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DIREITO ADMINISTRATIVO Didatismo e Conhecimento 1 DIREITO ADMINISTRATIVO Bruno Tulim e Silva Advogado – Graduado em Direito pelo Centro Universitário Eurípedes de Marília/SP, UNIVEM; com Curso de Atualização em Direito pelo Complexo Jurídico Damásio de Jesus PRINCÍPIOS: DA LEGALIDADE, DA IM- PESSOALIDADE, DA MORALIDADE, DA PUBLICIDADE, DA FINALIDADE, DA CON- TINUIDADE, DA INDISPONIBILIDADE, DA AUTOTUTELA,DA SUPREMACIA DO INTE- RESSE PÚBLICO, DA IGUALDADE, DA EFICIÊNCIA E DA MOTIVAÇÃO. A Administração Pública é a atividade do Estado exercida pelos seus órgãos encarregados do desempenho das atribuições públicas, em outras palavras é o conjunto de órgãos e funções ins- tituídos e necessários para a obtenção dos objetivos do governo. A atividade administrativa, em qualquer dos poderes ou esfe- ras, obedece aos princípios da legalidade, impessoalidade, mora- lidade, publicidade e eficiência, como impõe a norma fundamental do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que assim dispõe em seu caput: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qual- quer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalida- de, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte”. Diante de tais princípios expressos constitucionalmente te- mos: Princípio da Legalidade: Este é o principal conceito para a configuração do regime jurídico-administrativo, pois se justifica no sentido de que a Administração Pública só poderá ser exercida quando estiver em conformidade com a Lei. O administrador não pode agir, nem mesmo deixar de agir, senão de acordo com o que dispõe a lei. Para que a administração possa atuar, não basta à inexistência de proibição legal, é neces- sária para tanto a existência de determinação ou autorização da atuação administrativa na lei. Os particulares podem fazer tudo o que a lei não proíba, entretanto a Administração Pública só pode fazer aquilo que a lei autorizar. Importante ainda esclarecer que a administração pública está obrigada, no exercício de suas atribuições, à observância não ape- nas dos dispositivos legais, mas também em respeito aos princí- pios jurídicos como um todo, inclusive aos atos e normas editadas pela própria administração pública. Princípio da Impessoalidade: Por tal princípio temos que a Ad- ministração Pública tem que manter uma posição de neutralidade em relação aos seus administrados, não podendo prejudicar nem mesmo privilegiar quem quer que seja. Dessa forma a Administra- ção pública deve servir a todos, sem distinção ou aversões pessoais ou partidárias, buscando sempre atender ao interesse público. Impede o princípio da impessoalidade que o ato administrati- vo seja emanado com o objetivo de atender a interesses pessoais do agente público ou de terceiros, devendo ter a finalidade exclu- sivamente ao que dispõe a lei, de maneira eficiente e impessoal. Ressalta-se ainda que o princípio da impessoalidade tem es- treita relação com o também principio constitucional da isonomia, ou igualdade, sendo dessa forma vedada perseguições ou benesses pessoais. Princípio da Moralidade: Tal princípio vem expresso na Cons- tituição Federal no caput do artigo 37, que trata especificamente da moral administrativa, onde se refere à ideia de probidade e boa-fé. A partir da Constituição de 1988, a moralidade passou ao sta- tus de principio constitucional, dessa maneira pode-se dizer que um ato imoral é também um ato inconstitucional. A falta da moral comum impõe, nos atos administrativos a presença coercitiva e obrigatória da moral administrativa, que se constitui de um conjunto de regras e normas de conduta impostas ao administrador da coisa pública. Assim o legislador constituinte utilizando-se dos conceitos da Moral e dos Costumes uma fonte subsidiária do Direito positivo, como forma de impor à Administração Pública, por meio de juízo de valor, um comportamento obrigatoriamente ético e moral no exercício de suas atribuições administrativas, através do pressu- posto da moralidade. A noção de moral administrativa não esta vinculada às con- vicções intimas e pessoais do agente público, mas sim a noção de atuação adequada e ética perante a coletividade, durante a gerência da coisa pública. Princípio da Publicidade: Por este principio constitucional, te- mos que a administração tem o dever de oferecer transparência de todos os atos que praticar, e de todas as informações que estejam armazenadas em seus bancos de dados referentes aos administra- dos. Portanto, se a Administração Pública tem atuação na defesa e busca aos interesses coletivos, todas as informações e atos pratica- dos devem ser acessíveis aos cidadãos. Por tal razão, os atos públicos devem ter divulgação oficial como requisito de sua eficácia, salvo as exceções previstas em lei, onde o sigilo deve ser mantido e preservado. Princípio da Eficiência: Por tal principio temos a imposição exigível à Administração Pública de manter ou ampliar a qualida- de dos serviços que presta ou põe a disposição dos administrados, evitando desperdícios e buscando a excelência na prestação dos serviços. Tem o objetivo principal de atingir as metas, buscando boa prestação de serviço, da maneira mais simples, mais célere e mais econômica, melhorando o custo-benefício da atividade da admi- nistração pública. O administrador deve procurar a solução que melhor atenda aos interesses da coletividade, aproveitando ao máximo os recur- sos públicos, evitando dessa forma desperdícios. Diante de tais princípios tidos como expressamente constitu- cionais, decorrem outros, implícitos, de igual importância para a regulamentação das atividades públicas senão vejamos: Princípio da Continuidade: Os serviços públicos não podem parar, devendo manter-se sempre em funcionamento, dentro das formas e períodos próprios de sua regular prestação. Didatismo e Conhecimento 2 DIREITO ADMINISTRATIVO O serviço público deve ser prestado de maneira continua, o que significa dizer que não é passível de interrupção. Isto ocorre justamente pela própria importância de que o serviço público se reveste diante dos anseios da coletividade. É o principio que orienta sobre a impossibilidade de paralisação, ou interrupção dos serviços públicos, e o pleno direito dos administrados a que não seja suspenso ou interrompido, pois entende-se que a continuidade dos serviços públicos é essencial a comunidade, não podendo assim sofrer interrupções. Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público: Em de- corrência do princípio da indisponibilidade do interesse público são vedados ao administrador da coisa pública qualquer ato que implique em renúncia a direitos da administração, ou que de ma- neira injustificada e excessiva onerem a sociedade. Dessa maneira, a administração pública deve ter sai ação con- trolada pelo povo, por meios de mecanismos criados pelo Estado para esta finalidade, visto que o interesse público não pode ser disponível. Princípio da Autotutela: A Administração Pública pode corri- gir de oficio seus próprios atos, revogando os irregulares e inopor- tunos e anulando os manifestamente ilegais, respeitado o direito adquirido e indenizando os prejudicados, cuja atuação tem a carac- terística de autocontrole de seus atos, verificando o mérito do ato administrativo e ainda sua legalidade; Princípio da Supremacia do Interesse Público: Tal Princípio, muito embora não se encontre expresso no enunciado do texto constitucional é de suma importância para a atividade administra- tiva, tendo em vista que, em decorrência do regime democrático adotado pelo Brasil, bem como o seu sistema representativo, temos que toda a atuação do Poder Público seja consubstanciada pelo interesse público e coletivo. Assim, para que o Estado possa atingir a finalidade principal que lhe foi imposta pelo ordenamento jurídico, qual seja, o inte- resse público, é assegurado a administraçãopública uma série de prerrogativas, não existente no direito privado, para que se alcance a vontade comum da coletividade. Assim, a supremacia do interesse público deve se sobressair sobre os direitos particulares dos administrados, pois decorre deste princípio que, na hipótese de haver um conflito entre o interesse público e os interesses de particulares, é evidente e lógico que a vontade comum e o interesse coletivo deve prevalecer, respeitados