Penal II MDQ_ Propagación de enfermedades peligrosas y contagiosas A propósito de la transmisión del COVID-19 (Coronavirus)

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4/10/2020 Penal II MDQ: Propagación de enfermedades peligrosas y contagiosas. A propósito de la transmisión del COVID-19 (Coronavirus)
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Sitio de la Cátedra de Derecho Penal II de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del
Plata.
Penal II MDQPenal II MDQ
miércoles, 8 de abril de 2020
Propagación de enfermedades
peligrosas y contagiosas. A propósito
de la transmisión del COVID-19
(Coronavirus)
LA PROPAGACIÓN  DE ENFERMEDAD CONTAGIOSA. A PROPÓSITO
DE LA TRANSMISIÓN DEL VIRUS COVID-19 (CORONAVIRUS).-
Por Alejandro Tazza
                En materia de situaciones riesgosas y peligrosas para la
Salud, nuestro Código Penal contiene varias disposiciones en el
Capítulo IV del Título VII, dentro de los delitos contra la Seguridad
Pública.
                En lo que aquí interesa haremos mención a las figuras
penales referidas a la “propagación de enfermedades”, y
tangencialmente, aquellas otras que tengan una vinculación –
directa o indirecta- con esta modalidad delictiva.
                Comenzaremos por un breve análisis de la propagación
dolosa de enfermedades contagiosas y peligrosas para el ser
humano.
I). LA PROPAGACIÓN DOLOSA DE ENFERMEDADES.
                La primera modalidad que enfoca nuestra atención se
encuentra prevista por la norma del art. 202 del Código Penal.
         La misma establece lo siguiente:
         Art. 202: “Será reprimido con reclusión o prisión de tres
a quince años el que propagare una enfermedad peligrosa y
contagiosa para las personas”-
                Muchos cuestionamientos jurídicos ha originado esta
conducta delictiva, fundamentalmente a partir de la expresión
“propagar una enfermedad”, que es la que constituye el núcleo de
esta figura. Y a partir de allí, su interpretación originará a su vez,
distintas perspectivas respecto de las otras ilicitudes contempladas
dentro de este Capítulo, principalmente en lo que respecta a la
modalidad culposa.-
         Comenzaremos por este análisis:
         a). La acción típica de “propagar una enfermedad”.-
                Veremos las distintas posiciones en la doctrina en lo que
atañe al entendimiento de la conducta típica.
                Decíamos anteriormente que lo punible es “propagar” una
enfermedad contagiosa y peligrosa para las personas. La
propagación es la manifestación colectiva de una enfermedad que
se difunde rápidamente en un mismo contexto de tiempo y en un
determinado territorio.-
                1).- Para un sector doctrinario se trata de un delito de
peligro. En este sentido explica Núñez que lo punible no es
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bienvenida a la página
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de Derecho de la
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contagiar una enfermedad, sino propagarla. Ambos términos –
señala-, no son equivalentes. Contagia una enfermedad el que
trasmite directa o indirectamente a otra persona la enfermedad que
padece o incuba. Mientras que la propaga -a su criterio- el que por
actos idóneos para trasmitir la enfermedad o mediante la difusión
de gérmenes patógenos crea el peligro de que la enfermedad se
disemine, no siendo por ende necesario, que se enfermen una o
varias personas, ya que la ley no reprime el hecho de andar
enfermando a la gente, sino el de andar diseminando o esparciendo
la enfermedad que padece el autor o que existe en los gérmenes[1].
