seu turno, está sujeito a sanções de natureza penal (p. ex., detenção, reclusão e multa, que não se confunde com a multa prevista na LIA). Ocorre que, em alguns casos, uma mesma conduta caracterizada como ato de improbi- dade administrativa pode ser também tipificada como ilícito penal. Nessa situação, os respon- sáveis poderão sofrer sanções de natureza administrativa, civil e política cumuladas com as penalidades de natureza penal. Realizada tal explanação introdutória, passemos à análise das sanções da LIA propria- mente ditas. A CRFB/1988 (art. 37, § 4º) estabeleceu as seguintes consequências para o sujeito ativo dos atos de improbidade: suspensão dos direitos políticos, ressarcimento ao erário e perda da função pública. 13 www.grancursosonline.com.br Professor: Renato Borelli LEI N. 8.429/1992 – LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A Lei n. 8.429/1992, por sua vez, ampliou o leque das medidas previstas na Constitui- ção Federal, possibilitando a aplicação das seguintes consequências aos responsáveis pelo cometimento de atos ímprobos (art. 12): 1) perda de bens e valores; 2) ressarcimento integral do dano; 3) perda da função pública; 4) suspensão de direitos políticos; 5) multacivil; e 6) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. As penalidades previstas no referido diploma legal estão graduadas de acordo com as espécies de ato de improbidade. As sanções mais gravosas são imputadas aos atos de impro- bidade que geram enriquecimento ilícito, visto que detêm maior grau de reprovabilidade. Por sua vez, as mais brandas são destinadas àqueles que atentam contra os princípios da Admi- nistração Pública. Por fim, as sanções aplicadas aos atos que causam prejuízo ao erário e aos decorrentes da concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário relacionado ao imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS – estão em uma posição intermediária, por assim dizer. As espécies de atos de improbidade e suas respectivas sanções encontram-se estabele- cidas no art. 12, I a IV, da Lei n. 8.429/1992, ao qual remeto o(a) leitor(a) à sua leitura. A pro- pósito da aplicação dessas sanções, devem ser destacados os seguintes aspectos: 1) As sanções previstas na Lei de Improbidade são aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato, e independentemente das sanções penais, civis e admi- nistrativas previstas na legislação específica (art. 12 da Lei n. 8.429/1992, com redação dada pela Lei n. 12.120/2009); 2) No caso de morte daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente, seus herdeiros (sucessores) estão sujeitos ao ressarcimento do dano, porém somente até o limite do valor da herança recebida (art. 8º da Lei n. 8.429/1992); 3) As penas de perda da função pública e de suspensão dos direitos políticos só podem ser aplicadas depois do trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 20 da Lei n. 8.429/1992). As demais sanções, contrario sensu, não precisam esperar a formação da coisa julgada formal, isto é, podem ser executadas desde a publicação da sentença ou do acórdão; 4) A aplicação das sanções previstas na LIA independe da efetiva ocorrência de dano ao erário (salvo quanto à pena de ressarcimento, vide art. 21, I, da Lei n. 8.429/1992) ou da apro- vação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas competente (art. 21, II, da Lei n. 8.429/1992); 5) Por fim, quando da fixação das penas, o Juiz levará em conta a extensão do dano cau- sado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente (art. 12, parágrafo único). 14 www.grancursosonline.com.br Professor: Renato Borelli LEI N. 8.429/1992 – LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Conforme mencionamos, alguns atos de improbidade administrativa são também tipifica- dos como crimes previstos em leis penais, além de configurarem violações administrativas previstas nos diversos estatutos dos servidores públicos. Nesse caso, é plenamente possível a instauração simultânea de processos judiciais e administrativos disciplinares. Nesse caso, haverá a aplicação de sanções nas três instâncias: administrativa (por violação ao estatuto do servidor respectivo), civil (pela prática de ato de improbidade administrativa) e penal (por infringir normas penais). Aqui, é de se pontuar que, caso a autoridade administrativa verifique que o ato praticado pelo servidor se enquadra como de “improbidade administrativa” e, também, como uma infra- ção ao estatuto funcional, deve aplicar a penalidade cabível com fundamento neste último, uma vez que as penalidades previstas para os