os princípios do devido processo legal, e do direito adquirido. Princípio da Igualdade: A Constituição Federal de 1988 con- sagrou o princípio da igualdade de direitos, dispondo sobre a igual- dade entre os cidadãos, com tratamento idêntico e igualitário pela lei, sendo vedadas as diferenciações arbitrárias, as discriminações não acolhidas por uma finalidade pública abrigadas pelo direito positivo, haja vista que em busca da igualdade real deve o Poder Público proporcionar o tratamento desigual dos casos desiguais, como exigência tradicional do próprio entendimento de Justiça. A autoridade administrativa tem o dever de aplicar a lei e de- mais atos normativos de maneira igualitária, sem distinções em ra- zão de sexo, religião, preferências partidárias, classe social ou raça. Princípio da Finalidade: Todo ato emanado da Administração Pública pressupõe uma finalidade pública, ou seja, a finalidade de toda e qualquer atividade administrativa deve estar vinculada ao bem coletivo, ao bem estar social, convalidando a prevalência e supremacia dos interesses coletivos frente aos direitos individuais. Esta é a finalidade do Poder Público, proporcionar aos seus administrados o bem comum, atuando de forma a garantir o inte- resse público, correspondendo aos anseios sociais previstos em lei. Princípio da Motivação: O motivo é a causa imediata do ato administrativo, é a situação fática, ou jurídica, que determina ou possibilita a atuação administrativa, razão pela qual todo ato admi- nistrativo deve ser motivado, assim temos que o motivo é elemen- to integrante do ato. O motivo do ato administrativo não se traduz apenas como um elemento, mas também como um pressuposto objetivo do ato em si, a motivação do ato administrativo tornou-se regra jurídico- -administrativa abrigatória. Por força vinculante do princípio da motivação, o Poder Pú- blico tem o dever de motivar e justificar seus atos, indicando de forma clara e precisa os seus fundamentos fáticos e legais, explici- tando aos cidadãos os motivos que o levaram praticar determinada atividade administrativa. OS PODERES E DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO: PODER-DEVER DE AGIR, DEVER DE EFICIÊNCIA, DE- VER DE PROBIDADE E DEVER DE PRESTAR CONTAS. USO E ABUSO DO PODER: EXCES- SO DE PODER, DESVIO DE FINALIDADE, OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO. A Administração é dotada de poderes ou prerrogativas instru- mentais que garantem o efetivo desempenho de suas atribuições que lhe são legalmente definidas. Os poderes administrativos são o conjunto de prerrogativas que a Administração Pública possui para alcançar os fins almeja- dos pelo Estado, tais poderes são inerentes à Administração Pú- blica para que esta possa proteger o interesse público. Encerram prerrogativas de autoridade, as quais, por isso mesmo, só podem ser exercidas nos limites da lei. Muito embora a expressão poder pareça apenas uma faculda- de de atuação da Administração Pública, o fato é que os poderes administrativos envolvem não uma mera faculdade de agir, mas sim um dever de atuar diante das situações apresentadas ao Poder Público. Trata-se, portanto, de um poder-dever, no sentido de que a Administração Pública deve agir, na medida em que os poderes conferidos ao Estado são irrenunciáveis. Entende-se dessa maneira a noção de deveres administrativos oriundos da obrigação do Poder Público em atuar, utilizando-se dos poderes e prerrogativas atribuídos mediante lei. O dever de agir está ligado à própria noção de prerrogativas públicas garantidas ao Estado, que enseja, por consequência, ou- tros deveres: dever de eficiência, dever de probidade, dever de prestar contas, dever de dar continuidade nos serviços públicos, entre outros. Dever de Eficiência: Pelo dever de atuação eficiente da Administração Pública, cabe aos agente público, no exercício de suas atribuições, realizar suas atividades com presteza, perfeição e rendimento funcional. Didatismo e Conhecimento 3 DIREITO ADMINISTRATIVO O Poder Público deve prezar pela economia de materiais na prestação dos serviços públicos, atuando de forma eficiente, com excelência e qualidade, capacitando seus agentes públicos, além de promover o aperfeiçoamento das atividades administrativas, com a implantação de recursos tecnológicos que tenham o objetivo de melhorar a prestação da atividade administrativa. Dever de Probidade: Decorrente do princípio da Autotutela, a Administração Pú- blica poderá invalidar qualquer ato administrativo que venha lesar bens ou interesses públicos, assim, a probidade é elemento fun- damental na conduta do agente público, de suma importância à legitimidade da atividade administrativa. Por probidade temos a característica de honradez, integrida- de de caráter, retidão na atuação administrativa, honestidade na gestão da coisa pública, adjetivos que devem estar presentes nas condutas dos agentes públicos. A Administração Pública, quando identifica que houve ato administrativo que prejudique interesses coletivos, decorrente de atos de má-fé de agente público tem o poder-dever de aplicar as sanções previstas em lei, objetivando a correção da conduta admi- nistrativa e reparando os prejuízos ocasionados, retomando a lisura e retidão da atividade administrativa. Dessa forma, temos que a probidade administrativa é uma das vertentes da moralidade administrativa que pressupõe o dever do agente públicos de atuar com honestidade, exercendo suas atribui- ções sem aproveitar-se dos poderes e privilégios ou facilidades em proveito próprio ou de terceiros, atuando com fidelidade ao que dispõe a lei sobre a destinação do dinheiro público, ou outros obje- tos que lhe são confiados em virtude do cargo público que ocupa. Dever de Prestar Contas: Aquele que ocupa um cargo público ou então está investido em mandato eletivo, terá sempre o dever legal de prestar contas, e não apenas aos órgãos fiscalizadores, mas também possuem o dever de prestar contas aos contribuintes, objetivando demonstrar a forma de emprego dos recursos públicos, devendo haver transpa- rência nas informações prestadas. Alias, este é o principal objetivo da prestação de contas por aqueles que gerenciam as verbas públicas, visto que a Administra- ção Pública deve comunicar aos administrados sobre as aplicações dos recursos públicos, o quanto efetivamente tais recursos foram revertidos em melhorias para a população, seja melhorias nos ser- viços colocados a disposição dos usuários, quanto as melhorias dos equipamentos públicos. Assim, a prestação de contas é de suma importância como indicativo sobre a gestão do dinheiro público, é decorrente da ges- tão de bens e interesses públicos e coletivos, visto que o dever de prestar contas decorre diretamente dos Princípios Administrativos de Legalidade, de Publicidade, de Eficiência e de Moralidade ad- ministrativa. O exercício ilegítimo das prerrogativas conferidas pelo or- denamento jurídico à Administração Pública caracteriza de modo genérico, o denominado abuso de poder. Dessa maneira, o abuso de poder ocorre diante de uma ilegiti- midade, ou, diante de uma ilegalidade, cometida por agente públi- co no exercício de suas funções administrativas, o que nos autoriza a concluir que o abuso de poder é uma conduta ilegal cometida pelo agente público, e, portanto, toda atuação fundamentada em abuso de poder é ilegal. Importante destacar que é plenamente possível o abuso de poder assumir tanto a forma comissiva, quanto à omissiva, ou seja, o abuso tanto pode ocorrer devido a uma ação ilegal do agentepúblico, quanto de uma omissão considerada ilegal. O abuso de poder pode ocorrer de duas maneiras, quais sejam: - Excesso de poder: Ocorre quando o agente público atua fora dos limites de sua competência, em outras palavras, o agente pú- blico, durante sua atuação administrativa deve atuar de forma limi- tada, restringindo sua atuação dentro de sua área de competência, ou seja, dentro dos limites legais impostos ao cargo público que ocupa. Quando o agente público extrapola sua atuação, agindo fora de sua competência, excedendo o poder conferido por lei ao cargo público que ocupa, este agente público está abusando dos poderes a ele atribuídos pela lei, atuando com excesso de poder. - Desvio de poder. Ocorre quando a atuação do agente é pau- tada dentro dos seus limites de competência, mas contraria