Baixe o app para aproveitar ainda mais
Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original
SUMÁRIO INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 3 1 GLOBALIZAÇÃO E OS MERCADOS FINANCEIROS .................................. 4 2 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E SUA NATUREZA JURÍDICA ............ 7 3 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ......................................................................................... 8 3.1 Sujeito Ativo .................................................................................................... 8 3.2 Sujeito Passivo ............................................................................................. 10 3.3 Ocorrência de ato danoso ............................................................................ 11 3.4 Elemento subjetivo: dolo ou culpa ................................................................ 11 4 PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ......................................................... 13 5 RESPONSABILIDADE DAS PESSOAS JURÍDICAS PELA PRÁTICA DE ATOS DANOSOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA..................... 14 5.1 Da lei anticorrupção ...................................................................................... 14 5.2 Dosimetria das sanções ............................................................................... 15 5.3 Cumulatividade das sanções ........................................................................ 18 6 AGENTES POLÍTICOS E A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ... 19 6.1 Presidente da república ................................................................................ 20 6.2 Prefeitos ....................................................................................................... 20 7 ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ............................................ 21 7.1 Enriquecimento ilícito .................................................................................... 22 7.2 Dano ao erário .............................................................................................. 22 7.2.1 Concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário ........ 23 7.3 Violação aos princípios da administração pública ........................................ 24 8 LICITAÇÕES DE ACORDO COM A NOVA LEI 14. 133/21 ........................ 24 8.1 Vigência e Regime de Transição .................................................................. 24 8.2 Período de convivência entre a nova lei e o regime anterior ........................ 25 8.3 O Processo de transição dos contratos ........................................................ 26 8.4 O processo de transição na contratação direta ............................................ 26 8.5 Quanto aos crimes da Lei n. 8.666/1993 ...................................................... 27 8.6 A Lei 14. 133/21, e os municípios com até 20.000 (vinte mil) habitantes ..... 27 9 MODALIDADES DE LICITAÇÃO E PROCEDIMENTOS AUXILIARES NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES ........................................................................ 28 9.1 O pregão e seu rito procedimental na nova lei de licitações ......................... 29 9.2 Concorrência e rito procedimental da concorrência na nova lei de licitações....... ................................................................................................ 30 9.3 Concurso ...................................................................................................... 31 9.4 Leilão.. .......................................................................................................... 31 9.5 Diálogo competitivo ...................................................................................... 32 9.5.1 Hipóteses de contratação pela modalidade diálogo competitivo .................. 33 9.5.2 Rito procedimental do diálogo competitivo na nova lei de licitações ............ 33 10 CRITÉRIOS DE JULGAMENTO DAS PROPOSTAS .................................. 36 10.1 Menor preço e maior desconto ..................................................................... 36 10.2 Técnica e preço ............................................................................................ 37 10.3 Novos critérios de desempate ...................................................................... 37 11 ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES ................................................................................................ 38 11.1.1 Alteração unilateral ....................................................................................... 38 11.1.2 Alteração bilateral ......................................................................................... 40 11.2 Equilíbrio econômico-financeiro .................................................................... 40 11.3 Alteração dos contratos nos regimes de contratação integrada e semi- integrada ....................................................................................................... 42 12 REGIME JURÍDICO DE INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS . 43 12.1 Processo administrativo de apuração de responsabilidade .......................... 44 13 COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO ........................................... 45 13.1 Criação ......................................................................................................... 45 13.1.1 Direito público subjetivo das minorias ........................................................... 46 13.2 Objeto ........................................................................................................... 46 13.3 Prazo.. .......................................................................................................... 47 13.4 Poderes ........................................................................................................ 47 13.5 O princípio da separação de “poderes” e a impossibilidade de a CPI investigar atos de conteúdo jurisdicional ...................................................................... 50 13.6 Postulado de reserva constitucional de jurisdição ........................................ 51 13.7 Postulado da colegialidade ........................................................................... 52 13.8 Motivação ..................................................................................................... 52 13.9 Conclusões ................................................................................................... 52 14 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA ................................................................. 55 INTRODUÇÃO Prezado aluno, O Grupo Educacional FAVENI, esclarece que o material virtual é semelhante ao da sala de aula presencial. Em uma sala de aula, é raro – quase improvável - um aluno se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao professor e fazer uma pergunta, para que seja esclarecida uma dúvida sobre o tema tratado. O comum é que esse aluno faça a pergunta em voz alta para todos ouvirem e todos ouvirão a resposta. No espaço virtual, é a mesma coisa. Não hesite em perguntar, as perguntas poderão ser direcionadas ao protocolo de atendimento que serão respondidas em tempo hábil. Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da nossa disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à execução das avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da semana e a hora que lhe convier para isso. A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser seguida e prazos definidos para as atividades. Bons estudos! 4 1 GLOBALIZAÇÃO E OS MERCADOS FINANCEIROS Os mercados financeiros passaram por diversas mudanças nos últimos anos. Entretanto, o fenômeno da globalização foi o que provocou as maiores repercussões. Devido a tendência de globalização ocasionada pelo atual avanço tecnológico, o mercado financeiro, tem passado por um grande número de transformações. Essas transformações estão principalmente baseadas na constante adaptação do mercado a uma série de inovações produzidas pelos intermediários financeiros em busca de sobrevivência num mercado cada vez mais competitivo. O fenômeno da desintermediação bancária motivada pelo mercado de capitais através da securitização também pode ser considerado outro fator importante responsável por essas mudanças. Como consequência disso, esses intermediários tiveram que buscar novos mercados e produtos como opção de crescimento. Nesse contexto, os mercados internacionais ganharam relevância, já que as inovações encontram um clima mais propício para depois ser implementadas nos mercados nacionais. (PINHEIRO, 2019). Importante ressaltar o aspecto particular de relevância dessa globalização, se refere a todos os mercados financeiros, as operações internacionais das empresas cresceram e excederam as fronteiras nacionais. Isso proporcionou que fosse criada uma rede com grande dimensão que se move com volumes e rapidez crescentes, que gera empregos e motiva setores situados