         Una posición similar es la de Donna, para quien se trata de
un delito de conducta peligrosa concreto, en el sentido de que si
bien no es necesario que alguna persona se contagie, sí lo es que se
propague la enfermedad como tal, con riesgo para la generalidad de
las personas
[2]
.-
         2).- Por otro sector se encuentran aquellos que opinan que se
trata en verdad de un delito de resultado. Para Eusebio Gómez[3],
por ejemplo, se trata de una figura de resultado, teniéndose por
consumada cuando varias personas se hayan visto afectadas, dado
que lo que se protege aquí no es la salud individual, sino la salud
pública o colectiva. Sólo cuando varias personas se hayan visto
afectadas por esa enfermedad podrá decirse que ha existido una
verdadera “propagación” en términos de esta disposición penal.-
                En la misma sintonía puede consultarse Carlos Creus
[4]
,
cuando afirma que parece válido sostener que lo que el tipo prohíbe
es la propagación de la enfermedad, es decir, la multiplicidad de
afectados con posibilidad de que otras personas lo sean, y no la
creación del peligro de propagación.
         En algunos pasajes, parecería que Soler se conforma con la
existencia de al menos una persona que se haya enfermado para
tener por configurado el delito[5].-
                Sin embargo, y en lo que podríamos considerar como una
tercera postura al respecto, es el mismo Sebastián Soler quien nos
dice que en realidad el art. 202 sigue siendo una figura de peligro,
pero construido sobre la base de un daño general. Sostiene, el
autor citado, que no se podría comprender cómo ha de considerarseconsumado este delito mientras no se haya enfermado alguien.
Formula la distinción entre propagar la enfermedad, de lo que sería
propagar los gérmenes, acción que estaría como infracción de
peligro en los artículos anteriores (arts. 200 y 201). Para Soler esta
acción es perfectamente equivalente a la de envenenar aguas
potables con peligro para toda una población. Llega a la conclusión
de que este delito resulta ser una forma calificada de los hechos
anteriores, que entrará en aplicación tan pronto como por cualquier
medio (incluidos los del art. 200 o del 201) lo propagado sea una
enfermedad peligrosa y contagiosa y se haya producido la
enfermedad de alguna persona.
         3).- En lo personal propugnamos un concepto interpretativo
que contempla elementos de ambas posturas. En efecto, dada la
ubicación sistemática no albergamos duda en que debe exigirse un
“peligro común” para considerar a un hecho delictivo como
formando parte integrante del grupo de delitos contra la seguridad
pública, y en específicamente en el caso, contra la salud pública.
         Por tanto, entendemos que se trata de una figura de peligro,
y más precisamente de peligro concreto.
                A la vez, participamos de la opinión de Soler en cuanto
entiende que ese peligro está construido sobre la base de un
presupuesto configurado por un daño, consistente en la causación
de “enfermedad”. Ello es una técnica que el Código emplea en otras
figuras, como ser en el delito de estrago del art. 187 del Código
Penal, incluido también dentro de esta categoría de ilicitudes cuya
particularidad es la de generar un “peligro común y colectivo”.-
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                Ahora bien, comprendiendo de esta forma a la ilicitud en
comentario, también debemos decir que siendo la salud pública el
interés tutelado, es necesario que un número indeterminado de
personas haya sido afectado por esta “enfermedad” que se propaga.
En estos casos “propagará” el que logra que una pluralidad
de personas se vea afectada por la enfermedad que puede seguir
difundiéndose a otras, cualquiera sea el procedimiento adoptado
para conseguirlo, ya sea por la trasmisión directa a través del
contagio directo o indirecto o por la difusión artificial de los
gérmenes por medio de los hechos previstos en los artículos
anteriores
[6]
.
         A modo de síntesis entonces, entendemos a esta figura como
un delito de peligro concreto que se produce a partir de una cierta
cantidad de afectados por la transmisión de una enfermedad
peligrosa y contagiosa para el ser humano, como pertenecientes o
integrantes de una sociedad o colectividad de personas en forma
indeterminada.
                Para fundamentar la opinión que aquí sustentamos,
recurriremos al origen de la disposición, a las fuentes que sirvieron
al legislador para su incorporación, y al sentido que a nuestro
juicio cabe otorgar a la conducta típica que analizamos.
         b). Origen de esta figura penal.
         Razones históricas y decisiones legislativas acompañan esta
idea que sostenemos. Veremos el origen de esta figura.