atos de improbidade administrativa somente podem ser aplicadas pelo Poder Judiciário, e não diretamente pela Administração. É dizer, submetem-se à chamada “cláusula de reserva de jurisdição”. Nessa linha, merece transcrição o seguinte trecho de um julgado oriundo da nossa Corte Suprema: Ato de improbidade: a aplicação das penalidades previstas na Lei n. 8.429/1992 não incumbe à Administração, eis que privativa do Poder Judiciário. Verificada a prática de atos de improbidade no âmbito administrativo, caberia representação ao Ministério Público para ajuizamento da competente ação, não a aplicação da pena de demissão. Recurso ordinário provido. (RMS 24699, Rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, j. 30.11.2004, DJ 1º/07/2005) No julgamento de tal recurso, o STF analisava o caso de um Engenheiro do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER) que havia sido demitido em virtude de ter elabo- rado, utilizando-se de índices e métodos incorretos, cálculo de atualização de suposta dívida decorrente de serviços prestados por uma construtora e não pagos pelo DNER. A comissão que apurou o fato concluiu que houve desídia do servidor, imputando-lhe o ilícito tipificado no art. 117, XV, da Lei n. 8.112/1990 – “proceder de forma desidiosa” –, e os atos de improbidade administrativa capitulados nos arts. 10, caput, e 11, caput, da Lei n. 8.429/1992, que, de forma resumida, definem condutas que causam, dolosa ou culposa- mente, prejuízo ao erário (art. 10) e que padeçam de desvio de finalidade (art. 11, I). O STF, seguindo o voto do Ministro Eros Grau, desdobrou a análise dos dois fundamentos da decisão, considerando ambos insubsistentes pelos motivos a seguir: 1. Quanto ao ilícito administrativo, a mudança de tipificação restringiu o direito de defesa, pois, no processo disciplinar, o acusado somente se defendeu da imputação de desídia, não se manifestando sobre o suposto ato de se valer do cargo para lograr proveito de outrem. Além disso, como, no caso concreto, a dívida calculada não foi paga (foi considerada totalmente insubsistente por motivos que não nos interessam nesse momento), não houve proveito do terceiro, de modo que o ilícito, da forma como tipificada, não existiu. 15 www.grancursosonline.com.br Professor: Renato Borelli LEI N. 8.429/1992 – LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA 2. Quanto ao ato de improbidade administrativa, não pode a punição ser aplicada em sede de processo administrativo disciplinar, dependendo de decisão judicial transitada em julgado. É importante percebermos que, no caso concreto apresentado, seria válida a demissão em virtude do ilícito administrativo apurado mediante Processo Administrativo Disciplinar (PAD), instaurado e processado seguindo os trâmites previstos na Lei n. 8.112/1990, não fossem os vícios apontados pela Corte Constitucional (restrição ao direito de defesa e inexistência do fato na tipificação apontada pela Administração). Todavia, em todas as hipóteses em que o fato descrito igualmente se enquadrar como ilí- cito administrativo e, também, como ato de improbidade administrativa, a autoridade compe- tente deverá apurar a conduta mediante PAD, aplicando, se for o caso, as punições previstas no respectivo estatuto dos servidores públicos e, no que concerne ao suposto possível ato ímprobo, formular representação ao Ministério Público para o ajuizamento da ação cabível. De acordo com o STF, portanto, o servidor público não pode sofrer a pena de perda do cargo público – em face de ato de improbidade administrativa – caso tal penalidade se dê em decorrência exclusiva de decisão administrativa proferida em sede de processo administrativo disciplinar. Vale a pena mencionar, para finalizarmos, que ao lado das medidas punitivas (sanciona- tórias) da LIA, existem também outras medidas de natureza cautelar, isto é, preventivas (vide artigos 7º, 16 e 20, parágrafo único, da Lei n. 8.429/1992), a saber: a) indisponibilidade dos bens quando houver dano ao erário ou enriquecimento ilícito do agente (prevista também no art. 37, § 4º, da CRFB/1988), que tem por objetivo possibilitar o ressarcimento integral do dano e evitar que o responsável transfira para terceiros o produto do ilícito; b) sequestro de bens do agente ou do terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou cau- sado dano ao patrimônio público quando houver fundados indícios de responsabilidade, com a finalidade também de possibilitar o ressarcimento integral do dano e o pagamento da multa civil e evitar que o responsável transfira para terceiros o produtodo ilícito; c) afastamento remunerado do agente público do cargo, emprego ou função, para evitar que o investigado interfira na apuração dos fatos. 