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Logística e Compras Públicas Elaboração de termos de referência para contratação de bens e serviços na Nova Lei de Licitações Enap, 2023 Fundação Escola Nacional de Administração Pública Diretoria de Desenvolvimento Profissional SAIS - Área 2-A - 70610-900 — Brasília, DF Fundação Escola Nacional de Administração Pública Diretoria de Desenvolvimento Profissional Conteudista/s Monica Antinarelli (Conteudista, 2023). Curso desenvolvido no âmbito da Diretoria de Desenvolvimento Profissional – DDPRO 3Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Sumário Apresentação .................................................................................................................... 5 Módulo 1 – Processo de contratação pública Unidade 1 - Fundamentos e fases da contratação pública .................................8 Contextualização ............................................................................................................... 8 O que é contratação pública ........................................................................................... 9 Legislação aplicada ........................................................................................................... 9 Importância da contratação .......................................................................................... 10 Fases da contratação pública ........................................................................................ 11 Planejamento da contratação pública e fase preparatória ....................................... 11 Módulo 2 – Elaboração de termos de referência para contratação de bens e serviços 13 Unidade 1 - Termo de Referência e Projeto Básico: conhecimentos básicos .13 Conceituação ................................................................................................................... 13 Legislação ........................................................................................................................ 15 Princípios envolvidos ...................................................................................................... 17 Estudo técnico preliminar .............................................................................................. 18 Unidade 2 - Elementos do Termo de Referência: conceitos e funções ............22 Elementos do TR ............................................................................................................. 22 1. Definição do objeto .................................................................................................... 24 2. Fundamentação da contratação ............................................................................... 28 3. Descrição da solução.................................................................................................. 29 4. Requisitos da contratação ......................................................................................... 30 5.Modelo de execução do objeto .................................................................................. 31 6.Modelo de gestão do contrato ................................................................................... 32 7. Critérios de medição e pagamento .......................................................................... 35 8.Forma e critérios de seleção do fornecedor ............................................................ 38 9. Estimativas do valor da contratação ........................................................................ 39 10. Adequação orçamentária ........................................................................................ 42 Unidade 3 - Elaboração do Termo de Referência ............................................... 44 Modelo comentado de TR .............................................................................................. 44 4Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Principais equívocos ....................................................................................................... 47 Lista de verificação ......................................................................................................... 47 Unidade 4 - Informações complementares à elaboração e análise de termos de referência .......................................................................................................... 49 Margem de preferência, critérios de sustentabilidade e inovação .......................... 49 Sistema de registro de preço (SRP) ............................................................................... 53 Enquadramento e prerrogativas das microempresas e empresas de pequeno porte ...................................................................................... 57 Contratação de soluções de Tecnologia da Informação e Comunicação – TIC ....... 58 Equipe de planejamento ................................................................................................ 59 Contratação de serviços sob o regime de execução indireta ................................... 60 Referências ............................................................................................................. 62 Glossário ................................................................................................................. 68 5Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Apresentação Prezado(a) participante, O processo administrativo de contratação pública é o meio formal através do qual a Administração Pública define suas necessidades, justifica a escolha de uma solução que melhor lhe atenda, seleciona um fornecedor e garante a fiel execução do contrato dela decorrente. A etapa de seleção do fornecedor recebe maior destaque, pois trata-se da licitação propriamente dita, a qual, segundo lição do professor Ronny Charles Lopes de Torres1, é justamente o procedimento prévio de seleção por meio do qual a Administração, mediante critérios previamente estabelecidos, isonômicos, abertos ao público e fomentadores da competitividade, busca escolher a melhor alternativa para a celebração de um contrato. Todo o processo administrativo de contratação deve obedecer aos princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública em geral, aos princípios legais do processo administrativo, além dos princípios específicos da legislação de licitação. Com isto, temos que a licitação não é um fim em si mesma, mas um instrumento apropriado para o alcançar determinadas finalidades, como ensina o professor Marçal Justen Filho2. A finalidade legal expressa da licitação é selecionar a proposta mais vantajosa para a administração, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, garantindo igualdade de oportunidades a todos os interessados e evitando contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos, além de incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável, conforme fixa o artigo 11 da Lei nº 14.133, de 01 de abril de 20213. Colocar tudo isso em prática exige da administração muita dedicação e capacitação! 1 TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações comentadas. 11. ed. revista, ampliada e atualizada. Curitiba: Editora Juspodivm, 2021. p. 46. 2 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 17. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 90. 3 Lei nº 14.133, de 2021 Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos: I- assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; II - Assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; III - Evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; IV - Incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. 6Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública E é aí que entraa Escola Nacional de Administração Pública (Enap), fundação pública vinculada ao Ministério da Economia (ME), cujo papel, desde a sua criação, em 1986, é transformar a administração pública em competência, conhecimento, inovação, atitude, resultado e valor4. Para tanto, atua na oferta de cursos e programas de educação executiva e pós-graduação (lato e stricto sensu), nas modalidades presencial, a distância e mista, além da produção e disseminação de conhecimento sobre gestão e políticas públicas5. Neste curso, abordaremos o tema “Elaboração de termos de referência para contratação de bens e serviços”, tendo como foco a Nova Lei de Licitações e embasado, igualmente nas normas gerais e correlatas aplicáveis, nas orientações oficiais do órgão central6 do Sistema de Serviços Gerais (SISG)7 e da Advocacia-Geral da União (AGU)8, e demais referenciais de conduta e de boas práticas. Destacamos que não serão abordados os procedimentos detalhados do processo administrativo de contratação como um todo, de forma exaustiva, haja vista que há outros cursos complementares com este intuito, disponíveis no catálogo da Enap. O objetivo, neste momento, é demonstrar as ações e os cuidados necessários na etapa de planejamento da contratação e, mais 4 Enap – Escola Nacional de Administração Pública. A escola. Disponível em: www.enap.gov. br/pt/a-escola. Acesso em: 24 jul. 2021. 5 Idem. Cursos da Enap. Disponível em: www.enap.gov.br/pt/curso. Acesso em: 24 jul. 2021. 6 “A Secretaria de Gestão (...). É o órgão central do Siorg e do Sisg”. Disponível em https://www. gov.br/economia/ptbr/acessoainformacao/institucional/planejamento/unidades/secretaria_ de_gestao#:~:text=%C3%89%20a%20unidade%20que%20prop%C3%B5e,projetos%20 especiais%20de%20moderniza%C3%A7%C3%A3o%20da. Acesso em 09 mar. 2023 7 Decreto nº 1.094, de 1994 Art. 1º. Ficam organizadas sob a forma de sistema, com a designação de Sistema de Serviços Gerais (SISG), as atividades de administração de edifícios públicos e imóveis residenciais, material, transporte, comunicações administrativas e documentação. § 1º Integram o SISG os órgãos e unidades da Administração Federal direta, autárquica e fundacional, incumbidos especificamente da execução das atividades de que trata este artigo. § 2º Os Ministérios Militares e o Estado-Maior das Forças Armadas poderão aplicar, no que couber, as normas pertinentes ao SISG. Art. 2º O SISG compreende: I. O órgão central, responsável pela formulação de diretrizes, orientação, planejamento e coordenação, supervisão e controle dos assuntos relativos a Serviços Gerais; II. Os órgãos setoriais, unidades incumbidas especificamente de atividades concernentes ao SISG, nos Ministérios e órgãos integrantes da Presidência da República; III. Os órgãos seccionais, unidades incumbidas da execução das atividades do SISG, nas autarquias e fundações públicas. 8 AGU – Advocacia-Geral da União. Orientações Normativas da AGU. Disponível em: https:// antigo.agu.gov.br/orientacao/pagina/1. Acesso em: 24 jul. 2021. http://www.enap.gov.br/pt/a-escola http://www.enap.gov.br/pt/a-escola http://www.enap.gov.br/pt/curso https://www.gov.br/economia/ptbr/acessoainformacao/institucional/planejamento/unidades/secretaria_de_gestao#:~:text=%C3%89%20a%20unidade%20que%20prop%C3%B5e,projetos%20especiais%20de%20moderniza%C3%A7%C3%A3o%20da https://www.gov.br/economia/ptbr/acessoainformacao/institucional/planejamento/unidades/secretaria_de_gestao#:~:text=%C3%89%20a%20unidade%20que%20prop%C3%B5e,projetos%20especiais%20de%20moderniza%C3%A7%C3%A3o%20da https://www.gov.br/economia/ptbr/acessoainformacao/institucional/planejamento/unidades/secretaria_de_gestao#:~:text=%C3%89%20a%20unidade%20que%20prop%C3%B5e,projetos%20especiais%20de%20moderniza%C3%A7%C3%A3o%20da https://www.gov.br/economia/ptbr/acessoainformacao/institucional/planejamento/unidades/secretaria_de_gestao#:~:text=%C3%89%20a%20unidade%20que%20prop%C3%B5e,projetos%20especiais%20de%20moderniza%C3%A7%C3%A3o%20da https://antigo.agu.gov.br/orientacao/pagina/1 https://antigo.agu.gov.br/orientacao/pagina/1 7Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública especificamente, na elaboração do termo de referência, que é um artefato fundamental para o sucesso das demais etapas do processo. Ao longo do curso você contará com textos, vídeos e materiais complementares, objetivando principalmente oferecer aos servidores que atuam na área de suprimentos a oportunidade de refletir sobre a gestão da logística pública e suas relações com as macrofunções da organização, em particular o planejamento e a gestão de suprimentos, bem como, conhecer e aplicar instrumentos que potencializem a eficiência, a eficácia e a efetividade dos processos de trabalho nessa área, reforçando a visão sistêmica do ciclo da gestão da logística no setor público. Desejamos a todos um ótimo curso! 8Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Processo de contratação pública Unidade 1 - Fundamentos e fases da contratação pública Ao final desta unidade, você será capaz de identificar os fundamentos sobre o processo de contratação pública. Contextualização A contratação pública demanda um processo formal, denominado processo administrativo de contratação ou metaprocesso de aquisição pública, conforme define o Tribunal de Contas da União (TCU)9. No âmbito deste processo, temos etapas bem definidas, e cada uma delas possui artefatos típicos, que devem ser elaborados pelos agentes públicos que atuarão desde o planejamento da contratação até o encerramento da execução do objeto contratado. Para reforçar sua aprendizagem, assista ao vídeo a seguir, no qual a professora Mônica Antinarelli apresenta os fundamentos da contratação pública. Vídeo 1 – Fundamentos da contratação pública - contextualização Vídeo produzido pelo autor. 9 TCU – Tribunal de contas da União. Riscos e Controles nas Aquisições. Disponível em: www. tcu.gov.br/arquivosrca/ManualOnLine.htm. Acesso em: 24 jul. 2021. Módulo 1 https://youtu.be/VeRia-Ne6_A http://www.tcu.gov.br/arquivosrca/ManualOnLine.htm http://www.tcu.gov.br/arquivosrca/ManualOnLine.htm 9Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública O que é contratação pública Observando-se as ponderações apresentadas por Alisson M. Laurindo e Alex V. Teixeira10, concluímos que, para atender ao seu público-alvo no tempo certo, no local correto e nas condições desejadas, de forma eficiente e com o correto uso dos recursos públicos, a Administração Pública precisa instituir e gerenciar atividades logísticas, assim como qualquer outra instituição privada de porte similar. O que diferencia a logística da contratação pública em relação à iniciativa privada são principalmente os objetivos a serem alcançados, os procedimentos adotados e os controles empregados em cada etapa. Legislação aplicada A Lei nº 14.133, de 2021, estabelece as normas gerais que regem a contratação pública dos Poderes da União, dos Estados, do 10 LAURINDO, Alisson M., TEIXEIRA, Alex V. A logística na administração pública: conceitos e métodos. Curitiba: Inter Saberes, 2014. p. 28. 10Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Distrito Federal e dos Municípios11, inclusive os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa e os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública. Por outro lado, ficam de fora da abrangência da Lei 14.133, de 2021, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, que continuam regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016. Importância da contratação Conforme fixa a Constituição Federal em seu artigo 37, a Administração Pública obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e a licitação pública se insere no inciso XXI deste mesmo artigo, estando, portanto,vinculada ao cumprimento dos princípios gerais que regem a Administração Pública12. Neste contexto a contratação pública é de suma importância, pois é através dela 11 Lei nº 14.133, de 2021 Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange: I - Os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa; II - Os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública. § 1º Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei. 12 Constituição Federal de 1988 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13303.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13303.