Nos enseña Sebastián Soler como su acostumbrada
maestría, que esta disposición fue introducida por el Proyecto de
1906 sin fundamentación alguna. Suele darse como concordante el
art. 271 del Código uruguayo (de la época), pero si se observa la
diferencia de penas se verá que ambas disposiciones responden a
ideas distintas.
         En efecto, el mencionado artículo del código uruguayo que se
cita como concordante, expresamente rezaba: “El que violare las
disposiciones publicadas por la autoridad competente para impedir
la invasión de una enfermedad epidemia o contagiosa, será
castigado con prisión de doce a quince meses”.
Sin esfuerzo alguno nos damos cuenta la similitud con el
actual artículo 205 (violación de medidas antiepidémicas), más que
una concordancia con la propagación de enfermedades peligrosas
del art. 202 de nuestro texto. Como señala Soler, la referencia
responde a una situación completamente diferente.-
Por otra parte, y como señaláramos anteriormente, el
Proyecto de 1906 incorpora este artículo 202 sin mayor
fundamentación y sin reparar en la modalidad culposa prevista por
el artículo siguiente (art. 203 del Código Penal). Hasta Rodolfo
Moreno lo siguió manteniendo al pie de la letra en el Proyecto de
Código de 1917, que diera origen al Código Penal de 1921,
confundiéndolo no sólo con la violación de cuarentena, sino hasta
incluso con el contagio de enfermedad venérea, lo que diera origen
con posterioridad a la famosa y cuestionada norma del art. 18 de la
ley 12.332
[7]
, que reprime el “contagio” venéreo provocado a
sabiendas de ser portador de una enfermedad de transmisión
sexual.-
Sucede aquí, que el Código italiano seguido en el tema de
delitos contra la salud pública no contenía el delito de propagación
dolosa de enfermedades contagiosas, y la modalidad culposa de su
sistema sólo estabareferido a la adulteración de aguas, alimentos y
medicamentos, y al expendio de ellos y mercaderías adulteradas.
Era un sistema congruente en cuanto al contenido de los tipos
dolosos y culposos entre sí.
La incorporación de esta figura por el Proyecto de 1906,
seguida por Moreno y finalmente consagrada por el Código Penal de
1921, no sólo carecía de fundamento alguno, sino que además
rompía la estructura y armonía de la legislación que le servía de
fuente.
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Lo que logró fue generar una confusión no corregida hasta la
fecha. Y esto quizás sea lo más grave, puesto que incluso en el año
2009 estas figuras fueron objeto de modificación legislativa, y
ningún legislador reparó en las incongruencias que el tipo penal
genera, no solo en su interpretación literal, sino también con
respecto a las restantes ilicitudes existentes en el capítulo.
c). Análisis de la penalidad y los conceptos empleados en
la disposición.
A fin de emprender la difícil tarea de desentrañar el
significado de la conducta típica aquí prevista, lo primero en que
debemos reparar –además de su ubicación sistemática y de los
términos empleados en la disposición- es en la penalidad que le
asigna el codificador. La pena prevista para este delito es de 3 a 15
años de prisión.-
Se ha sostenido desde este punto de vista que el tipo no
requiere del contagio efectivo de la enfermedad, pues de lo contrario
no se advertiría una seria diferencia entre este delito y el de
lesiones agravadas por ser cometidas por un medio idóneo para
crear un peligro común[8] (art. 92, pena de 3 a 10 años).-
No obstante, igual afirmación que la anterior podríamos
esbozar frente a las lesiones causadas a raíz de la puesta en peligro
de la seguridad de una nave, aeronave o construcción flotante (art.
190, como medio idóneo para causar peligro común), en donde la
penalidad se establece entre 6 y 15 años.-
Aquí la pena es notoriamente elevada con relación a las
genéricas lesiones causadas por la utilización de un medio de esta
clase contempladas en el art. 92 del Código Penal.