2.2. O Acordo de Não Persecução Cível A Lei n. 13.964, de 24 de dezembro de 2019, popularmente conhecida como Pacote Anticrime, definiu uma série de diretrizes e modificações normativas visando a aperfeiçoar toda a legislação penal e processual penal brasileira. 16 www.grancursosonline.com.br Professor: Renato Borelli LEI N. 8.429/1992 – LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Nada obstante, o referido diploma legal também apresentou, no âmbito da LIA, importan- tíssima inovação com reflexos diretos nas ações judiciais até então intentadas na esfera cível, seja para a reparação dos danos decorrentes da prática de atos administrativos ímprobos, seja para a aplicação das sanções daí decorrentes. Trata-se da possibilidade, hoje, de celebração do chamado acordo de não persecução cível, instituto o qual, como o próprio nome já indica, dispensa a propositura da ação judicial correlata, ou a encerra sem que haja uma sentença condenatória, desde que presentes os pressupostos que o autorizam. Anteriormente à Lei n. 13.964/2019, era expressamente vedada a realização de qualquer espécie de transação, acordo ou conciliação nas ações de improbidade administrativa, em razão do conhecido princípio da indisponibilidade do interesse público. Tampouco havia pre- visão para a celebração de Termos de Ajustamento de Condutas — TAC, diferentemente do que se observa na Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/1985). Com o advento do Pacote Anticrime, todavia, as ações de improbidade passaram a admitir a celebração de acordos de não persecução cível, o que se deu a partir de uma alteração no § 1º do artigo 17 da LIA. Com efeito, foram modificadas as bases, as premissas anteriores que não permitiam a realização de transações nessa matéria. No que se refere aos aspectos processuais, cabe destacar que, vislumbrando-se a pos- sibilidade de uma solução consensual em uma ação já em curso, podem as partes requerer ao Juiz a interrupção do prazo para a contestação, desde que tal período não exceda a 90 (noventa) dias, conforme a redação do § 10-A desse mesmo art. 17 (também incluído pela Lei n. 13.964/2019). Outrossim, convém ressaltar que a regulamentação do acordo de não persecução cível, com seus delineamentos e requisitos, havia sido estabelecido pelo art. 17-A, que também seria incluído pelo Pacote Anticrime. Ocorre, porém, que tal dispositivo foi integralmente vetado quando da tramitação do projeto de lei originário. Assim, atualmente, o que se verifica é a pendência da análise, pelo Poder Legislativo, no que se refere à derrubada ou não do veto presidencial nesse ponto específico da modificação acarretada na nossa Lei de Improbidade Administrativa. Desse modo, por ora, temos que, havendo uma série de questionamentos que necessi- tam ser equacionados a respeito da nova lei, para além da apreciação do veto mencionado, o ARE 1.175.650/PR, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.043) pelo Supremo Tribunal Federal, será de extrema importância, quando do seu julgamento, para a delimitação utiliza- ção da colaboração premiada no âmbito civil, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa, na vigência do § 1º do art. 17 da LIA, na medida em que tal instituto guarda fortes semelhanças com o acordo de não persecução cível trazido pelo Pacote Anticrime. 17 www.grancursosonline.com.br Professor: Renato Borelli LEI N. 8.429/1992 – LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Enfim, o tema é novo e certamente será objeto de provas de concursos públicos e demais exames, tais como o da Ordem dos Advogados do Brasil — OAB, nos próximos meses e anos. Fique atento, por ora, à “letra da lei” e aos desdobramentos políticos e/ou jurisprudenciais acerca do assunto! 