na vanguarda do progresso. Porém, de acordo com Pinheiro (2019) ela provocou grandes mudanças nos mercados financeiros, como: Novas oportunidades de negócios; Criação de um mercado global; Surgimento nos mercados locais da figura dos players internacionais; Aumento de liquidez nos mercados emergentes; Disseminação de novas tecnologias; e Fluxo de informações em tempo real, 24 horas por dia. O doutrinador ainda aduz que, as causas que proporcionam esse grande avanço da globalização e que ditam essa tendência para o mercado financeiro podem ser atribuídas a quatro forças impulsoras: 5 Primeira força: As mutações no desejo dos consumidores de produtos financeiros, que passaram a exigir mais sofisticação e menos custos; Segunda força: O próprio mercado local, que não podia atender às necessidades em termos de volume, prazos e preços, o que obrigou as empresas a buscar mercados internacionais maiores e mais desenvolvidos; Terceira força: A revolução tecnológica e o extraordinário avanço dos meios de comunicação ocorridos nos últimos dez anos possibilitaram grande desenvolvimento das transações com capitais. Hoje, com somente um telefone ou notebook, pode-se fazer todo tipo de transações financeiras e transferir grandes volumes de capital aos mais distantes mercados do planeta. Com uma boa “mesa de operações” e vários turnos de operadores, pode-se trabalhar 24 horas, utilizando as diferenças entre fusos horários de cada país; e Quarta força: Afrouxamento e, posteriormente, abolição dos controles de câmbio sobre os fluxos de capital das economias. A falta de recursos dos governos e seu crescente endividamento acabaram com o sistema “intervencionista” e deram início ao chamado “neoliberalismo”, com o retorno da visão de mercado. Dando continuidade ao ensinamento doutrinário, insta salientar que, especificamente no caso dos mercados financeiros, pode-se afirmar que seu desenvolvimento resulta da expansão das transações bancárias internacionais e de alguns fatores, tais como: Liberalização dos fluxos internacionais de capitais; Desregulamentação dos mercados financeiros; Revolução na tecnologia e nas comunicações; e Inovações financeiras. Como principais pontos positivos e negativos da globalização, Pinheiro (2019) destaca os seguintes: A globalização possibilitou às empresas ampliar suas opções de captação e investimentos, com acesso a uma escala e a um volume de recursos maiores que os dos mercados locais, assim como a associação com empresas estrangeiras. Com isso, foram criadas novas referências para a avaliação do comportamento dos diferentes mercados e, consequentemente, grande desenvolvimento da análise técnica e fundamentalista; e 6 A internacionalização dos mercados financeiros pode causar transferência de liquidez dos mercados locais pequenos para os grandes, ou, ao contrário, com grande rapidez, ampliando, com isso, sua dependência dos capitais especulativos (voláteis) e, principalmente, ao desenvolvimento internacional. Esse excessivo grau de dependência dos mercados com relação aos grandes centros financeiros causa diminuição em sua capacidade de desenvolvimento e dificulta o acesso ao capital para as empresas de menor porte. Como consequência dessa globalização, os mercados financeiros tiveram seu comportamento afetado, apresentando novas características, como: Forte aumento da volatilidade dos ativos negociados; Maior sensibilidade dos mercados internos às turbulências externas, acentuando os riscos assumidos, susceptíveis de gerar episódios de instabilidade financeira; Imediata reação dos mercados globais aos acontecimentos político-econômicos do dia a dia; e Redução do alcance dos controles governamentais sobre os mercados financeiros globalizados. Em face dessas consequências, a globalização levou à necessidade de adaptação dos participantes, como: Acompanhamento dos diversos mercados externos; Identificação dos riscos aos quais a empresa está exposta; Utilização de instrumentos eficientes na medição dos riscos; e Análises e seleção de estratégias de hedge adequadas. A globalização é um fenômeno que tem produzido efeitos nos mercados financeiros tanto de forma positiva como negativa. A evolução da tecnologia de informação e a diminuição das restrições à movimentação de capitais estrangeiros vêm proporcionando o crescimento desse movimento. Um exemplo disso é o crescimento do mercado de ADRs e outros títulos internacionais. (PINHEIRO, 2019). 7 2 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E SUA NATUREZA JURÍDICA A improbidade administrativa tem base na Constituição Federal que, em seu art. 37, §4º, estabelece que a lei sancionará os atos de improbidade. Esse dispositivo constitucional enumera algumas sanções a serem aplicadas pela prática de ato de improbidade e, conforme entendimento majoritário da doutrina, trata-se de rol meramente exemplificativo, não esgotando as sanções a serem aplicadas. Atualmente, a matéria referente à improbidade administrativa praticada pelos agentes públicos se encontra regulamentada pela lei 8.429/92. Essa norma tem sua estrutura composta por cinco pontos principais: o sujeito passivo, o sujeito ativo, a tipologia da improbidade, as sanções e os procedimentos. (CARVALHO, 2021). A “ação de improbidade administrativa é aquela em que se pretende o reconhecimento judicial de condutas de improbidade na administração, perpetradas por administradores públicos e terceiros, e a consequente aplicação das sanções legais, com o escopo de preservar o princípio da moralidade administrativa”. (FILHO; apud CARVALHO, 2021. p. 1215). A doutrina majoritária faz distinções entre Moralidade e Probidade, enquanto princípios apesar da Constituição da República ter mencionado em seu texto a moralidade como princípio no art. 37, caput, e a improbidade como lesão ao mesmo princípio, tratando-as como expressões sinônimas. É entendido que a noção de improbidade não se confunde com a de imoralidade, sendo esta uma das modalidades daquela. O agente ímprobo sempre se qualificará como violador do princípio da moralidade, entretanto, nem todo ato de improbidade tipificado em lei corresponde a violação ao princípio da moralidade. Importante tratar que, a Lei de Improbidade Administrativa visa resguardar os princípios da administração pública, mediante isso, não deve ela ser aplicada para meras irregularidades ou transgressões disciplinares, pois estas possuem punição na instância administrativa, por meio de processo disciplinar. Conforme a lei 8.429/92, são espécies de improbidade administrativa: ações ou omissões dolosas ou culposas que causam dano ao erário; ações ou omissões que geram enriquecimento ilícito, em detrimento da função pública; ações ou omissões que atentam contra os princípios da administração pública. 8 A configuração do ato de improbidade não depende da demonstração de dano patrimonial ao erário público, podendo estar configurada através de simples violação aos princípios públicos. As sanções de improbidade previstas na Lei 8.429/92 têm natureza civil, não impedindo, entretanto, a apuração de responsabilidades na esfera administrativa e na esfera penal. Frise-se, todavia, mais uma vez, que a natureza da ação de improbidade é cível. Não obstante tenha natureza de Ação Civil Pública, a Ação de Improbidade não é regulamentada pela Lei de ACP (Lei 7.347/85). Isso porque a própria Lei de Improbidade Administrativo (Lei n. 8.429/92) define os contornos dessa ação. (CARVALHO, 2021). 3 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Segundo Di Pietro (2020) o ato de improbidade administrativa, para acarretar a aplicação das medidas sancionatórias previstas no artigo 37, § 4º, da Constituição, exige a presença de determinados elementos: Sujeito passivo: uma das entidades mencionadas no artigo 1º da Lei nº 8.429; Sujeito ativo: o agente público ou terceiro que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (arts. 1º e 3º); Ocorrência do ato danoso descrito na lei, causador de enriquecimento ilícito para o sujeito ativo, prejuízo para o erário, atentado contra os princípios da Administração Pública ou concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário; o enquadramento do ato pode dar-se isoladamente, em uma das quatro hipóteses, ou, cumulativamente, em duas, três ou quatro; Elemento subjetivo: dolo ou culpa. 