Direito Administrativo

Prévia do material em texto

Direito 
Administrativo
Antonio José Nascimento de Souza Polak
Presidente Prudente
Unoeste - Universidade do Oeste Paulista
2016
Polak, Antonio José Nascimento de Souza.
 Direito Administrativo. / Antonio José Nascimen-
to de Souza Polak. – Presidente Prudente: Unoeste - 
Universidade do Oeste Paulista, 2016.
 202 p.: il.
 Bibliografia.
 ISBN: 978-85-88755-10-9
 1. Direito Administrativo. 2. Teoria do Estado. I. Título.
CDD\22ª. ed.
© Copyright 2016 Unoeste - Todos os direitos reservados
Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida ou transmitida de qualquer modo ou 
por qualquer outro meio, eletrônico ou mecânico, incluindo fotocópia, gravação ou qualquer 
outro tipo de sistema de armazenamento e transmissão de informação, sem prévia autorização, 
por escrito, da Universidade do Oeste Paulista.
Direito Administrativo
Antonio José Nascimento de Souza Polak
Reitora: Ana Cristina de Oliveira Lima
Vice-Reitor: Brunno de Oliveira Lima Aneas
Pró-Reitor Acadêmico: José Eduardo Creste
Pró-Reitor Administrativo: Guilherme de Oliveira Lima Carapeba
Pró-Reitor de Pesquisa, Pós-Graduação e Extensão: Adilson Eduardo Guelfi
Diretor Geral: Augusto Cesar de Oliveira Lima
Núcleo de Educação a Distância: Dayene Miralha de Carvalho Sano, Marcelo Vinícius Creres 
Rosa, Maria Eliza Nigro Jorge, Mário Augusto Pazoti e Sonia Sanae Sato
Coordenação Tecnológica e de Produção: Mário Augusto Pazoti
Projeto Gráfico: Luciana da Mata Crema
Diagramação: Aline Miyamura Takehana e Luciana da Mata Crema
Ilustração e Arte: Antônio Sérgio Alves de Oliveira, Fernanda Sutkus de Oliveira Mello e Luciana 
da Mata Crema
Revisão Técnica: Pedro Teófilo de Sá
Revisão: Renata Rodrigues dos Santos
Colaboração: Vanessa Nogueira Bocal
Direitos exclusivos cedidos à Associação Prudentina de Educação e Cultura (APEC), 
mantenedora da Universidade do Oeste Paulista
Rua José Bongiovani, 700 - Cidade Universitária
CEP: 19050-920 - Presidente Prudente - SP
(18) 3229-1000 | www.unoeste.br/ead
341.3
P762d
Catalogação na fonte: Rede de Bibliotecas Unoeste
Antonio José Nascimento de Souza Polak
Graduado em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR) desde 2002. Cursou 
especialização em Direito e Negócios Internacionais, em 2004, na Universidade Federal 
de Santa Catarina (UFSC). Também é especialista em Direito Tributário, desde 2009, pelo 
Instituto Brasileiro de Estudos Tributários.
Como advogado, atua na área de Direito Público, com ênfase no Direito Administrativo, 
Direito Tributário e no Direito Aduaneiro. Essas áreas são o foco da atuação acadêmica 
do professor em cursos de especialização e extensão, na Universidade Federal do Ceará, 
Itamaraty, entre outras instituições de ensino superior.
Sobre o autor
Carta ao aluno
O ensino passa por diversas e constantes transformações. São mudanças 
importantes e necessárias frente aos avanços da sociedade na qual está inserido. A 
Educação a Distância (EAD) é uma das alternativas de estudo, que ganha cada vez mais 
espaço, por comprovadamente garantir bons referenciais de qualidade na formação pro-
fissional. Nesse processo, o aluno também é agente, pois organiza o seu tempo confor-
me suas atividades e disponibilidade. 
Maior universidade do oeste paulista, a Unoeste forma milhares de profissio-
nais todos os anos, nas várias áreas do conhecimento. São 40 anos de história, sendo 
responsável pelo amadurecimento e crescimento de diferentes gerações. É com esse 
mesmo compromisso e seriedade que a instituição iniciou seus trabalhos na EAD em 
2000, primeiramente com a oferta de cursos de extensão. Hoje, a estrutura do Nead 
(Núcleo de Educação a Distância) disponibiliza totais condições para você obter os co-
nhecimentos na sua área de interesse. Toda a infraestrutura, corpo docente titulado e 
materiais disponibilizados nessa modalidade favorecem a formação em plenitude. E o 
mercado precisa e busca sempre profissionais capacitados e que estejam antenados às 
novas tecnologias.
Agradecemos a confiança e escolha pela Unoeste e estamos certos de que 
suas expectativas serão atendidas, pois você está em uma universidade reconhecida 
pelo MEC, que oportuniza o desenvolvimento constante de Ensino, Pesquisa e Extensão. 
Aqui, além de graduação, existe pós-graduação lato e stricto sensu, com mestrados e 
doutorado recomendados pela Capes (Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de 
Nível Superior), prêmios conquistados em âmbito nacional por suas ações extensivas e 
pesquisas que colaboram com o desenvolvimento da cidade, região, estado e país; en-
fim, são inúmeros os referenciais de qualidade.
Com o fortalecimento da EAD, a Unoeste reforça ainda mais a sua missão 
que é “desenvolver a educação num ambiente inovador e crítico-reflexivo, pelo exercício 
das atividades de Ensino, Pesquisa e Extensão nas diversas áreas do conhecimento cien-
tífico, humanístico e tecnológico, contribuindo para a formação de profissionais cidadãos 
comprometidos com a responsabilidade social e ambiental”.
Seja bem-vindo e tenha bons estudos!
Reitoria
Sumário
Capítulo 1
Noções de direito CoNstituCioNal
1.1 Concepções da Constituição ........................................................................................15
1.2 Marcos Históricos Constitucionais .................................................................................16
1.3 Classificações da Constituição ......................................................................................17
1.4 Poder Constituinte ......................................................................................................19
1.4.1 Poder Constituinte Originário ....................................................................................20
1.4.2 Poder Constituinte Derivado ......................................................................................21
1.4.3 Poder Constituinte Decorrente ..................................................................................24
1.4.4 Hierarquia de Normas e Espécies Normativas .............................................................26
1.4.5 Solução de Conflitos .................................................................................................30
1.4.6 Direito Constitucional Intertemporal ..........................................................................31
1.4.7 Espécies Normativas na Constituição Federal de 1988 .................................................34
1.4.8 Da Relação entre as Espécies Normativas ..................................................................37
1.4.9 Formas de Inconstitucionalidade ...............................................................................38
1.5 Recepção de Tratados Internacionais ...........................................................................42
Capítulo 2
da teoria Geral do estado e dos direitos FuNdameNtais
2.1 Organização do Estado Brasileiro .................................................................................46
2.1.1 Formas de Estado ....................................................................................................47
2.1.2 Formas de Governo ..................................................................................................50
2.1.3 Sistemas de Governo ...............................................................................................50
2.2 O Modelo Brasileiro .....................................................................................................51
2.2.1 Competências ..........................................................................................................52
2.2.2 Intervenção .............................................................................................................53
2.2.3 Fases da Intervenção Federal....................................................................................54
2.2.4 Procedimento de Intervenção ...................................................................................55
2.3 Atribuiçõese Responsabilidades do Presidente da República ..........................................55
2.4 Da Tripartição de Poderes ............................................................................................57
2.4.1 Breve Síntese Histórica .............................................................................................57
2.4.2 Funções Típicas e Atípicas ........................................................................................57
2.4.3 Poder Executivo .......................................................................................................57
2.4.4 Poder Legislativo ......................................................................................................58
2.4.5 Poder Judiciário .......................................................................................................61
2.5 Direitos Fundamentais ................................................................................................62
2.5.1 Evolução Histórica dos Direitos .................................................................................62
2.6 Direitos Fundamentais em Espécie ...............................................................................65
2.6.1 Princípio da Isonomia ...............................................................................................65
2.6.2 Direito à Vida ..........................................................................................................66
2.6.3 Direito à Liberdade ..................................................................................................66
2.6.4 Direitos da Personalidade .........................................................................................67
2.7 Das Inviolabilidades ....................................................................................................67
2.8 Extradição ..................................................................................................................69
2.9 Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição ....................................................................70
2.10 Remédios Constitucionais ..........................................................................................71
2.10.1 Habeas Corpus ......................................................................................................71
2.10.2 Habeas Data ..........................................................................................................71
2.10.3 Mandado de Segurança ..........................................................................................72
2.10.4 Nacionalidade ........................................................................................................73
Capítulo 3
Noções de direito admiNistrativo
3.1 Contexto Histórico ......................................................................................................78
3.1.1 Do Exemplo Francês ................................................................................................78
3.1.2 Direito Administrativo Alemão ...................................................................................81
3.1.3 Direito Administrativo Italiano ...................................................................................82
3.1.4 Da Experiência Brasileira ..........................................................................................82
3.2 Conceito de Administração Pública ...............................................................................84
3.2.1 Princípios Informativos do Direito Administrativo ........................................................86
3.2.2 Princípio da Supremacia do Interesse Público .............................................................87
3.2.3 Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público .....................................................87
3.3 Dos Poderes da Administração Pública........................................................................ 101
Capítulo 4
modelos de admiNistração PúbliCa
4.1 Da Organização Administrativa .................................................................................. 108
4.1.1 Órgãos Públicos ..................................................................................................... 108
