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FACULDADE DE SANTO ANTÔNIO DA PLATINA CURSO DE DIREITO PEDRO LOURENÇO DE LIMA JUNIOR FRAUDES EM LICITAÇÕES E SUAS TIPOLOGIAS SANTO ANTÔNIO DA PLATINA 2020 PEDRO LOURENÇO DE LIMA JUNIOR FRAUDES EM LICITAÇÕES E SUAS TIPOLOGIAS Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado à Faculdade de Santo Antônio da Platina – Universidade Brasil, como requisito parcial obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Me. Laerty Morelin Bernardino. SANTO ANTÔNIO DA PLATINA 2020 JUNIOR, Pedro Lourenço de Lima. Fraudes em licitações e suas tipologias / Pedro Lourenço de Lima Junior. Santo Antônio da Platina – PR, 2020. 65 folhas, 29 cm. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Faculdade de Santo Antônio da Platina – Universidade Brasil. Orientador: Prof. Me. Laerty Morelin Bernardino. Inclui referências. 1. Direito Administrativo. 2. Direito Público. 3. Licitações. I. Fraudes em Licitações e suas tipologias. II. Faculdade de Santo Antônio da Platina – Universidade Brasil. CDU: 342 PEDRO LOURENÇO DE LIMA JUNIOR FRAUDES EM LICITAÇÕES E SUAS TIPOLOGIAS Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado à Faculdade de Santo Antônio da Platina/Universidade Brasil, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, com nota final igual a __________ conferida pela Banca Avaliadora formada por: ________________________________________________ Prof. Me. Laerty Morelin Bernardino Presidente e Orientador ________________________________________________ 1ª Examinador ________________________________________________ 2º Examinador Santo Antônio da Platina – PR, ______ de ______________ de 2020. Dedico este trabalho, primeiramente, а Deus, por ser essencial em minha vida, autor do mеυ destino, mеυ guia, socorro presente em todas as horas da minha vida. Dedico, também, à minha esposa, minha filha е a toda minha família. AGRADECIMENTOS Agradeço, primeiramente, a Deus pela oportunidade, pois Dele emana toda a sabedoria. Agradeço por ter me guiado durante o curso, tendo me dado força, saúde, coragem, paciência, sabedoria e resiliência. Ainda, por ter me sustentado nos momentos mais difíceis, fazendo com que eu não desistisse da caminhada e chegasse até o fim. De igual modo agradeço: aos meus familiares, pelo amor, incentivo, força е apoio incondicional; ao meu orientador, Prof. Laerty, que sempre me ajudou e a todos os meus amigos do curso de graduação que compartilharam dos inúmeros desafios que enfrentamos, sempre com o espírito colaborativo. Você nunca alcança o sucesso verdadeiro a menos que você goste do que está fazendo. (Dalie Canargie) JUNIOR, Pedro Lourenço de Lima. Fraudes em licitações e suas tipologias. 2020. 65 fls. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito). Faculdade de Santo Antônio da Platina – Universidade Brasil. Orientador: Prof. Me. Laerty Morelin Bernardino. Santo Antônio da Platina, 2020. RESUMO Atualmente, o que vemos nos noticiários são só notícias de corrupção, sistemas de corrupção desarticulado e carteis de fraudes em licitações estourados pela polícia. Mas parece que é mais fácil aceitar que vivemos em uma fase negra do que apresentar propostas para evitar a falta de ética de uma sociedade perdida. A fraude é pequena ou grande, mas tem o mesmo objetivo de onerar o Estado e beneficiar empresas corruptas. O Estado deve trazer uma análise mais contundente, que gere mecanismos antifraude e contribua para a capacitação de agentes do controle social para uma identificação de indícios de fraude e corrupção em processos de contratação pública mais célere. As fraudes licitatórias podem ocorrer de diversas formas, e é comum a utilização de distintos mecanismos de ação fraudulenta para que se atinja o objetivo de reduzir ou eliminar a competição em uma licitação. Na prática verifica-se que situações de fraudes muitas vezes implicam em violações de outros princípios básicos norteadores da licitação pública É obrigação do agente público e da sociedade na identificação de situações potenciais de fraude e corrupção em licitações públicas e também em auxiliar os órgãos de controle em sua função de detectar e investigar casos dessa natureza. Para tanto é necessário um estudo aprofundado das regras e características, das tipologias fraudulentas e seus princípios. Destes há muitos sistemas sendo usados para combater fraudes licitatórias, como a nova Lei das licitações que está no congresso, outro é a criação do observatório social e também maior rigor das penalidades aplicados pelo Estado para o combate das fraudes. Outros procedimentos poderão ser criados para ajudar a administração pública. Palavras-chave: Direito Administrativo. Fraudes. Licitações. JUNIOR, Pedro Lourenço de Lima. Bidding fraud and its typologies. 2020. 65 pages Course Conclusion Paper (Graduation in Law). Santo Antônio da Platina Faculty - University Brazil. Advisor: Prof. Me. Laerty Morelin Bernardino, 2020. ABSTRACT What we see in the news these days is just corruption news, disjointed corruption systems, and bid fraud cartels burst by the police. But it seems that it is easier to accept that we live in a dark phase than to come up with proposals to avoid the unethical of a lost society. Fraud is small or large but has the same goal of burdening the state and benefiting corrupt companies. The State should bring a more forceful analysis, which generates anti-fraud mechanisms and contributes to the training of social control agents to identify signs of fraud and corruption in faster public procurement processes. Bid fraud can occur in a variety of ways, and it is common to use different mechanisms of fraudulent action to achieve the goal of reducing or eliminating competition in a bid. In practice it is found that situations of fraud often imply violations of other basic principles guiding public procurement. It is the obligation of the public agent and society to identify potential situations of fraud and corruption in public procurement and also to assist the control bodies. in its function to detect and investigate such cases. This requires a thorough study of the rules and characteristics, fraudulent typologies and their principles. Of these there are many systems being used to combat bid fraud, such as the new law on bids in Congress, another is the creation of the social observatory and also more stringent penalties applied by the state to fight fraud. Other procedures may be created to assist public administration. KEYWORDS: Administrative Law. Bids. Fraud. SUMÁRIO INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 11 1 ASPECTOS GERAIS DA LICITAÇÃO................................................................... 13 1.1 O PROCESSO LICITATÓRIO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA .........................14 1.1.1 Decreto-Lei 2.300/1986.....................................................................................18 1.1.2 Medida Provisória 2.206/2000 Lei 10.520/02....................................................20 1.1.3 Lei nº 8.666/1993..............................................................................................211.2 PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO PÚBLICA..............................................................21 1.2.1 Princípio da Isonomia........................................................................................22 1.2.2 Princípio da Legalidade.....................................................................................23 1.2.3 Princípio da Impessoalidade.............................................................................24 1.2.4 Princípio da Moralidade.....................................................................................24 1.2.5 Princípio da Publicidade....................................................................................25 1.2.6 Princípio do Julgamento