2.3. A Ação Judicial de Improbidade Administrativa e suas Particularidades Dando sequência ao nosso estudo quanto aos aspectos processuais relevantes da Lei n. 8.429/1992, agora estudaremos a ação judicial de improbidade, com foco nas suas particu- laridades procedimentais. De início, devemos notar que, conforme já debatemos em artigo anterior, para que seja possível aplicar àqueles que cometem atos de improbidade administrativa as sanções previs- tas na Lei n. 8.429/1992, é imprescindível a existência de uma condenação em ação judicial proposta com essa finalidade específica. É entendimento praticamente unânime dos Tribunais Superiores que a ação de impro- bidade administrativa possui natureza civil, uma vez que viabiliza a cominação de sanções de natureza extrapenal (perda de bens e valores, ressarcimento integral do dano, perda da função pública, suspensão de direitos políticos, multa civil e, ainda, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios). Outrossim, existe divergência na doutrina e na jurisprudência quanto à qualificação da referida ação judicial, isto é, se seria uma espécie de ação civil pública ou de uma ação judicial específica (ação de improbidade ou ação civil de improbidade). A discussão, no entanto, não interessa de perto ao objeto, ao estudo do Direito Adminis- trativo propriamente, mas sim aos amantes da matéria de Direito Processual Civil e dos seus procedimentos especiais. Quanto à legitimidade ativa, devemos destacar, por oportuno, que a ação de improbidade pode ser proposta tanto pelo Ministério Público quanto pela pessoa jurídica interessada (art. 17 da Lei n. 8.429/1992). Nesse ponto, também vale dizer que aquele que propõe a ação é considerado parte no processo. Todavia, quando a ação de improbidade tiver como parte a pessoa jurídica inte- ressada, o Ministério Público deverá atuar no processo, obrigatoriamente, como fiscal da lei (custos legis), sob pena de nulidade processual (art. 17, § 4º). Lado outro, caso a ação seja ajuizada pelo Ministério Público, a pessoa jurídica interes- sada poderá (note a diferença semântica entre os verbos “dever” e “poder”) atuar ao lado do autor da ação, ou se abster de contestar o pedido, desde que isso se afigure útil ao interesse público (art. 17, § 3º). 18 www.grancursosonline.com.br Professor: Renato Borelli LEI N. 8.429/1992 – LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Sob outro aspecto, cumpre registrar que, como a ação de improbidade objetiva o reconhe- cimento da conduta ímproba e a aplicação das sanções cabíveis, os pedidos formulados na petição inicial são, basicamente, os seguintes: 1) reconhecimento da conduta de improbidade (natureza declaratória); e 2) procedência da ação, com a consequente aplicação ao(s) réu(s) das sanções previstas na lei (natureza condenatória). Quanto ao procedimento, temos que a ação de improbidade segue o rito (procedimento) ordinário, mas guarda algumas peculiaridades (art. 17). A primeira delas é a de que, depois da sua propositura, por meio da petição inicial, o Juiz deve notificar o requerido (acusado) para que se manifeste por escrito, apresentando as suas justificativas (art. 17, § 7º). Trata-se de um contraditório preliminar! Aqui, vale dizer que a petição inicial na ação por ato de improbidade administrativa, além dos requisitos do art. 319 do CPC/2015, deve ser instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade. Isto é, exige, além das condições genéricas, a presença da justa causa. (Cf. STJ, REsp 952.351/RJ, Primeira Turma, DJ 04/10/2012.) Após a etapa da notificação prévia, o Juiz deve decidir se recebe ou não a peça preambu- lar (art. 17, § 8º). Tal procedimento tem por objetivo preservar a reputação dos agentes envol- vidos, uma vez que a simples propositura da ação de improbidade já repercute, muitas vezes, como uma condenação moral perante a sociedade. Na sequência, caso o Juiz receba a petição inicial, o processo terá seguimento, sendo citado o réu para apresentar contestação (art. 17, § 9º). Outra particularidade da ação deimprobidade administrativa é que, da decisão do Juiz que receba a petição inicial, cabe inter- posição do recurso de agravo de instrumento (art. 17, § 10). Cumpridas todas as etapas processuais, o Juiz decidirá o mérito da questão. Caso con- sidere procedente a ação, aplicará aos envolvidos as sanções previstas na Lei de Improbi- dade. Caso contrário, isto é, não havendo convicção formada acerca do cometimento do ato ímprobo, o Juiz julgará o pedido improcedente, sendo certo que, segundo entendimento do STJ, “a sentença que concluir pela carência ou pela improcedência de ação de improbidade administrativa está sujeita ao reexame necessário, com base na aplicação subsidiária do CPC e por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei n. 4.717/1965” (cf. STJ, EREsp 1.220.667/MG, Primeira Seção, DJ 24/05/2017 – Info 607). Por fim, há outro entendimento jurisprudencial muito interessante, também do STJ, que não podemos deixar de mencionar, no sentido de que “é possível, em sede de Recurso Espe- cial, a revisão das sanções impostas por improbidade administrativa, desde que violados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade”, sem que isso importe em violação da Súmula 7 dessa mesma Corte (cf. EREsp 1.215.121/RS, Primeira Seção, DJ 14/08/2014 – Info 549). 