a fina- lidade que determinou ou autorizou a sua atuação. O agente público, durante a realização de suas atividades ad- ministrativas, atua dentro de sua área de competência, entretanto, sua atuação ocorre com o desvio da finalidade pública. Como exemplo, podemos verificar a situação hipotética de um Prefeito Municipal, que tem a competência de determinar a desa- propriação de um imóvel particular, entretanto, tal ato deve ser fundamentado e pautado dentro das finalidades públicas, agindo com Desvio de Poder o chefe do Poder Executivo que desapropria uma área simplesmente porque pertence a um adversário político. Assim, a Administração Pública agiu dentro de seus limites de competência, entretanto, sua atuação ocorreu com desvio de finalidade, caracterizando um abuso de poder. Omissão Administrativa Como já mencionado em tópico próprio, o Poder Público tem o Poder-Dever de agir, diante das situações fáticas que ocorrem durante a atividade administrativa. Assim, ocorrendo a circunstancia fática, prevista em lei, fica condicionada a vontade do agente público à pratica do ato admi- nistrativo que melhor se enquadre na situação exposta, objetivando a concretização da finalidade pública que se faz necessária, para enfrentar a situação fática, em outros termos, ocorrendo o fato, o administrado não somente pode, como deve utilizar-se de suas prerrogativas públicas previstas em lei para a emanação de deter- minado ato administrativo que melhor atenda aos anseios da cole- tividade. Dessa maneira, quando o Poder Público não atua, se omite diante de suas atribuições, incorre em ato de improbidade, e des- cumprimento dos princípios informativos do direito administrati- vo, e ainda quando tal omissão causar lesão ou prejuízos, deverá a Administração Pública indenizar, sendo certo que a mais simples omissão administrativa já implica em violação de dever imposto à Administração Pública. Didatismo e Conhecimento 4 DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIDORES PÚBLICOS: CONCEITO, CA- RACTERÍSTICA, ESPÉCIES, COMPETÊN- CIA ORGANIZACIONAL, PRINCÍPIOS CONS- TITUCIONAIS APLICÁVEIS AOS SERVIDO- RES PÚBLICOS E AGENTES MILITARES. Conceitos: - Servidor Público: na definição do jurista Celso Antônio Ban- deira de Mello, temos que são servidores públicos: “todos aque- les que mantêm vínculo de trabalho profissional com as entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos da União, Estados, Distrito Federal, Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito Público. Em suma: são os que entretêm com o Estado e com as pessoas de Direito Público da Administração indireta relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual”. Em outras palavras, podemos definir servidor público como aqueles que gozam da titularidade de cargos públicos de provi- mento efetivou ou de provimento de cargo em comissão, são agen- tes administrativos, de caráter estatutário. - Empregados Públicos: são aqueles que mantém vínculo funcional com a administração pública, ocupantes de empregos públicos, sujeitando-se a regime jurídico contratual de trabalho, regidos especificamente pelas regras e normas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). - Temporários: são os particulares contratados pela Adminis- tração Pública com tempo de prestação de serviço determinado, para atender necessidades temporárias de excepcional interesse público, são ocupantes de função pública remunerada e temporá- ria, com contrato de trabalho regido pelas normas do Direito Pú- blico, e não trabalhista (CLT), mas também não possui o caráter estatutário. É uma forma especial de prestação de serviço público temporário, urgente e excepcional. Para melhor compreensão sobre o tema oportuno e conve- niente, mencionarmos as definições confeccionadas pela doutrina administrativa de cargos públicos, empregos públicos e funções públicas: - Cargos públicos: nos ensinamentos do professor e jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, temos que cargos públicos “são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente , prevista em número certo, com de- nominações próprias, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei”. Importante esclarecer que aqueles que são titulares de cargos públicos são submetidos ao regime estatutário, são servidores pú- blicos efetivos e/ou comissionados. - Empregos Públicos: para Celso Antônio Bandeira de Mello, “são núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preen- chidos por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista”. Destaca-se que os ocupantes de empregos públicos são regi- dos ao regime contratual, obedecidos as regras da CLT, com natu- reza trabalhista. - Funções Públicas: são as funções de confiança e ainda as funções exercidas por agentes públicos contratado por tempo cer- to e determinado para atender interesse de caráter excepcional de interesse público, não havendo a necessidade de abertura de con- curso público para tal contratação, dada sua urgência e excepcio- nalidade. Da Acessibilidade aos Cargos e Empregos Públicos A Constituição Federal prevê que é amplo o acesso aos cargos e empregos públicos aos brasileiros que cumpram os requisitos previstos em lei, assim como aos estrangeiros (pois há cargos pú- blicos que somente poderão ser preenchidos por brasileiros natos ou naturalizados), mediante a realização e aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos, exceto para a contratação de cargo de provimento em comissão, os quais são livres a nomeação e a exoneração, de acordo com a conveniência e oportunidade ve- rificada pela Autoridade Administrativa. A obrigatoriedade de concurso público é somente para a primeira investidura em cargo ou emprego público, isto é, para o ingresso em cargo isolado ou no cargo inicial da carreira, nas entidades estatais, suas autarquias, suas fundações públicas e suas paraestatais. O concurso é o meio técnico posto à disposição da Adminis- tração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoa- mento do serviço público propiciando igualdade de oportunidade a todos os interessados no ingresso da carreira pública, desde que atendam aos requisitos da lei, consoante determina a Constituição Federal. Após a realização do concurso segue-se o provimento do car- go, através da nomeação do candidato aprovado. Importante ressaltar que a exigência de aprovação prévia em concurso público implica a classificação dos candidatos e nomea- ção na ordem dessa classificação, haja vista que não basta, pois, estar aprovado em concurso para ter direito à investidura, visto que é necessária também é que esteja classificado e na posição correspondente às vagas existentes, durante o período de validade do concurso, que é de até 2 (dois) anos, podendo ser prorrogado por igual período, uma única vez. O concurso público deve ser realizado com observância ao tratamento impessoal e igualitário aos interessados e concorrentes do certame. Cumpre ressaltar que o concurso público dever ser provas ou provas e títulos, ou seja, não basta para a aprovação do candidato a cargos efetivos ou empregos públicos a análise basea-da exclusivamente em títulos ou currículos, mas sim precedidos da realização de provas, objetivando aferir o melhor e mais preparado candidato postulante de cargo ou emprego público. As entidades estatais são livres para organizar seu pessoal para o melhor atendimento dos serviços e cargos, mas a organi- zação deve ser fundamentada em lei, prevendo as devidas compe- tências e observâncias das normas constitucionais pertinentes ao funcionalismo público. É facultado ao Poder Executivo, através de ato administrativo extinguir cargos públicos na forma da Lei bem como praticar os atos de nomeação, remoção, demissão, punição, promoção, licenças, aposentadorias, lotação e concessão de férias. A nomeação é o ato de provimento de cargo, que se completa com a posse e o exercício. A investidura do servidor no cargo ocorre efetivamente com a posse. Por ela se conferem ao funcionário ou ao agente político as prerrogativas, os direitos e os deveres do cargo ou do mandato. Didatismo e Conhecimento 5 DIREITO ADMINISTRATIVO Importante salientar que sem a posse o provimento não se completa, nem pode haver exercício da função pública. É a posse que marca o início dos direitos e deveres funcionais, como, tam- bém, gera as