Objetivo......................................................................26 1.3 LICITAÇÃO INTERNA E EXTERNA....................................................................26 1.3.1 Comissão de Licitação......................................................................................30 1.4 MODALIDADES DE LICITAÇÃO.........................................................................31 1.4.1 Concorrência.....................................................................................................32 1.4.2 Tomada de Preços............................................................................................32 1.4.3 Carta-Convite....................................................................................................33 1.4.4 Pregão...............................................................................................................34 1.4.5 Leilão.................................................................................................................34 1.4.6 Concurso...........................................................................................................35 1.4.7 Pregão Eletrônico..............................................................................................36 2 HIPÓTESES DE NÃO OCORRÊNCIA DA LICITAÇÃO.........................................37 2.1 CONTRATAÇÃO DIRETA....................................................................................42 2.2 DISPENSA EM RAZÃO DE PEQUENO VALOR.................................................42 2.3 DISPENSA EM RAZÃO DE SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS................................44 2.3.1 Emergências ou Calamidades Pública..............................................................44 2.4 INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO......................................................................45 2.5 SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS..............................................................46 2.6 FORNECEDOR EXCLUSIVO..............................................................................47 2.7 SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS.......................................................48 2.8 PROFISSIONAL CONSAGRADO........................................................................48 3 DAS FRAUDES EM LICITAÇÃO E SUAS TIPOLOGIAS......................................49 3.1 PROJETO.............................................................................................................50 3.2 DESVIO NAS LICITAÇÕES.................................................................................50 3.3 DIRECIONAMENTO.............................................................................................50 3.4 DESISTÊNCIAS/IMPEDIMENTOS......................................................................53 3.5 DOS CRIMES.......................................................................................................54 3.5.1 Do Compliance como Método de Prevenção aos Crimes na Licitação............55 3.6 CASOS DE FRAUDES EM LICITAÇÃO/NOTICIADO.........................................56 3.6.1 As Fraudes e seus Esquemas...........................................................................58 3.6.2 Tabela Resumo dos Procedimentos de Análise................................................61 3.7 FONTES DE PESQUISAS...................................................................................64 CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................................................65 REFERÊNCIAS..........................................................................................................67 11 INTRODUÇÃO O presente trabalho tem como objetivo trazer os crimes na fase licitatória pública, no processo de licitação, o que se encontra muito é o desvio de verba pública, ou o privilégio de empresas renomadas, com a busca de vantagens indevidas, entre outras inúmeras questões a serem abordadas. Assim o trabalho trouxe um pouco da história das licitações no Brasil e suas regras próprias, observando suas características, que foram detalhadas um pouco sobre cada modalidade e como se caracteriza, dentro da lei 8.666/93. O Regulamento de Licitações e Contratos que tinha especificações gerais, para que pudesse definir um espaço normativo que pode ser preenchido também desempenhou um papel importante na história dos concursos. Os Princípios das licitações que devem ter observância públicas e que devem ser norteada pelos princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Igualdade, Publicidade, Probidade Administrativa, Vinculação ao Instrumento Convocatório e Julgamento Objetivo por meio desta que licitações são conduzidas, e que tanto a Administração Pública quanto os participantes devem respeitá-las e segui-las para que aconteça o bom andamento do procedimento licitatório. Já o segundo trouxe as hipóteses de não licitar, quando a administração pública pode ou não realizar o evento, desde que possa justificar o motivo pelo qual a licitação foi abandonada. Somente nos casos em que se torne inviável por certas razões suficientes e legítimas, a licitação deve ser renunciada e o contrato diretamente celebrado com a pessoa particular e que deve utilizar melhor os recursos públicos para atender aos interesses da sociedade e, sob a premissa de observar ações administrativas, que ocorreram com grandes mudanças na moralização das compras públicas. Assuntos transparentes, para ajudar reduzir os gastos públicos, de modo que, por exemplo, o dinheiro economizado em uma certa quantidade de compras possa ser convertido em outros benefícios a sociedade. Na terceira fase o trabalho buscou entender o perfil do fraudador, porque o interesse em praticar o ilícito e a aproximação da administração pública pra formar o conluio de cartel, e assim ficar demostrada a falta estrutural na administração pública e a morosidade em corrigir os desvios das verbas públicas, deixando a sociedade desacreditada. 12 Hoje em dia o que vemos nas mídias, são casos de nomes mais robustos que fazem a alusão ao objeto do crime. É tão importante o ato licitatório, que encontramos previsão na constituição federal em seu art. 37, XXI, ajudando para, que o administrador público faça uma boa gerencia dos recursos públicos. Tudo passa por licitação nos órgãos públicos, e o agente público deve prevenir e remediar todo o processo fraudulento no certame da licitação. Identificar situações de potenciais fraudulentas e corruptos da forma ativa em licitações públicas devendo auxiliar no controle em sua função. Tudo isso é função do agente público, com previsão legal na constituição também, esse profissional deve atuar de maneira preventiva ao que diz respeito das interrupções, antes mesmo da efetivação da contratação e da concretização do contrato, trazendo danos ao erário público. Não há dúvidas de que o controle social de licitações públicas envolve grandes desafios. Além da complexidade inerente de alguns procedimentos, o próprio volume de processos que podem ser acompanhados. Independente do nível da administração em seu âmbitofederal, estadual ou municipais. Em vista disso, este material busca também oferecer alguns indicadores de risco que podem orientar a identificação de procedimentos licitatórios de maior criticidade ou mais relevantes, isto é, cuja análise mais detalhada seja prioritária. 