Esto responde a una técnica del legislador cuando el bien
jurídico tutelado es de naturaleza colectiva, y cuando el aspecto
subjetivo de la conducta del autor tiende directamente a ponerlo en
peligro ocasionando a la vez otros resultados[9]. Efectivamente, la
diferencia existente entre esta clase de hechos y los delitos que
lesionan la salud individual (por ejemplo arts. 89 y siguientes del
Código Penal), consiste precisamente en que es necesario que en los
delitos contra la seguridad común, y por ende la salud pública, la
afectación sea a una colectividad de personas, cuya integridad
física es puesta en riesgo por la existencia previa de un peligro
común y genérico, nunca particular. Por lo demás, en el art. 92 (en
función del art. 90) el dolo del autor se dirige a “causar un daño en
el cuerpo o en la salud” de un individuo perfectamente
determinado, utilizando para ello un medio idóneo para crear un
peligro común (que incluso para algunos autores ni siquiera es
necesario que se haya corrido efectivamente un peligro sino que
basta su idoneidad para producirlo)[10]. Mientras tanto, en estos
supuestos –por el contrario- el dolo del autor se dirige a la
afectación o puesta en riesgo de la salud de una población o de una
colectividad de personas, construyéndose penalidades superiores
de acuerdo a los resultados que se han causado a consecuencia de
tales actos.-
No obstante ello, tampoco olvidemos que este hecho de
“propagar una enfermedad” configura en nuestro sistema punitivo
una ilicitud más grave (de 3 a 15 años) que la acción de envenenar
aguas potables, alimentos o medicamentos (art. 200, con pena de 3
a 10 años), incluso cuando en tales casos se ocasionen lesiones
graves a un tercero, e igualado a la causación de lesiones
gravísimas (art. 201 bis del Código Penal)[11].
En este último aspecto parece asistir razón a Soler cuando
afirma que la figura del art. 202 del Código Penal que venimos
comentando sería una especie agravada de las ilicitudes anteriores.
En efecto, la propagación de enfermedad podría darse –por
ejemplo-, envenenando aguas potables, o poniendo en circulación
alimentos o mercaderías nocivas para la salud. En tales casos,
pensamos que el legislador ha querido señalar que cuando a través
de cualquier medio –incluso los mencionados- el resultado de ese
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hecho es la afectación plural (enfermos en cantidad), la pena debe
elevarse de 3 a 15 años, siendo en tal sentido proporcional al hecho
de envenenamiento de aguas potables, medicamentos o
mercaderías peligrosas para la salud que han causado lesiones
gravísimas (ver art. 201 bis del Código Penal).-
En síntesis, el argumento del art. 92 utilizado para entender
a esta figura como desentendida del contagio efectivo no nos parece
convincente.
Concretamente, creemos que el alcance del verbo típico debe
ser medido en su justa relación con el bien jurídico tutelado, y en
consonancia con lo que establece el principio de culpabilidad, en
tanto prohíbe exceder la proporcionalidad de una pena frente a la
mayor o menor gravedad que presente el injusto[12].
Ahora bien, y más allá del “grave error”[13] de equiparar un
simple contagio venéreo individual como lo hace el art. 18 de la ley
12.331 de Profilaxis Antivenérea, indefectible es que esta infracción
deba ser medida en relación al bien jurídico que se intenta
tutelar[14], y por ende, no hay duda que la propagación debe
conllevar un peligro común para toda una población o un sector de
ella, y no debe circunscribirse a un contagio de carácter individual
o personal, sin perjuicio de su castigo a la luz de los principios
emergentes de aquellos delitos que afectan a la vida o la salud
personal (Título I del Código Penal).
Debe presentarse entonces como un riesgo grave, una
afectación a la salud colectiva, e implicar una conmoción de
carácter sanitario de índole grupal, que permita sostener sin dudas
una verdadera incidencia que pone en riesgo la seguridad común.