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art178 11Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública que a Administração vai dispor dos meios para executar suas ações e cumprir sua finalidade. A eficiência na Administração Pública, por exemplo, só é possível quando as contratações públicas são realizadas corretamente e de maneira tempestiva, com a maior celeridade possível e garantindo a seleção da proposta mais vantajosa dentre as que atendem às especificações do edital. Fases da contratação pública O processo administrativo de contratação envolve três fases importantes: • planejamento: pesquisar soluções, estabelecer critérios e requisitos do objeto; • seleção do fornecedor: estabelecer regras que orientam a forma de escolha; e • gestão do contrato: instituir o modo como será realizado o controle da execução do serviço e administrados os pagamentos. E em cada uma delas temos artefatos típicos, como o termo de referência, o edital e o contrato. Planejamento da contratação pública e fase preparatória O planejamento caracteriza a fase preparatória do processo licitatório, que deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual e com as leis orçamentárias. Ele consiste na etapa mais relevante, visto que todas as demais estarão condicionadas à descrição correta e adequada do que se pretende contratar. Mas não é só no processo licitatório que deve existir planejamento, mas também nos casos de contratação direta, conforme estabelece o art. 72, da Lei 14.133, de 2021.13 13 Lei nº 14.133, de 2021 Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos: I - Documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo; (...) 12Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública É justamente na fase de planejamento que a Lei 14.133, de 2021 prevê quando deve ocorrer a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso.14 14 Lei nº 14.133, de 2021 Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: (...) II - A definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso; (...) https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art12vii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art12vii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art12vii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art12vii 13Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Elaboração de termos de referência para contratação de bens e serviços Unidade 1 - Termo de Referência e Projeto Básico: conhecimentos básicos Ao final desta unidade, você será capaz de reunir conhecimentos básicos acerca dos documentos: termo de referência e projeto básico. Conceituação O projeto básico foi previsto na lei de licitações, para uso nas modalidades ali previstas. Sua definição aponta o uso dele para “definir e dimensionar a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação”15. 15 Lei nº 14.133, de 2021 Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se: (...) XXV - projeto básico: conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: a) levantamentos topográficos e cadastrais, sondagens e ensaios geotécnicos, ensaios e análises laboratoriais, estudos socioambientais e demais dados e levantamentos necessários para execução da solução escolhida; b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a evitar, por ocasião da elaboração do projeto executivo e da realização das obras e montagem, a necessidade de reformulações ou variantes quanto à qualidade, ao preço e ao prazo inicialmente definidos; c) identificação dos tipos de serviços a executar e dos materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como das suas especificações, de modo a assegurar os melhores resultados para o empreendimento e a segurança executiva na utilização do objeto, para os fins a que se destina, considerados os riscos e os perigos identificáveis, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; Módulo 2 14Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Já o termo de referência, é um artefato típico da licitação para a contratação de bens e serviços16. Embora haja alguma confusão causada pela previsão na Lei 14.133 de 2021 de que tanto o projeto básico como o termo de referência podem ser usados na contratação de serviços, não há dúvida quanto à necessidade do projeto básico para licitações de obras. A princípio, isso poderia sugerir que a escolha do instrumento fica a critério do administrador, mas se analisarmos a Lei 8.666 de 1993, que antecedeu a Lei atual, veremos que também exigia o projeto básico como instrumento para caracterização da obra ou serviço, enquanto o termo de referência estava limitado à modalidade de pregão, conforme descrito na Lei 10520 de 2000. Para ajudar resolver tal complicação, é importante fazer a leitura da Súmula 261 do Tribunal de Contas da União - TCU que esclarece um tanto a situação: d) informaçõesque possibilitem o estudo e a definição de métodos construtivos, de instalações provisórias e de condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendidos a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso; f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados, obrigatório exclusivamente para os regimes de execução previstos nos incisos I, II, III, IV e VII do caput do art. 46 desta Lei; 16 Lei nº 14.133, de 2021 Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se: (...) XXIII - Termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos: a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação; b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas; c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto; d) requisitos da contratação; e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento; f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade; g) critérios de medição e de pagamento; h) forma e critérios de seleção do fornecedor; i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado; j) adequação orçamentária. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art46i https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art46i https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art46i 15Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigurem o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos. (grifou-se) Legislação A Lei 10.520, de 2002, que instituiu, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, trouxe avanço no que se refere à estruturação do planejamento das contratações públicas à medida que, diferente da Lei 8.666/93, conferiu destaque à fase preparatória ao seu art. 3º. A Lei 14.133, de 2021 seguiu a tendência de valorização da fase preparatória já identificada nos regulamentos do pregão. A nova lei de licitações dedicou o capítulo II de seu Título II à descrição da fase preparatória da licitação, abrangendo conteúdo racionalizado que vai do art. 18 ao art. 52. Também previu expressamente a figura do Termo de Referência no seu art. Art. 6º, inciso XXIII. Tornando o texto do art. 18 da nova lei de licitações, tem-se que, quando do desenvolvimento das considerações técnicas, mercadológicas e de gestão, os agentes designados para a atividade planejamento deverão se ocupar dos seguintes tópicos: 16Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública I - A descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido; II - A definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso; III - A definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento; IV - O orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação; V - A elaboração do edital de licitação; VI - A elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação; VII - o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala; VIII - A modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto; IX - A motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico- financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio; X - A análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual; XI - A motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o art. 24 desta Lei. Da combinação dos incisos I e II do art. 18 da Lei 14.13/2021 observa-se que termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo serão confeccionados 17Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública a partir do conteúdo desenvolvido nos estudos técnicos preliminares - ETP. É o que definiu também o art. 6º, da Instrução Normativa Seges 81, de 25 de novembro de 2022, que dispôs sobre a elaboração do TR e do TR Digital no âmbito federal. Nos termos da IN referida, o TR será elaborado, por servidores da área técnica e requisitante, em conjunto, ou, quando houver, pela equipe de planejamento da contratação, a partir dos Estudos Técnicos Preliminares – ETP, devendo, tal documento, estar alinhado com o Plano de Contratações Anual e com o Plano Diretor de Logística Sustentável, além de outros instrumentos de planejamento da Administração. Princípios envolvidos A Lei 14.133, de 202117 informa quais princípios são de observância obrigatória na sua aplicação. Nela, encontram-se reforçados os princípios constitucionais basilares do direito administrativo: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, incluídos, ainda, outros princípios como o interesse público, a probidade administrativa, a igualdade, o planejamento, a transparência, a eficácia, da segregação de funções, a motivação, a vinculação ao edital, o julgamento objetivo, a segurança jurídica, a razoabilidade, a competitividade, a proporcionalidade, a celeridade, a economicidade e o desenvolvimento nacional sustentável. A Lei 14.133 de 2021 introduziu princípios inovadores no âmbito das licitações e contratações públicas, especialmente no que diz respeito a conteúdo de lei com características de norma geral. Os princípios do planejamento, da transparência e da segregação de funções são alguns exemplos. Interessante observar que, muito embora o planejamento já constasse do Decreto 200/67 e ocupe 16% (dezesseis porcento) de todo o corpo da nossa carta política, como preleciona Juliano Veloso18, o mesmo não fez parte da Lei 8.666, de 1993. Contudo, é possível observar a evolução histórica do planejamento na legislação relacionada às contratações públicas, culminando na publicação da Lei 14.133, em 01de abril de 2021, onde o planejamento, como visto, foi elevado a princípio administrativo (art. 5º). 17 Lei nº 14.133, de 2021 Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). 18 VELOSO, Juliano Ribeiro Santos. Direito ao Planejamento. Belo Horizonte: D’plácido Editora, 2014, p. 30. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657.htm https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657.htm 18Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Evolução normativa do planejamento nas contratações públicas Estudo técnico preliminar Os Estudos Técnicos Preliminares (ETP) são um artefato previsto inicialmente na lei de licitações, para ser usado como indicador na elaboração do termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo. Contudo, o termo de referência - TR não é uma cópia aprimorada do ETP. São documentos com conteúdo e funções distintas. O ETP éuma ferramenta para fornecimento de subsídios para composição do TR, documento que embasa as contratações de bens e serviços, devendo ter conteúdo bem definido em tópicos estabelecidos pela legislação pertinente. Como regra, cada um desses tópicos deve ser respondido pela Administração, a partir dos estudos desenvolvidos quando da confecção do ETP. O TR será elaborado pelo(s) Setor(es) demandante(s) ou Equipe de Planejamento, conforme diretrizes apontadas não só nos estudos preliminares, mas também no gerenciamento de risco19. 19 Lei nº 14.133, de 2021 Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve 19Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública No âmbito do Sistema de Serviços Gerais (SISG), que abrange os órgãos da Administração Pública Federal, desde a edição da Instrução Normativa nº 2, de 2008, o ETP é citado como referência para a elaboração do Projeto Básico ou termo de referência, para a contratação de serviços20. Com a edição da Instrução Normativa nº 5, de 2017, o ETP passou a figurar como etapa obrigatória do planejamento da contratação, mas ainda limitado à contratação de serviços21. Após a publicação da Instrução Normativa nº 40, de 2020, o ETP passou então a ser exigido também para a aquisição de bens, além da contratação de serviços e obras22. A Lei 14.133, de 2021, faz referência expressa ao estudo técnico preliminar, o qual se encontra definido como “documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso, se conclua pela viabilidade da contratação”23 Em relação aos procedimentos administrativos autuados com fundamento na Lei 14.133, de 2021, a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares – ETP foi regulamentada, no âmbito federal, pela Instrução Normativa SEGES 58, de 08 de agosto de 2022, assim como o Sistema ETP Digital, que se aplica à aquisição de compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: (...) X - A análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual;(...) 20 Instrução Normativa nº 2, de 2008 Art. 15. O Projeto Básico ou Termo de Referência deverá conter: I - A justificativa da necessidade da contratação, dispondo, dentre outros, sobre: h) referências a estudos preliminares, se houver. 21 Instrução Normativa nº 5, de 2017 Art. 20. O Planejamento da Contratação, para cada serviço a ser contratado, consistirá nas seguintes etapas: III - Termo de Referência ou Projeto Básico. 22 Instrução Normativa nº 40, de 2020 Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP - para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema ETP digital. 23 Lei nº 14.133, de 2021 Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se: (...) XX - Estudo técnico preliminar: documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação; (...) https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art12vii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art12vii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art12vii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art12vii 20Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública bens e à contratação de serviços e obras, com ou sem licitação, para os órgãos e entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, bem como para os órgãos e entidades da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, quando executarem recursos da União decorrentes de transferências voluntárias. Nos termos do art. 5º da IN SEGES 58/202224, o seu uso poderá ser cedido pela SEGES, por meio de termo de acesso, a órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A referida IN 58 definiu que o ETP deve “evidenciar o problema a ser resolvido e a melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica, socioeconômica e ambiental da contratação”25, o que no fundo acaba sendo uma definição mais objetiva, que ajuda a evitar a confusão entre o ETP e o termo de referência. No âmbito do Sistema de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação (Sisp), desde a edição da Instrução Normativa nº 4, de 2014, o ETP passou a figurar como etapa obrigatória do planejamento da contratação para a contratação de soluções de tecnologia da informação (TI)26. Atualmente, encontra-se vigente a Instrução Normativa SGD/ME nº 94, de 23 de dezembro de 2022, regida pela Lei nº 14.133, de 2021, que mantém a exigência do ETP na fase de planejamento das contratações de solução de TI27. Constituem, pois, informações essenciais a serem trazidas ao ETP, segundo o art. 18, §2º, da Lei 14.133, de 202128: a necessidade da Administração (problema enfrentado), 24 Instrução Normativa nº 58, de 2022 Art. 5º A Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia poderá ceder o uso do Sistema ETP digital, por meio de termo de acesso, a órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, conforme disposto na Portaria nº 355, de 9 de agosto de 2019. 25 Instrução Normativa nº 58, de 2022 Art. 6º O ETP deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica, socioeconômica e ambiental da contratação. 