13 1 ASPECTOS GERAIS DE LICITAÇÃO A lei das licitações está relacionada em primeira com a natureza jurídica que se compreende no meio de um cenário jurídico público. E depois o outro lado regulador, mais objetivo. Para isto a finalidade da licitação deve ser sempre atender o interesse público, buscar a proposta mais vantajosa, e também deve haver igualdade de condições, e respeitar e seguir, como os demais princípios resguardados pela constituição federal. Mas nem sempre a posposta mais vantajosa é a de menor preço. Fundamentado no corpo da Lei 8666/93: Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. § 1º - É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato; II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais. O processo licitatório deve ser regido pelos princípios constitucionais da isonomia, legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e outros correspondentes, se assim houver. [...] A partir dessa estrutura legal, que é um tipo de procedimento certo, com o objetivo de dar aos entes da Gestão Pública a possibilidade de realizar um ou o 14 melhor negócio ou, até mesmo a dar a quem é interessado à oportunidade de concorrência com igualdade de condições e também para que não paire duvidas de algum tipo de fraude. A licitação, inicialmente, teve sua origem no latim, e diz: licitatione ou licitatio conforme Fortes Junior, (2017, on-line), e há indícios que os chineses tenham utilizado algo parecido com “licitação” e o código de Hamurabi traz, mas de uma forma simples, Acredita-se que foi escrito pelo rei Hamurabi, aproximadamente em 1772 a.C. Foi encontrado por uma expedição francesa em 1901 na região da antiga Mesopotâmia, correspondente à cidade de Susa, no sudoeste do Irã ou Irão. Para Meirelles, 2002, apud Âmbito Jurídico 2012 (on-line) Estados medievais da Europa usaram-se do sistema denominado “vela e pregão”, que consistia em apregoar-se a obra desejada e enquanto ardia uma vela os construtores interessados faziam suas ofertas. Quando extinguia a chama adjudicava-se a obra a quem houvesse oferecido o melhor preço. Reminiscência desse sistema medieval é a modalidade de licitação italiana denominada “estinzione di candela vergine”, em que as ofertas eram feitas verbalmente enquanto se acendem três velas, uma após a outra. Gasta a última sem nenhum lance, a licitação era declarada deserta; caso contrário, acendia-se uma quarta vela e assim sucessivamente, para que se pudesse adjudicar o objeto do certame, era obrigatório que uma vela tivesse ardido por inteiro sem nenhum lance superior precedente. Portanto, com a ajuda de agentes financeiros internacionais para incentivar o Brasil, e simplificar o sistema. 1.1 O PROCESSO LICITATÓRIO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA A primeira lei no Brasil, que tratou de compras públicas, foram as Ordenações Filipinas de 1595. Conhecida como a Lei de Portugal que fora importada para o Brasil Colônia. Assim como diz (Brazão, 2015). Depois surgiu em 1909, à lei nº 2.221, essa lei tinha apenas um significado que era de coibir ou regular os gastos públicos. http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/150906/lei-2221-94 15 No Brasil colônia, mais ou menos em meados do ano de 1828, onde muitas pessoas aproximavam-se de um local indicado para ofertar lances de menor preço, com isso no passar de tempo surgiu em 1862 o decreto 2.926, que determinava o processo de arrematações, que dizia em seus primeiros artigos: Uma vez definida a lei, os gastos públicos devem ter sidos definidos e respeitados para o controle orçamentário de modo que esta disposição constitui um direito, pois define as instruções para entidades públicas que os agentes deveriam seguir 1º Logo que o Governo resolva mandar fazer por contracto qualquer fornecimento, construção ou concertos de obras cujas despezas corrão por conta do Ministerio da Agricultura, Commercio e Obras Publicas, o Presidente da junta, perante a qual tiver de proceder-se á arrematação, fará publicar annuncios, convidando concurrentes, e fixará, segundo a importancia da mesma arrematação, o prazo de quinze dias a seis mezes para a apresentação das propostas. 2º Se a arrematação se referir a fornecimentos, sempre que fôr possivel, serão postas em lugar accessivel aos concurrentes as amostras dos objectos que se pretenderem comprar; todas as vezes, porém, que se tratar de construcção ou concertos de obras, os concurrentes poderáõ examinar as plantas, perfis e detalhes respectivos, os quaes serão para esse fim depositados no Archivo Central das Obras Públicas, onde se prestaráõ tambem as informações que forem necessarias a respeito das clausulas geraes e condições especiaes do contracto. Com permissão do Ministro poderáõ ser tambem examinados os orçamentos das obras ou concertos; esta permissão, sendo concedida a um, fica extensiva a todos os concurrentes. 3º Até oito dias antes do marcado para a arrematação os concurrentes deveráõ apresentar fiador idoneo, que se responsabilise pelas multas em que incorrerem, não só quando, offerecendo condições reputadas mais vantajosas pelo Ministro da Agricultura, Cormmercio e Obras Publicas, recusarem-se a assignar o contracto, como tambem por não cumprirem as cláusulas geraes e condições especiaes a que pelo mesmo contracto se tiverem obrigado. Os que preferirem prestar caução, o farão em dinheiro, ou em fundos publicos ou de companhias garantidas pelo Governo, devendo a mesma caução ser igual á importancia da fiança, e o deposito effectuado no Thesouro. Se fôr em dinheiro vencerá o juro da Lei, ou o corrente, se fôr inferior. Neste ano de 1862 todas as arrematações eram de competência do Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas, que era considerado como a primeira norma de licitações. O decreto continha 39 artigos assinados então por Manoel 16 Felizardo de Souza e Mello, que tinha o cargo de Ministro e assinava em forma de rubrica para o imperador Dom Pedro II. Depois de algumas modificações do Decreto Nº 2.926/1862, foi promulgado o Decreto Lei Nº 4.536/1922, que organizava o Código de Contabilidade da União. Com praticamente 20 Artigos, onde esses artigos citavam a respeito das licitações. Segundo Fortes Junior (2017, on-line): O Artigo 49 obrigava concorrência pública para fornecimentos acima de determinado valor e para obras quandoultrapassasse o dobro do valor estipulado para fornecimento. Havia também uma fase anterior em que era julgada a idoneidade da pessoa no prazo de dez dias passados o qual seria inscrito no certame. Havia um tipo de obrigatoriedade de publicação em diário oficial com todas as informações necessárias aos interessados. O que ficou evidenciado é que neste caso se fosse aos dias de hoje seria, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. O Decreto nº 4.536 federal emitido em 1922, foi sistematizado no Decreto nº 200/1962. O conteúdo do decreto estabeleceu reformas administrativas em nível federal e foi estendido para 5.45 / 1968.s. Áreas estaduais e municipais. Ao longo do século passado, várias agências de propostas surgiram. Eles começaram com alguns modelos muito básicos e até hoje se tornaram os modelos que seguem. A Lei nº 4.401 foi promulgada em 1964, tornando a licitação um procedimento de contratação pública realizado pela administração pública. Antes disso, todas as disposições legais consideravam esse procedimento uma concorrência. Com o desenvolvimento da história, é justo que a sociedade se organize melhor e estabeleça um mecanismo de garantia constitucional baseado em princípios. No seu artigo 37, item XXI, todas as áreas federal, estaduais e municipais devem cumprir essa disposição. O mencionado Artigo 22, Artigo XXVII da Constituição Federal é promulgado especificamente para os sindicatos legislarem sobre as regras gerais de licitação e contratação governamental de várias maneiras. Antes disso, o Decreto nº 2300/86 era o principal símbolo da licitação brasileira. Como diz se diz: 17 Art. 1º Este decreto-lei institui o estatuto jurídico das licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, compras, alienações, concessões e locações, no âmbito da Administração Federal centralizada e autárquica. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 2.348, de 1987) Art. 2º As obras, serviços, compras e alienações da Administração, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas neste decreto-lei. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 2.348, de 1987) Art 3º A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos. § 1º É vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir, ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que: I - comprometam, restrinjam, ou frustrem, o caráter competitivo do procedimento licitatório; II - estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes. § 2º Observadas condições satisfatórias de especificação de desempenho e de qualidade, de prazo de entrega e de garantia, será assegurada preferência aos bens e serviços produzidos no País. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.360, de 1987) § 3º A licitação não será sigilosa, sendo públicos, e acessíveis ao público, os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. Art 4º Todos quantos participem de licitação instaurada e procedida por órgãos ou entes da Administração Federal têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento, nos termos deste decreto-lei. Antes da entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, o estatuto também considerava os estatutos aplicáveis aos estados e municípios brasileiros. O Regulamento de Licitações e Contratos tinha especificações gerais, para que pudesse definir um espaço normativo que pode ser preenchido também desempenhou um papel importante na história dos concursos. De acordo com os critérios para a divisão da autoridade vertical, o órgão federativo era responsável por definir regras gerais sobre esse assunto, por outro lado, permitindo que outras entidades formassem regras específicas de acordo com suas particularidades. Portanto, para outros departamentos governamentais, apenas regras gerais eram obrigatórias e livres para supervisionar outros departamentos. Conforme observa Sílvio Roberto Seixas Rego (2009) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1965-1988/Del2348.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1965-1988/Del2348.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1965-1988/Del2348.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1965-1988/Del2360.htm#art1 18 À magnitude de um princípio constitucional é tamanha, que motivou Celso Ribeiro Bastos a se manifestar no sentido de que a não observação de um princípio informador de determinado sistema é muito mais grave do que a violação da própria lei aplicada. Segundo o festejado constitucionalista, a infração da lei é mal menor se considerada em relação à não observância de um princípio, eis que este último traduz-se na própria estrutura informadora da norma. Ao contrário da norma que somente possui eficácia nas situações por ela disciplinadas, os princípios, em razão de sua abstratabilidade sem conteúdo concreto, açambarcam, ao contrário da lei, um número indeterminado de situações fornecendo critérios para a formação das leis. Aspecto relevante da aplicabilidade dos princípios diz respeito aos critérios que estes fornecem para uma sólida, justa, lógica e legal interpretação da lei. Segundo Rigolin (2008), apud Forte Junior (2017, on-line), a Constituição Federal de 1988 recepcionou integralmente o Decreto-Lei 2300. A nova Constituição Federal de 88 recebeu integralmente a orientação da Lei de licitações de 86, sendo a primeira no direito constitucional brasileiro. Mas se o principal objetivo de criação constitucional das licitações teve esse crescimento na constituição federal de 1988, o ápice de verdade aconteceu em 1993 com a promulgação da lei nº 8.666/93 que se usa até hoje, onde à busca da eficiência dada pela administração era o objetivo para alguns tipos. Porque a constituição também expôs os princípios da obrigatoriedade de licitação, na gestão pública. A lei era no começo muito boa, mas a gestão burocrática brasileira não deixava se desenrolar e não tinha agilidade nos processos licitatórios era muito morosa, já que se procurava uma eficiência, isto a deixava mais engessada em suas burocracias. 1.1.1 Decreto-Lei nº 2.300/1986 Os parágrafos, do decreto era especialmente voltado para a transparência da contratação pública. O Decreto nº 2300, de 1986, tentou preencher a lacuna deixada pelas barreiras comerciais. Simplifique seu antecessor, ajuste cuidadosamente os procedimentos de licitação e a execução do contrato e os tópicos relacionados. Seus noventa artigos, Projetado para regular esse assunto apenas no nível federal, Conforme comenta, Fernando Bandeira de Melo Filho (p.03, on-line) 19 Decreto-Lei nº 2.300 frente à Constituição vigente à época de sua adoção por julgar que ela demonstra que determinadas práticas hoje tidas como abusivas já vêm de longa data profanando os ditames constitucionais brasileiros. Tal constatação, aliás, não deixa de ter uma certa ironia, quando hoje nos deparamos com a discussão sobre as medidas provisórias. É que o Decreto-Lei nº 2.300, de 1986, amparou-se justamente no dispositivo do art. 55, II, da Constituição de 67/69, que permitia a edição dos tais decretos-leis em casos de urgência ou interesse público relevante sobre matéria de finanças públicas, inclusive normas tributárias. Aliás, o segundo embasamento constitucional do Decreto-Lei em questão foi justamente o art. 8º, XVII, alínea c, que previa a competência da União para legislar naquilo que se referisse a “normas gerais sobre orçamento, despesa e gestão patrimonial e financeira denatureza pública”. Desnecessário distinguir, aqui, direito administrativo de direito financeiro e o evidente uso forçado que se fez à época, como ainda hoje se faz, para ampliar a possibilidade do Executivo utilizar-se de tais mecanismos legislativos de urgência. A famosa Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, trouxe consigo muitos problemas detectados nas limitações do mercado ao licitar, onde decifrar estava à problemática em que o mercado tinha o dever de encontrar a ponta do novelo. De 1909 a 1986, houve sucessivas leis e decretos que consubstanciaram as bases de nossa legislação atual no concernente a licitações. Em 21 de novembro de 1986, foi promulgado o Decreto-Lei n° 2.300, que foi extremamente relevante na história das licitações, pois trouxe o estatuto jurídico das licitações e contratos administrativos. A Constituição Federal de 1988 também teve papel basilar na história das licitações, haja vista, que por intermédio dela, foi aplicado o Estatuto de Licitações e Contratos a Estados e Municípios. Assim, ao analisar o disposto no art. 37, XXI da Constituição Federal, pode-se observar que a obrigatoriedade de licitar é princípio constitucional, apenas fazendo uso da dispensa ou inexigibilidade nos casos expressamente previstos em Lei. Entretanto, somente em 22 de junho de 1993, a Lei Federal 8.666 é sancionada no País como a Lei de licitações e contratos da administração pública. Neste art. 37, XXI da Constituição Federal foi regulamentado pela Lei 8.666, de 21.06.93 (alterada pelas Leis 8.883/94, 9.648/98 e 9.854/99), em vigor atualmente, que disciplina as licitações e contratos da Administração Pública. Esta lei estabelece cinco modalidades licitatórias: concorrência, tomada de preços, convite, leilão e concurso. Estas modalidades estão definidas no art. 22 da Lei Federal nº 8.666/93. As quais em regra devem seguir os princípios vinculados. 20 1.1.2 Medida Provisória 2.026/2000/ Lei 10.520/02 A Medida Provisória nº 2.026/2000, instituiu a criação da modalidade pregão, como à complexibilidade da medida provisória onde alguns de seus termos precisaram ser editados por 18 vezes, mas que tal modalidade só servia para a união, com a promulgação da lei 10.520/02 a modalidade se estendeu também aos entes federativos. A lei 10.520/02 que instituiu a modalidade pregão foi criada para dar mais celeridade nas aquisições de bens e serviços. Assim ficou instituído: Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Art. 2º (VETADO) § 1º Poderá ser realizado o pregão por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação, nos termos de regulamentação específica. § 2º Será facultado, nos termos de regulamentos próprios da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a participação de bolsas de mercadorias no apoio técnico e operacional aos órgãos e entidades promotores da modalidade de pregão, utilizando-se de recursos de tecnologia da informação. § 3º As bolsas a que se referem o § 2o deverão estar organizadas sob a forma de sociedades civis sem fins lucrativos e com a participação plural de corretoras que operem sistemas eletrônicos unificados de pregões. Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte: I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento; 21 O processo evolutivo é constante em uma sociedade e também se ajusta, por isso houve outros anseios que refletiram na conduta dos gestores, abrindo novos caminhos a serem seguidos, logo a gestão pública se mobilizou para buscar o melhor para a sociedade, com isso o processo administrativo foi criado e a partir de um emaranhado de regras que constituem seus fundamentos. Tais regras, apesar de tudo, conseguiram guardar entre si diferenças básicas que passaram a regular a matéria. 1.1.3 Lei nº 8.666/1993 A Lei Federal 8.666, foi sancionada no país como a Lei de licitações e contratos da administração pública em 22 de junho de 1993. Essa lei foi criada para moralizar a Administração, os negócios públicos e os contratos administrativos em todos os níveis, da Administração pública, assim, quando se verifica a necessidade de contratar e celebrar um contrato, realiza-se a licitação. O art. 3° da lei 8.666 de 1993 diz: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Entendendo que a administração pública não pode contratar sem regras, e sim deve respeitar o princípio da igualdade de todos para contratar com as empresas obdescendo princípio da moralidade acima de tudo. 1.2 Princípios Da Licitação Pública Todo e qualquer ato, ou pessoa deve respeitar os direitos fundamentais que comporta uma adequação necessária às circunstâncias e aos valores envolvidos na situação concreta, enquanto a regra de direito caracteriza-se pela redução da margem da autonomia valorativa, estando o aplicador vinculado ao seu conteúdo. Art. 3º da Lei 8.666/93 assim dispõe em seu corpo o embasamento: 22 § 1o É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato; II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere à moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais. Esses princípios devem ser obedecidos em todas as licitações os princípios que serão utilizados como base para todos os procedimentos, mostra o acórdão: Acórdão 6198/2009 - Primeira Câmara. A violação de princípios básicos da razoabilidade, da economicidade, da legalidade e da moralidade administrativa, e a desobediência às diretrizes fundamentais da licitação pública, no caso, a isonomia entre licitantes, o julgamento objetivo, a vinculação ao instrumento convocatório, bem como o caráter competitivo do certame, constituem vícios insanáveis que ensejam a fixação de prazo para exato cumprimento da lei, no sentido de declarar a nulidade do certame. De forma que para a administração pública sempre vai valer a ideia de menor preço ou a proposta mais vantajosa aos interesses coletivos. E sempre obedecendo aos princípios. 1.2.1 Princípio da Isonomia Trata-se da igualdade jurídica. É um procedimento muito importante, como direto fundamental, pois ele está ligado à impessoalidade e se encontra na constituição federal do Brasil, onde se mantém a concorrência e principalmente o respeito entre os licitantes, sem que alguns sejam favorecidos e outros prejudicados. O princípio da isonomia ou igualdade serve para prevalecer o respeitoa competitividade entre os licitantes, e mantém assim a igualdade entre os licitantes. Tratamento igualitário aos licitantes, sem favoritismos ou parcialidades. 23 Segundo Carvalho Filho (2011), A igualdade na licitação significa que todos os interessados em contratar com a administração devem competir de condições, sem que nenhum se ofereça vantagem não extensiva a outro. Desta maneira este princípio vai aplicar a igualdade para todos sem desmerecer ou escolher ninguém. É inconstitucional e ilegal o estabelecimento de exigências que restrinjam o caráter competitivo dos certames. 1.2.2 Princípio da Legalidade O administrador vincula seus atos à lei, não podendo dela se afastar ou desviar. Esse princípio é de suma importância, pois o administrador não pode fazer de sua vontade própria, desta maneira constitui inteiramente do procedimento da lei vinculada da administração pública e as suas regras constituídas nas normas e princípios. Este princípio diz e quer dizer que o agente público tem de agir conforme o que está prevista na lei, este princípio legal, está vinculado inteiramente na lei, que rigorosamente estuda todas suas etapas e estabelece como direito público subjetivo dos licitantes a fiel observância do relacionado procedimento nela constituído. Assim: Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a Lei autoriza. A lei para o particular significa “pode fazer assim”; para o administrador público significa “deve fazer assim” (MEIRELLES, 2008, p.89). Observando sempre que o ente público administrador, estará submetido ao cumprimento da lei para poder atuar. O princípio da legalidade está demonstrado do art. 5° da carta Magna e de forma clara no art. 4º da Lei de Licitações, que dispõe o seguinte: Art. 4º - Todos quantos participem da licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm o direito público subjetivos à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta Lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. 24 Neste princípio da legalidade, sob a ótica da administração pública, devem seguir sempre em fazer o que está previsto em lei, não podendo agir na omissão dela. 1.2.3 Princípio da Impessoalidade O interesse público é contrário ao interesse próprio ou de terceiros. Este princípio faz o agente público a ter critérios e objetivos antecipadamente constituídos, evitando a administração de agir livremente sem objetivos na condução dos processos de licitação. Deste feito o agente público nunca vai agir de benefícios para si ou terceiros particulares. O princípio tem como uma cópia do princípio da igualdade que tem em vista garantir igualdade para todos os que encontram em uma mesma situação. As decisões têm de vir objetivadas, o intuito terá sempre um objetivo certo e não poderá ser afastado de qualquer ato administrativo, que não seja o interesse público. As funções desempenhadas pelo administrador podem precisar identificar todos os canais que causam má execução de funções públicas. Mostra até que o dever de justiça se tornou o aspecto mais importante do princípio da impessoalidade administrativa. 1.2.4 Princípio da Moralidade A atividade do administrador deverá ser legal, justa, conveniente, oportuna, ética e honesta. Esse princípio conhecido também como o da probidade, tem o objetivo de conservar a honestidade e ética dos agentes públicos, e tem como obrigação de punir. Em vista as licitações, é comum encontrar situações de conluios entre aqueles que realizam o devido processo, de forma que ferem a moral e caracterizam ofensa direta ao princípio da moralidade. A incorporação de princípios morais administrativos na Constituição Federal reflete a preocupação com a ética na administração pública e o combate à corrupção e à impunidade no setor público. Antes disso, a má conduta administrativa era 25 apenas uma previsão e definição de violações contra políticos. Para outros, apenas punição por enriquecer ilegalmente. Com a inserção do princípios da moralidade, as pessoas começaram a antecipar a conduta imprópria e sancionaram estritamente todas as categorias de funcionários públicos e cobriram outros comportamentos ilegais, além de enriquecerem ilegalmente. 