3.1 Sujeito Ativo A Lei 8.429/92 conceitua e apresenta o rol de sujeitos ativos a responderem por atos ímprobos, afirmando que a improbidade administrativa pode ser praticada por 9 qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta, fundacional ou autárquica de qualquer dos Poderes da União, Estados ou Municípios e de empresas incorporadas ao patrimônio público. Isto posto, aqueles que praticam ato de improbidade são agentes públicos. Importa-nos observar que também pode cometer ato de improbidade quem atua em nome da Administração Pública ainda que temporariamente e sem remuneração, conforme preceito do artigo 2º da referida lei. (CARVALHO, 2021). Façamos a leitura do artigo em questão: “Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. ” (BRASIL, 1992). No entanto, o STF vem firmando o entendimento de que os agentes políticos que respondem por crime de responsabilidade, nos moldes previstos na Carta Magna, não estão sujeitos à Lei de improbidade. Isso porque a Lei de Crimes de Responsabilidade estipula sanções de natureza civil e seria bis in idem admitir as duas punições. Por sua vez, o STJ nas Reclamações 2790 e 2115 excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República e Ministros de Estado em crimes conexos cometidos por aqueles, visto que não há norma alguma que proíba que os agentes políticos respondam por crimes de responsabilidade e por atos de improbidade. Ademais, frise-se que particulares também podem responder por improbidade, desde que se beneficiem ou concorram para a prática do ato. O STJ, ainda, firmou entendimento, através do Recurso Especial 980706, de que somente pode haver responsabilidade por atos de improbidade administrativa, quando houver dolo por parte do agente. Por óbvio, tal entendimento diz respeito aos atos de improbidade que não causam dano direto ao erário público. Finalizou o STJ, este entendimento, informando que não basta um elemento para a caracterização de ato de improbidade, mas, sim, uma série de atos que juntos caracterizam a improbidade administrativa. (CARVALHO, 2021). 10 3.2 Sujeito Passivo O sujeito passivo é identificado, pela lei como a pessoa jurídica, vítima do ato de improbidade administrativa. Nem sempre o sujeito passivo se qualifica como pessoa eminentemente administrativa. Ressalte-se que o art. 1° da Lei 8.429/92 ampliou o sujeito passivo para incluir a Administração Pública Direta e Indireta e ainda as entidades privadas que recebem dinheiro público para custeio ou formação do capital. (CARVALHO, 2021). Façamos a leitura do artigo em questão: Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. (BRASIL, 1992). Importante ressaltar que o art. 1° da Lei 8.429/92 ampliou o sujeito passivo para incluir a Administração Pública Direta e Indireta e ainda as entidades privadas que recebem dinheiro público para custeio ou formação do capital. Ressalte-se que, para as entidades privadas cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual ou que recebam subvenção, as sanções de improbidade somente se aplicam até o montante das verbas públicas recebidas. Sendo assim, a norma 8.429/92 protege o patrimônio dos entes da administração pública (amplamente considerada) e também das entidades privadas que recebam dinheiro público para custeio ou para formação do capital. (CARVALHO, 2021). 11 3.3 Ocorrência de ato danoso Conforme já abordado, para que se ocorra o ato de improbidade disciplinado pela Lei nº 8.429/92, são necessários alguns elementos, e a ocorrência de um dos atos danosos constitui tais elementos. Os atos de improbidade compreendem quatro modalidades: os que importam enriquecimento ilícito com previsão no art. 9º; os que causam prejuízo ao erário no art. 10; os que decorrem de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário previsto no art. 10-A, acrescentado pela Lei Complementar nº 157/16; e ainda os que atentam contra os princípios da Administração Pública no art. 11. O ato de improbidade pode corresponder a um ato administrativo, a uma omissão, a uma conduta. O ato deve ser praticado no exercício de função pública, de tal forma que abranja as três funções do Estado; ainda que praticado por terceiro, que não se enquadre no conceito de agente público, o ato tem que ter algum reflexo sobre uma função pública exercida por agente público. Difícil conceber ato de improbidade praticado por terceiro que não esteja em relação de cumplicidade com agente público. Embora a lei, nos três dispositivos da redação original, tenha elencado um rol de atos de improbidade, não se trata de enumeração taxativa, mas meramente exemplificativa. Ainda que o ato não se enquadre em uma das hipóteses previstas expressamente nos vários incisos dos três dispositivos, poderá ocorrer improbidade sancionada pela lei, desde que enquadrada no caput dos artigos 9º, 10 ou 11. Nos três dispositivos, aparece a descrição da infração seguida da expressão e notadamente, a indicar a natureza exemplificativa. (DI PIETRO, 2020). 3.4 Elemento subjetivo: dolo ou culpa Na lei de improbidade consta a exigência de culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Na presença de algum ato ilegal praticado, ainda se faz necessário verificar se houve culpa ou dolo, ou um mínimo de má-fé que represente comportamento desonesto. A quantidade de leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias dificulta a aplicação do velho princípio de que todos conhecem a lei. 12 Ademais, algumas normas aceitam diferentes interpretações e são aplicadas por servidores públicos estranhos à área jurídica. Devido a isso, a aplicação da lei de improbidade necessita de bom senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. O objetivo das sanções previstas na CF/88 é o de punir infrações que apresentem uma gravidade mínima devido consequências danosas para o patrimônio público, ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. Para que se aplique as medidas previstas na lei é necessário a observância do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins. São três os dispositivos que definem os atos de improbidade, sendo o artigo 10 o único a tratar de ação ou omissão, dolosa ou culposa. E a mesma ideia de que, nos atos de improbidade causadores de prejuízo ao erário, exige-se dolo ou culpa, repete-se no artigo 5º da lei. É difícil dizer se foi intencional essa exigência de dolo ou culpa apenas com relação a esse tipo de ato de improbidade, ou se foi falha do legislador, como tantas outras presentes na lei. A probabilidade de falha é a hipótese mais provável, porque não há razão que justifique essa diversidade de tratamento. A tendência da jurisprudência é a de somente admitir a conduta culposa na hipótese do artigo 10 da lei de improbidade, já que o dispositivo legal a prevê expressamente. Nas hipóteses dos artigos 9º e 11, exige-se comprovação de dolo. A responsabilidade objetiva, além de ser admissível somente quando prevista expressamente, destoa do sistema jurídico brasileiro, no que diz respeito à responsabilidade do agente público, a começar pela própria norma contida no artigo 37, § 6º, da Constituição, que consagra a responsabilidade objetiva do Estado por danos causados a terceiros, mas preserva a responsabilidade subjetiva do agente causador do dano. Quando muito, pode-se dizer que, em algumas hipóteses de atos de improbidade, em especial nos que causam enriquecimento ilícito, a culpa é presumida. No caso da lei de improbidade, a presença do elemento subjetivo é tanto mais relevante pelo fato de ser objetivo primordial do legislador constituinte o de assegurar a probidade, a moralidade, a honestidade dentro da Administração Pública. Sem um 13 mínimo de má-fé, não se pode cogitar da aplicação de penalidades tão severas como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública. (DI PIETRO, 2020). 4 PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO Dentro do capítulo intitulado “Do Procedimento Administrativo e do Processo Judicial”, a Lei nº 8.429/92 contém algumas normas sobre o direito que cabe a qualquer pessoa de representar para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade (art. 14). Trata-se de direito de natureza constitucional, que poderia ser exercido mesmo que não previsto nessa lei, já que assegurado pelo artigo 5º, inciso XXXIV, a, da Constituição. O § 1º exige que a representação seja feita por escrito ou reduzida a termo e assinada, devendo conter a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento. Se essas exigências não forem observadas, a autoridade administrativa rejeitará a representação, em despacho fundamentado, o que não impede seja feita a representação ao Ministério Público (art. 14, § 2º). O § 3º determina que, atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11-12-90 (que dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União) e, em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares. Em se tratando de matéria de processo administrativo, a competência legislativa é de cada ente da federação, razão pela qual cada um observará as respectivas leis sobre processo administrativo disciplinar. Em sendo instaurado processo administrativo, exige o artigo 15 que a comissão permanente dê conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de improbidade. E o parágrafo único permite que o Ministério Público ou Tribunal ou Conselho de Contas designe representante para acompanhar o procedimento administrativo. Este último preceito não significa que o Ministério Público possa interferir na realização do processo administrativo a cargo da Administração Pública. 14 Ele pode adotar as providências de sua alçada, como instaurar inquérito civil ou criminal, se verificar alguma omissão ou irregularidade, mas não pode ter qualquer participação na realização do procedimento administrativo que se insere entre as atribuições da Administração Pública. (DI PIETRO, 2020). 