4.2 Das Formas de Administração Pública ........................................................................ 111
4.2.1 Autarquias ............................................................................................................. 111
4.2.2 Fundações ............................................................................................................. 113
4.2.3 Empresas Públicas ................................................................................................. 114
4.2.4 Sociedades de Economia Mista................................................................................ 115
4.2.5 Agências Reguladoras ............................................................................................ 116
4.2.6 Agências Executivas ............................................................................................... 117
4.2.7 Concessões e Permissões do Serviço Público ............................................................ 117
4.2.8 Parcerias Público-Privadas ...................................................................................... 121
4.2.9 Terceiro Setor ........................................................................................................ 122
4.2.10 Organizações Sociais ............................................................................................ 122
4.2.11 Serviços Sociais Autônomos .................................................................................. 123
4.2.12 Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) .................................. 124
4.3 Do Ato Administrativo ............................................................................................... 125
4.3.1 Dos Atos Administrativos e Atos da Administração .................................................... 125
4.3.2 Atributos dos Atos Administrativos .......................................................................... 126
4.3.3 Requisitos de Validade do Ato Administrativo ........................................................... 128
4.3.4 Classificação dos Atos Administrativos ..................................................................... 131
4.3.5 Extinção dos Atos Administrativos ........................................................................... 131
4.4 Licitação e Contratos Administrativos ......................................................................... 134
4.4.1 Da Licitação ........................................................................................................... 134
4.4.2 Princípios .............................................................................................................. 135
4.4.3 Fases da Licitação .................................................................................................. 136
4.4.4 Modalidades de Licitação ........................................................................................ 139
4.4.5 Inexigibilidade e Dispensa de Licitação .................................................................... 141
4.4.6 Dos Contratos Administrativos ................................................................................ 142
4.4.7 Formas de Alteração dos Contratos Administrativos .................................................. 145
4.4.8 Rescisão do Contrato Administrativo ........................................................................ 145
4.5 Servidores Públicos ................................................................................................... 146
4.5.1 Agentes Públicos .................................................................................................... 146
4.5.2 Ingresso ao Cargo Público ......................................................................................147
4.5.3 Estabilidade ........................................................................................................... 150
4.5.4 Da Remuneração do Servidor Público ...................................................................... 154
4.5.4.1 Do Subsídio ........................................................................................................ 154
4.5.4.2 Sistema Baseado no Conceito de Vencimentos ...................................................... 154
4.5.5 Da Aposentadoria do Servidor ................................................................................. 155
4.5.5.1 Modalidades de Aposentadoria do Servidor ........................................................... 156
4.5.6 Regras Infraconstitucionais Aplicáveis aos Servidores Públicos ................................... 157
4.5.7 Das Vantagens dos Servidores Públicos ................................................................... 159
4.5.8 Do Provimento de Cargos ....................................................................................... 160
4.5.8.1 Das Hipóteses de Vacância .................................................................................. 161
Capítulo 5
dos meios de iNterveNção Na ProPriedade Privada
5.1 Desapropriação ........................................................................................................ 166
5.1.1 Fases do Procedimento Administrativo para a Desapropriação ................................... 167
5.1.2 Confisco ................................................................................................................ 168
5.1.3 Requisição Administrativa ....................................................................................... 169
5.1.4 Ocupação .............................................................................................................. 169
5.1.5 Limitação Administrativa ......................................................................................... 169
5.1.6 Servidão ................................................................................................................ 169
5.1.7 Tombamento ......................................................................................................... 170
5.2 Da Responsabilidade do Estado ................................................................................. 171
5.2.1 Espécie de Responsabilidade .................................................................................. 172
5.2.2 Responsabilidades Específicas ................................................................................. 173
5.3 Processos Administrativos Federais – Lei 9.784/99 ...................................................... 175
5.3.1 Princípios do Processo Administrativo ...................................................................... 175
5.3.2 Das Fases do Processo Administrativo ..................................................................... 176
5.4 Bens Públicos ........................................................................................................... 177
5.4.1 Classificação dos Bens Públicos ............................................................................... 178
5.4.2 Desafetação .......................................................................................................... 178
5.4.3 Regime Jurídico dos Bens Públicos .......................................................................... 178
5.4.4 Uso dos Bens Públicos ............................................................................................ 179
5.4.5 Espécies de Bens ................................................................................................... 180
Referências .................................................................................................................... 184
Estudos Complementares ................................................................................................ 198
11
Apresentação
Neste livro de Direito Administrativo vamos estudar mais um importante 
tema na caminhada para a sua formação profissional, apresentando as peculiaridades e 
a abrangência do Direito Administrativo.
Podemos dizer que o Direito Administrativo pertence ao Direito Público, pela 
classificação dicotômica entre Direitos Privado e Público, podendo também ser entendido 
como peça fundamental dessa última modalidade. Por isso, vamos apresentar a forma 
de atuação da máquina pública, definindo seus limites, poderes e formas de controle, 
sempre em obediência aos ditames constitucionais, pedra fundamental do nosso orde-
namento jurídico.
Assim, para o desenvolvimento adequado dos seus estudos, será necessário 
fazer uma introdução ao Direito Constitucional, permitindo a você a contextualização 
histórica do tema, para, num segundo momento, falarmos das especificidades do Direito 
Administrativo, seu histórico, princípios e poderes.
Essa jornada é necessária para fornecer os fundamentos do nosso sistema 
atual, as razões da sua construção e os motivos que o definiram, surgindo aqui a neces-
sidade da contextualização histórica do tema, atacando o direito de forma geral, para 
depois centralizar na temática específica. 
Com os parâmetros históricos definidos, contextualizados de forma consti-
tucional, passaremos ao estudo do Direito Constitucional propriamente dito, que define 
limites, princípios e parâmetros de obediência mandatória. Com a fundamentação dese-
nhada, vamos partir para o estudo do Direito Administrativo, seus aspectos históricos e 
pressupostos fundamentais. 
O Direito Administrativo instrumentaliza as limitações aplicáveis à Adminis-
tração Pública, previstas no texto constitucional, limitações essas que visam à proteção 
do cidadão em face de possíveis excessos da máquina pública, sempre em obediência ao 
interesse público, seu princípio fundamental.
Em suma, o Direito Administrativo nos apresenta as formas de relacionamen-
to da Administração Pública com o cidadão, abrangendo, nesse contexto, a Administra-
ção Pública Federal, Estadual, Municipal inclusive o Distrito Federal, sempre respeitando 
a Constituição Federal.
Bons estudos!
13
Noções de direito CoNstituCioNal
Capítulo 1
14
Introdução
No intuito de possibilitar uma análise completa do Direito Administrativo, 
primeiro faz-se necessário uma apresentação, mesmo que resumida, dos fundamentos 
do sistema no qual ele se inclui.
Assim, partiremos de uma análise inicial de Direito Constitucional e de Teoria 
do Estado, regida pelo intuito de apresentar noções introdutórias do tema em estudo, 
pelas quais serão apresentados os vínculos e limites que se tornarão mais claros ao aca-
dêmico quando do estudo completo da temática.
Em linhas gerais, o Direito Constitucional é o fundamento do nosso orde-
namento jurídico, o qual prevê limites e princípios gerais de aplicação obrigatória, em 
vista de proteger o indivíduo, elencando garantias em face da onipresente Administração 
Pública.
A Teoria do Estado caminha em conjunto com o Direito Constitucional e 
revela ao acadêmico a área de atuação da Administração Pública, além do seu locus de 
interesse, evidenciando os sujeitos aptos a exercê-la e os mecanismos de tomada de 
decisões.
De acordo com o artigo 1º da Constituição Federal (BRASIL, 1988), o Poder Pú-
blico só pode atuar preservando o interesse da coletividade, conclusão que decorre do signi-
ficado do termo “República” (res publica = coisa pública), gerando o entendimento que todo 
o poder emana do povo e será exercido diretamente ou por meio de seus representantes.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolú-
vel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Es-
tado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; 
II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores 
sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político (BRA-
SIL, 1988).
Nos casos em que o Poder Públicose afasta do interesse coletivo, surgirá 
o chamado desvio de finalidade, ou seja, uma forma de ilegalidade. Diante dessa irre-
gularidade, poderá o Poder Judiciário atuar em vista de saná-la, pois esse poder, em 
obediência ao Princípio da Separação dos Poderes, não pode ultrapassar a sua esfera de 
competência e invadir o campo de decisão da Administração Pública.
Por força dos interesses que representa, a Administração recebe do ordena-
mento jurídico prerrogativas e obrigações, que não se estendem aos particulares.