1.2.5 Princípio da Publicidade A divulgação do ato para conhecimento público e condição para início de seus efeitos externos, assim todo interessado deve ter acesso às licitações públicas e seu controle, por meio de divulgação dos atos cometidos pelos administradores em todas as etapas da licitação. Sobre o tema comenta Carvalho Filho (2011, p. 226): Este princípio informa que a licitação deve ser amplamente divulgada, de modo a possibilitar o conhecimento de suas regras a um maior número possível de pessoas. E a razão é simples: quanto maior for a quantidade de pessoas que tiverem conhecimento da licitação, mais eficiente poderá ser a forma de seleção, e, por conseguinte, mais vantajosa poderá ser a proposta vencedora. Então, o modo dos atos praticados deverá ter transparência coletiva para todos os que participam das licitações, com o objetivo de analisar as informações sobre licitação, e assim obtendo um melhor conhecimento sobre o assunto, Conclui Carvalho Filho (2011). Significa que as regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos. Se a regra fixada não é respeitada, o procedimento se torna inválido e suscetível de correção na via administrativa ou judicial. O artigo 41 da Lei 8666/1993 tem como objetivo o instrumento para convocar licitantes para a apresentação de proposta, que é uma lei de licitação interna que vincula os termos licitantes quando a administração pública que expediu. Esse princípio obriga a administração pública em analisar e cumprir com as leis já http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1027021/lei-de-licita%C3%A7%C3%B5es-lei-8666-93 26 estabelecidas para o certame que é de grande importância. Observada ainda que a administração tem que respeitar o que diz as regras e a lei. 1.2.6 Princípio do Julgamento Objetivo O objetivo desse princípio é impor ao administrador a responsabilidade de julgar propostas, conforme com os critérios definidos no edital. Devem ressaltar critérios, objetivos estabelecidos no ato convocatório para a avaliação das propostas. Para impedir ou descartar o subjetivismo, condutas tendenciosas, injustas e impróprias. O princípio do julgamento objetivo deve seguir o que foi estipulado no edital, sendo assim, diz a lei: Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. Embora seja para melhoramento da própria Administração, o agente público não poderá usar critérios que não se encontram estipulado no edital. 1.3 LICITAÇÃO INTERNA E EXTERNA A licitação pública é composta em dois processos distintos ou como conhecida como fase interna e externa. Afirma Adriana Maurano, 2004 que o processo interno é onde serão formadas as regras para que não pairem dúvidas de bens ou serviços comuns e que acontece antes da publicação do edital. Deste modo a finalidade da licitação é permitir que o poder público conseguisse a proposta que lhe seja mais vantajosa, e com o menor custo, cujo desiderato não pode ser lançado com violação aos princípios básicosconstitucionais que regem as licitações. 27 Suas modalidades distintas e separadas, mas com importância especifica que são: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão e pregão, bem como o pregão eletrônico. Nesta fase interna a comissão de licitação tem a obrigação de esgotar todas as dúvidas que pairem, para que não haja vícios. Sempre irá utilizar a licitação para possibilitar a contratação de serviços e ou adquirir bens e ou realizar obras, no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Ainda a essas fases vão saber, o que o órgão público está necessitando, e quais os meios usados para chegar a essa necessidade, e saber quais são os projetos básicos, fonte de recursos e ai passar para uma comissão de licitação que irá analisar a conformidade com os tipos de licitação. Os critérios têm que estar previamente definido, para possibilitar sua aferição pelos licitantes e os órgãos de controle. Seja na fase interna do pregão ou da fase interna, regidas pela lei nº 8.666/1993, e também na fase prévia às contratações diretas, sob a denominação de Termo de Referência, Projeto Básico ou especificação técnica, o mais importante é que, guiados pelo princípio da eficiência e da economicidade, os servidores públicos estejam devidamente capacitados para especificar o melhor produto/serviço que atenda aos anseios da administração. Na fase externa, somente conseguirá alcançar resultados eficazes e adequados para a Administração Pública a partir de especificações técnicas objetivas e adequadas. Consta no art. 38 da Lei 8.666/93, o procedimento: Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso; II - comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite; III - ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite; IV - original das propostas e dos documentos que as instruírem; V - atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora; VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação dispensam ou inexigibilidade; VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação; 28 VIII - recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões; IX - despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente; X - termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso; XI - outros comprovantes de publicações; XII - demais documentos relativos à licitação. Sem isso, nenhuma melhoria na legislação que trata do tema das licitações públicas alcançará a esperada eficiência. A fase externa, então é conhecida na publicação do edital. Quando se torna pública as informações de como e quando será a licitação bem como qual a modalidade escolhida pelo órgão público. O que consta no art.40 da lei 8666/93: Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara; II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação; III - sanções para o caso de inadimplemento; IV - local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico; V - se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido; VI - condições para participação na licitação, em conformidade com os artigos. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas; VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos; VIII - locais horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto; IX - condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais; X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados à fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvada o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48. XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou 29 do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela XIII - limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas; XIV - condições de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento em relação à data final a cada período de aferição não superior a 30 (trinta) dias; b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento. d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos; e) exigência de seguros, quando for o caso; XV - instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei; XVI - condições de recebimento do objeto da licitação; XVII - outras indicações específicas ou peculiares da licitação. § 1o O original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no processo de licitação, e dele extraindo-se cópias integrais ou resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados. § 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante: I - o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos; II - demonstrativo do orçamento estimado em planilhas de quantitativos e custos unitários; II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). III - a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor; IV - as especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação. § 3o Para efeito do disposto nesta Lei, considera-se como adimplemento da obrigação contratual a prestação do serviço, a realização da obra, a entrega do bem ou de parcela destes, bem como qualquer outro evento contratual a cuja ocorrência esteja vinculada a emissão de documento de cobrança. § 4o Nas compras para entrega imediata, assim entendidas aquelas com prazo de entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta, poderão ser dispensadas: I - o disposto no inciso XI deste artigo II - a atualização financeira a que se refere a alínea "c" do inciso XIV deste artigo, correspondente ao período compreendido entre as datas do adimplemento e a prevista para o pagamento, desde que não superior a quinze dias. § 5º A Administração Pública poderá, nos editais de licitação para a contrataçãode serviços, exigir da contratada que um percentual mínimo de sua mão de obra seja oriundo ou egresso do sistema prisional, com a finalidade de ressocialização do reeducando, na forma estabelecida em regulamento. 