5 RESPONSABILIDADE DAS PESSOAS JURÍDICAS PELA PRÁTICA DE ATOS DANOSOS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 5.1 Da lei anticorrupção O ordenamento jurídico define como crime os atos de improbidade e infrações administrativas praticados contra a Administração Pública, o legislador viu a necessidade de disciplinar especificamente os ilícitos praticados por pessoas jurídicas contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira. Essa disciplina legal é a que consta da Lei nº 12.846, de 1º-8-13, Denominada “Lei Anticorrupção”, cujo artigo 31 prevê a sua entrada em vigor 180 (cento e oitenta) dias após a data de sua publicação, que ocorreu em 2-2-14. Está regulamentada pelo Decreto nº 8.420, de 18-3- 15. O Código Penal, além de outras leis esparsas, já pune os crimes praticados contra a Administração Pública, alcançando, porém, as pessoas físicas. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429, de 2-6-92) significou considerável avanço em termos de combate à corrupção, porém punindo especificamente as pessoas físicas (agentes públicos e terceiros que pratiquem atos de improbidade), ainda que determinadas penas possam também ser aplicadas a pessoas jurídicas. Ainda merece menção a chamada Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar nº 135, de 4-6-10), voltada para as pessoas físicas, para torná-las inelegíveis. Também a Lei de Licitações (Lei nº 8.666, de 21-6-93) define ilícitos administrativos e crimes, bem como as respectivas sanções, em matéria de licitações e contratações efetuadas pela Administração Pública, aplicando-se as sanções administrativas tanto a pessoas físicas como às jurídicas. A Lei Anticorrupção amplia a responsabilização nas esferas administrativa e civil, na medida em que alcança as pessoas jurídicas, inclusive as que resultarem de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária (art. 4º); 15 e alcança também os respectivos dirigentes, com previsão expressa da desconsideração da personalidade jurídica (arts. 3º e 14). Ela também traz um avanço em relação à legislação anterior, uma vez que prevê a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas, ou seja, a responsabilidade que incide independentemente de culpa ou dolo. Apenas os dirigentes ou administradores respondem subjetivamente, mediante demonstração de sua culpabilidade. A responsabilização ocorre na esfera administrativa e na esfera judicial; na primeira hipótese, ficam a cargo da Administração Pública a apuração do ilícito, a aplicação das sanções e a apuração dos danos a serem ressarcidos; se estes não forem satisfeitos, o débito será inscrito em dívida ativa, para fins de execução judicial. Na esfera judicial, são apurados ilícitos definidos na lei (art. 19), para aplicação de sanções de natureza civil (art. 20). A lei prevê o chamado acordo de leniência, a ser celebrado com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos na lei, para incentivá-las a colaborar com as investigações (arts. 16 e 17). Acerca da responsabilização civil, não há dúvida possível quanto à competência exclusiva da União, por envolver matéria de direito civil e processual, conforme artigo 22, I, da Constituição Federal. Inclusive o dispositivo que trata da desconsideração da personalidade jurídica insere-se em matéria de competência exclusiva da União, com base no mesmo dispositivo constitucional. Já a matéria de processo administrativo e definição de competências para sua realização e para aplicação de sanções administrativas, cada ente federativo deve ter a sua própria legislação. O estatuto jurídico das empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, aprovado pela Lei nº 13.303, de 30-6-16, no artigo 94, determina que se aplicam a essas empresas as sanções previstas na Lei nº 12.846/13, salvo as previstas nos incisos II, III e IV do artigo 19. (DI PIETRO, 2020). 5.2 Dosimetria das sanções O artigo 7º da Lei nº 12.846/13 traz o rol das circunstâncias que devem ser levadas em consideração na aplicação das sanções, como a gravidade da infração, a 16 vantagem auferida, a consumação ou não da infração, o grau de lesão ou perigo de lesão, o efeito negativo produzido pela infração, a situação econômica do infrator, a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações, a existência de mecanismos e procedimentos de integridade (compliance), o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade lesados. O dispositivo deixa larga margem de apreciação para a Administração Pública efetuar a dosimetria da pena, uma vez que indica fatores de natureza diversa, alguns relacionados com o ilícito em si (como a gravidade da infração, a consumação ou não da infração, o grau de lesão, o efeito negativo da infração), outros pertinentes ao infrator (como a sua situação econômica) e outros ainda que, de certo modo, podem ser considerados como atenuantes ou agravantes (como a cooperação para apuração das infrações e a existência de mecanismos de compliance). O inciso I fala em gravidade da infração, sem indicar qualquer critério para a definição do grau de gravidade. Na realidade, as infrações estão previstas no artigo 5º da lei, todas elas de considerável gravidade, podendo caracterizar atos ilícitos previstos na Lei nº 8.666/93 e atos de improbidade administrativa definidos na Lei nº 8.429/92. Por isso mesmo, a apuração da gravidade terá que ser combinada com os outros critérios estabelecidos no artigo 7º, especialmente os previstos nos incisos II a V, ou seja, a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, a consumação ou não da infração, o grau de lesão ou perigo de lesão, o efeito negativo produzido pela infração. Os fatores indicados nos incisos VI a VIII não interferem propriamente na gravidade maior ou menor da infração, mas devem ser levados em consideração para a dosimetria da pena. A situação econômica do infrator (inciso VI) é irrelevante como critério definidor da gravidade da infração, mas deverá influir no valor da multa, constituindo critério que se baseia no princípio da proporcionalidade, em suas três regras (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). O inciso VII inclui a “cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações” entre os fatores a serem levados em consideração na aplicação das sanções. Essa cooperação não equivale ao acordo de leniência, como se deduz do artigo 18, inciso III, do regulamento, que faz referência ao “grau de colaboração da pessoa jurídica com a investigação ou a apuração do ato lesivo, independentemente do acordo de leniência”. Essa colaboração é prevista no regulamento apenas como 17 um critério para definição dos valores que devem ser subtraídos dos percentuais do faturamento. Difere do acordo de leniência, em que o resultado pode ser a redução do valor da multa em até dois terços ou a isenção da pessoa jurídica em relação às sanções previstas no inciso II do seu artigo 6º (publicação extraordinária da sentença) e no inciso IV do artigo 19 (proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo Poder Público, pelo prazo mínimo de um e máximo de cinco anos). O inciso VIII do artigo 7º inclui entre os fatores a serem considerados na aplicação das sanções a “existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”. Essa hipótese equivale ao chamado compliance ou programa de integridade, definido pelo artigo 41 do Decreto nº 8.250/15 como o “conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes como objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos práticos contra a administração pública, nacional ou estrangeira”. O artigo 42 do Regulamento estabelece, em dezesseis incisos, os parâmetros para avaliação do programa de integridade, como, a título de exemplo, código de ética, treinamentos periódicos sobre o programa de integridade, registros contábeis que reflitam de forma completa e precisa as transações da pessoa jurídica, os controles internos etc. Pelo artigo 5º, § 4º, do regulamento, se a pessoa jurídica que está sendo processada administrativamente apresentar documentos que sejam pertinentes à existência e funcionamento de programa de integridade, a comissão processante deverá examiná-lo segundo os parâmetros indicados no artigo 42, para a dosimetria das sanções a serem aplicadas. Embora o artigo 7º da Lei nº 12.846 deixe larga margem de apreciação para a Administração Pública na dosimetria da sanção, isto não significa discricionariedade administrativa, uma vez que esta somente existe quando a Administração Pública tem a possibilidade, outorgada por lei, de decidir entre duas ou mais alternativas válidas perante o direito, segundo critérios de oportunidade ou conveniência (o chamado mérito do ato administrativo). No caso de aplicação de sanções, ainda que haja vários 18 fatores a serem levados em consideração na definição da sanção aplicável, não é possível cogitarse de decidir segundo critérios de oportunidade e conveniência, inaceitáveis na fixação do quantum da sanção. A dosimetria deve ser motivada com base nos parâmetros definidos no Decreto nº 8.420/15 (arts. 17 e 18) e levar em conta a proporcionalidade entre o ato ilícito e a pena aplicada, além de sua aplicação estar sujeita à prévia manifestação da Advocacia Pública ou do órgão de assistência jurídica ou equivalente do ente público. Também devem ser observadas as normas da LINDB introduzidas no Decreto- lei nº 4.657/42 pela Lei nº 13.655, de 25-4-18, em especial as contidas nos artigos 22. (DI PIETRO, 2020). 