19 www.grancursosonline.com.br Professor: Renato Borelli LEI N. 8.429/1992 – LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Com isso concluímos o assunto. A ação judicial de improbidade não apresenta grandes diferenças em relação aos demais procedimentos que estudamos, mas é importante ter a exata noção da forma como as disposições da LIA são redigidas. Trata-se de uma Lei de grande destaque no nosso estudo, visto que é, sempre, um dos temas mais abordados em provas de concursos públicos e demais exames, tais como o da Ordem dos Advogados do Brasil — OAB. 2.4. A Competência para Julgamento das Ações de Improbidade Administrativa Prosseguindo na análise da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Admi- nistrativa, ou simplesmente LIA), agora quero conduzi-los em um estudo no que se refere à competência para o processamento e o julgamento das ações judiciais intentadas a partir da prática de atos ímprobos. Pois bem, de antemão, devo dizer que o tema da competência para o julgamento das ações de improbidade administrativa é um ponto de controvérsia no ordenamento jurídico brasileiro. A jurisprudência pacífica do STF sempre entendeu que o foro por prerrogativa de função só se aplicava às ações de natureza penal, não se estendendo às ações de natureza civil (como a ação de improbidade administrativa). Além disso, era também pacífico o entendi- mento da Suprema Corte no sentido de que o foro por prerrogativa de função persiste apenas durante o período em que exercido o cargo ou mandato. Dessa forma, nos casos em que a ação penal fosse ajuizada perante o juízo competente para o julgamento do agente detendo do foro por prerrogativa de função, o seu desligamento do cargo ou do mandato eletivo resul- taria no imediato encaminhamento dos autos ao juízo comum. Eis que surge a Lei n. 10.628/2002, que pretendeu alterar a situação até então consoli- dada. A referida norma, modificando a redação do art. 84, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal, previu as seguintes mudanças: 1) o Tribunal competente para o julgamento criminal de funcionário ou autoridade com prerrogativa de foro também seria competente para o jul- gamento da ação de improbidade que envolvesse esses agentes; 2) a competência especial por prerrogativa de função perduraria ainda que o inquérito ou a ação judicial fossem iniciados após a cessação do exercício da função pública. No entanto, a partir de tal modificação legal, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 2.797, entendeu não ser possível ao legislador ordinário impor determinada interpre- tação do texto Constitucional, principalmente quando essa nova exegese pretendesse contra- riar aquela já adotada pelo Supremo Tribunal Federal. Além disso, ainda no entender do STF, as competências jurisdicionais dos Tribunais Federais são estabelecidas pela própria Consti- 20 www.grancursosonline.com.br Professor: Renato Borelli LEI N. 8.429/1992 – LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA tuição Federal – salvo quando ela própria atribui a fixação destas à lei. Nessa linha, portanto, restou impossível não reconhecer a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n. 10.628/2002. Reafirmou-se, portanto, a orientação original do STF de que a competência especial por prerrogativa de função não se aplica às ações civis (como a ação de improbidade). Assim, via de regra, as ações de improbidade administrativa devem ser propostas no juízo de 1º grau da Justiça Federal (se houver interesse da União, das autarquias ou das empresas públicas fede- rais – art. 109, inciso I, da CRFB/1988) ou da Justiça Estadual (nos demais casos). Dentre os fundamentos de maior relevância, está aquele segundo o qual, no caso de ação civil por improbidade administrativa, mostra-se irrelevante, para efeito de definição da com- petência originária dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções, pois a ação civil em questão deve ser ajuizada perante Magistrado de primeiro grau. Nada obstante, devemos destacar que, também segundo o Supremo Tribunal Federal, há uma exceção estabelecida em face da regra geral ora analisada, qual seja, a de que a competência para julgamento dos seus ministros por ato de improbidade é da própria Corte Suprema (vide Questão de Ordem na Petição 3.211). Aqui, a fundamentação assentada diz, basicamente, que distribuir competência para um Juiz de 1º grau julgar um ministro do STF quebraria a hierarquia do sistema Judiciário como um todo. Desse modo, não