30 Esse momento é o conhecimento geral onde se fez público, partindo disto a ideia do instrumento convocatório pela administração pública, pois já determinou o que é realmente o que ela procura e como vai pagar na sua dotação orçamentária, e aí se inicia com a publicação do edital. A habilitação, que nada mais é de uma empresa se interessar em participar da licitação, o agente publicou no instrumento convocatório no edital e uma empresa x, se interessou, pois tem capacidade de participar, tudo o que o edital pede a empresa está em acordo ou habilitado. Consiste basicamente na verificação da documentação e requisitos pessoais dos licitantes. Tem como finalidade a garantia de que o licitante, sendo o vencedor do certame, tenha condições técnicas e financeiras para cumprir o contrato de forma adequada. A lei 8.666/93 proíbe qualquer exigência que seja supérflua, pois exigências desnecessárias indicariam direcionamento da licitação em favor de alguém ou de algum grupo. E também o licitante não habilitado não poderá participar dos atos subsequentes da licitação, sendo assim excluído do certame. Depois da habilitação, vem a proposta porque já habilitado a empresa apresenta a proposta, seguindo o princípio do sigilo, tem que ser lacrado as propostas. O seguinte é a fase de classificação ou o julgamento do que está previsto no edital, como o menor preço, melhor técnica ou técnica e preço, sempre respeitando o edital. E se homologa então, confirmando que está tudo ok, mas não pode ser pela comissão de licitação e sim por órgão competente. 1.3.1 Comissão de Licitação A lei das licitações diz que o agente público deve estabelecer uma comissão para que possa ser responsável por todo o processo licitatório, essa comissão então seria nomeada por decreto e de no mínimo três membros e devidamente qualificados. Estabelecida à comissão, então está teria a função de julgar, receber, procedimentos relativos às licitações e das suas modalidades. 31 É importante salientar que a comissão é de função excepcional para a realização do certame licitatório porque ali naquele momento é que se começa a discutir a organização do certame, os objetivos o momento do andamento do processo em si, como entregas de envelopes, julgamentos das impugnações e outros fatores de necessidade. A importância das comissões está prevista no artigo 51 da Lei 8.666/93: Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação. Comissão de licitação neste entendimento é responsável pela condução de toda etapa da licitação, até como uma prevenção de possíveis fraude. 1.4 MODALIDADES DE LICITAÇÃO As licitações possuem modalidades admissíveis por lei que são: concorrência, tomada de preços, carta convite, concurso, leilão e pregão, é o Instrumento pelo qual a administração leva ao conhecimento público a abertura de concorrência, de tomada de preço, de concurso e de leilão, fixa as condições de sua realização e convoca os interessados para a apresentação de suas propostas. O processo licitatório é um método administrativo que visa garantir igualdade de condições a todos que queiram realizar um contrato com o poder público. O § 8º do art. 22 da LGL (1993), é vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das licitações neste artigo, cita AMORIM (2018, p.73) Tal norma dirige-se ao administrador público no sentido de vedar a composição ou mistura de modalidades quando da realização de determinado procedimento licitatório. Ademais, não é possível a combinação ou criação de modalidades de licitação por lei estadual, distrital ou municipal, sob pena de contrariedade ao inciso XXVII do art. 22 da CF. A licitação é prevista por lei (Lei 8666 de 1993). Esta propõe critérios objetivos de escolha das propostas de contratação para o ente público 32 1.4.1 Concorrência Forma da qual podem participar quaisquer interessados e na fase de habilitação preliminar, mostrem possuir requisitos mínimos de qualificação, exigidos no edital para execução do objeto da licitação, art. 22 em seu § 1º: Art. 22 - § 1º - Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objetivo. A concorrência deve ser utilizada na alienação de bens imóveis, nas concessões de direito real de uso, nas permissões e concessões de serviços públicos e nas licitações internacionais, qualquer que seja o valor do objeto; sendo que nas duas primeiras hipóteses exige-se que o procedimento seja praticado com autorização legislativa específica. 1.4.2 Tomada de Preços Dispõe a Lei 8666/93 em seu art. 22 em seu § 2º: § 2º - Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. Trata-se, então de modalidade realizada entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. É modalidade indicada para contratos de vultos médios admitindo a participação de interessados previamente cadastrados, ou conforme acima especifica a lei apresente documentação até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. Este cadastro corresponde ao assentamento que defere a qualificação de interessados em contratar segundo sua área de atuação, substituindo a apresentação de parte da documentação. 33 Senão vejamos o que diz a Lei 8.666/93 em seu art. 22, parágrafo 9º: § 9º Na hipótese do parágrafo 2o deste artigo, a administração somente poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovarem habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital. Portanto podem participar também aqueles que não estiverem cadastrados desde que atendam os mesmos requisitos dos previamente cadastrados e sigam o prazo estabelecido. 1.4.3 Convite O convite é realizado entre interessados do ramo de que trata o objeto da licitação, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela administração. O convite é a modalidade de licitação mais simples. Expressa sobre esta modalidade a Lei 8666/93 em seu art. 22, parágrafo 3º: § 3º - Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 03(três) pela unidade administrativa, a qual afixará em local apropriado cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas de apresentação das propostas. A administração escolhe quem quer convidar, entre os possíveis interessados, cadastrados ou não. A divulgação deve ser feita mediante afixação de cópia do convite em quadro de avisos do órgão ou entidade, localizado em lugar de ampla divulgação. Segundo, Enap (2014, p.11) No Convite, para que a contratação seja possível, são necessárias pelomenos três propostas válidas, isto é, que atendam a todas as exigências do ato convocatório. Não é suficiente a obtenção de três propostas. É preciso que as três sejam válidas. Caso isso não ocorra, a Administração deve repetir o convite e convidar mais um interessado, no mínimo, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações, ressalvadas as hipóteses de limitação de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, 34 circunstâncias estas que devem ser justificadas no processo de licitação. No convite é possível a participação de interessados que não tenham sido formalmente convidados, mas que sejam do ramo do objeto a ser licitado, desde que cadastrados no órgão ou entidade licitadora. Esses interessados devem solicitar o convite com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas 1.4.4 Pregão É a modalidade de licitação em que disputa pelo fornecimento de bens e serviços comuns, é feita em sessão pública. Os licitantes apresentam suas propostas de preço por escrito e por lances verbais, independentemente do valor estimado da contratação. Ao contrário do que ocorre em outras modalidades, no pregão a escolha da proposta é feita antes da análise da documentação, razão maior de sua celeridade. A modalidade pregão foi instituída pela Medida Provisória 2.026, de 04 de maio de 2000, convertida na Lei nº 10.520, de 2002, regulamentada pelo Decreto 3.555, de 2000. O pregão é modalidade alternativa ao convite, tomada de preços e concorrência para contratação de bens e serviços comuns. Não é obrigatória, mas deve ser prioritária e é aplicável a qualquer valor estimado de contratação. 