5.3 Cumulatividade das sanções O artigo 30 da Lei nº 12.846/13 estabelece que “a aplicação das sanções previstas nesta Lei não afeta os processos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de: I – ato de improbidade administrativa nos termos da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992; e II – dos atos ilícitos alcançados pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, ou outras normas de licitações e contratos da administração pública inclusive no tocante ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC instituído pela Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011”. O dispositivo quis deixar claro que são autônomas as instâncias de responsabilização previstas na Lei Anticorrupção, na Lei de Improbidade Administrativa e na legislação de licitações e contratos administrativos. Isso significa que a mesma pessoa jurídica pode sofrer sanções com base em todas essas leis (isto sem falar nas sanções aplicáveis pelo Tribunal de Contas e na legislação de defesa da concorrência, entre outras). Muitas vezes, a mesma penalidade é prevista em diferentes leis: a pena de multa, por exemplo, é prevista na Lei nº 8.666/93, na lei de improbidade administrativa, na lei anticorrupção, na legislação de defesa da concorrência, na legislação dos Tribunais de Contas. A pena de declaração de inidoneidade é aplicável com base na lei de licitações e também se insere na competência dos Tribunais de Contas. A proibição de receber incentivos, subsídios ou outros benefícios do poder público é prevista na lei anticorrupção e na lei de improbidade administrativa. Também a 19 reparação de danos (que não tem caráter sancionatório) é prevista em todas essas leis. Apesar da norma do artigo 30 da Lei nº 12.846/13 prever a autonomia das esferas de apuração de responsabilidade e apesar de outras leis estabelecerem penalidades da mesma natureza para o mesmo tipo de infração, a razoabilidade (inerente ao princípio do non bis in idem) recomenda que não haja aplicação da mesma penalidade, pelo mesmo fato, por instituições diferentes. Já foi realçado, com relação aos efeitos expansivos do acordo de leniência, o sistema de unicidade do poder punitivo do Estado. A mesma ideia é inteiramente aplicável no que diz respeito à sobreposição de esferas de apuração de responsabilidade. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com o acréscimo de dispositivos pela Lei nº 13.655, de 25-4-18, veio contribuir para a melhor solução, ao estabelecer, no artigo 22, § 3º, que “as sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato”. Trata-se de norma da maior relevância, dirigida aos órgãos de controle, obrigando-os a levar em consideração outras sanções da mesma natureza, já aplicadas em outra instância de apuração de responsabilidade. Também no que diz respeito à reparação do dano, não é aceitável que, pelo mesmo fato, que causou prejuízo ao erário, a indenização ocorra mais de uma vez. Se o dano é um só, também a sua reparação deve ser única. (DI PIETRO, 2020). 6 AGENTES POLÍTICOS E A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Os agentes políticos são espécies do gênero agentes públicos, compõem os escalões do governo: Senadores, Deputados, Vereadores, Prefeitos, Governadores, representantes do Executivo, chefe do Executivo, Ministros, Secretários, Magistrados, membros do Ministério Público. A questão relacionada à responsabilidade dos agentes políticos no que tange a atos de improbidade suscita grandes discussões. O marco da jurisprudência no STJ é o julgamento da Reclamação n. 2.790, ocorrido em dezembro de 2009. Segundo o voto do Ministro Teori Albino Zavascki, relator da reclamação, a Corte Especial decidiu que, “excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República, cujo julgamento se dá em 20 regime especial pelo Senado Federal, não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade”. No STF, toda a controvérsia originou-se a partir de ações de improbidade ajuizadas em face de Ministros de Estado – como veremos no caso concreto envolvendo a Rcl 2.138, em que o STF definiu que o ex-Ministro da Ciência e Tecnologia Ronaldo Sardenberg, acusado de crime de responsabilidade, não deveria ser julgado pela Justiça Comum, mas pelo STF, em virtude de prerrogativa de foro. (ROSSI, 2020). 6.1 Presidente da república Nos termos do art. 85, V, da Constituição Federal, em se tratando de ato que atente contra a probidade na Administração, o Presidente da República responderá por crime de responsabilidade (e não pela Lei de Improbidade Administrativa). Nesse sentido, STJ, Rcl 2.790. Mediante isso, ocorrendo acusação contra o Presidente da República e sua admissão for através do quórum de 2/3 da Câmara dos Deputados (juízo de admissibilidade), será remetido o processo ao Senado Federal, que instaurará o processo (sob a presidência do Presidente do STF). O Presidente da República, então, apresentará sua defesa, haverá a votação por parte do Senado Federal – no sentido de sua absolvição ou de sua condenação (cujas penas possíveis são: perda do cargo; inabilitação por oito anos). (ROSSI, 2020). 6.2 Prefeitos O STF discutiu a possibilidade de processamento e julgamento de prefeitos por atos de improbidade (ARE 683.235). Tema 576 – em junho de 2016 houve substituição para julgamento de tema de repercussão geral, hoje RE 976.566. Trata-se de tema de repercussão geral, a possibilidade de processamento e julgamento de prefeitos, por atos de improbidade administrativa, com fundamento na Lei n. 8.429/92. 21 O caso concreto envolveu ex-prefeito de Eldorado dos Carajás (PA) em ação de improbidade administrativa movida contra ele em razão de irregularidades relacionadas à aplicação de valores do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (FUNDEF). Ele alegava que o fato de ter sido processado por crime de responsabilidade (Decreto-lei n. 201/67) impediria a instauração de processo na esfera administrativa pelos mesmos atos. Assim, sustentou, em síntese, ter ocorrido bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato), porque as condutas atribuídas a ele deveriam ser julgadas somente com base na Lei de Responsabilidade (Decreto-lei n. 201/67), não se submetendo os agentes políticos à Lei de Improbidade. Alegou, ainda, ofensa ao art. 5º, II, XXXV, LIV e LV, da CF/88. O STF consolidou o entendimento em 25 de setembro de 2019 de que o julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade não impede sua responsabilização civil pelos mesmos atos de improbidade administrativa. Os ministros, por unanimidade, entenderam que, a responsabilização nas duas esferas, não se trata de duplicidade punitiva imprópria, tendo em vista que as instâncias penal e civil são autônomas. A tese firmada teve a seguinte redação: “o processo e o julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias”. (ROSSI, 2020). 7 ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A norma estipula três espécies de atos de improbidade, sendo elas: os atos que geram enriquecimento ilícito, os que causam danos ao erário público e os atos que atentam contra princípios da administração pública. Tais atuações encontram-se nos artigos 9º, 10 e 11 da lei de improbidade, constituindo uma gradação, ou seja, sendo o primeiro ato o mais grave de todos e o último o mais leve, sendo que cada um dos artigos traz um rol – meramente exemplificativo – de atos de improbidade. Além disto, a LC 157/16 instituiu uma subespécie dos atos de improbidade administrativa, que causam prejuízo ao erário, inserindo o art. 10-A na Lei 8.429/92. O presente artigo estabelece como ato de improbidade qualquer ação ou omissão 22 para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário de forma indevida em relação ao ISS (Imposto Sobre Serviços). O STJ tem entendido que somente os casos do art. 10 podem ser sancionados a título de dolo ou culpa, sendo assim, os demais atos de improbidade somente serão sancionados se comprovada a má-fé do agente. Ou seja, deve ser comprovada a atuação dolosa. Ademais e por fim, os incisos dos arts. 9º, 10 e 11 definem exemplos de atos de improbidade, não exaurindo as hipóteses de infrações. (CARVALHO, 2021). 7.1 Enriquecimento ilícito Art. 9º Lei n. 8.429/92 – consiste na aferição de qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida pelo agente em razão do exercício do cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º da Lei de Improbidade. Exemplificando: o agente público comete enriquecimento ilícito quando adquire, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público. Se o agente recebe três mil reais por mês em razão do exercício de sua função pública, será incompatível com sua renda a aquisição de uma Ferrari e de um jatinho particular. Também configura enriquecimento ilícito (e, portanto, improbidade administrativa) o recebimento, pelo agente público, de qualquer vantagem econômica, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigada. (ROSSI, 2020). 