Sentado ello, nos detendremos en los conceptos que ha
empleado el codificador para delinear esta figura penal, pues todo
depende de los conceptos que utilicemos, o mejor dicho de la
interpretación que a ellos acordemos.
1). Enfermedad. La ley dice que lo que se debe propagar es
una enfermedad. Pero lo cierto es que ontológicamente lo que
verdaderamente se puede llegar a propagar son los virus o
gérmenes patógenos de una enfermedad.
El significado de enfermedad está representado por la
trasformación más o menos grave de la salud de un ser vivo. Es
decir que implica una mutación del estado fisiológico de una
persona. Siendo así, es exigencia del concepto, que un ser humano
que se haya visto afectado en su salud por la incorporación a su
organismo de un factor que altera desfavorablemente la condición
ontológica de su salud.
Únicamente podremos comprender el significado de
enfermedad a partir de un ser humano enfermo[15]. La
“enfermedad” por sí sola como “entidad” no existe; lo que existe es
un proceso patológico que se desarrolla en un ser humano vivo
provocado por diversos factores, que pueden ser intrínsecos
(internos) o extrínsecos (externos). Las enfermedades podrían
clasificarse en “bacterianas” (provienen de bacterias), “virales”
(provienen de un virus), y las “venéreas”(de trasmisión sexual)[16].-
La enfermedad sería entonces la consecuencia de haber
incorporado al cuerpo humano los gérmenes patógenos u otros
microrganismos invasores (bacterias, virus u otros microrganismos)
vinculados a esa modalidad de alteración funcional orgánica.
Entonces sólo existirá una enfermedad a partir del momento
de la incorporación de esos virus o gérmenes al organismo humano.
Cuando se incorporan esos gérmenes patógenos al cuerpo de una
persona recién allí podremos hablar de “enfermedad”. Antes de ello
solo habrá una propagación de gérmenes o una diseminación o
difusión de bacterias o virus que la pueden provocar.
Con ello no hay duda alguna que si lo delictivo es propagar
una “enfermedad”, y si la enfermedad sólo puede entenderse como
proceso patológico en un ser humano, no podrá hablarse de
enfermedad hasta que alguien se haya efectivamente enfermado.
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Algunos sostienen que en realidad se trata de un concepto
jurídico, y no estrictamente médico. Ahora bien, siguiendo con la
misma argumentación vemos que el delito de lesiones consiste en
causar un daño en el cuerpo o en la salud. Allí se contempla la
enfermedad como una forma de lesión, esto es, equivale a la
causación de un daño corporal físico o psíquico. Por tanto
enfermedad –a los fines de los arts. 89 y siguientes del Código
Penal- consiste en un resultado que ha provocado una alteración o
modificación del organismo humano. El mismo concepto jurídico,
en forma sistemática, debe aplicarse en esta disposición, es decir,
enfermedad es igual a causar un daño en el cuerpo o la salud. En
consecuencia, se entiende que hay enfermedad cuando alguien se
enfermó y no a la inversa.
El problema que plantea el art. 202 del Código Penal a
nuestro juicio radica en la deficiente redacción legal.
Efectivamente, lo que se puede propagar son los gérmenes
(virus o bacterias) de una enfermedad, pero no la enfermedad en sí
misma.
Lo que debería sancionar el articulado es la “propagación de
gérmenes” que provoca una enfermedad peligrosa y contagiosa en
el ser humano.
Esto es lo que debería decir, pero no es lo que dice la norma.
2). Propagar. La acción de propagar debe entenderse como el
acto de difundir masivamente, diseminar, traspasar, extender,
hacer llegar a otros lugares algo que estaba en un sitio
determinado, ampliar el círculo de afectados de aquello que ya
existía en alguien. No debemos confundir esta expresión con el
hecho de “contagiar” a alguien, pues ello consiste en transmitir a
“otro”, en forma individual y estar el sujeto pasivo perfectamente
determinado, que a lo sumo podrá configurar un delito contra la
salud individual bajo la forma de lesiones, las que se graduarán
conforme su gravedad y consecuencia.