1.4.5 Leilão O leilão é a modalidade de licitação na qual podem participar quaisquer interessados e deverá ser utilizada predominantemente para a venda de bens móveis inservíveis, ou seja, são aqueles bens que não têm destinação pública definida (bens dominicais), e por isso podem ser colocados à venda pela administração pública para a obtenção de renda. Essa modalidade de leilão entre quaisquer interessados, adequada pare venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para alienação de bens imóveis previstas no art. 19 do Estatuto Licitatório, a quem oferecer maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. 35 § 5º - Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis previstas no Art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. O leilão realizado pela administração, segue os mesmos fundamentos do leilão realizado entre particulares, com a diferença de poder ser realizado por leiloeiro oficial ou por servidor designado para tanto pela administração como um pregoeiro. Art. 53. O leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela Administração, procedendo-se na forma da legislação pertinente. § 1o Todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração para fixação do preço mínimo de arrematação No mais, segue os procedimentos tradicionais previstos na legislação pertinente, comercial e processual. 1.4.6 Concurso O concurso está descrito na Lei 8666/93, em seu artigo 22, parágrafo 4º: § 4º - Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. O concurso deve ser anunciado com ampla divulgação pela imprensa tanto oficial quanto particular, através de edital, publicado com uma antecedência mínima legal de 45 dias para a realização do evento. A qualificação exigida aos participantes será estabelecida por um regulamento próprio do concurso, que conterá também as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho, bem como as condições de realização e os prêmios a serem concedidos. 36 Nesta modalidade, poderão participar quaisquer interessados que atenderem às exigências do edital. Sendo bastante utilizada para a escolha de projetos arquitetônicos. 1.4.7 Pregão Eletrônico O preço é o principal fator de influência para que ocorra a contratação. Por isso, primeiro é realizada a abertura das propostas e só depois ocorre à apresentação da documentação. Assim o pregão eletrônico como condutor do processo, a sessão pública acontece à distância, por meio de sistemas eletrônicos, como é regulamentado pelo decreto nº 5.450/2005. O processo se inicia da seguinte forma: as empresas interessadas devem entrar no sistema do órgão público responsável pela licitação em questão e realizar o cadastro. Feito isso, a empresa interessada deverá finalizar o processo de credenciamento – que altera conforme cada Portal de Compras – para assim estar apto para a participação do pregão. Justamente por se tratar de uma modalidade on-line, em que a escolha é determinada pelo menor preço, aumenta tanto o número de participantes da licitação quanto a competitividade entre os fornecedores. No Pregão eletrônico não se aplica a seleção dos preços até 10% do menor apresentado. Todos os proponentes podem oferecer lance e também não há ordem de apresentação de lance (ao contrário do Presencial, onde os lances ocorrem do proponente selecionado com maior preço para o de menor preço). É fixado sim um prazo (em minutos) para apresentação de lances. Há possibilidade de se prever prorrogações automáticas quando houver lance ao final do prazo. De acordo com o Artigo 9º da Lei 10520/02: Aplicam-se, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. 37 2 HIPÓTESES DE NÃO OCORRÊNCIA DA LICITAÇÃO Ainda existem outras modalidades de licitações, tão importantes quanto e que para esses tipos, há hipóteses que aparecem em outro subgrupo de modalidades como a contratação direta, dispensas de licitações e outras. A dispensa está prevista no art. 24 da Lei 8.666/93. Consolidou-se o entendimento de que o caso concreto se enquadrará como dispensa se ficar caracterizada uma das situações previstas pela legislação. Nesse caso, as hipóteses legais são taxativas. Essas hipóteses, muitas vezes são usados quando não configurar a necessidade de um pregão, onde em seu Art. 37, inciso XXI da Constituição: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. É claro que existem os termos nas obrigações de licitar e que existe brechas em casos específicos para não se licitar e sim dispensar, assim sabemos que se licitar traz mais segurança, ao processo de compra ou serviços do ente público. Mas como facilita de um lado complica de outra também, porque deixa o ente público comprar direto. A lei 8.666/93 adota os mesmos passos da Constituição. Na licitação dispensável, o agente público, se quiser, poderá realizar o procedimento licitatório, e já com relação à licitação dispensada,o administrador não pode licitar, visto que já se tem a definição de pessoa física ou jurídica com quem se firmará o contrato. A lei nº 8.666/93 indica as situações em que a licitação deve ser dispensada, em seu artigo 17, como diz: 38 Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada está nos seguintes casos: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; Existem hipóteses relacionadas à alienação de bens da Administração Pública e tal alienação está subordinada à existência de interesse público, devidamente justificado, e à prévia avaliação. As hipóteses em que a licitação é dispensada estão previstas no artigo 24 da Lei 8666/93. Confira algumas dessas situações a seguir: Art. 24. É dispensável a licitação: I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998). II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998). III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e está, justificadamente, não puderem ser repetidas sem prejuízo para a 39 Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preço ou normalizar o abastecimento; VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; (Vide § 3º do art. 48). VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; (Regulamento) X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida à ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termo de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade. XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994). XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994). 40 XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 23 desta Lei: (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994). XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994). XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994). XXI - para a aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, limitada, no caso de obras e serviços de engenharia, a 20% (vinte por cento) do valor de que trata a alínea “b” do inciso I do caput do art. 23. XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios
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