7.2 Dano ao erário Art. 10 da Lei n. 8.429/92 – constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º da Lei de Improbidade. Exemplificando: constitui conduta ímproba que causa dano ao erário quando o agente público permite ou facilita a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço 23 por preço superior ao de mercado; da mesma maneira, será a conduta do art. 10 se o agente frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente. Também o agente público comete improbidade administrativa (na modalidade dano ao erário) se permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; ou se agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público. (ROSSI, 2020). 7.2.1 Concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário A LC 157, de 29-12-2016, fixou nova espécie de improbidade administrativa no art. 10-A da Lei n. 8.429/92. Considerou atos de improbidade administrativa aqueles decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário, assim dispondo: “Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003”. Para entendermos o disposto nesse novo artigo, precisamos entender como esse assunto é disciplinado na LC 116/2003. Ela dispõe sobre Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (dos Municípios e do DF) e fixa (com base na LC 157/2016) no art. 8º-A que a alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento). Estabelece, também, como regra, que esse imposto não será objeto de concessão de isenções, incentivos ou benefícios tributários ou financeiros, inclusive de redução de base de cálculo ou de crédito presumido ou outorgado, ou sob qualquer outra forma que resulte, direta ou indiretamente, em carga tributária menor que a decorrente da aplicação da alíquota mínima estabelecida. Assim, qualquer violação a essas determinações da LC 116/2003 fará com que aquele que não a obedecer esteja incurso na Lei de Improbidade Administrativa – art. 10-A (com redação dada pela LC 157/2016). (ROSSI, 2020). 24 7.3 Violação aos princípios da administração pública Destaca Marino Pazzaglini Filho (Lei de improbidade administrativa comentada, p. 99) que essa hipótese é residual e só aplicável quando não configurada as demais modalidades de improbidade administrativa. Dispõe o art. 11 da Lei n. 8.429/92 que constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições mencionadas no art. 1º da referida lei. Exemplificando: será ato de improbidade na modalidade violação aos princípios se o agente praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento diverso daquele previsto na regra de competência; retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; frustrar a licitude de concurso público bem como negar publicidade aos atos oficiais. (ROSSI, 2020). 8 LICITAÇÕES DE ACORDO COM A NOVA LEI 14. 133/21 A Lei 14.133/21, denominada Nova Lei de licitações, entrou em vigor no dia 1º de abril de 2021, sem período de vacância, ou seja, entrou em vigor na data da publicação, no entanto, o projeto que estava em tramitação desde 2019, tinha estabelecido um período de convivência da nova Lei 14.133/21 com a Lei 8.666/93, a Lei 10.520/2002 (Pregão) e a Lei 14.462/2021 (RDC). 8.1 Vigência e Regime de Transição De acordo com a redação do artigo 191 o projeto da nova lei de licitações diz que ela entra em vigor logo que sancionada e publicada. Havendo, a chamada vacatio legis (vacância da lei), onde, via de regra, em conformidade com o artigo 1º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), é de 45 (quarenta e cinco) dias a contar da publicação da norma. O prazo de vacância existe para que as pessoas tenham tempo de compreender a lei nova e se adequarem a ela. 25 De acordo com a nova lei de licitações, a vigência será imediata, o que significa que com a publicação ela já estará apta a produzir efeitos, ou seja, ela poderá ser aplicada pela Administração imediatamente. 8.2 Período de convivência entre a nova lei e o regime anterior O art. 191, em eu § 2º, versa: até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 190, a Administração poderá optar por licitar de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso. (BRASIL, 2021) Durante os dois anos após a data da publicação da Lei 14.133/21, a Administração Pública tem 3 (três) opções, podendo: adotar o novo regime; adotar o antigo regime; alternar entre o regime antigo e o novo (ora lançando um edital sob o antigo regime, ora lançando o edital sob o novo regime). Sendo as Leis n. 8.666/1993, a lei n. 10.520/2002 (Lei do Pregão) e a Lei n. 12.462/2001 que trata do Regime Diferenciado de Contratações Públicas, serão revogados dentro de 2 (dois) anos após a publicação da Nova Lei de Licitações (Lei n. 14.133/21). Foi pensado pelo legislador esse período de tempo de adoção entre o regime antigo e o novo regime com o objetivo de dar a Administração Pública um tempo para que ela se adeque ao novo regime (conhecendo a nova lei, qualificando os seus servidores, adaptando seus processos internos) podendo finalmente aplicar a Lei n. 14.133/21. Ainda existe a possibilidade de optar pelo novo regime aquele que se sinta pronto, não havendo a necessidade de esperar o período de adaptação de 2 (dois) anos terminar. Podendo ainda a Administração Pública optar conforme supracitado em alternar entre os regimes dentro do período de 2 (dois) anos após a promulgação da Lei, desde que o edital estabeleça qual dos regimes está utilizando. 26 8.3 O Processo de transição dos contratos Conforme versa o § 1º do artigo 191 da nova lei de licitações o contrato assinado antes da entrada em vigor da lei nova continua seguindo o regime antigo, dessa forma, se configura como ato jurídico perfeito, não podendo ser alterado pela lei nova, como também institui o artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, assim, tudo que foi contratado até a publicação da lei nova segue o regime antigo, baseado na Lei n. 8.666/1993. O § 3º do mesmo art. 191, ainda esclarece que, mesmo depois da entrada em vigência da nova lei, nas situações em que a Administração preferir licitar com o regime antigo, dentro dos 2 (dois) anos autorizados pelo § 2º do mesmo artigo, os contratos que lhe sejam decorrentes seguem o regime antigo. Isso significa, prosseguindo com projeções práticas, mesmo que a lei nova entre em vigor na data da sua publicação, que contratos sejam firmados em meados de 2023 sob o regime antigo e sem seguir a lei nova. E que esses contratos, firmados sob o regime antigo, seguem assim até o seu final e que inclusive, nas hipóteses permitidas pelo regime antigo, sejam prorrogados. Por exemplo, no caso de serviços contínuos, cujo inciso II do artigo 57 da Lei n. 8.666/1993 permite prorrogações sucessivas até 60 (sessenta) meses, é bem possível que seja prorrogado em 2024, 2025, 2026, 2027, encerrando- se apenas em 2028. Também é permitido, se configurada alguma excepcionalidade, que seja prorrogado ainda por outros 12 (doze) meses, como autoriza o § 4º do artigo 57, chegando, então, a 2029. (NIEBUHR, 2020) Diante das reflexões feitas entende-se que o antigo regime, ou seja, a Lei n. 8.666/1993, produzirá efeitos ainda por vários anos, mesmo depois de revogada. 8.4 O processo de transição na contratação direta Ainda segundo o § 1º da nova Lei de licitações, quanto aos contratos anteriores a nova lei, seguem até o final observando a lei que os regeu sendo que nos casos de contratação direta a Administração Pública deverá seguir a nova lei de licitações (Lei n. 14.133/2021. Dessa forma, relativo às contratações diretas, as normas da Lei n. 8.666/1993 são revogadas de forma imediata, com a publicação da lei nova, o que deve agradar a maioria da Administração, porque as hipóteses de contratação direta foram, no 27 geral, ampliadas, inclusive as dispensas pelo valor dos futuros contratos, cujos valores foram fixados em R$ 100.000,00 (cem mil reais) para obras e serviços de engenharia e R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para o que não envolve engenharia. (§ 1º, alínea “a” e “b” da Lei nº 14.065) 8.5 Quanto aos crimes da Lei n. 8.666/1993 Os crimes administrativos elencados na Lei n. 8.666/93, foram revogados de forma imediata pela nova lei de licitações, a redação do art. 190, inciso I revoga os arts. 89 a 108 da Lei 8.666/93. Assim, de acordo com o art. 178 da Lei 14.133/21, o qual promove diversas alterações no Código Penal, constituindo assim um novo Capítulo II-B, onde institui um aumento substancial das penas, deixando assim os crimes administrativos de ser expostos pela lei de licitações, e passando a ser tratados no CP. 8.6 A Lei 14. 133/21, e os municípios com até 20.000 (vinte mil) habitantes A nova lei de licitações traz obrigações e procedimentos inacessíveis as entidades e órgãos que possuem uma menor estrutura, a exemplo dos municípios de pequeno porte, pensando nisso, o legislador criou o art. 175 que institui o prazo de 6 (seis) anos aos municípios que possuam um número de até 20.000 (vinte mil) habitantes possam se organizar com o fim de obedecer ao regramento da Lei n. 14.133/21. Os arts. 7° e 8º, da nova lei de licitações, estabelecem regras relacionadas aos agentes responsáveis por licitar, bem como deverá funcionar a licitação, à obrigatoriedade de licitações eletrônicas e ainda as regras sobre como deverá funcionar a divulgação em site, internet. Já existe a exigência relativas as transferências voluntárias, as quais devem ser realizadas por meio de pregão eletrônico (§3º, art. 1º, Decreto Federal n. 10.024/2019. 