restrições, impedimentos e incompatibilidades para o desempenho de outros cargos, funções ou mandatos. Por isso mesmo, a nomeação regular só pode ser desfeita pela Administração antes de ocorrer a posse do nomeado. No entanto, a anulação do concurso, com a exoneração do nomeado, após a posse, só pode ser feita com observância do devido processo legal e a garantia de ampla defesa e o contraditório. O exercício do cargo é consequência natural da posse. Nor- malmente, a posse e o exercício são dados em momentos suces- sivos e por autoridades diversas, mas casos há em que se reúnem num só ato, perante a mesma autoridade. É o exercício que marca o momento em que o funcionário passa a desempenhar formal- mente e de acordo com a lei suas funções e ainda adquire direito às vantagens do cargo e à contraprestação pecuniária devida pelo Poder Público. Com a posse, o cargo fica provido e não poderá ser ocupado por outrem, mas o provimento só se completa com a entrada em exercício do nomeado. Se este não o faz na data prevista, a nomea- ção e, assim, consequentemente, a posse tornam-se ineficazes, o que, devendo assim ser declarada, pela autoridade competente, a vacância do cargo. Do Provimento: Ato administrativo no qual o cargo público é preenchido, podendo ser provimento efetivo ou em comissão. Assim, provimento é o ato pelo qual se efetua o preenchimen- to do cargo público, com a designação de seu titular. O provimento pode ser originário ou inicial e derivado. Provimento inicial é o que se faz através de nomeação, que pressupõe a inexistência de vinculação entre a situação de serviço anterior do nomeado e o preenchimento do cargo. Assim, tanto é provimento inicial a nomeação de pessoa estranha aos quadros do serviço público quanto a de outra que já exercia função públi- ca como ocupante de cargo não vinculado àquele para o qual foi nomeada. Entretanto o provimento derivado, que se faz por promoção, remoção, reintegração, readmissão, enquadramento, aproveita- mento ou reversão, é sempre uma alteração na situação de serviço do provido. Segundo a classificação aceita pelo Supremo Tribunal Fede- ral, as formas de provimento são: - Originárias: não decorre de qualquer vínculo anterior entre o servidor e a administração (única forma é a nomeação) - Derivadas: decorre de vínculo anterior entre servidor e a ad- ministração (são: promoção, readaptação, reversão, aproveitamen- to, reintegração e recondução). Da Vacância de Cargos Públicos: Ocorre a vacância quando o servidor desocupa o seu cargo, ficando esse cargo a disposição da Administração Pública, que utilizando-se das formas de provi- mento em cargos públicos o ocupará. A vacância poderá ser: - Definitiva: mediante exoneração, demissão e falecimento. - Não definitiva (forma um novo vínculo): promoção, readap- tação, aposentadoria e posse em outro cargo inacumulável. Enquanto existir o cargo, como foi provido, seu titular terá direito ao exercício nas condições estabelecidas pelo estatuto, mas, caso venha a modificar a estrutura, as atribuições, os requisitos para seu desempenho, são lícitas a exoneração, a disponibilidade, a remoção ou a transferência de seu ocupante, para que outro o desempenhe na forma da nova lei. Entretanto, o que não se admite é o afastamento arbitrário ou abusivo do titular, por ato do Executivo, sem lei que o autorize, e desrespeitados o devido processo legal, suprimindo o direito a ampla defesa e contraditório, constituindo em arbitrariedade e con- sequentemente abuso de poder. Da proibição de acumulação de cargos e empregos públi- cos remunerado. Objetivando evitar abusos, e com finalidade de moralizar as atividades estatais, o legislador constituinte cuidou em estabele- cer vedações a acumulação remunerada de cargos, funções e em- pregos públicos, tanto na esfera da Administração Direta como na Administração indireta e a ela correlatas, conforme dispõe o artigo 37, em seus incisos XVI e XVII, excetuando-se as ressalvas ex- pressas na Carta Magna que admite excepcionalmente as acumu- lações remuneradas, desde sejam compatíveis entre si nos horários e obedecidos o teto remuneratório. Para tanto a Constituição Federal arrolou expressamente os cargos passiveis de acumulação remunerada, quais são: - Dois cargos de professor; - De um cargo de professor com outro cargo técnico ou cien- tífico, e; - De dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas. É ainda possível a acumulação remunerada de cargos constante do texto constitucional, sendo permitido acumular nos casos de servidor eleito a vereador (art. 38, III); permissão para juízes de direito cumulativamente exercerem o magistério (art. 95, parágrafo único) e ainda permissão para que os membros do Ministério Público possam exercer cumulativamente o magistério (artigo 128, § 5º, inciso II, “d”). Do regime constitucional específico dos servidores públi- cos titulares de cargos. As disposições constitucionais pertinentes exclusivamente para os servidores públicos titulares de cargos públicos, os esta- tutários, estão explicitamente previstos no texto constitucional no artigo 39 ao artigo 41, além de ter sua disciplina regulamentada, na esfera federal, por meio da Lei 8.112/90, denominada Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União. Sistematicamente, objetivando melhor compreensão sobre o tema, subdividimos alguns dos principais direitos conferidos pela constituição e pela referida Lei Federal, senão vejamos: Irredutibilidade de Vencimentos: Por definição, temos que vencimento é a designação técnica da retribuição pecuniária pre- vista legalmente como a contrapartida devida ao servidor público pela sua prestação de serviços. Assim, a Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso XV, estabelece e garante que é vedada a irredutibilidade dos vencimen- tos dos servidores públicos. Didatismo e Conhecimento 6 DIREITO ADMINISTRATIVO Estabilidade: Nos termos do artigo 41 da Constituição Fede- ral, temos que transcorrido o lapso temporal de 3 (três) anos de exercício subsequentes à nomeação do servidor público, este goza de estabilidade, sendo certo que para sua aquisição é necessária e obrigatória a efetiva avaliação especial de desempenho, por uma comissão formada especialmente para tal fim. Assim, para que o servidor público esteja apto a gozar de sua estabilidade é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos: - aprovação em concurso público; - nomeação para cargo público efetivo; - três anos de efetivo exercício no cargo público, e; - aprovação em avaliação especial de desempenho julgada por comissão instituída para tal finalidade. A estabilidade de servidor público é o direito de não ser des- ligado de suasocupações públicas, senão em virtude de sentença judicial transitada em julgado e realização de processo adminis- trativo, observado a garantia constitucional da ampla defesa e do contraditório. Cumpre ressaltar que, apesar de divergência doutrinária, em nenhuma hipótese o servidor ocupante de cargo em comissão terá direito a estabilidade, e tampouco, os empregados públicos, seja qual for o órgão ou entidade que esteja vinculado. Disponibilidade: Pela disponibilidade, temos que o servidor público estável é colocada em inatividade remunerada, até que o mesmo seja aproveitado adequadamente em outro cargo, com pro- ventos proporcionais ao seu tempo de prestação de serviços. Isto ocorre quando o servidor público estável tem seu cargo extinto ou declarado desnecessário, assim, com tal extinção do cargo que ocupava, a Constituição Federal conferiu o direito de o servidor estável aguardar inativamente e sendo remunerado sua recolocação nos quadros funcionais da Administração Pública, po- dendo ocorrer ainda na hipótese de reintegração de outro servidor (cuja exoneração foi revista judicialmente), seja desalojado do car- go que ocupava sem ter uma cargo de origem para retornar a ele. Da Aposentadoria e proventos: É garantido constitucional- mente que o servidor público titular de cargo efetivo ingresse no regime de previdência de caráter contributivo, lhe garantindo apo- sentadoria e proventos em condições especiais. O regime de previdência que estão submetidos os servidores públicos de cargo efetivo é um regime próprio, com peculiarida- des, diferente do regime geral a que estão sujeitos os demais tra- balhadores, não só da iniciativa privada regulamentado