26 Instrução Normativa nº 4, de 2014 Art. 9º A fase de Planejamento da Contratação consiste nas seguintes etapas: II - Estudo Técnico Preliminar da Contratação; 27 Instrução Normativa nº 94, de 2022 Art. 9º A fase de Planejamento da Contratação consiste nas seguintes etapas: II - Elaboração do Estudo Técnico Preliminar da Contratação;28 Lei nº 14.133, de 2021 Art. 18. (...) § 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos: I - Descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público; II - Demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que 21Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública a solução encontrada, o custo, as justificativas da decisão sobre parcelamento e uma análise da solução encontrada. Elementos do ETP elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração; III - requisitos da contratação; IV - Estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala; V - Levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar; VI - Estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação; VII - Descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso; VIII - Justificativas para o parcelamento ou não da contratação; IX - Demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis; X - Providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual; XI - Contratações correlatas e/ou interdependentes; XII - Descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável; XIII - Posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina. § 2º O estudo técnico preliminar deverá conter ao menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII do § 1º deste artigo e, quando não contemplar os demais elementos previstos no referido parágrafo, apresentar as devidas justificativas. 22Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Unidade 2 - Elementos do Termo de Referência: conceitos e funções Ao final desta unidade, você será capaz de reconhecer os elementos do termo de referência: conceitos, funções e características. Elementos do TR Os agentes públicos, que atuam na etapa de planejamento da contratação, sempre tiveram uma grande dificuldade para definir claramente o que um TR deve conter, de forma a cumprir as exigências legais. Isso ocorre porque nem a lei de licitações, nem os regulamentos do pregão se dedicaram a definir tal conteúdo mínimo obrigatório. Para reforçar sua aprendizagem, assista ao vídeo a seguir, no qual a professora Mônica Antinarelli demonstra e apresenta os elementos de um termo de referência, seus conceitos, funções e características. Vídeo 2 – Elementos do termo referência: conceitos e funções Vídeo produzido pelo autor. https://youtu.be/aTH0uNLp5S8 23Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Como vimos, os elementos que devem constar do TR são diversos, sendo que o primeiro diploma normativo a detalhar os elementos básicos do termo de referência foi o Decreto nº 10.024, de 201929. A Lei 14.133/2021 descreveu de forma minuciosa o conceito e conteúdo do termo de referência no inciso XXIII de seu art. 6º. Considere-se o dispositivo: XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos: a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação; b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas; c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto; d) requisitos da contratação; e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento; f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade; g) critérios de medição e de pagamento; h) forma e critérios de seleção do fornecedor; i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado; j) adequação orçamentária; 29 Decreto nº 10.024, de 2019. Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019- 2022/2019/decreto/D10024.htm. Acesso em: 24 jul. 2021. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/decreto/D10024.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/decreto/D10024.htm 24Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Além disso, no âmbito da administração pública federal, tais parâmetros e elementos deverão ser registrados no Sistema TR Digital30. Esse sistema por sua vez, contemplará os modelos padrão de TR instituídos pela SEGES em parceria com a AGU. Tais modelos são de uso obrigatório pelo gestor, de forma que sua não utilização deles deverá ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo de contratação. 1. Definição do objeto O art. 18, da Lei 14.133, de 202131 fixa que o termo de referência é um artefato produzido na etapa de planejamento da contratação, ao prever que a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência (item I) está compreendida na fase preparatória da licitação. Apesar de pertencer à etapa de planejamento, ao TR antepõe-se a confecção do chamado “documento de formalização de demanda” – DFD, a autuação do processo administrativo e a designação de equipe de planejamento, a qual deverá se concentrar, em um primeiro momento, na confecção do ETP. A partir dos estudos técnicos preliminares e da elaboração do mapa de riscos, a equipe de planejamento seguirá para a elaboração do TR. 30 Instrução Normativa SEGES nº 81, de 2022 Art. 9º (...) § 2º O Sistema TR Digital contemplará os modelos de TR instituídos pela Secretaria de Gestão da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia, com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico, que conterão os elementos previstos no caput e deverão ser utilizados pelos órgãos e entidades. § 3º A não utilização dos modelos de que trata o § 2º, deverá ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo de contratação, em atenção ao § 2º do art. 19 da Lei nº 14.133, de 2021. 31 Lei nº 14.133, de 2021 Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: (...) II - A definição do objeto para o atendimento da necessidade, pormeio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso; (...) https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art12vii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art12vii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art12vii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art12vii 25Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Mídia 09: Fases do planejamento O primeiro, e talvez mais importante, elemento do TR é a definição do objeto, de forma que se lhe deve dedicar atenção especial. Prova disso é que o TCU tem relacionado a definição precisa do objeto a ser licitado com o princípio da igualdade e publicidade32. Por isso, uma descrição adequada do objeto contribui em diversos aspectos para a qualidade do processo de contratação pública, a saber: a) permite que potenciais licitantes realizem levantamento preciso do custo para elaboração de uma proposta adequada; b) auxilia a Administração na fase de disputas, notadamente na análise da conformidade das propostas; c) facilita o trabalho do fiscal e do gestor do contrato quando do recebimento do objeto do contrato. A definição do objeto deve expressar, segundo Jair Eduardo Santana33 et al., os seus elementos intrínsecos e extrínsecos de forma a permitir uma exata compreensão de suas outras dimensões, como, por exemplo, as quantitativas, as econômicas, os métodos ou modos de execução, etc. Os primeiros estão relacionados à forma 32 Nesse sentido a Súmula 177 do TCU que segue: “A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão”. 33 SANTANA, Jair Eduardo; CAMARÃO, Tatiana; CHRISPIM, Anna Carla Duarte. Termo de Referência. O impacto da especificação do objeto e do termo de referência na eficácia das licitações e contratos. 5ª edição. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 53-54 26Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública de ser e de existir do próprio objeto, enquanto os últimos dizem respeito a como este objeto se relaciona com o tempo, o espaço, o lugar, outros objetos e com o sujeito da ação. O prof. Jacoby34 ensina que existem dois modos usuais de definir o objeto: pela liberdade de o próprio requisitante em definir o objeto que se pretende adquirir, ou pela inclusão prévia de bens e serviços em catálogos disponibilizados pela administração aos requisitantes. Sobre o catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, o mesmo encontra-se definido na Lei 14.133, de 2021como um “sistema informatizado, de gerenciamento centralizado e com indicação de preços, destinado a permitir a padronização de itens a serem adquiridos pela Administração Pública e que estarão disponíveis para a licitação”.35 O art. 40, § 1º, da Lei 14.133, de 202136 estabelece que, existindo catálogo eletrônico para determinado produto, a especificação do objeto no TR deve, preferencialmente, utilizá-lo, com observância dos requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança, de forma que a definição do objeto sem a utilização de tal catálogo deverá ser justificada por escrito e anexada ao processo de licitação.37 No Anexo V da IN 05/201738, que trata das diretrizes para elaboração e TR para 34 JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Pregão: regulamentação e procedimento. L &C – Revista de Administração Pública e Política, n. 29, nov. 2000, p. 7 35 Lei nº 14.133, de 2021 Art. 6º (...) LI - Catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras: sistema informatizado, de gerenciamento centralizado e com indicação de preços, destinado a permitir a padronização de itens a serem adquiridos pela Administração Pública e que estarão disponíveis para a licitação;(...) 