15
Pautados pela conexão entre a temática de Direito Constitucional, Teoria 
Geral do Estado e Direito Administrativo, partiremos, a seguir, ao estudo do primeiro 
tema, também visto como fundamento do ordenamento jurídico e, para alguns, lugar da 
chamada norma hipotética fundamental.
A norma fundamental de Kelsen possui um caráter hipotético: suposta 
sua validade, resulta igualmente válido o sistema jurídico que sobre 
ela se embasa. Neste pressuposto se radica a chamada soberania da 
ordem jurídica estatal, expressa através da unidade e da validade ex-
clusiva do sistema escalonado de normas com o qual o próprio Estado 
se confunde. Esta, porém, é uma questão que conduz a um impasse 
em sua teoria, pois se a norma fundamental é um pressuposto, não há 
lugar para o problema de seu fundamento (REALE, 1998, p. 61).
A metodologia adotada neste livro buscará realizar interlocuções entre a teo-
ria abstrata e sua aplicação prática, com a apresentação de entendimentos dos Tribunais 
Superiores Pátrios.
1.1 Concepções da Constituição
O primeiro passo no estudo do Direito Constitucional é determinar o sentido 
específico do termo Constituição, o qual, mesmo diante da diversidade doutrinária de 
opções, pode ser enquadrado, majoritariamente, em distintas correntes:
 
• Sociológico. Criado por Ferdinand Lassalle (1933), em seu livro Qué és 
una Constituición?, entende que a Constituição reflete os fatores reais de poder de uma 
sociedade, representando a vontade popular. Só pode ser considerada Constituição se 
representar o real poder social; caso contrário, será ilegítima.
Em um Estado, há a Constituição real ou efetiva e, ao seu lado, a Constitui-
ção escrita. A Constituição real representa a soma dos fatores reais de poder. Portanto, 
ao lado da Constituição escrita, há a Constituição efetiva, que é feita por quem detém o 
poder. A Constituição escrita é a constituição folha de papel e só tem alguma legitimida-
de quando encontra amparo na Constituição real.
• Político. Idealizado por Carl Schmitt (2003), entende que a Constituição 
reflete a discussão política fundamental de um povo, criando a distinção entre Constitui-
ção e Lei Constitucional. Assim, a Constituição está em posição de supremacia, enquanto 
a Lei Constitucional a ela se submete, integrando o ordenamento jurídico. A discussão 
política fundamental deve estruturar o Estado e assegurar o núcleo de direitos funda-
mentais. Envolve um conceito decisionista de Constituição. Aqui se diferencia a Consti-
tuição e as Leis Constitucionais.
A Constituição propriamente dita é apenas aquilo que decorre de uma de-
cisão política fundamental. Todo o restante consagrado no texto da Constituição são 
apenas Leis Constitucionais. Somente são partes da Constituição porque estão no texto 
16
Preâmbulo: relatório que antecede uma lei ou decreto.
constitucional, mas poderiam estar em qualquer lei ordinária. Exemplo clássico: artigo 
242, §2º, da CF/88, sobre a localização do Colégio D. Pedro II.
A decisão política fundamental envolve as matérias clássicas da Constituição, 
que são: a) Direitos Fundamentais; b) Estrutura do Estado; c) Organização dos Poderes. 
São apenas essas matérias que integram a Constituição propriamente dita.
• Jurídico. Idealizado por Hans Kelsen (2006), a Constituição é a norma 
jurídica de grau hierárquico mais elevado, na medida em que todo ordenamento jurídico 
está num sistema piramidal, valendo mais que as outras leis que devem nela buscar seu 
fundamento. É a norma pura, encontrando dois sentidos na Teoria de Kelsen: um pri-
meiro lógico-jurídico, como a norma hipotética fundamental, servindo de fundamento de 
validade para o segundo sentido, o jurídico-positivo, consubstanciado em norma positiva 
suprema no topo da pirâmide do sistema.
Para essa escola, a Constituição é um conjunto de normas jurídicas. É uma 
lei como as demais. O seu fundamento, portanto, deve estar no próprio direito. A partir 
disso, diferencia:
a) Constituição em sentido lógico-jurídico: é a norma hipotética fundamen-
tal. Ela é fundamental porque nela está o fundamento da Constituição Federal, encontra-
do também na de 1988. É hipotética porque é pressuposta, não é uma norma positivada. 
Não há norma positivada que determine obediência à Constituição. Há, no entanto, uma 
norma pressuposta que vincula tal obrigação, tanto que o teor da norma hipotética 
fundamental é: todos devem obedecer à Constituição. Parte-se do pressuposto que tal 
norma existe. Por isso, fala-se em sentido lógico, e não em sentido positivo.
b) Constituição em sentido jurídico-positivo: nesse último enfoque, a Cons-
tituição é aquela feita pelo Poder Constituinte. É a Constituição escrita que se conhece. 
Exemplo: CF/88 – conjunto de normas jurídicas positivadas.
1.2 Marcos Históricos Constitucionais
A primeira Constituição escrita foi a do Estado da Virgínia, nos EUA, em 
1776, pela qual foram estabelecidas as regras de relacionamento entre os três poderes, 
com limitação de competências, levando a ideia de supremacia constitucional e estipu-
lando o Poder Judiciário como seu órgão garantidor, por ser o poder dotado de maior 
neutralidade política.
A Constituição Francesa de 1791 foi a primeira Constituição Escrita Europeia, 
sendo incorporado em seu preâmbulo a Declaração dos Direitos do Homem e do Cida-
dão, dotada das ideias de garantias de direitos e separação de poderes.
17
O constitucionalismo liberal daquela época não foi suficiente para atender as 
demandas sociais, na medida em que as garantias de direito de liberdade não garantiam 
a liberdade real. Passando-se, então, para uma nova fase de constitucionalismo, o cha-
mado social, pautado pela igualdade material.
Para alguns autores, esse é o momento em que nos encontramos. Para ou-
tros, estamos numa fase de neoconstitucionalismo, pautada por princípios da digni-
dade da pessoa humana e seus princípios decorrentes, além do reconhecimento da força 
jurídica do texto constitucional, não mais meramente político.
Parada Obrigatória
Convém esclarecer que o termo neoconstitucionalismo, ou novo direito constitucional, 
diz respeito a uma teoria, ideologia ou método de análise do Direito, por essa razão não 
há um conceito único, mas é possível precisar sua origem em meados do século XX, na 
Europa.
Mendes, Coelho e Branco (2008, p. 127) ensinam que o neoconstitucionalismo é marcado 
pelos seguintes aspectos: “a) mais Constituição do que leis; b) mais juízes do que legisla-
dores; c) mais princípios do que regras; d) mais ponderação do que subsunção; e) mais 
concretização do que interpretação.”
1.3 Classificações da Constituição
Existem diversas formas de classificar as Constituições, sendo aqui apresen-
tadas as modalidades mais difundidas:
• Quanto à origem, a Constituição pode ser:
a) Outorgada: é fruto de imposição e não de debate social. Pode também ser 
chamada de Carta Constitucional. Como exemplo, apresenta-se a Constituição de 1937.
b) Promulgada: é fruto de debates e discussões políticas da sociedade, cria-
da por uma Assembleia Constituinte convocada com esse fim específico.
Aqui podemos inserir um submodelo, que são as Constituições Cesaristas ou 
Napoleônicas, nas quais o poder governante cria a Carta Constitucional e depois leva o 
texto para aprovação popular, por intermédio de plebiscito ou de referendo, o qual rati-
fica a vontade do núcleo governante.
A Constituição Federal (BRASIL, 1988) é vista por muitos como promulgada, 
mas parte da doutrina nãoa considera dessa forma, na medida em que foi criada por 
uma Assembleia Constituinte composta de forma diferenciada, um chamado Congresso 
Constituinte.
18
Jurisprudência: conjunto das decisões e interpretações das leis feitas pe-
los tribunais superiores, adaptando as normas às situações de fato.
Saiba Mais
A palavra doutrina possui um significado amplo. Vejamos:
Conjunto de ideias, opiniões, conceitos que os autores expõem e de-
fendem no estudo e no ensino do Direito, os quais servem de susten-
tação para teorias e interpretações da ciência jurídica; norma inter-
pretativa que a jurisprudência tende a seguir na aplicação de uma lei 
(DICIONÁRIO HOUAISS).
Constituição x Democracia
Democracia, num sentido formal, significa a prevalência da vontade da maio-
ria, o que, em tese, poderia levar a uma antítese com a ideia de constitucionalismo.
Acontece que a democracia não pode ser vista somente nesse sentido, mas 
também em seu sentido material, na medida em que prevalece a vontade da maioria, 
mas sempre garantindo direitos fundamentais, mesmo que para a minoria.
• Quanto à mutabilidade, as Constituições podem ser:
a) Rígidas: é possível a alteração por Emendas Constitucionais, cujo proces-
so legislativo é mais complexo em comparação com o das demais leis.
b) Flexíveis: a alteração do texto constitucional segue a mesma metodologia 
da modificação das demais leis, podendo ser até mais fácil.
c) Semirrígidas: possuem normas que podem ser alteradas de forma rígida 
e outras de forma semirrígida, pois é constituída por normas materialmente constitucio-
nais e normas formalmente constitucionais.
d) Imutáveis: são as Constituições que não admitem alteração.
e) Super-rígidas: referem-se à Constituição rígida, que possui um núcleo 
imutável, as chamadas cláusulas pétreas, por isso não podem ser alteradas, a exemplo 
do artigo 60, parágrafo 4º. 