pela CLT, mas também os servidores ocupantes de cargo em comissão, fun- ção temporária e emprego público. Proventos é a designação técnica relativa aos valores pecuniá- rios devidos aos servidores inativos, podendo estarem aposentados ou disponíveis. A aposentadoria pode ocorrer em três hipóteses: - Voluntária; - Compulsória por idade, e; - por acidente em serviço, ou doença grave ou então incurável (especificada em lei), ou então decorrente de invalidez originária de causas diversas das situações anteriores. Responsabilidade do Servidor Público O servidor público no exercício de suas atribuições pode ser responsabilizado, pela prática de ato ilícito, nas esferas adminis- trativa, civil ou penal. A administração pode aplicar a sanção de forma cumulativa, ou seja, o mesmo ato pode ser punido por um sanção civil, penal e administrativa. Responsabilidade Civil – o servidor público é obrigado a re- parar o dano causado à administração pública ou a terceiro, em decorrência de sua conduta dolosa ou culposa, praticada de forma omissiva ou comissiva, mediante o direito de regresso. Essa responsabilidade é subjetiva, ao contrário da responsabi- lidade da administração que é objetiva. Responsabilidade penal – decorre da conduta ilícita praticada pelo servidor público que a lei penal tipifica como infração penal. Os principais crimes contra a administração estão previstos artigos 312 a 326 do Código Penal Brasileiro. Responsabilidade administrativa – quando o servidor pratica um ilícito administrativo, bem como o desatendimento de deveres funcionais. Essas práticas ilícitas poderão redundar na responsabi- lidade administrativa do servidor, que após apuração por meio de sindicância e processo administrativo, sendo culpado, será punido com uma das seguintes medidas disciplinares: a) advertência – faltas de menor gravidade, prevista em lei específica; b) suspensão – se houver reincidência da falta punida com advertência; c) demissão – aplicada quando o servidor cometer falta grave, prevista em lei específica; d) cassação de aposentadoria ou disponibilidade – aplicada ao servidor aposentado, que, quando em atividade, praticou falta grave; e) destituição de cargo em comissão ou função comissionada – também por falta grave. Preceitos Constitucionais: A Constituição Federal de 1988 contem uma grande quanti- dade de dispositivos onde são veiculados princípios e regras no tocante à Administração Pública. Da análise dessas disposições constitucionais, conclui-se que foi conferida atenção especial aos agentes públicos, sendo muito numerosas as regras acerca das relações jurídicas existentes entre eles e o Poder Público. Os artigos Constitucionais que tratam especificamente da classe dos servidores públicos estão elencados nos artigo 37 a 41 da Constituição Federal, nos referidos artigos foi devidamente re- gulamento o acesso a cargos e empregos públicos, à remuneração, à acumulação, à estabilidade, ao regime próprio de previdência, entre outras garantias. Assim, para melhor entendermos as normas constitucionais concernentes aos servidores públicos, é imprescindível a leitura atenta nos artigos constitucionais acima citados, senão vejamos: Didatismo e Conhecimento 7 DIREITO ADMINISTRATIVO CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 CAPÍTULO VII DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Seção I DISPOSIÇÕES GERAIS Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Mu- nicípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, as- sim como aos estrangeiros, na forma da lei; II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exone- ração; III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período; IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de con- vocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos con- cursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atri- buições de direção, chefia e assessoramento; VI - é garantido ao servidor público civil o direito à livre as- sociação sindical; VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; VIII - a lei reservará percentual dos cargos e empregos públi- cos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão; IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo de- terminado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, asse- gurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativa- mente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer ou- tra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduaise Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Minis- tros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Pro- curadores e aos Defensores Públicos; XII - os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo; XIII - é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer es- pécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público; XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor pú- blico não serão computados nem acumulados para fins de conces- são de acréscimos ulteriores; XV - o subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e fun- ções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, socieda- des de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controla- das, direta ou indiretamente, pelo poder público; XVIII - a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedên- cia sobre os demais setores administrativos, na forma da lei; XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de eco- nomia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste úl- timo caso, definir as áreas de sua atuação; XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a cria- ção de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada; XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obriga- ções de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de quali- ficação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumpri- mento das obrigações. XXII - as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcio- namento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específi- cas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio. § 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. § 2º - A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. Didatismo e Conhecimento 8 DIREITO ADMINISTRATIVO § 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a infor- mações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; III - a disciplina da representação contra o exercício negli- gente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública. § 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a in- disponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem pre- juízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento. § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. § 7º A lei disporá sobre os requisitos e as restrições ao ocupante de cargo ou emprego da administração direta e indireta que possibilite o acesso a informações privilegiadas. § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: I - o prazo de duração do contrato; II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direi- tos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal. § 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. § 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eleti- vos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. § 11. Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. § 12. Para os fins do disposto no inciso XI do caput deste artigo, fica facultado aos Estados e ao Distrito Federal fixar, em seu âmbito, mediante emenda às respectivas Constituições e Lei Orgânica, como limite único, o subsídio mensal dos Desembargadores do respectivo Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsí- dio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, não se aplicando o disposto neste parágrafo aos subsídios dos Deputados Estaduais e Distritais e dos Vereadores. Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autár- quica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distri- tal, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função; II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remune- ração; III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibi- lidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior; IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exer- cício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento; V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afas- tamento, os valores serão determinados como se no exercício es- tivesse. Seção II DOS SERVIDORES PÚBLICOS Art. 39. A União,os Estados, o Distrito Federal e os Muni- cípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pú- blica direta, das autarquias e das fundações públicas. § 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará: I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; II - os requisitos para a investidura; III - as peculiaridades dos cargos. § 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. § 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. § 5º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabelecer a relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI. § 6º Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos. § 7º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade. § 8º A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º. Didatismo e Conhecimento 9 DIREITO ADMINISTRATIVO Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de ca- ráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atua- rial e o disposto neste artigo. § 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17: I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcio- nais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei; II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proven- tos proporcionais ao tempo de contribuição; III - voluntariamente, desde que cumprido tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, observadas as se- guintes condições: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. § 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão. § 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I portadores de deficiência; II que exerçam atividades de risco; III cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. § 5º - Os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos, em relação ao disposto no § 1º, III, «a», para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio. § 6º - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo. § 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual: I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime ge- ral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de seten- ta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no car- go efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo esta- belecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito. § 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei. § 9º - O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade. § 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício. § 11 - Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades sujeitas a contribuição para o regime geral de previ- dência social, e ao montante resultante da adição de proventos de inatividade com remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo em comissão declarado em lei de livre nomea- ção e exoneração, e de cargo eletivo. § 12 - Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social. § 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. § 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. § 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Exe- cutivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidadesfechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de con- tribuição definida. § 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. § 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da lei. § 18. Incidirá contribuição sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. § 19. O servidor de que trata este artigo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas no § 1º, III, a, e que opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previden- ciária até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no § 1º, II. Didatismo e Conhecimento 10 DIREITO ADMINISTRATIVO § 20. Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime em cada ente estatal, ressalvado o disposto no art. 142, § 3º, X. § 21. A contribuição prevista no § 18 deste artigo incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 desta Constituição, quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante. Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegu- rada ampla defesa; III - mediante procedimento de avaliação periódica de desem- penho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. § 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço. § 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviço, até seu adequado aproveitamento em outro cargo. § 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. Seção III Dos Militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios (Alterado pela EC-000.018-1998) Art. 42 - Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierar- quia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. § 1º - Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Fe- deral e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do Art. 14, § 8º; do Art. 40, § 9º; e do Art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do Art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. § 2º - Aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios aplica-se o que for fixado em lei específi- ca do respectivo ente estatal. PODER DE POLÍCIA: POLÍCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIÁRIA, MEIOS DE ATUAÇÃO, CARACTERÍSTICAS E LIMITES. Poder de Polícia: A partir da Constituição Federal e das leis em nosso ordena- mento jurídico, foi conferido uma série de direitos aos cidadãos, que por sua vez, tem o seu pleno exercício vinculado com o bem estar social. Assim, é por meio do Poder de Polícia que a Administração limita o exercício dos direitos individuais e coletivos com o obje- tivo de assegurar a ordem pública, estabelecendo assim um nível aceitável de convivência social, esse poder também pode ser deno- minado de polícia administrativa. É o poder deferido ao Estado, necessário ao estabelecimento das medidas que a ordem, a saúde e a moralidade pública exigem. O principio norteador da aplicação do Poder de Polícia é a predominância do interesse público sobre o interesse privado. O Poder de Polícia resume-se na prerrogativa conferida a Ad- ministração Pública para, na forma e nos limites legais, condiciona ou restringe o uso de bens, exercício de direitos e a pratica de ati- vidades privadas, com o objetivo de proteger os interesses gerais da coletividade. Assim, é a atividade do Estado que consiste em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público. Mesmo sendo considerado como poder discricionário da Ad- ministração, o Poder de Polícia é controlado e limitado pelo orde- namento jurídico que regulam a atuação da própria Administração, isto porque o Estado deve sempre perseguir o interesse público, mas sem que haja ofensa aos direitos individuais garantidos por lei. Dessa forma, podemos concluir que o Poder de Polícia é um poder de vigilância, cujo objetivo maior é o bem-estar social, im- pedindo que os abusos dos direitos pessoais possam ameaçar os direitos e interesses gerais da coletividade. Decorre, portanto do Poder de Polícia, a aplicação de sanções para fazer cumprir suas determinações, fundamentadas na lei, e assim, diversas são as sanções passiveis de aplicação, previstas nas mais variadas e esparsas leis administrativas, que podem ser aplicadas no âmbito da atividade de polícia administrativa. Poder de Polícia Administrativa: O Poder de Polícia Administrativa tem o objetivo principal da manutenção da ordem pública em geral, atuando em situações em que é possível a prevenção de possíveis cometimentos de infrações legais, entretanto, poderá atuar tanto preventivamente como de forma repressiva, porem, em ambos os casos, a atuação da Policia Administrativa tem a finalidade de evitar e impedir comportamen- tos dos indivíduos que possam causar prejuízos para a sociedade. O Poder de Polícia Administrativa visa a proteção específi- ca de valores sociais, vedando a práticas de condutas que possam ameaçar a segurança pública, a ordem pública, a tranquilidade e bem estar social, saúde e higiene coletiva, a moralidade pública, entre outras. Importante esclarecer que o poder de polícia administrativa incide