36 Lei nº 14.133, de 2021 Art. 40 (...) § 1º O termo de referência deverá conter os elementos previstos no inciso XXIII do caput do art. 6º desta Lei, além das seguintes informações: I - Especificação do produto, preferencialmente conforme catálogo eletrônico de padronização, observados os requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança; (...) 37 Art. 19 (...) (...) § 2º A não utilização do catálogo eletrônico de padronização de que trata o inciso II do caput ou dos modelos de minutas de que trata o inciso IV do caput deste artigo deverá ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo licitatório. (...) 38 Instrução Normativa nº 05, de 2017 ANEXO V DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO (PB) OU TERMO DE REFERÊNCIA (TR) 2. São diretrizes específicas a cada elemento do Termo de Referência ou Projeto Básico: 2.1 Declaração do Objeto: a) Fazer descrição sucinta, com os três elementos essenciais que compõem o núcleo do https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art6xxiii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art6xxiii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art6xxiii https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art6xxiii 27Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública contratação de serviços pela administração pública federal, a descrição suscinta do objeto envolve a definição dos elementos essenciais que compõem o núcleo do objeto, qual sejam: a) a declaração da natureza do objeto, ou seja, qual o ramo de atividade, dentre aqueles genericamente elencados no art. 2º, da Lei 14.133, de 2021; b) a definição do quantitativo necessário para o atendimento da necessidade administrativa, a partir das estimativas, memórias de cálculos e demais documentos relacionados que forem trazidos no ETP; c) a definição dos prazos de vigência e da possibilidade de prorrogação do contrato, a partir de estudos que identifiquem a adoção do prazo adequado para a satisfação da necessidade existente, sempre levando em consideração a dotação orçamentária disponível. Por fim, deve-se atentar para que as especificações não sejam excessivas, irrelevantes, desnecessárias ou limitadoras da competição ou da própria realização do certame. Além disso, a regra é que não haja indicação de marca quando da especificação do objeto, admitindo-se apenas excepcionalmente a indicação de marcas ou modelos39, desde que formalmente justificado e nas seguintes hipóteses taxativas: A) em decorrência da necessidade de padronização do objeto (desde que não implique em fornecimento exclusivo); B) em decorrência da necessidade de manter a compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração; objeto, que é imutável: a.1. declaração da natureza do objeto; a.2.quantitativos; e a.3. prazo do contrato, incluindo a possibilidade de prorrogação do contrato, se for o caso. b) Indicar o código do item a ser contratado em conformidade com o Catálogo de Serviços (Catser) do Sistema de Serviços Gerais (Sisg). 39 Lei nº 14.133, de 2021 Art. 41. No caso de licitação que envolva o fornecimento de bens, a Administração poderá excepcionalmente: I - Indicar uma ou mais marcas ou modelos, desde que formalmente justificado, nas seguintes hipóteses: a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto; b) em decorrência da necessidade de manter a compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração; c) quando determinada marca ou modelo comercializados por mais de um fornecedor forem os únicos capazes de atender às necessidades do contratante; d) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinadamarca ou determinado modelo aptos a servir apenas como referência; 28Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública C) quando determinada marca ou modelo comercializados por mais de um fornecedor forem os únicos capazes de atender às necessidades do contratante; D) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou determinado modelo aptos a servir apenas como referência. 2. Fundamentação da contratação O TR deve trazer um tópico específico dedicado à explicitação da fundamentação da contratação pretendida. Em linhas gerais, a fundamentação deve abordar a necessidade administrativa e a solução encontrada, pontos previamente estudados e assentados no ETP. A metodologia pela qual foi selecionada a solução deve constar do ETP apenas, o qual deve fazer parte do TR, quando existente, naquilo que não for considerado sigiloso. No âmbito federal, a IN SEGES 81/2022, art. 9º, §§ 1º e 4º40 estabelece que a 40 Lei nº 14.133, de 2021 Art. 9º (...) § 1º Na hipótese de o processo de contratação não dispor de estudo técnico preliminar, com base no art. 14 da Instrução Normativa nº 58, de 8 de agosto de 2022: I – A fundamentação da contratação, conforme disposto no inciso II do caput, consistirá em justificativa de mérito para a contratação e do quantitativo pleiteado; II – O TR deverá apresentar demonstrativo da previsão da contratação no Plano de Contratações Anual, de modo a indicar o seu alinhamento com os instrumentos de planejamento do órgão ou entidade. (...) § 4º A referência de que trata o inciso II do caput será realizada de forma automática pelo Sistema TR Digital. 29Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública fundamentação da contratação realizar-se-á de forma automática pelo Sistema TR Digital, a partir do ETP Digital. Na hipótese, contudo, de o processo de contratação não dispor de estudo técnico preliminar, a fundamentação consistirá em justificativa de mérito para a contratação e do quantitativo pleiteado. 3. Descrição da solução O TR deve também trazer a descrição dos produtos e serviços que compõem a solução e suas especificações técnicas, a partir da escolha definida no ETP.Conforme previsto na legislação, a escolha deverá considerar também o ciclo de vida do objeto, dando preferência a arranjos inovadores em sede de economia circular. Outros aspectos relevantes deverão ser levados em conta, para além do preço, como o custo dos insumos utilizados de determinado produto (custo do cartuchos em relação às impressoras, ou de reposição de peças e manutenção de um bem cuja fabricação seja limitada ou mesmo exclusiva), ou de soluções que agreguem critérios de sustentabilidade. Mesmo sendo mais caras, essas soluções podem atender de forma mais satisfatória a necessidade da administração. Essa descrição, por conseguinte, exige da equipe de planejamento que avalie as circunstâncias que giram em torno do núcleo do objeto a ser contratado. É fundamental antecipar dificuldades que a Administração pode enfrentar no recebimento dos produtos, na logística de transporte interno, no controle, no armazenamento, descarte, dentre outras questões. Essas questões que gravitam em torno do núcleo do objeto contratual podem implicar custos adicionais que devem ser considerados, inclusive durante a seleção da proposta mais vantajosa. 30Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública 4. Requisitos da contratação Observa-se uma coincidência na Lei 14.133, de 2021 no que diz respeito ao conteúdo do ETP e do TR, ao tratar dos requisitos da contratação, tendo previsto o legislador que os requisitos da contratação fixados ao ETP migrem para o TR sem qualquer recorte. É exatamente nesse momento que a equipe de planejamento irá avaliar a forma mais adequada para a contratação de bens e serviços.Serão avaliados, se há necessidade de garantia de execução (Lei 14.133/2021, art. 96), amostra (Lei 14.133/2021, art. 17, §3º), garantia técnica, como deve se estabelecer a assistência técnica (Lei 14.133/2021, art. 40, §1º), certificações (Lei 14.133/2021, art. 17, §6º), utilização de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias-primas existentes no local da execução (Lei 14.133/2021, art. 25, §2º), excepcional exigência da instalação de escritório em determinada localidade41, garantias referentes à sustentabilidade ambiental da contratação (Lei 14.133/2021, art. 11, IV), procedimentos relacionados à proteção de dados pessoais, dentre outros temas. No caso da contratação de serviços, a IN 05, de 2017 assenta outras diretrizes que devem ser consideradas quando da previsão dos requisitos da contratação: I - Enquadrar as categorias profissionais que serão empregadas no serviço dentro da Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) ou outro que vier substituí-lo; 41 TCU – Ac. 1757/2022 – Plenário. Tais recomendações encontram-se também nos modelos de minuta padrão da AGU de TR elaborado em conformidade com a Lei 14.133, de 2021. 31Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública II - Estabelecer a exigência da declaração do licitante de que tem pleno conhecimento das condições necessárias para a prestação dos serviços. Caso seja imprescindível o comparecimento do licitante, desde que devidamente justificado, o órgão deve disponibilizar os locais de execução dos serviços a serem vistoriados previamente, devendo tal exigência, sempre que possível, ser substituída pela divulgação de fotografias, plantas, desenhos técnicos e congêneres; III - Estabelecer a quantidade estimada de deslocamentos e a necessidade de hospedagem dos empregados, com as respectivas estimativas de despesa, nos casos em que a execução de serviços eventualmente venha a ocorrer em localidades distintas da sede habitual da prestação do serviço; IV - Estabelecer obrigações da contratante e da contratada, incluindo deveres específicos e compatíveis com o objeto. 5.Modelo de execução do objeto Segundo a Lei 14.133, 2021, o modelo de execução do objeto consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento. Em vista disso, é importante que o TR informe das condições de execução do objeto, a forma e o local de entrega, as regras para recebimentos provisório e definitivo do objeto, sua instalação, quando aplicável, garantia, assistência técnica, validade, procedimento para armazenamento e descarte, em se tratando de fornecimento de bens, ou do local da prestação, dos materiais a serem utilizados, especificação da garantia, a descrição dos métodos ou rotinas de execução do trabalho, se é permitida a subcontratação, etc, para o caso de prestação de serviços ou execução de obras. 32Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Desta forma, o passo a passo da execução do objeto ficará clara tanto para a administração contratante, como para a futura contratada, de modo que possa dimensionar corretamente a sua proposta. 6.Modelo de gestão do contrato Neste tópico o TR cuidará de descrever como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade, definindo, desde já, os atores que participarão da gestão do contrato. Na Instrução Normativa SEGES 05, de 201742 encontramos a definição das atividades de gestão e fiscalização da execução contratual: são o conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos resultados previstos pela Administração para os serviços contratados, verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como prestar apoio à 42 Instrução Normativa SEGES nº 05, de 2017 Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos resultados previstos pela Administração para os serviços contratados, verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual eo encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto. 33Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública instrução processual e o encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto. Na Lei 14.133/2021, a obrigação da Administração de acompanhar e fiscalizar a execução de seus contratos encontra-se disposta no art. 117. A designação de um representante da Administração, especialmente para acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, trata-se de um dever legal e não uma faculdade. Mesmo que a Lei nº 14.133, de 2021 permita a contratação de terceiros para prestar assistência e subsídios ao fiscal, não há possibilidade de terceirizar a função de fiscal do contrato43. Para exercer as atividades de gestão e fiscalização da execução contratual os agentes públicos precisam cumprir alguns requisitos44: A) Ser, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública; B) Ter atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuir formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e C) Não ser cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem ter com eles vínculo de parentesco colateral ou 43 Lei nº 14.133, de 2021 Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição. 44 Lei nº 14.133, de 2021 Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos: I - Sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública; II - Tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e III - Não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/l14133.htm#art7 34Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública por afinidade até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil. A rotina de fiscalização e gestão do contrato poderá impactar na execução do contrato, especialmente quanto ao procedimento de medição, ateste e pagamento, além das tratativas ordinárias realizadas entre a Administração e a empresa contratada, para a regularização de falhas ou defeitos na execução do objeto. Assim, faz-se necessário prever antecipadamente os procedimentos de gerenciamento e fiscalização do contrato, dando previsibilidade à empresa contratada e legitimando a futura atuação do fiscal. É importante, contudo, que a rotina de fiscalização seja planejada, de forma a ser customizada e adaptada ao potencial de cada ente. Deve, portanto, ser factível, viável para a Administração a partir da estrutura que possui. Além disso, a gestão do contrato observará o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação45. 45 Lei nº 14.133, de 2021 Art. 7º. (...) § 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação. 35Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública 7. Critérios de medição e pagamento O TR deve também definir a forma de aferição/medição do objeto para efeito de pagamento. A regra é que tal medição tenha como base o resultado, tendo-se em conta que a eficácia das contratações públicas está relacionada com o atendimento da necessidade pontuada na fase do planejamento. Tal definição deve se dar da forma mais objetiva possível. O resultado está atrelado a fatores como qualidade, satisfação, tempo etc., e deve ser considerado para qualquer tipo de contratação, seja para fornecimento de bens, seja para a execução de serviços e obras. Nos contratos para execução de obras e serviços de engenharia, em especial, a Lei 14.133, de 202146, determina a adoção da sistemática de medição e pagamento associada à execução de etapas do cronograma físico-financeiro vinculadas ao cumprimento de metas de resultado, devendo a mediação ocorrer, sempre que compatível com o regime de execução, mensalmente, ressalvados apenas os 46 Lei nº 14.133, de 2021 Art. 46. (...) (...) § 9º Os regimes de execução a que se referem os incisos II, III, IV, V e VI do caput deste artigo serão licitados por preço global e adotarão sistemática de medição e pagamento associada à execução de etapas do cronograma físico-financeiro vinculadas ao cumprimento de metas de resultado, vedada a adoção de sistemática de remuneração orientada por preços unitários ou referenciada pela execução de quantidades de itens unitários. Art. 92 (...) (...) § 5º Nos contratos de obras e serviços de engenharia, sempre que compatível com o regime de execução, a medição será mensal. 36Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública casos de empreitada por preço unitário, onde é possível a adoção de sistemática de remuneração orientada por preços unitários ou referenciada pela execução de quantidades de itens unitários. Os critérios adotados, ademais, deverão nortear a atividade de gestão e fiscalização contratual. Os recebimentos provisório e definitivo, portanto, devem ser objeto de tratamento detalhado, abordando o ateste pelo fiscal, encaminhamento ao gestor, encaminhamento de nota fiscal ou fatura pelo contratado e posterior pagamento. O pagamento foi tratado pela nova lei a partir de seu art. 141, da Lei 14.133, de 202147 estando ali prevista a regra da ordem cronológica dos pagamentos, a qual somente poderá ser alterada, sob pena de apuração de responsabilidade do agente, mediante prévia justificativa e comunicação ao órgão de controle interno e ao tribunal de contas competente, nas seguintes situações: 1. Grave perturbação da ordem, situação de emergência ou calamidade pública; 2. Pagamento a microempresa, empresa de pequeno porte, agricultor familiar, produtor rural pessoa física, microempreendedor individual e sociedade cooperativa, desde que demonstrado o risco de descontinuidade do cumprimento do objeto do contrato; 3. Pagamento de serviços necessários ao funcionamento dos sistemas estruturantes, desde que demonstrado o risco de descontinuidade do cumprimento do objeto do contrato; 4.Pagamento de direitos oriundos de contratos em caso de falência, recuperação judicial ou dissolução da empresa contratada; 47 Lei nº 14.133, de 2021 Art. 141. No dever de pagamento pela Administração, será observada a ordem cronológica para cada fonte diferenciada de recursos (...) § 1º A ordem cronológica referida no caput deste artigo poderá ser alterada, mediante prévia justificativa da autoridade competente e posterior comunicação ao órgão de controle interno da Administração e ao tribunal de contas competente, exclusivamente nas seguintes situações: I - Grave perturbação da ordem, situação de emergência ou calamidade pública; II - Pagamento a microempresa, empresa de pequeno porte, agricultor familiar, produtor rural pessoa física, microempreendedor individual e sociedade cooperativa, desde que demonstrado o risco de descontinuidade do cumprimento do objeto do contrato; III - Pagamento de serviços necessários ao funcionamento dos sistemas estruturantes, desde que demonstrado o risco de descontinuidade do cumprimento do objeto do contrato; IV - Pagamento de direitos oriundos de contratos em caso de falência, recuperação judicial ou dissolução da empresa contratada; V - Pagamento de contrato cujo objeto seja imprescindível para assegurar a integridade do patrimônio público ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, quando demonstrado o risco de descontinuidade da prestação de serviço público de relevância ou o cumprimento da missão institucional. 37Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública 5. Pagamento de contrato cujo objeto seja imprescindível para assegurar a integridade do patrimônio público ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, quando demonstrado o risco de descontinuidade da prestação de serviço público de relevância ou o cumprimento da missão institucional. O pagamento antecipado não é permitido pela Lei 14.133, de 202148, a não ser que propicie sensível economia de recursos ou represente condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço.Nessa hipótese, a justificativa deverá ser previamente apresentada no processo licitatório e expressamente prevista no edital de licitação ou instrumento formal de contratação direta, podendo ser exigida garantia extra como condição para a antecipação do pagamento. A lei determina, ainda, que se o objeto não vier a ser executado no prazo contratual, o valor antecipado deverá ser devolvido pelo contratado. Dentre as inovações trazidas pela Lei 14.133/2021 tem-se a possibilidade da instituição da remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato. Para que seja possível, é necessário que a motivação para a adoção da remuneração variável esteja presente e que o limite orçamentário fixado pela Administração para a contratação seja respeitado, conforme previsto no art. 14449.Contratos de prestação de serviço continuado com dedicação exclusiva de mão-de-obra poderão ter sua fiscalização reforçada. Esse reforço pode se dar mediante a utilização do pagamento por meio de 48 Lei nº 14.133, de 2021 Art. 145. Não será permitido pagamento antecipado, parcial ou total, relativo a parcelas contratuais vinculadas ao fornecimento de bens, à execução de obras ou à prestação de serviços. § 1º A antecipação de pagamento somente será permitida se propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço, hipótese que deverá ser previamente justificada no processo licitatório e expressamente prevista no edital de licitação ou instrumento formal de contratação direta. § 2º A Administração poderá exigir a prestação de garantia adicional como condição para o pagamento antecipado. § 3º Caso o objeto não seja executado no prazo contratual, o valor antecipado deverá ser devolvido. 49 Lei nº 14.133, de 2021 Art. 144. Na contratação de obras, fornecimentos e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no edital de licitação e no contrato. § 1º O pagamento poderá ser ajustado em base percentual sobre o valor economizado em determinada despesa, quando o objeto do contrato visar à implantação de processo de racionalização, hipótese em que as despesas correrão à conta dos mesmos créditos orçamentários, na forma de regulamentação específica. § 2º A utilização de remuneração variável será motivada e respeitará o limite orçamentário fixado pela Administração para a contratação. 38Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública conta vinculada ou fazendo uso da comprovação do fato gerador na forma prevista no art. 142.50 8.Forma e critérios de seleção do fornecedor O conteúdo pertinente à seleção do licitante vencedor especificado no TR, é outra novidade trazida pela Lei 14.133, de 2021.Anteriormente à sua edição, era deixado apenas para o edital. A IN SEGES 81, de 2022, que regulamentou o TR no âmbito federal, não esclarece exatamente a extensão do que se deve prever quando utiliza a expressão “forma e critérios de seleção do fornecedor”. Diante disso, uma sugestão seria utilizar o exemplo dos itens 2.7. e 2.8 do anexo V da IN SEGES/MPOG nº 05/201751 para 50 Lei nº 14.133, de 2021 Art. 142. Disposição expressa no edital ou no contrato poderá prever pagamento em conta vinculada ou pagamento pela efetiva comprovação do fato gerador. 51 Instrução Normativa nº 05, de 2017 ANEXO V DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO (PB) OU TERMO DE REFERÊNCIA (TR) (...) 2. (...) 2.7 Forma de seleção do fornecedor: a) Estabelecer a classificação dos serviços, conforme arts. 14 a 17 desta Instrução Normativa e legislação correlata; b) Identificar a forma de selecionar o fornecedor (licitação, inexigibilidade, dispensa), justificando a escolha; 39Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública regulamentar a questão nos mais diversos entes e órgãos públicos. 9. Estimativas do valor da contratação O TR deverá ainda apresentar as estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, os quais devem constar de documento separado e classificado. c) No caso de a seleção do fornecedor ocorrer por processo licitatório, enquadrar o serviço como comum ou não, para fins do disposto no art. 4º do Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005. 2.8 Critérios de seleção do fornecedor: a) Definir os critérios de habilitação indicados para a contratação, atentando para: a.1. analisar e identificar os critérios de qualificação econômico-financeiras a serem exigidos, considerando a prestação dos serviços e os riscos da contratação; a.2. analisar e identificar os critérios de qualificação técnica a serem exigidos, considerando a prestação dos serviços e os riscos da contratação; b) Definir os critérios técnicos obrigatórios indicados para a contratação que deverão se basear nos requisitos técnicos especificados na seção “Requisitos da contratação”; c) No caso de licitações técnica e preço ou melhor técnica, definir os critérios técnicos pontuáveis, indicados para a contratação, que deverão se basear nos requisitos técnicos especificados na seção “Requisitos da contratação”; d) Definir os critérios de aceitabilidade de preços, com fixação de preços máximos aceitáveis, tanto globais quanto unitários; e) Definir os critérios de julgamento das propostas, incluindo: e.1. os critérios de preferência e desempate aplicáveis; e.2. margem de preferência, se aplicável. 40Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública
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