• Quanto à forma:
a) Escrita ou dogmática: são escritas sob a forma de um dogma, ou seja, de 
forma fechada.
b) Não escritas ou históricas: são construídas pelo costume e pela 
jurisprudência.
19
• Quanto à sistemática:
a) Reduzidas: também chamadas de codificadas, único corpo legislativo.
b) Variadas: espalhadas em vários textos normativos.
• Quanto à ideologia:
a) Ortodoxas: única linha ideológica.
b) Ecléticas: várias linhas ideológicas.
• Quanto ao conteúdo:
a) Formais: possuem normas que não tratam de matéria constitucional.
b) Materiais: possuem normas constitucionais.
• Quanto à eficácia:
a) Semântica: possui grau mínimo de eficácia, não conseguindo disciplinar a 
vida em sociedade.
b) Normativa: possui grau máximo de eficácia, com absoluta aplicação no 
ato social que pretende regular.
c) Nominal: intermediária entre as anteriores, possuindo parte semântica e 
parte normativa.
1.4 Poder Constituinte
É um poder supraconstitucional, está acima do ordenamento jurídico e fora 
dele. Nessa visão, tem a natureza de um poder de fato ou político. Entre os autores que 
adotam esse posicionamento estão Paulo Bonavides e Carl Schmitt, sendo esse o enten-
dimento que prevalece na doutrina pátria.
Outra parte da doutrina, ligada ao jusnaturalismo, entende que há direito 
para além do direito positivo, justificando tal afirmativa no fundamento de que o direito 
natural está acima do direito positivo. Portanto, o direito positivo deve obedecer aos 
princípios do direito natural.
Nesse contexto, o Poder Constituinte, aquele que colocará o direito positi-
vo, está subordinado ao direito natural, sendo um poder de direito ou jurídico. Assim, 
posiciona-se, por exemplo, Ferreira Filho (1985).
Saiba Mais
Para o jusnaturalismo, o direito não se resume ao direito positivo, porque existe um 
direito resultante da própria natureza humana e que o antecede. “Esse direito é, grosso 
modo, o que resulta da natureza humana. É o chamado direito natural.” (FERREIRA FI-
LHO, 1985, p. 51).
20
O Poder Constituinte possui várias classificações e agora esse será o tema 
do nosso estudo.
1.4.1 Poder Constituinte Originário
É o poder de fazer uma nova Constituição, também visto como poder de 1º 
grau. É poder de fato, não se baseando em nenhuma norma jurídica, é um ato de força. 
Também é inicial e autônomo, incondicionado e ilimitado, sendo expresso por outorga 
ou por Assembleia Constituinte.
Essa modalidade de poder, conforme parcela da doutrina, pode estar subdi-
vidida em:
a) Poder Constituinte Originário Histórico: responsável por fazer a primeira 
Constituição de um determinado Estado. Utilizando como exemplo o Brasil, esse foi o 
poder que elaborou a Constituição do Império. Foi inclusive a única Constituição que ele 
elaborou.
b) Poder Constituinte Originário Revolucionário: é a possibilidade de fazer 
uma nova Constituição. Pode surgir de dois fenômenos:
• Golpe de Estado: um governante, usurpando o Poder Constituinte, elabo-
ra uma nova Constituição Federal. Exemplo: CF/37.
• Insurreição: acontece quando um grupo externo aos Poderes Constituí-
dos faz uma “revolução” e elabora uma nova Constituição Federal.
c) Poder Constituinte Originário Transicional: surge a partir da transição 
constitucional. Foi o que ocorreu com a CF/88. O Congresso, no período de 1986 e se-
guintes, tinha dupla função: atuava como Poder Constituído da CF/67 e CF/69; atuava 
como Poder Constituinte da CF/88.
Outra parcela da doutrina nacional, agora capitaneada por Bonavides (2010), 
subdivide o Poder Constituinte Originário em:
• Material: responsável por determinar o conteúdo da Constituição Federal. 
O povo é o responsável pela escolha.
• Formal: responsável pela formalização do conteúdo escolhido. Uma vez 
escolhido o conteúdo, ele é formalizado em normas constitucionais. É a Assembleia Na-
cional Constituinte que o exerce, formalizando as escolhas do povo.
A doutrina tradicional costuma elencar três características: 
• Poder inicial: não existe outro poder antes ou acima dele. 
• Poder autônomo: cabe a ele escolher a ideia de direito que irá prevalecer. 
• Poder incondicionado: não se sujeita a nenhuma condição, nem formal, 
nem material.
21
1.4.2 Poder Constituinte Derivado
É poder jurídico, regulado por lei, limitado e decorrente do Poder Constituin-
te Originário. O Poder Constituinte Derivado ainda pode ser de duas ordens: o reforma-
dor e o revisor.
• Poder Constituinte Derivado Reformador: é o poder de fazer emendas ao 
texto constitucional, exercido pelo Congresso Nacional, em nome do povo, condicionado 
e limitado, com limites materiais, como as cláusulas pétreas (forma federativa de Estado, 
voto direto, secreto, universal e periódico, direitos e garantias fundamentais), circuns-
tanciais (art. 30, §1º) e procedimentais (art. 60, §5º), todos da Constituição Federal 
(BRASIL, 1988). 
As limitações estão previstas no artigo 60 do diploma constitucional:
a) Limitação temporal: impede a modificação da Constituição durante de-
terminado período de tempo. A finalidade desse tipo de limitação é dar estabilidade à 
Constituição. A Constituição Brasileira de 1824 contemplava uma limitação temporal que 
durante quatro anos (1824 a 1828) ela não poderia sofrer qualquer modificação. A CF/88 
não consagrou limitação temporal para o poder reformador (a limitação temporal que 
existia era para o poder revisor, conforme o artigo 3º do Ato das Disposições Constitu-
cionais Transitórias - ADCT).
b) Limitações circunstanciais: não se confundem com as temporais. Elas im-
pedem a alteração da Constituição em situações excepcionais, nas quais a livre manifes-
tação do poder reformador possa estar ameaçada. Essas limitações constam do art. 60, 
§1º, da CF/88. 
A Constituição Federal não pode ser emendada durante a vigência de estado 
de defesa (art. 136 da CF/88), estado de sítio (art. 137 da CF/88) e intervenção federal 
(art. 34 da CF/88). Estado de defesa e estado de sítio também são denominados de es-
tados de legalidade extraordinária.
22
Biblioteca da Disciplina
Para aprofundar os estudos sobre o estado de defesa, de sítio e intervenção federal,acesse a Biblioteca da Disciplina e veja:
• Leitura Complementar 1 - “Sistemas emergenciais: breve análise de alguns pon-
tos controvertidos”, das autoras Maísa Cristina Dante da Silveira e Sidinéa Faria Gon-
çalves da Silva. 
• Leitura Complementar 2 - “O Estado extraordinário: fundamentos, legitimidade e 
limites aos meios operativos, lacunas e o seu perfil perante o atual modelo consti-
tucional de crises”, de Ângelo Fernando Facciolli.
O objetivo do estado de defesa e de sítio é impedir que, em situação de 
anormalidade e a pretexto de tal situação, os governantes violem direitos. Para impedir 
isso, a Constituição Federal (BRASIL, 1988) já diz quais são os direitos que podem ser 
restringidos em situações de anormalidade. Não é estado de ilegalidade. É estado de 
legalidade, mas legalidade extraordinária. Nessa linha de entendimento, a intervenção 
federal em apenas um estado já impede a emenda.
A União Federal (UF) pode intervir somente em municípios dos territórios. 
Essa intervenção não impedirá a emenda. Isso porque a intervenção federal em mu-
nicípio tem a mesma natureza da intervenção estadual em município. Se a última não 
impede, a primeira também não o impedirá.
c) Limitações formais: também conhecidas como limitações processuais ou 
limitações procedimentais. Existem autores que a chamam de limitações implícitas. Há 
duas espécies de limitação:
c.1. Limitações formais subjetivas: relacionadas aos sujeitos que podem pro-
por emenda à Constituição Federal.
No art. 61 da CF/88 há uma regra geral de legitimados para a iniciativa de lei. 
Na emenda, o processo é mais rigoroso. O único legitimado comum do art. 61 e do art. 
60 (pode propor leis e também emendas) é o Presidente da República. A legitimidade 
para propositura de emendas consta do art. 60, I a III, da Constituição Federal (BRASIL, 
1988).
c.2. Limitações formais objetivas: relacionam-se com o processo de elabora-
ção da emenda.
d) Limitações materiais ou substanciais: são as denominadas cláusulas pé-
treas (há quem chame de cláusulas superconstitucionais). Tem por objetivo evitar mo-
dificações feitas por maiorias momentâneas que pudessem comprometer as metas de 
longo prazo previstas pela CF/88. Assim, as cláusulas pétreas pretendem preservar as 
23
metas a longo prazo, permitindo a continuidade do processo democrático. Poderia pa-
recer que elas são antidemocráticas, porque não permitem a alteração pretendida pela 
maioria. Democracia não é só vontade da maioria, mas também proteção da minoria. 