sobre atividades e sobre bens, não diretamente sobre os ci- dadãos, haja vista que não existem sanções aplicadas decorrentes do poder de polícia administrativa que impliquem em restrição ao direito de liberdade das pessoas como detenção e prisão. Assim, várias são as sanções decorrentes do poder de polí- cia administrativa, tais como: multa administrativa; demolição de construções irregulares; apreensão de mercadorias com entrada irregular no território nacional; interdição de estabelecimento co- merciais que estão em desacordo com a lei; embargos administra- tivos a obras, entre outras. Didatismo e Conhecimento 11 DIREITO ADMINISTRATIVO Poder de Polícia Judiciária: A Polícia Judiciária desenvolve e executa atividades de ca- ráter repressivo e ostensivo, ou seja, possui o dever de reprimir atividades infratoras a lei por meio da atuação policial em caráter criminal, com sua consequente captura daqueles que infringirem a lei penal. Assim, a Polícia Judiciária atua em defesa dos preceitos es- tabelecidos no Código Penal Brasileiro, com foco em sua atuação nas atividadesconsideradas crime pela lei penal, tendo caracterís- ticas e prerrogativas ostensivas, repressivas e investigativas. A atuação da Polícia Judiciária incide sobre as pessoas, sendo exercido pelos órgãos especializados do Estado como a Polícia Ci- vil e a Polícia Militar, sendo certo que tais atividades repressoras e ostensivas objetiva auxiliar o Poder Judiciário, em sua atividade jurisdicional, na aplicação da lei em casos concretos, fornecendo o conjunto probatório suficiente para condenar ou absolver o cida- dão apresentado a Justiça Pública. Diferenças entre Polícia Administrativa e Polícia Judiciária: Diante dos conceitos e explicações acima formuladas, passa- mos a identificar as principais diferenças entre a atuação da policia administrativa e a polícia judiciária. A Polícia Administrativa é regida pelas normas do Direito Administrativo, sendo considerada infração administrativa a não observância aos preceitos normativos constantes das normas e regulamentos administrativos, enquanto que a polícia judiciária é regulamentada pelas normas do Direito Penal e Processual Penal. A atividade de polícia administrativa é executada pelos órgãos e agentes públicos escalonados e mantidos pela Administração Pú- blica, a polícia judiciária por sua vez tem suas atividades executa- das privativamente por organizações especializadas no combate e repressão a pratica criminosa, ou seja, pela Polícia Civil e Polícia Militar. As penalidades no caso da polícia administrativa incidem exclusivamente em produtos e serviços, enquanto as penalidades previstas para a atuação da polícia administrativa recaem sobre pessoas, podendo em alguns casos ocorrer em face de apreensão de produtos, desde que sejam de origem criminosa. Características do Pode de Polícia - Autoexecutoriedade: Constitui prerrogativa aos atos emana- dos por força do poder de polícia a característica autoexecutória imediatamente a partir de sua edição, isso ocorre porque as de- cisões administrativas trazem em si a força necessária para a sua auto execução. Os atos autoexecutórios do Poder de Polícia são aqueles que podem ser materialmente implementados pela administração, de maneira direta, inclusive mediante o uso de força, caso seja neces- sário, sem que a Administração Pública precise de uma autoriza- ção judicial prévia. A autoexecutoriedade dos atos administrativos fundamenta-se na natureza pública da atividade administrativa, em razão desta, atendendo o interesse público, assim, a faculdade de revestimento do ato administrativo pela característica da autoexecução de seus próprios atos se manifesta principalmente pela supremacia do in- teresse coletivo sobre o particular. - Coercibilidade: Trata-se da imposição coercitiva das deci- sões adotadas pela Administração Pública, objetivando a garantia do cumprimento, mesmo que forçado, do ato emanado mediante o Poder de Polícia. Cumpre esclarecer que todo ato de Polícia tem caráter im- perativo e obrigatório, ou seja, temos a possibilidade de a admi- nistração pública, de maneira unilateral, criar obrigações para os administrados, ou então impor-lhes restrições. Dessa forma, não existe ato de polícia de cumprimento fa- cultativo pelo administrado, haja vista que todos os atos adotados com fundamento no Poder de Polícia admite a coerção estatal para fim de torná-lo efetivo, sendo certo que tal coerção independe de prévia autorização judicial. - Discricionariedade: Os atos discricionários são aqueles que a Administração Pública pode praticar com certa liberdade de es- colha e decisão, sempre dentro dos termos e limites legais, quanto ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e con- veniência administrativa. Dessa maneira, na edição de um ato discricionário, a legislação outorga ao agente público certa margem de liberdade de escolha, dian- te da avaliação de oportunidade e conveniência da pratica do ato. Limites do Poder de Polícia: Muito embora a Discricionariedade seja característica do ato emanado com fundamento no Poder de Polícia, a lei impõe alguns limites quanto a competência, a forma e aos fins almejados pela Administração Pública, não sendo o Poder de Polícia um poder absoluto, visto que encontra limitações legais. Não podemos perder de vista que toda a atuação administra- tiva, seja em que esfera for, deve obediência ao principio admi- nistrativo constitucional da Legalidade, devidamente previsto no artigo 37 da Constituição Federal. Assim, toda atuação administrativa pautada dentro dos limites legais, seja quanto a competência do agente que executou a ativi- dade administrativa ou então a forma em que foi realizada, será considerada um ato legal e legítimo, desde que atenda o interesse coletivo. De outra forma, o ato administrativo que for praticado com vícios de competência, ilegalidades, ilegitimidades, ou ainda que contrariem o interesse público, será considerado um ato ilegal, pra- ticado com abuso ou desvio de poder. Os limites impostos à atuação do poder de polícia se destinam a vedar qualquer manifestação administrativa revestida de arbitra- riedade e ilegalidade por parte do agente público, sendo certo que todo e qualquer ato administrativo poderá ser levado a analise de legalidade pelo Poder Judiciário, que tem o poder jurisdicional de anular ato ilegal ou ilegítimo. ATOS ADMINISTRATIVOS: FATOS E ATOS ADMINISTRATIVOS, REQUISITOS, CLASSI- FICAÇÃO, DISCRICIONARIEDADE E VIN- CULAÇÃO, ATRIBUTOS E ELEMENTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS, CONTROLE JURISDICIONAL E INVALIDAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. Conceito: Atos administrativos são espécies do gênero “ato jurídico”, ou seja, são manifestações humanas, voluntárias, unilaterais e desti- nadas diretamente à produção de efeitos no mundo jurídico. Didatismo e Conhecimento 12 DIREITO ADMINISTRATIVO De acordo com os ensinamentos do jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, ato administrativo pode ser conceituado como: “declaração do Estado (ou de quem lhe faça às vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurí- dicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”. Segundo o conceito formulado por Hely Lopes Meirelles, te- mos que: “ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administra- dos ou a si própria”. Para Maria Sylvia Di Pietro, ato administrativo pode ser de- finido como: “a declaração do Estado ou de quem o represente, produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Judi- ciário”. Dessa forma, temos que é por meio do ato administrativo que a função administrativa se concretiza, sendo toda a exteriorização da vontade do Estado, executada pelos agentes públicos, objeti- vando alcançar o interesse coletivo. Concluindo então, ato administrativo é a manifestação ou de- claração da Administração Pública, editada pelo Poder Público, através de seus agentes, no exercício concreto da função adminis- trativa que exerce, ou de quem lhe faça às vezes, sob as regras de direito público, com a finalidade de preservar e alcançar os interes- ses da coletividade, passível de controle Jurisdicional. Fato e Ato Administrativo: Temos o ato administrativo como espécie do ato jurídico, este como gênero extraído da teoria geral do direito. Podemos afirmar então que o fundamento