28 Ademais para que a nova lei de licitações seja efetivada existe a necessidade de a Administração Pública agir a fim de qualificar o pessoal e estruturar os órgãos e entidades. De acordo com o entendimento de NIEBUHR (2020) (...) talvez a maior utilidade do artigo 175 seja adiar por 6 (seis) anos a obrigação dos municípios de tomar as medidas para a segregação de funções, em conformidade com o § 1º do artigo 7º, cujo texto veda “[...] a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos [...]”. É que, para cumprir essa ordem, os municípios precisariam ampliar os seus quadros, difícil de se fazer em curto ou médio espaço de tempo, por todas as restrições financeiras enfrentadas. (NIEBUHR, 2020. p. 16) Ainda assim, o parágrafo único do art. 175 institui que os Municípios com até 20.000 (vinte mil) habitantes, enquanto não se inserirem no Portal Nacional de Contratações Públicas, devem publicar em diário oficial as informações exigidas pelo projeto da nova lei de licitações, disponibilizando as versões físicas dos documentos em suas repartições. Sendo, o Portal previsto no artigo 174 do projeto da nova lei de licitações e deve servir para centralizar a divulgação eletrônica de todos os atos tocantes às licitações e contratos em âmbito nacional, o que representa medida audaciosa e muito positiva na direção de maior transparência. 9 MODALIDADES DE LICITAÇÃO E PROCEDIMENTOS AUXILIARES NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES O art. 28 da nova lei de licitações apresenta as modalidades de licitação: pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo competitivo. Relativo a tomada de preços e o convite, previstas na Lei n. 8.666/1993, foram excluídas da nova Lei de licitações. Em contrapartida, foi criada a modalidade denominada diálogo competitivo, além disso, o pregão, previsto na Lei n. 10.520/2002, Junto com outras formas, passou a ser disciplinado pela nova lei do leilão. Assim, a nova lei de licitações proíbe a criação de outras modalidades ou a combinação entre as modalidades citadas, conforme o § 2º do artigo 28. 29 Assim, o dispositivo explicita que as modalidades são normas gerais de licitação as quais devem ser respeitadas pelos demais entes federativos. Somente a União pode legislar sobre as modalidades de licitação, pois é sua competência privativa legislar sobre normas gerais de licitação, nos termos do inciso XXVII do artigo 22 da Constituição Federal. 9.1 O pregão e seu rito procedimental na nova lei de licitações O pregão passou a ser disciplinado pela nova lei de licitações, juntamente as demais modalidades de licitações existentes, assim, a Lei n. 10.520/2002, será revogada após dois anos de vigência da nova lei do art. 190, inciso II. O pregão é definido no inciso XLI do art. 6º, da nova Lei de licitações, versa: “modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto”. (BRASIL, 2021) Passando a ser expressamente obrigatório a contratação de todo e qualquer bem e serviço comum e os critérios de julgamento poderão ser o de menor preço ou o de maior desconto. O artigo 6º, inciso XIII da nova lei de licitações versa: aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado. (BRASIL, 2021) Definição similar a data pela Lei n. 10.520/2002, ainda parágrafo único do art. 29 da nova lei de licitações vai dizer que: o pregão não será utilizado para contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, com exceção dos serviços comuns de engenharia. Ainda, o inciso XXI do art. 6º versa: “tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens”. (BRASIL, 2021) Deve-se observar quanto aos serviços os quais devem ser padronizáveis no que diz respeito a critérios de desempenho e qualidade nas ações de manutenção, 30 adequação e adaptação de bens móveis e imóveis para preservar suas características originais. Quanto ao rito o caput do art. 29 da nova lei de licitações afirma que o pregão seguirá o rito procedimental previsto no artigo 17, da nova lei de licitações, onde, o referido dispositivo apresenta em seus incisos as fases da licitação, com a seguinte ordem: I – preparatória; II – de divulgação do edital de licitação; III – de apresentação de propostas e lances, quando for o caso; IV – de julgamento; V – de habilitação; VI – recursal; VII – de homologação. (BRASIL, 2021) LAHOZ (2020), ainda menciona o § 1º do art. 17 o qual autoriza a inversão entre as fases de apresentação das propostas e lances e a fase de habilitação, realizando-se primeiro a análise da habilitação dos licitantes e depois mediante motivada inversão a fase de propostas de preços e lances. Já o § 2º do art. 17 confirma o entendimento jurisprudencial de que os pregões devem ser realizados sob a forma eletrônica, preferencialmente, e que os casos em que a necessidade de motivação expressa para adotar a forma presencial a qual deverá ser motivada e a sessão registrada em ata e com gravação de áudio e vídeo. Quanto ao procedimento eletrônico o § 4º afirma que: “Nos procedimentos realizados por meio eletrônico, a Administração poderá determinar, como condição de validade e eficácia, que os licitantes pratiquem seus atos em formato eletrônico”. (BRASIL, 2021) O § 6º do art. 17, autoriza: A Administração Pública a exigir certificação por organização independente credenciada pelo INMETRO para aceitação de estudos, anteprojetos, projetos básicos e executivos (I); Conclusão de fases ou objetos de contratos (II); Adequação do material e do corpo técnico apresentados por empresa para fins de habilitação (III). 9.2 Concorrência e rito procedimental da concorrência na nova lei de licitações O art. 6º, inciso XXXVIII, da nova lei de licitações como a modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia. Os julgamentos podem ser: menor preço, melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço, maior retorno econômico ou maior desconto. 31 A fase de habilitação ocorrer antes das fases da apresentação da proposta de preços e de julgamento (§ 1º do art.17), será analisada a documentação de todos os licitantes, como ocorre no rito previsto na Lei n. 8.666/1993, consoante ao previsto no inciso II do artigo 62 do projeto da nova lei de licitações. A fase recursal pela Lei n. 8.666/1993, cabe a interposição de um recurso após a fase de habilitação e outro após a fase de julgamento das propostas. Ainda segundo o § 1º do art. 164 da nova lei de licitações, onde, haverá somente uma fase recursal, seja seguindo a ordem prevista no caput do artigo 17 ou quando houver a inversão de fases permitida no § 1º do artigo 17. 9.3 Concurso Quanto ao concurso a nova lei de licitações no art. 6º, inciso XXXIX, versa: modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo artístico, e para concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor. Assim, o art. 30 da nova lei de licitações dispõe que o concurso respeitará as regras previstas no edital, que deverá indicar a qualificação exigida dos participantes, as diretrizes e formas de apresentação do trabalho técnico, científico ou artístico, as condições de realização e o prêmio ou remuneração do vencedor. (BRASIL, 2021) O § único do art. 30 ainda versa: Quando se tratar de concurso para a elaboração de projeto, o vencedor deverá ceder à Administração Pública os direitos patrimoniais relativos a ele e autorizar que ele seja executado conforme juízo de oportunidade e conveniência dos agentes públicos responsáveis. (BRASIL, 2021) 9.4 Leilão O art. 6º, inciso XL, da nova lei de licitações trata da modalidade leilão alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance” (BRASIL, 2021) 32 Devendo o edital do leilão conter os seguintes requisitos previstos no § 2º do art. 31 do projeto da nova lei de licitações: Art. 32. [...] § 2º O leilão será precedido da divulgação do edital em sítio eletrônico oficial, que conterá: I – a descrição do bem, com suas características, e, no caso de imóvel, sua situação e suas divisas, com remissão à matrícula e aos registros; II – o valor pelo qual o bem foi avaliado, o preço mínimo pelo qual poderá ser alienado, as condições de pagamento e, se for o caso, a comissão do leiloeiro designado; III – a indicação do lugar onde estiverem os móveis, os veículos e os semoventes; IV – o sítio da internet e o período em que ocorrerá o leilão, salvo se excepcionalmente for realizado sob a forma presencial por comprovada inviabilidade técnica ou desvantagem para a Administração, hipótese em que serão indicados o local, o dia e a hora de sua realização; V – a especificação de eventuais ônus, gravames ou pendências existentes sobre os bens a serem leiloados. (BRASIL, 2021) Conforme o art. 31, § 3º, versa que o edital do leilão será publicado em site oficial e afixado em local de ampla circulação de pessoas na sede da Administração Pública, podendo ser utilizados outros meios que propiciem a ampliação da publicidade e