A Constituição Federal (BRASIL, 1988) indica que não pode haver emenda 
tendente a abolir as cláusulas pétreas. O que não significa que não possam ser alte-
radas, desde que a emenda não seja tendente a abolir o seu núcleo essencial. Esse é 
o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF). De acordo com o STF, o que as 
cláusulas pétreas protegem não é a intangibilidade literal do dispositivo, mas sim o seu 
núcleo essencial. A Constituição Federal (BRASIL, 1988) consagra cláusulas pétreas ex-
pressas e cláusulas pétreas implícitas.
d.1.) Cláusulas pétreas expressas:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta.
[...]
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente 
a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais (BRASIL, 1988).
d.2.) Cláusulas pétreas implícitas: são aquelas não previstas expressamente 
no § 4º, do art. 60, mas que decorrem da lógica do sistema constitucional, como propos-
ta de emenda ofensiva à tripartição dos poderes ou, até mesmo, a supressão de direitos 
fundamentais.
• Poder Constituinte Derivado Revisor: com previsão no artigo 3º do ADCT, 
o qual define que o texto constitucional passaria por uma revisão decorridos cinco anos 
da sua promulgação, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional 
em sessão unicameral (que tem somente uma câmara legislativa).
O Poder Constituinte Derivado Revisor já foi exercido, o que para muitos leva 
ao entendimento da sua extinção, ante a preclusão de seu exercício.
Preclusão: impedimento de se usar determinada faculdade processual civil, seja pela 
não utilização dela na ordem legal, seja por ter-se realizado uma atividade que lhe é 
incompatível, seja por ela já ter sido exercida (DICIONÁRIO HOUAISS).
24
1.4.3 Poder Constituinte Decorrente
É o Poder do Estado-membro em fazer sua Constituição Estadual (art. 25 da 
CF/88 e art. 11 da ADCT), com limites decorrentes da observância obrigatória dos princí-
pios constitucionais (princípio da simetria), permitindo a auto-organização dos Estados-
membros.
Por princípio da simetria define-se que, mesmo possuindo os Estados-mem-
bros o chamado Poder Constituinte Decorrente, devem ser respeitados os limites e as 
disposições da Constituição Federal, na forma como são instituídos.
Da soma dos dois dispositivos extrai-se o princípio da simetria, isto é, a Cons-
tituição Estadual deve seguir o modelo da Constituição Federal. O princípio da simetria 
também deve ser observado pela Lei Orgânica Municipal, sendo que essa deve obediên-
cia tanto a Constituição Federal quanto a Constituição Estadual do Estado-membro em 
que esteja inserido o Município.
Sobre o princípio da simetria já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, 
na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.298, julgada em 2009, aplicando o seguinte 
entendimento:
No desate de causas afins, recorre a Corte, com frequência, ao chama-
do princípio ou regra da simetria, que é construção pretoriana tendente 
a garantir, quanto aos aspectos reputados substanciais, homogeneida-
de na disciplina normativa da separação, independência e harmonia 
dos poderes, nos três planos federativos. Seu fundamento mais dire-
to está no art. 25 da CF e no art. 11 de seu ADCT, que determinam 
aos Estados-membros a observância dos princípios da Constituição da 
República. Se a garantia de simetria no traçado normativo das linhas 
essenciais dos entes da federação, mediante revelação dos princípios 
sensíveis que moldam a tripartição de poderes e o pacto federativo, de-
veras protege o esquema jurídico-constitucional concebido pelo poder 
constituinte, é preciso guardar, em sua formulação conceitual e aplica-
ção prática, particular cuidado com os riscos de descaracterização da 
própria estrutura federativa que lhe é inerente. [...] Noutras palavras, 
não é lícito, senão contrário à concepção federativa, jungir os Estados-
membros, sob o título vinculante da regra da simetria, a normas ou 
princípios da Constituição da República cuja inaplicabilidade ou inob-
servância local não implique contradições teóricas incompatíveis com 
a coerência sistemática do ordenamento jurídico, com severos incon-
venientes políticos ou graves dificuldades práticas de qualquer ordem, 
nem com outra causa capaz de perturbar o equilíbrio dos poderes ou a 
unidade nacional. A invocação da regra da simetria não pode, em sín-
tese, ser produto de uma decisão arbitrária ou imotivada do intérprete 
(BRASIL, 2009a).
A partir da Constituição Federal, todas as Constituições Estaduais devem ser 
reelaboradas. Não há recepção como acontece com as leis infraconstitucionais normais. 
25
Assim, todas as Constituições Estaduais devem ser reescritas e para que isso seja feito 
há o prazo estabelecido de um (01) ano. 
O Poder Constituinte Derivado Decorrente possui limitações, as quais en-
contramos em normas de observância obrigatória, sendo que a classificação dos limites 
adotada neste livro é a apresentada por Silva (2004), para quem é possível falar em três 
espécies de limites:
a) Princípios Constitucionais Sensíveis: quem os denominou dessa forma foi 
Pontes de Miranda (apud SILVA, 2004). Há quem diga que são chamados assim porque, 
uma vez descumpridos, geram uma reação. Constam na Constituição Federal (BRASIL, 
1988), da seguinte forma:
Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, 
exceto para:[...] 
VII – assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: 
a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático;
b) direitos da pessoa humana; 
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; 
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos esta-
duais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção 
e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.
Sem a observância desses princípios, haverá uma intervenção federal nos 
Estados. 
b) Princípios Constitucionais Extensíveis: a CF/88 trata da matéria para a 
União e manda estender ao Estado. São as normas de auto-organização da União que se 
estendem aos Estados. É possível separar dois grupos de princípios extensíveis:
b. 1) Expressos: art. 27, §1º (aplicação das regras da CF/88 para disciplinar 
a atuação dos Deputados Estaduais), art. 28 (eleição do Governador e Vice deve seguir 
o art. 77 da CF/88) e art. 75 da CF/88 (Tribunal de Contas do Estado deve observar nor-
mas do Tribunal de Contas da União). 
b. 2) Implícitos: art. 58, §3º (Comissão Parlamentar de Inquérito, segundo o 
STF, é norma de observância obrigatória, embora não conste tal exigência expressamen-
te da CF/88); processo legislativo (art. 59 e seguintes).
c) Princípios Constitucionais Estabelecidos: a própria CF/88 os estabelece 
como princípios que devem ser seguidos pelos Estados (não é mera extensão). São divi-
didos em:
c. 1) Expressos: que, por sua vez, se subdividem em:
• regras mandatórias: art. 37 da CF/88.
• regras vedatórias: art. 19 da CF/88. 
26
c. 2) Implícitos: a CF/88 estabelece, no art. 22, as matérias ligadas à União. 
Como estão atribuídas à União, implicitamente, está consignado que o Estado não pode 
tratar. O mesmo se dá com relação ao art. 30 da CF/88. O que consta do art. 30 foi atri-
buído à competência para os Municípios, portanto o Estado não pode tratar.
c. 3) Decorrentes: são aqueles originados do sistema constitucional adotado. 
Exemplo: da previsão do princípio federativo decorre a exigência de respeito recíproco 
entre os Estados.
1.4.4 Hierarquia de Normas e Espécies Normativas
Numa primeira análise, devemos estudar as normas constitucionais em re-
lação ao seu grau de eficácia. Assim, apresentamos a classificação idealizada por Silva 
(2004), pautada pelo critério da eficácia da norma, lida nos seguintes termos:
• Eficácia Plena ou Autoaplicáveis: normas que não dependem de leis in-
fraconstitucionais para sua instrumentalização ou regulamentação, não podendo ter seu 
conteúdo normativo reduzido, possuindo aplicabilidade imediata e direta.
Normalmente, são as normas de eficácia plena que estabelecem vedações 
(art. 19), proibições (art. 145, §2º), isenções (art. 184, §5º), imunidades (art. 53) e 
prerrogativas (art. 128, §5º, I). A exceção é o art. 95, IV, da CF/88, pois o dispositivo 
consigna vedações e permite que a lei ressalve situações específicas.
• Eficácia Limitada: normas constitucionais que dependem de lei, de regu-
lamentação para tornarem-se aplicáveis, com aplicação indireta e mediata, por ter carga 
muito grande de abstração (art. 196 da CF/88) ou quando pedir expressamente, por 
expressões como “nos termos da lei”. Exemplo: art. 37, VII, da CF/88.
Para exemplificar a diferenciação entre normas de eficácia plena e as normas 
de eficácia contida, apresenta-se um quadro comparativo entre a forma definida do di-
reito de greve na iniciativa privada e no serviço público.