do ato administrativo é o mesmo do ato jurídico, sendo acrescido da finalidade pública. Este termo finali- dade pública é fator distintivo, que torna própria a espécie. A Administração Pública ao desempenhar suas atividades ad- ministrativas, realiza uma função, esta o faz por meio de atos jurí- dicos. O ato administrativo nada maisé do que um enunciado, uma declaração administrativa que produz efeitos jurídicos. Ato Administrativo é a exteriorização da vontade de agen- tes da Administração Pública ou de seus delegatários, que, nessa condição, e sob regime de direito público, objetive à produção de seus regulares efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse público. É a manifestação de vontade funcional apta a gerar efei- tos jurídicos aos administrados, produzida no pleno exercício de função administrativa. Fatos administrativos, como fato jurídico, é toda operação material, de efeito prático, do agente público autorizado, atenden- do os interesses da Administração, em consequência de ato admi- nistrativo realizado anteriormente. É uma atividade material no exercício da função administrati- va que visa efeitos práticos para a Administração. É o ato material de pura execução e, em satisfação de um dever jurídico traduz o exercício da função administrativa. Assim o fato é a exteriorização do ato administrativo, vincula- do à execução deste. São fatos administrativos todas as ações ma- teriais da Administração, que tenham como objetivo a realização de um ato anterior. São fatos administrativos a demolição de edifícios, o fecha- mento efetivo de uma casa, a dispersão de manifestação que per- turbam a ordem pública, a expulsão de estrangeiro indesejável, apreensão de gêneros alimentícios impróprios para o consumo, entre outros. Requisitos e elementos do ato administrativo: A doutrina administrativa é pacifica em apontar cinco requisi- tos básicos, ou elementos dos atos administrativos: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Além, naturalmente, dos requisitos gerais de todos os atos ju- rídicos perfeitos, como agente capaz, objeto lícito e forma prescri- ta ou não proibida em lei. Trata-se de requisitos fundamentais para a validade do ato administrativo, pois o atos que for editado ou praticado em desa- cordo com o que a lei estabeleça para cada requisito, será, via de regra, um ato nulo. Competência: A definição de competência é o poder legal con- ferido ao agente público para o desempenho regular e específico das atribuições de seu cargo. É a competência a condição primeira de validade do ato administrativo, onde deve haver uma análise sobre a incidência ou não da capacidade específica e legalmente definida para a prática do ato. Importante observar que a noção de competência do agente, na esfera do Direito Administrativo, alcança, além do agente, tam- bém o órgão do Estado que ele representa, dessa forma, conclui-se que a competência é prerrogativa do Estado, exercitada por seus agentes, respeitada a hierarquia e distribuição constitucional de atribuições. A competência é um elemento, ou requisito, sempre vincula- do, ou seja, não há possibilidade de escolha na determinação da competência para a prática de um ato, tendo em vista que tal vin- culação decorre de lei. Para os estudos sobre o requisito da competência do ato ad- ministrativo, se mostra necessário e oportuno mencionar a exis- tência das figuras da avocação de competência e a delegação de competência. Nos casos em que houver avocação ou delegação de compe- tência não se verifica a transferência da titularidade da competên- cia, apenas o seu exercício. Importante salientar que o ato de dele- gação ou avocação de competência é discricionário e revogável a qualquer momento. A avocação é o ato mediante o qual o superior hierárquico traz para si o exercício temporário de certa competência atribuída por lei a um subordinado, devendo ser medida excepcional e de caráter precário, sendo que a avocação não será possível quando se tratar de competência exclusiva do subordinado. A delegação, doutro modo é o ato mediante o qual o superior hierárquico delega para seu subordinado ou a outro órgão, compe- tência que lhe pertence, também tem a característica de ser tempo- rário e revogável a qualquer momento, devendo seguir os limites previstos em lei, Quando o agente público ou órgão atua fora, ou além, de sua esfera de competência, temos presente então uma das figuras de abuso de poder, ou excesso de poder, que, nem sempre esta fadado a anulação do ato, visto que o vício de competência admite conva- lidação, salve se tratar de competência em razão da matéria ou de competência exclusiva. Finalidade: Ao editar determinado ato administrativo, o Poder Público deve perseguir o interesse público. É o objetivo principal que a Administração Pública pretende alcançar com a prática do ato administrativo. Didatismo e Conhecimento 13 DIREITO ADMINISTRATIVO Dessa maneira a finalidade do ato deve ser sempre o interesse da coletividade e a finalidade específica prevista em lei para aquele ato da administração. Sendo requisito de validade do ato, é nulo qualquer ato prati- cado visando exclusivamente o interesse privado, ou seja, o desa- tendimento a qualquer das finalidades do ato administrativo con- figura vício insanável, com a obrigatória anulação do ato. O vício de finalidade é denominado pela doutrina como desvio de poder, configurando em uma das modalidades do abuso de poder. Forma: A forma é o modo de exteriorização do ato adminis- trativo. Todo ato administrativo, em principio, deve ser formal, e a forma exigida pela lei quase sempre é escrita, em atendimento inclusive ao principio constitucional de publicidade. A forma, ou formalidade é o conjunto de exterioridades que devem ser observadas para a regularidade do ato administrativo, assim, temos que todo ato administrativo é formal, pelo que sua falta resulta, necessariamente, na inexistência do ato administra- tivo. Existe em dois sentidos, no amplo e no estrito. Em sentido amplo é o procedimento previsto em lei para a prática regular do ato administrativo. Seu sentido estrito refere-se ao conjunto de re- quisitos formais que devem constar no próprio ato administrativo, de acordo com suas formalidades próprias. Motivo: O motivo é a causa imediata do ato administrativo, é a situação fática, ou jurídica, que determina ou possibilita a atua- ção administrativa, razão pela qual todo ato administrativo deve ser motivado, assim temos que o motivo é elemento integrante do ato. O motivo do ato administrativo não se traduz apenas como um elemente, mas também como um pressuposto objetivo do ato em si, a motivação do ato administrativo tornou-se regra jurídico- -administrativa abrigatória. Destaca-se que, de acordo com a teoria dos motivos deter- minantes, que consiste em explicitar que a administração pública está sujeita e passiva de controle administrativo e/ou judicial, dian- te do controle de legalidade e legitimidade, relativo a existência e a pertinência dos motivos, fáticos e legais, que a declarou como causa determinante para a prática do ato. Dessa maneira, caso seja comprovada a não ocorrência da si- tuação declarada como determinante para a prática do ato, ou então a inadequação entre a situação ocorrida e o motivo descrito na lei, o ato será nulo. A Teoria dos Motivos Determinantes aplica-se tanto a atos vinculados quanto a atos discricionários, mesmo aos atos discri- cionários em que , embora não fosse obrigatória, tenha havido motivação. Objeto: O objeto é o próprio conteúdo material do ato. O ob- jeto do ato administrativo identifica-se com o seu conteúdo, por meio do qual a administração manifesta sua vontade, ou simples- mente atesta situações preexistentes. De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, o objeto do ato administrativo “é aquilo que o ato dispõe, isto é, o que o ato decide, enuncia, certifica, opina ou modifica na ordem jurídica” Pode-se dizer que o objeto doa ato administrativo é a própria alteração na esfera jurídica que o ato provoca, é o efeito jurídico imediato que o ato editado produz. Classificação dos Atos Administrativos: Atos Vinculados e Atos Discricionários: Os atos vinculados são os que a Administração Pública pratica sem qualquer margem de liberdade de decisão, tendo em
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