competitividade. (BRASIL, 2021) Já o art. 31, § 4º versa que os interessados em participar do leilão não precisarão se cadastrar previamente e não haverá fase de habilitação. O leilão terá o seguinte rito: fase de lances, fase recursal, pagamento pelo vencedor e homologação, conforme será estipulado em edital. (BRASIL, 2021) 9.5 Diálogo competitivo O art. 6º, inciso XLII, na nova lei de licitação é uma modalidade inédita, definido como “modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos” (BRASIL, 2021) 33 9.5.1 Hipóteses de contratação pela modalidade diálogo competitivo O art. 32 da nova lei de licitações versa sobre como deve ser a modalidade diálogo competitivo: Tratar-se de inovação tecnológica ou técnica, em que não for possível à Administração Pública ter a sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado e ela não tiver condições de definir com precisão as especificações técnicas do objeto (I); A Administração Pública verificar a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer a sua demanda, especialmente no que diz respeito à solução técnica mais adequada, aos requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida e à estruturação jurídica ou financeira do contrato (II); Os modos de disputa aberto e fechado não permitirem a apreciação adequada das variações entre propostas (III). Poderá ser adotada para as licitações de concessões de serviços públicos e parcerias público-privadas, a modalidade diálogo competitivo, os artigos 179 e 180 da nova lei de licitações que alteraram a Lei n. 8.987/1995 e a Lei n. 11.079/2004. As hipóteses previstas nos incisos I e II do art. 32 da nova lei de licitações são interessantes na medida em que propiciam ao particular apresentar à Administração Pública soluções que ela normalmente não teria conhecimento ou teria dificuldade em definir o objeto e as especificidades contratuais, tudo de modo transparente e legítimo. O art. 55, inciso I e II da nova lei de licitações os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes”, ao passo que no modo de disputa fechado “as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação” (BRASIL, 2021) 9.5.2 Rito procedimental do diálogo competitivo na nova lei de licitações O art. 32, § 1º da nova lei de licitações o rito procedimental da modalidade diálogo competitivo, que pode ser dividido em duas etapas: o diálogo entre Administração Pública e os particulares e a fase competitiva. O art. 32, § 2º da nova lei de licitações versa: deve-se instaurar uma comissão que conduzirá a contratação, composta por pelo menos três servidores efetivos ou empregados públicos. Poderão ser contratados profissionais técnicos especializados para assessorar tecnicamente a comissão (XI), e esses profissionais assinarão termo 34 de confidencialidade e não poderão participar de atividades que configurem conflito de interesses. Ainda os procedimentos auxiliares na nova lei de licitações tratam dos procedimentos auxiliares, ainda o art. 77, especifica que existem cinco procedimentos auxiliares: credenciamento; pré-qualificação; Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI); Sistema de Registro de Preços; e registro cadastral. Ainda assim, o credenciamento se encontra previsto no art. 78 da nova lei de licitações, existem três hipóteses em que será possível realizar a contratação por credenciamento, conforme o caput do artigo 78: Paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas (I); Com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação (II); Em mercados fluidos: caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação (III). (BRASIL, 2021) Ainda existe Sistema de Registro de Preços previsto entre os art. 81 e 85, na nova lei de licitações, disciplinado pelo Decreto n.7.892/2013, bem como as demais alterações posteriores. Segundo os §§ 3º e 4º do artigo 81, não será necessário indicar o total a ser adquirido quando for a primeira licitação para o objeto, se tratar de alimento perecível ou o serviço estiver integrado ao fornecimento de bens. Sendo, esse procedimento muito associado à modalidade pregão, que é realizado justamente com o fim de registrar os preços dos licitantes. O art. 7º do Decreto n. 7.892/2013 também admite a realização de licitação para registro de preços na modalidade concorrência. Conforme o § 6º do art. 81, a nova lei de licitações permite a realização de registro de preços para situações onde haja dispensa e inexigibilidade de licitação. O § 2º e seguintes, do art. 85 da nova lei de licitações especifica possibilidade de adesão à Ata de Registro de Preços por entes que não participaram do certame a qual anteriormente, a adesão estava disciplinada somente no Decreto n. 7.892/2013 e suas alterações. Os §§ 1º e 2º do artigo 81 da nova lei de licitações consolidaram o entendimento do Tribunal de Contas da União acerca do critério de julgamento de menor preço por 35 lote e a aquisição de itens específicos do lote, situações em que diversos itens são agrupados em um lote e o licitante vencedor é o que apresenta o menor valor para o lote. Quanto a pré-qualificação, ela se encontra prevista no art. 79 da nova lei de licitações, em seu § 3º o art. 79 versa que o procedimento de pré-qualificação deverá prever as informações mínimas do objeto e a modalidade e os critérios de julgamento da futura licitação. Ainda, o § 4º institui: os interessados deverão apresentar a documentação solicitada para análise e aprovação perante órgão ou comissão da Administração Pública. Para finalizar o § 6º traz: A pré-qualificação poderá ser realizada em grupos ou segmentos econômicos, observando as especialidades dos fornecedores. Já o procedimento da manifestação de interesse é novidade trazida pela nova lei de licitações, cujo objetivo é a contratação de bens e serviços pela Administração Pública, ele era comumente utilizado para os projetos de desestatização, concessões de serviços públicos e parcerias público-privadas conforme Decreto n. 8.428/2015. O caput do art. 80 da nova lei de licitações especifica que a Administração Pública poderá deflagrar esse procedimento para que particulares a subsidiem com “estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública”. (BRASIL, 2021) O procedimento de manifestação de interesse antecede a licitação, e traz a novidade de a possibilidade de se restringir a participação no procedimento a startups microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte, de natureza emergente e com grande potencial e que se dediquem à pesquisa, ao desenvolvimento e à implementação de soluções tecnológicas inovadoras. O registro cadastral encontra-se instruído nos artigos 86 e 87 da nova lei de licitações, o qual possui o objetivo de unificar as informações a respeito de todos os licitantes, os quais deverão ser classificados por: categorias e subdivididos em grupos conforme a qualificação técnica. Sendo possível ainda, que a Administração Pública, anote: atestado de cumprimento de obrigação. (§§ 3º e 4º do art. 87) 36 10 CRITÉRIOS DE JULGAMENTO DAS PROPOSTAS MEDEIROS (2020) preleciona que: O termo “tipo de licitação” designa os critérios de julgamento na Lei n. 8.666/1993. Registra-se que a expressão “tipo” foi abandonada pelo projeto de lei atual, então aqui será usado o nome tecnicamente correto: critérios de julgamento. A nova lei de licitações institui a respeito dos critérios de julgamento da proposta em seu art. 33: O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguintes critérios: I – menor preço; II – maior desconto; III – melhor técnica ou conteúdo artístico; IV – técnica e preço; V – maior lance, no caso de leilão; VI – maior retorno econômico. (BRASIL, 2021) A lei 8.666/93 já tratava do tema, no entanto a nova lei de licitações trouxe algumas novidades. 10.1 Menor preço e maior desconto A Lei n. 8.666/1993, já previa o instituto do menor preço, no entanto a nova lei de licitações trouxe inovações e define qual o melhor critério a fim de diminuir os gastos. Versa o art. 34 § 1º que: 1º Os custos indiretos, relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental do objeto licitado, entre outros fatores sempre que puder ser mensurado de forma objetiva, conforme determina o regulamento, o ciclo de vida pode ser revisto para apuração de gastos mínimos. Já relativamente ao maior desconto, já se encontra previsto na Lei n. 12.462/2011, que institui o regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC e na Lei n. 13.303/2016, também conhecida como Lei das Estatais. Por último e ainda mais importante, é também contemplado pelo recente Decreto n. 10.024/2019, que regula o pregão eletrônico. Assim, a nova lei de licitações não trouxe muitas novidades, apenas determina que o julgamento por maior desconto será realizado na modalidade pregão e terá como referência o preço global fixado no edital de licitação. 37 10.2 Técnica e preço A nova lei de licitações consagrou que a Administração Pública deve fixar fatores objetivos de pontuação para o julgamento por técnica e preço, conforme orienta o princípio do julgamento objetivo. Assim como no julgamento por melhor técnica, a atribuição de nota avaliará capacitação
Compartilhar