QUADRO 1 - Normas de eficácia plena e limitada
Greve na iniciativa privada Greve no serviço público
Art. 9º: é assegurado o direito de greve, 
competindo aos trabalhadores decidir sobre a 
oportunidade de exercê-lo e sobre os interes-
ses que devam por meio dele defender.
§1º: a lei definirá os serviços ou atividades 
essenciais e disporá sobre o atendimento das 
necessidades inadiáveis da comunidade.
Art. 37, VII: o direito de greve será exerci-
do nos termos e nos limites definidos em lei 
específica.
Interpretação: até a criação do §1º, o 
trabalhador tem o direito integral à greve. 
Poderá, porém, ter o direito restrito quando 
da criação de restrição por lei.
Norma de eficácia contida.
Interpretação: enquanto está sujeito ao 
complemento por lei, não existem os termos 
para o exercício do direito. Não podendo ser 
exercido o direito.
Norma de eficácia limitada.
Fonte: Elaboração própria (2012).
27
O fato de a norma depender de outra norma para ser aplicada não significa 
que ela não tenha eficácia. Ela não tem eficácia positiva enquanto não for regulamenta-
da, mas tem eficácia negativa. Exemplo: uma norma anterior à CF/88 que dissesse que 
o servidor público não tem direito de greve não seria recepcionada pela CF/88, pois o 
art. 37, VII, da CF/88 tem eficácia negativa.
A norma de eficácia limitada tem duas espécies: 
• normas de eficácia limitada de princípio institutivo ou organizatório;
• normas de eficácia limitada de princípio programático.
a) Normas de eficácia limitada de princípio institutivo ou organizatório: são 
aquelas que dependem de um ato intermediador para dar forma ou estrutura a institui-
ções previstas por ela. Essa norma cria uma instituição, um órgão, mas não estabelece 
a forma e a estrutura dessa instituição, deixa para a lei fazer. Ex.: art. 102, §1º, da 
CF/88. Segundo esse dispositivo, a Arguição de Descumprimento de Preceito Funda-
mental (ADPF) será processada e julgada na forma da lei. Antes da regulamentação da 
ADPF (quem pode propor, qual é o trâmite, quais são os efeitos da decisão, etc.), não 
se poderia ajuizar, não havia a estrutura, a forma do instituto. A ADPF só passou a ser 
possível depois da regulamentação da Lei 9.882/99 (BRASIL, 1999a).
As normas de princípio institutivo têm uma subdivisão interna:
a. 1) Normas impositivas: obrigação que a CF/88 impõe ao legislador. Ex.: 
regulamentar a ADPF, regulamentar o direito de greve do servidor, etc. Podem gerar 
omissões inconstitucionais.
a. 2) Normas facultativas: a Constituição dá liberdade ao legislador para 
escolher se faz ou não a norma. Ex.: art. 154 da CF/88 (impostos residuais e extraordi-
nários). A CF/88 dá a faculdade para a União instituir os tributos. A não implementação 
da norma constitucional não gera uma omissão inconstitucional. Ex.: art. 22, parágrafo 
único, da CF/88, também é norma facultativa. Se a União não quiser delegar nenhuma 
matéria de sua competência normativa, ela não delega. Aqui, não há omissão inconstitu-
cional. Portanto, não cabe mandado de injunção ou Ação Direta de Inconstitucionalidade 
(ADI) por omissão.
Saiba Mais
Tanto o mandado de injunção quanto a ADI por omissão servem para suprir a ausência 
de uma norma regulamentadora necessária para regular o exercício de direitos consti-
tucionalmente previstos, mas há divergência entre a legitimidade para propositura de 
cada uma das medidas e quanto à extensão do objeto.
28
Biblioteca da Disciplina
Para aprofundar o estudo, acesse a Biblioteca da Disciplina para a Leitura Complemen-
tar 3 - “Ação direta de inconstitucionalidade por omissão x mandado de injunção: 
estudo comparativo”, de Tiago do Amaral Rocha.
b) Normas de eficácia limitada de princípio programático: são aquelas que 
estabelecem diretrizes ou programas de ação a serem implementados pelos poderes 
públicos.
A norma de princípio programático estabelece obrigação de meio ou de re-
sultado? De resultado. Ela não diz quais são os meios que os poderes públicos devem 
utilizar. Diz apenas os fins que se deve buscar. Ex.: art. 3º da CF/88 que trata dos obje-
tivos da República Federativa do Brasil.
A norma de princípio programático é aquela que atribui aos poderes públicos 
competência para definir os fins a serem atingidos? Não. Quem estabelece os fins é a 
própria norma de princípio programático. Os poderes públicos só selecionam os meios 
para atingir os fins já previstos na norma programática. 
Além disso, existem as normas de eficácia contida. São normas constitucio-nais que não dependem de lei para sua aplicação, atuam de forma direta e imediata, mas 
admitem que a lei restrinja seu alcance.
Exemplo muito comum de norma de eficácia contida encontramos no inciso 
XIII do artigo 5º da CF (BRASIL, 1988), o qual prevê: “É livre o exercício de qualquer 
trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabele-
cer”. Assim, inexistindo restrição legal, pode-se exercer qualquer profissão, podendo a lei 
criar as condições (Ex.: corretor de imóveis, advogado, dentista, etc.).
Outro exemplo é o art. 5º, XVI, da CF/88, que trata da liberdade de asso-
ciação. Em princípio, é de eficácia plena. Porém, é restringida no art. 136 e no art. 139 
(estado de defesa e estado de sítio). Nesses casos, pode haver restrição.
O termo norma expressa um mandamento, uma ordem, a qual, pelos ensina-
mentos de Kelsen (2006), serve para conferir poderes, permissões e limitações.
Do ponto de vista jurídico, a norma serve para regular o comportamento 
externo do indivíduo, limitando sua forma de relacionamento em sociedade. Nesse as-
pecto é diferente da norma de cunho religioso, a qual busca regular seu comportamento 
interior.
29
Pelos ensinamentos de Moraes (2006, p. 166), aprendemos que as normas 
constitucionais são dotadas de quatro características fundamentais, quais sejam:
• superioridade hierárquica, pela qual a norma constitucional serve de parâ-
metro de comparação para as demais normas e também de fundamento para validá-las;
• maior grau de abstração, o que leva, em muitos momentos, a necessida-
de de complemento em busca de concretude, possibilitando também uma interpretação 
mais abrangente;
• em decorrência da sua hierarquia e fundamento do ordenamento, cabe as 
normas constitucionais prescrever direitos e garantias fundamentais;
• estabelecer os fundamentos do Estado Federativo, como as limitações 
territoriais e as formas de exercício do poder político.
Quanto às normas jurídicas, podemos observar na doutrina moderna que 
elas são divididas em duas ordens principais: princípios e regras. Ambas têm valor nor-
mativo e são de aplicação mandatória, imperativa.
Biblioteca da Disciplina
Você pode ampliar os estudos, acessando a Biblioteca da Disciplina para a Leitura Comple-
mentar 4 - “Normas, regras e princípios: conceitos e distinções”, de Luiz Flávio Gomes. 
A diferença fundamental reside no grau de abstração de cada uma, encon-
trando-se os princípios em grau mais elevado de abstração, enquanto as regras apresen-
tam grau de concretude maior.
Assim, diante da elevada abstração, os princípios precisam de instrumentos 
que permitam sua concretização, visando sua aplicabilidade.
Parada Obrigatória
Exemplos de princípios são encontrados na Constituição Federal (BRASIL, 1988):
Artigo 1º - Princípios do Estado Democrático de Direito e da Dignidade da Pessoa Humana.
Artigo 2º - Princípio da Separação de Poderes.
Artigo 37- Princípios da Administração Púbica.
Por outro lado, as regras possuem um menor grau de generalidade e abstra-
ção, são consideradas de alta densidade normativa, encontrando exemplo no artigo 57 
da Constituição Federal (BRASIL, 1988). Observa-se a previsão do referido artigo que o 
Congresso Nacional irá se reunir, anualmente, na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 
de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro.
30
1.4.5 Solução de Conflitos
Diante de conflito entre normas e regras, deve-se utilizar de critério pautado 
na hierarquia, identificando a origem de determinada normativa, devendo prevalecer o 
de maior hierarquia.
O conflito de regras é resolvido pela aplicação de três métodos de solução: 
hierarquia, especialidade e cronologia. Assim, a regra de maior hierarquia prevalece so-
bre a de menor hierarquia, a mais nova sobre a mais antiga e, por fim, a especial sobre 
a geral.
No caso de conflito entre princípios, primeiro deve ser identificado seu re-
gime. Num exemplo, pautando-se em eventual conflito de princípios de ordem consti-
tucional, parte da doutrina entende que a resolução deve ocorrer pelo critério de peso, 
prevalecendo o de maior valor jurídico sobre o de menor valor.
Mas diante de um suposto conflito da mesma origem, em se tratando de 
princípios da ordem constitucional, entende-se que não há verdadeiramente um conflito, 
mas apenas uma aparência. Nesse caso, deve-se conciliar os princípios que se pretende 
analisar, ou seja, haverá uma aplicação simultânea dos dois princípios, porém em dife-
rentes intensidades. 