se esqueça... As ações de improbidade propostas contra minis- tros do STF serão processadas e julgadas nesse mesmo Tribunal, constituindo-se em exceção à regra geral da competência dos Juízes de 1º grau de jurisdição! É importante frisarmos que esse mesmo precedente acabou por fundamentar um julgado do Superior Tribunal de Justiça cujo teor é bastante controverso. Em primeiro lugar, o STJ entendeu que o Supremo admitiu a existência de competências implícitas complementares dos Tribunais que, assim como acontece com as expressas, são derrogatórias das competên- cias dos Juízos de primeiro grau. Indo mais a fundo na questão específica objeto do julgado, a Corte Cidadã entendeu que o ponto crucial que levou a Suprema Corte a se considerar implicitamente competente para julgar seus próprios Ministros residia na incompatibilidade entre o fato de eles possuírem foro por prerrogativa de função e a possibilidade de perderem o cargo em processo de competência originária de Juiz do primeiro grau. Após expor tais fun- damentos, o STJ afirmou que, “por imposição lógica de coerência interpretativa”, o mesmo raciocínio deve ser aplicado ao “Governador do Estado, que, a exemplo dos Ministros do STF, também tem assegurado foro por prerrogativa de função, tanto em crimes comuns (perante o STJ) quanto em crimes de responsabilidade (perante a respectiva Assembleia Legislativa)” (Rcl 2790/SC). Concluiu asseverando que, por “inafastável simetria”, é ele, o STJ, o titular da competência originária para julgar originariamente a ação civil de improbidade proposta contra o Governador de estado. 21 www.grancursosonline.com.br Professor: Renato Borelli LEI N. 8.429/1992 – LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Contudo, da leitura dos votos que redundaram no multicitado acórdão do STF, é percep- tível que o argumento adotado pela maioria dos que votaram pela competência do Supremo para julgar seus próprios Ministros foi o de que o julgamento de um Magistrado da mais alta corte do Poder Judiciário por um Magistrado de primeira instância subverteria a lógica do sis- tema Judiciário, que é organizado mediantejurisdições superpostas. Diante da especificidade do fundamento, não nos parece possível estendê-lo a autorida- des dos demais Poderes. Foi, provavelmente, por tal motivo que o próprio STJ, apesar de expressamente invocar o precedente do STF, fundamentou sua decisão essencialmente na existência do foro por prerrogativa de função aplicável ao Governador em matéria criminal, de forma a estender a regra ao processamento e julgamento das ações cíveis de improbidade. Por fim, vale a pena deixar assentado que, diferentemente do que ocorre na ação civil pública (disciplinada pela Lei n. 7.347/1985), em que a indenização é destinada a um fundo de reconstituição dos bens lesados, na ação de improbidade administrativa, o valor da indeniza- ção ou os bens perdidos pelo acusado se revertem em proveito da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito (art. 18 da Lei n. 8.429/1992). 2.5. A Prescrição na Lei de Improbidade Administrativa Chegando ao último dos tópicos dedicados à análise dos aspectos processuais relevantes da LIA, finalizamos com a prescrição da pretensão punitiva dos atos ímprobos. Devemos dizer, a priori, que, em Direito, a regra é a prescritibilidade, ou seja, a possibili- dade da perda da exigibilidade de um direito em virtude da inércia do seu titular durante deter- minado lapso temporal descrito em lei. A prescrição atinge tanto as pretensões da Administra- ção perante os administrados quanto as destes perante aquela. Assim também ocorre com os ilícitos administrativos. Cabe às autoridades públicas tomar tempestivamente as providências para punir os infratores. No que concerne às ações destinadas a aplicar as sanções previstas na Lei de Impro- bidade Administrativa, o prazo de prescrição é de 5 (cinco) anos, contados apenas a partir do término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança ou, ainda, da data de apresentação, à Administração Pública, da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1º da Lei n. 8.429/1992. Tratando-se de agente que exerça cargo efetivo ou emprego público, o prazo prescricional é o mesmo previsto, em lei específica, para as faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público – também de 5 (cinco) anos, no caso dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais (vide art. 142, inciso I, da Lei n. 8.112/1990). Dito isso, levando-se em consideração que a LIA não dedica outros dispositivos de seu texto para o assunto, passemos agora à análise dos principais entendimentos jurisprudenciais assentados sobre a temática. 