Vejamos um exemplo por meio da Apelação Cível nº 760, julgada em 1996, 
pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:
[...] Responsabilidade civil de empresa jornalística. Publicação ofensi-
va. I. Liberdade de informação versus inviolabilidade à vida privada. 
Princípio da unidade constitucional. Na temática atinente aos direitos e 
garantias fundamentais, dois princípios constitucionais se confrontam 
e devem ser conciliados. De um lado, a livre expressão da atividade 
intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente 
de censura ou licença, de outro lado, a inviolabilidade da intimidade, da 
vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Sempre que princípios 
aparentam colidir, deve o intérprete procurar as recíprocas implicações 
existentes entre eles até chegar a uma inteligência harmoniosa, por-
quanto, em face do princípio da lealdade constitucional, a Constituição 
não pode estar em conflito consigo mesma, não obstante a diversidade 
de normas e princípios que contém. Assim, se ao direito à livre expres-
são da atividade intelectual e de comunicação contrapõe-se o direito à 
inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, 
segue-se como consequência lógica que este último condiciona o exer-
cício do primeiro, atuando como limite estabelecido pela própria Lei 
Maior para impedir excessos e abusos (RIO DE JANEIRO, 1996).
Dentro desse contexto, deve-se ter presente que todo ordenamento jurídico, 
aí incluída a Constituição, é formado por um conjunto de normas jurídicas, sejam elas 
apresentadas sob a forma de princípios, sejam sob a vestimenta de regras jurídicas, ou 
ambos os casos, já que não são excludentes entre si.
31
Biblioteca da Disciplina
Por favor, acesse a Biblioteca da Disciplina para Leitura Complementar 5 - “A hierarquia 
entre princípios e a colisão de normas constitucionais”, de George Marmelstein Lima.
1.4.6 Direito Constitucional Intertemporal
• Revogação por normação geral: a primeira forma de sucessão de normas 
que será estudada é a superveniência de uma nova Constituição Federal. 
Pela Teoria Geral do Direito, há possibilidade de revogação expressa ou tácita 
da antiga Constituição, quando deparada com um novo texto constitucional. A referida 
revogação pode ocorrer de duas ordens: tácita ou expressamente.
A revogação tácita pode acontecer quando há incompatibilidade entre a lei 
nova e a lei anterior e também quando a nova norma trata da matéria inteiramente. Essa 
é uma revogação por normação geral. Nessa linha, a revogação tácita é por incompati-
bilidade ou pelo fato de que a nova ordem regule inteiramente a matéria de que tratava 
a lei anterior (revogação por normação anterior).
A nova Constituição não precisa dizer expressamente que está revogando a 
antiga, não precisa também ser totalmente incompatível com a anterior para que haja 
revogação.
• Recepção: recebimento pela nova Constituição de normas anteriores, infra-
constitucionais, que com ela sejam compatíveis e a consequente revogação de todas as 
normas incompatíveis com o novo texto.
Trata-se de verificar se os atos normativos infraconstitucionais (primários e 
secundários), criados sob a égide (proteção) da Constituição anterior, são aceitos ou não 
sob a égide da nova Constituição.
Saiba Mais
Os atos normativos infraconstitucionais são divididos em:
• Primários: inovam o ordenamento, criando e limitando direitos.
• Secundários: acessórios, visando complementar, interpretar ou regular um ato norma-
tivo já existente.32
Do ponto de vista teórico, o correto seria revogar todo o ordenamento que 
tem seu fundamento de validade na Constituição anterior e criá-lo sob a égide da nova 
Constituição. Porém, do ponto de vista prático, isso é impossível. Criaria um vácuo legis-
lativo imenso. Assim, cria-se o conceito de recepção, que envolve a ideia de que normas 
infraconstitucionais, não contrárias ao novo texto constitucional, podem ser recepciona-
das pela nova Constituição.
Ao analisar a recepção, o critério que deve prevalecer é o aspecto material 
do texto normativo, deve-se verificar inicialmente se o conteúdo da norma é compatível 
com a Constituição nova. Caso seja compatível, ela é recepcionada; caso não seja, ela é 
não recepcionada ou revogada (não pode ser chamada de inconstitucional).
Havendo incompatibilidade apenas formal, em regra, a norma poderá ser 
recepcionada, mas irá adquirir um novo status, uma nova roupagem. 
Podemos citar como exemplo o Código Tributário Nacional (CTN), feito por 
meio da Lei Ordinária 5.172/66, sob a égide da CF de 1946. Veio a CF de 1967, que, por 
emenda, dizia que normas gerais de Direito Tributário deveriam ser feitas por Lei Com-
plementar (LC). Então, o CTN foi recepcionado como Lei Complementar. O mesmo acon-
teceu com a CF de 88, que novamente o CTN foi recepcionado como Lei Complementar.
Porém, há caso de incompatibilidade formal que impede a recepção. Trata-
se de uma exceção. Trata-se da hipótese em que a norma é feita por determinado ente 
federativo e a nova CF atribui essa competência a outro ente. Para exemplificar: a lei 
sobre o assunto A deixa de ser de competência do Município e passa a ser da União. As 
leis municipais sobre o tema não são recepcionadas.
• Repristinação: é o ressurgimento da lei revogada, causada pela revogação 
da lei que a revogou. No nosso sistema, em regra, não ocorre de forma automática, mas 
pode acontecer em decorrência de previsão expressa na lei.
• Desconstitucionalização: é o recebimento pela nova Constituição, na cate-
goria de lei ordinária, de artigos compatíveis da Constituição revogada. Esse sistema não 
é adotado pelo Brasil.
Quanto à retroatividade da norma constitucional, já se manifestou o Supre-
mo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 493, julgada em 1992, 
no sentido de ser adotada em nosso sistema a chamada retroatividade mínima, ou seja, 
a nova Ordem Constitucional é aplicada em face de fatos que venham a acontecer após 
a sua promulgação, referentes a negócios passados:
Ação Direta de Inconstitucionalidade - Se a lei alcançar os efeitos futu-
ros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa 
(retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato 
ou fato ocorrido no passado. O disposto no art. 5º, XXXVI, da CF, se 
33
aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção 
entre lei de Direito Público e lei de Direito Privado, ou entre lei de or-
dem pública e lei dispositiva. Precedente do STF. Ocorrência, no caso, 
de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não é índice 
de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário 
da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita 
a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade 
de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice 
de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as 
prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem 
o disposto no art. 5º, XXXVI, da Carta Magna. Também ofendem o 
ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério 
de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema 
do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). 
Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar 
a inconstitucionalidade dos artigos 18, ‘caput’ e parágrafos 1 e 4; 20; 
21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei 
n. 8.177, de 1 de maio de 1991 (BRASIL, 1992a).
Em contrapartida a retroatividade mínima, existe ainda a retroatividade mé-
dia e a máxima. Pela retroatividade média restariam sob o novo ordenamento tão so-
mente efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela.
A retroatividade média difere da mínima na medida em que poderia atacar 
parcelas vencidas e inadimplidas em um momento anterior a publicação.
Já a retroatividade máxima diz respeito a uma nova ordem que poderia ata-
car fatos já consumados antes de sua publicação.
Inadimplir: deixar de cumprir nos termos e prazos convencionados.
Ipso facto: expressão em latim que significa pelo próprio fato.
A desconstitucionalização parte da ideia (concepção política) de Constituição 
de Carl Schmitt (2003), que distingue Constituição e Leis Constitucionais. Constituição 
é somente o que decorre de uma decisão política fundamental (direitos fundamentais, 
organização dos poderes, estrutura do Estado), todo o restante é Lei Constitucional.
Assim, a superveniência de uma Constituição não revoga, ipso facto, a 
Constituição anterior. É necessário separar na versão antiga o que é Constituição e o 
que é Lei Constitucional. O que for Constituição propriamente dita fica completamente 
revogada. Agora, o que está no texto constitucional e não é Constituição propriamente 
dita (as leis constitucionais), serão recepcionadas pela nova CF. Porém, essas leis cons-
titucionais tinham status constitucional, mas serão recepcionadas com status infracons-
titucional. Cabe ressaltar que essa teoria não é admitida no Brasil.
34
Sobre a supremacia da norma constitucional, já se manifestou o Supremo 
Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 248, julgada em 1993, nos 
seguintes termos:
A supremacia jurídica das normas inscritas na Carta Federal não per-
mite, ressalvadas as eventuais exceções proclamadas no próprio texto 
constitucional, que contra elas seja invocado o direito adquirido (BRA-
SIL, 1993a).
1.4.7 Espécies Normativas na Constituição Federal de 1988
A Constituição Federal (BRASIL, 1988) prevê as espécies normativas que 
compõem nosso ordenamento jurídico, as quais serão abordadas nos próximos itens:
• Emenda Constitucional
A emenda constitucional é espécie normativa que possui a tarefa de alterar a 
Constituição quando permitido, exigindo para sua aprovação um procedimento diferen-
ciado de aprovação, pela utilização de um quorum de aprovação de 3/5 dos membros de 
ambas as Casas do Congresso Nacional, exigindo ainda votação em dois turnos.
Existem limitações expressas quanto às matérias que podem ser objeto das 
emendas constitucionais, as quais já foram expostas quando da apresentação do Poder 
Constituinte Derivado Reformador. 
Prevê o artigo 60, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), em seus incisos 
I, II e III, regra de iniciativa exclusiva para essa espécie normativa, não havendo no 
texto constitucional previsão quanto à possibilidade do exercício do direito de veto pelo 
Presidente da República.
• Leis Complementares
Essa espécie normativa possui quorum especial de votação e aprovação, 
exigindo a maioria absoluta, conforme previsão do artigo 69 da Constituição Federal, 
podendo tão somente discorrer sobre matérias expressamente previstas pela CF/88. A 
definição da competência para iniciativa da lei complementar está definida no artigo 61 
da Constituição Federal (BRASIL, 1988).
• Leis Ordinárias
A limitação imposta à espécie normativa das leis complementares não se 
aplica às leis ordinárias, cabendo a essa espécie tratar de todas as matérias não previs-
tas para leis complementares, utilizando de um critério residual de abrangência.
A lei ordinária exige para sua aprovação a maioria simples de votos, também 
chamada de maioria relativa, conforme previsão do artigo 47 da Constituição Federal 
(BRASIL, 1988).
35
Interessante a discussão sobre a existência de hierarquia entre lei comple-
mentar e lei ordinária. Na doutrina há defensoresde ambas as correntes, porém o Su-
premo Tribunal Federal entende que não existe relação hierárquica entre as espécies, 
mas sim diversidade de competências entre elas, conforme exemplificado no Recurso 
Extraordinário nº 377.457, julgado em 2008:
Contribuição social sobre o faturamento - COFINS (CF, art. 195, I). 2. 
Revogação pelo art. 56 da Lei 9.430/96 da isenção concedida às so-
ciedades civis de profissão regulamentada pelo art. 6º, II, da Lei Com-
plementar 70/91. Legitimidade. 3. Inexistência de relação hierárquica 
entre lei ordinária e lei complementar. Questão exclusivamente cons-
titucional, relacionada à distribuição material entre as espécies legais. 
Precedentes. 4. A LC 70/91 é apenas formalmente complementar, mas 
materialmente ordinária, com relação aos dispositivos concernentes à 
contribuição social por ela instituída. ADC 1, Rel. Moreira Alves, RTJ 
156/721. 5. Recurso extraordinário conhecido, mas negado provimento 
(BRASIL, 2008a).
• Leis Delegadas
As leis delegadas representam uma espécie normativa cuja competência de 
criação recai sobre o Presidente da República. A competência original de criação da re-
ferida lei é do Congresso Nacional, o qual a delega ao Presidente da República. Mesmo 
diante da delegação da competência de criação, o Congresso Nacional continua exercen-
do controle sobre o conteúdo da respectiva lei.
Essa espécie legislativa possui três fases de criação: uma primeira de inicia-
tiva, a segunda constitutiva e a terceira chamada fase de integração de eficácia.
Na primeira fase, tem-se que a iniciativa será sempre do Presidente da Re-
pública para o Congresso Nacional, chamada de iniciativa solicitadora, pela qual o Pre-
sidente solicita ao Congresso a delegação da competência para criação de determinada 
lei, ato esse de competência exclusiva.
No segundo momento, chamado de fase constitutiva, cabe ao Congresso Na-
cional analisar, de maneira discricionária, o pedido de concessão de delegação realizado 
pelo Presidente da República, verificando se encaixa nas possibilidades elencadas pelo 
artigo 68, §1º, da Constituição Federal (BRASIL, 1988).
36
Parada Obrigatória
Para não que não haja dúvida sobre as características da fase constitutiva, é importante que 
você conheça o artigo:
Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da Repúbli-
ca, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional.
§ 1º - Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusi-
va do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos 
Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei comple-
mentar, nem a legislação sobre:
I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e 
a garantia de seus membros;
II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;
III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos (BRASIL, 
1988).
A delegação pelo Congresso Nacional será formalizada pela Câmara dos De-
putados e pelo Senado Federal. Ambas as Casas do Congresso, pelo exercício do voto, 
utilizando o critério da maioria simples, devem expedir uma resolução. Nessa resolução 
estarão determinadas as condições e limites da delegação exercida, obedecendo aos pa-
râmetros definidos pelo artigo 68 e parágrafos da Constituição Federal (BRASIL, 1988).
A delegação ainda pode ser de duas ordens: típica e atípica. A delegação 
típica, também denominada de delegação própria, é aquela em que o Congresso Nacio-
nal delega ao Presidente da República, utilizando-se de resolução, a autorização para 
elaboração de projeto de lei e, posteriormente, promulgar e publicar a lei. Cabe ressaltar 
que o Presidente estará vinculado apenas aos parâmetros estabelecidos pela resolução.
Já a delegação atípica, ou chamada imprópria, possui previsão no artigo 
68, §3º, da Constituição Federal (BRASIL, 1988). Ela representa a modalidade em que 
o Congresso Nacional delega ao Presidente da República, sob a forma de resolução, a 
autorização para elaboração de projeto de lei. Após confeccionado, o projeto deverá 
retornar ao Congresso Nacional para aprovação.
Tal aprovação será realizada em votação única, vedada as emendas parla-
mentares, utilizando do critério do quorum de maioria simples, possuindo, assim, a lei 
delegada o status de lei ordinária.
Entende-se que a diferença entre a delegação típica e atípica reside no maior 
ou menor controle exercido pelo Congresso Nacional sobre a legislação pretendida. Por-
tanto, pela delegação típica o controle é limitado aos limites impostos pela resolução, 
enquanto na delegação atípica, além dos limites definidos pela resolução, caberá ainda 
37
ao Congresso Nacional a aprovação ou não da lei, cuja competência de criação fora de-
legada ao Presidente da República.
• Medida Provisória
A medida provisória possui força de lei, mas não é lei. Tal espécie normativa 
é de competência exclusiva do Presidente da República, representando uma prerrogativa 
pela qual se busca regular uma matéria relevante e urgente.
A medida provisória possui limitação temporal, até mesmo pelo fato que 
deveria ser utilizada tão somente para regular situação atípica, dotada de urgência e 
relevância, que não possa aguardar o tempo de duração do processo legislativo regular.
Assim, a medida provisória, quando publicada, deve ser submetida imedia-
tamente ao Congresso Nacional, possuindo prazo de validade de 60 dias, sendo ainda 
possível uma única prorrogação por igual prazo.
Biblioteca da Disciplina
Você pode aprofundar os estudos, acessando a Biblioteca da Disciplina para a Leitura Com-
plementar 6 - “Medida Provisória: o controle dos requisitos constitucionais de rele-
vância e urgência pelo Congresso Nacional e pelo STF”, de Felipe Penteado Balera.
• Decreto Legislativo
O decreto legislativo é ato normativo que veicula matérias de competência 
do Congresso Nacional que, em regra, são dotadas de efeitos externos. Encontramos um 
exemplo no ato de ratificação de tratados internacionais.
Essa espécie normativa serve para instrumentalizar o trabalho do Congresso 
Nacional, entendido como normativa primária. Outros exemplos de sua aplicação são 
encontrados nos incisos I e V do artigo 49 da Constituição Federal (BRASIL, 1988).
• Resolução
A resolução é uma espécie normativa primária, utilizada para veicular as 
competências de caráter privativo do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados 
e do Senado Federal. De modo geral, as resoluções objetivam regular as matérias, em 
regra, com efeitos internos às Casas.
1.4.8 Da Relação entre as Espécies Normativas
Conforme já apresentado, de acordo com a orientação do Supremo Tribunal 
Federal, não há hierarquia entre lei ordinária e lei complementar, na medida em que 
ambas possuem campos materiais específicos estabelecidos pela Constituição Federal de 
1988, havendo, portanto, diferença de matéria, e não de hierarquia.
38
Entre as leis criadas pelos diferentes entes da Federação - Lei Federal, Lei 
Estadual e Lei Municipal -, em vista da repartição horizontal de competências, também 
não se fala em hierarquia, na medida em que cada ente federativo possui um campo 
específico de atuação.
Havendo conflito, primeiro é necessário que se analise qual ente extrapolou 
sua competência legislativa. A competência exclusiva dessa análise é do Supremo Tri-
bunal Federal, nos termos em que define a alínea “d”, do inciso III, do artigo 102, da 
Constituição Federal (BRASIL, 1988).
Também está prevista na Constituição Federal (BRASIL, 1988) a competên-
cia concorrente, não de repartição horizontal, mas sim de repartição vertical. Nesse caso, 
cabe a União legislar sobre normas gerais, ao Estado-membro legislar sobre normas 
complementares e aos Municípios legislar sobre matérias de interesse local. A norma 
Estadual que entrar em conflito com a geral da União ficará suspensa.
No artigo 61, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), constam as regras de 
competência legislativa, estabelecidas da seguinte forma:
A iniciativa das leis complementares