22 www.grancursosonline.com.br Professor: Renato Borelli LEI N. 8.429/1992 – LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Quanto à possibilidade de interrupção do prazo prescricional a partir da propositura da ação ou a partir da citação do réu, o STJ já decidiu que, nas ações civis por ato de improbi- dade administrativa, interrompe-se a prescrição da pretensão condenatória com o mero ajui- zamento da ação dentro do prazo de 5 anos contado a partir do término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, ainda que a citação do réu seja efetivada após esse prazo. Assim, se a ação de improbidade foi ajuizada dentro do prazo pres- cricional, eventual demora na citação do réu não prejudica a pretensão condenatória da parte autora (STJ. 2ª Turma. REsp 1.391.212-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 2/9/2014 – Info 546). Outrossim, para os cargos públicos eletivos, isto é, ocupáveis durante o período em que perdurar o mandato, a Corte Cidadã já se manifestou no sentido de que “o prazo prescricio- nal em ação de improbidade administrativa movida contra prefeito reeleito só se inicia após o término do segundo mandato, ainda que tenha havido descontinuidade entre o primeiro e o segundo mandato em razão da anulação de pleito eleitoral, com posse provisória do Pre- sidente da Câmara, por determinação da Justiça Eleitoral, antes da reeleição do prefeito em novas eleições convocadas” (STJ. 2ª Turma. REsp 1.414.757-RN, Rel. Min. Humberto Mar- tins, julgado em 6/10/2015 Info 571). Ademais, no que se refere aos particulares, a jurisprudência da nossa Corte Superior de Justiça entende que “(...) em relação ao terceiro que não detém a qualidade de agente público, incide também a norma do art. 23 da Lei n. 8.429/1992 para efeito de aferição do termo inicial do prazo prescricional. (...)” (STJ. 2ª Turma. REsp 1156519/RO, Rel. Min. Castro Meira, jul- gado em 18/06/2013.) Aqui, também vale destacar que, em caso de concurso de agentes, a prescrição da ação de improbidade é contada individualmente. Isso porque o art. 23 da LIA “é claro no sentido de que o início do prazo prescricional ocorre com o término do exercício do mandato ou cargo em comissão, sendo tal prazo computado individualmente, mesmo na hipótese de concurso de agentes, haja vista a própria natureza subjetiva da pretensão sancionatória e do insti- tuto em tela” (REsp 1230550/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018.). Sobre outro aspecto, no tocante à possibilidade ou não da ocorrência de prescrição inter- corrente, cumpre registrar que o entendimento que se firmou sobre o assunto sustenta que “o art. 23 da Lei n. 8.429/1992 regula o prazo prescricional para a propositura da ação de impro- bidade administrativa. Logo, não haverá prescrição se a ação foi ajuizada no prazo, tendo demorado, contudo, mais que 5 anos do ajuizamento para ser julgada”. (STJ. 2ª Turma. REsp 1.289.993/RO, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 19/09/2013.) Por fim, não se pode deixar de mencionar um dos mais importantes julgamentos sobre o tema, na medida em que, até o mês de julho de 2018, havia grande discussão jurisprudencial quanto à prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, tendo em vista a regra de 23 www.grancursosonline.com.br Professor: Renato Borelli LEI N. 8.429/1992 – LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA imprescritibilidade constante da parte final do § 5º do art. 37 da Constituição Federal. No julga- mento do RE 852.475/SP, com repercussão geral reconhecida, o Plenário da Corte Suprema decidiu que são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa (Rel. orig. Min. Alexandre de Moraes, Rel. para acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 08/08/2018). Trata-se, como dito, de um entendimento de grande relevância para o seu estudo. Portanto, muito cuidado com essa questão na hora da sua prova ou do seu exame! É isso, meus alunos. Podemos observar que esse é mais um dos temas que guarda impor- tantes discussões no âmbito jurisprudencial. A leitura do texto legal é diminuta, de modo que o conhecimento dos julgados que já se firmaram sobre a matéria se mostra de grande relevân- cia para o seu estudo. �Obrigado pela confiança no material elaborado! Empregamos, como sempre, muito carinho e dedicação em todo o processo produtivo, a fim de tornar o seu estudo mais fácil e produtivo. Grande abraço e até breve!
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