La acción de propagar implica masividad, pluralidad, nunca
una individualidad.
Esa connotación de multiplicidad hace que sólo pueda
pensarse en una propagación cuando sean varios (como pluralidad
indeterminada) quienes hayan sufrido las consecuencias de esa
acción. Por ende, únicamente puede entenderse la propagación  de
una “enfermedad” a partir de la incorporación de los gérmenes
portadores de la misma al organismo de un número indefinido de
personas.
El sentido de la disposición, como dijimos, es incongruente.
O lo que se propaga no es una enfermedad, sino los gérmenes de
ella; o lo que ha querido decir la ley es que sanciona una difusión
de ellos cuando afecta a un número indeterminado de personas,
puesto que allí se ve afectada la salud pública.
En nuestro entendimiento no puede válidamente cambiarse
el sentido ontológico del objeto al cual la norma se refiere. Por
tanto, si sanciona la propagación de una “enfermedad”, y la
enfermedad sólo puede entenderse a partir de un ser humano
afectado por ella, no nos cabe duda que la ilicitud requiere
indefectiblemente de varios afectados para afirmar –recién ahí- que
el delito está configurado.
En consecuencia pensamos que se trata de una figura penal
que exige la “enfermedad” del ser humano (el proceso patológico
desarrollado en un cuerpo humano), y no se satisface con el hecho
de esparcir o diseminar los gérmenes de ella, puesto que de ser así
el legislador hubiera utilizado esa expresión o una similar. Hasta
que esos gérmenes patógenos no se hayan incorporado al cuerpo de
otros seres humanos no podemos afirmar que se haya
efectivamente “propagado una enfermedad”. Previo a ello, sólo se
habrán esparcido o diseminado los microorganismos, virus o
bacterias que la producen, pero no la enfermedad en sí misma.-
Por lo demás, debemos respetar los conceptos empleados en
el código de igual modo y entendimiento. En efecto, en el artículo
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siguiente se sanciona con prisión la propagación culposa si tuviera
como resultado “enfermedad”.
Quienes consideran que el tipo doloso la enfermedad como
proceso patológico sin enfermo, no podrían sostener que en el tipo
imprudente el mismo concepto de “enfermedad” requiera de una
persona afectada (enfermo), o que la imprudencia genera un riesgo
de contagio.
O “enfermedad” es algo que exige para ambos delitos (alguien
enfermado), o por el contrario, no se lo requiere en ningún caso. Lo
que no se puede es sostener un concepto para un tipo doloso y otro
diferente para el tipo culposo, o para el que existe en otras
disposiciones penales.-
Y no es crítica para aquellos que opinan que es un delito de
peligro, es simplemente señalar las inconsecuencias de una
incorporación legislativa inconsulta (Proyecto de 1906), rompiendo
la armonía del Código y alejándose de la estructura lógica de las
fuentes legislativas consultadas (principalmente Código Penal de
Italia de 1890).
A su vez, esta conclusión es compatible con la mayor
penalidad (3 a 15 años) que tiene este delito con relación a las otras
figuras precedentes que integran el capítulo de delitos contra la
salud pública (3 a 10 años para el envenenamiento o adulteración
de aguas potables, alimentos y medicinas, y la puesta en
circulación de mercaderías peligrosas para la salud).
Esta manera de entender esta comisión delictiva provoca que
la forma imprudente o negligente del art. 203, que se refiere a los
“hechos anteriores” y fuera muy criticada, no sea de aplicación en
su primera hipótesis cuando sanciona el hecho con multa, ya que
descarta la producción de  enfermedad, lo que resultaría
contradictorio con la propagación dolosa de una “enfermedad”.-
Por lo demás, recordemos que la enfermedad de la que
estamos hablando debe tratarse de “peligrosa y contagiosa”. Debe
reunir esa doble característica.
La enfermedad es peligrosa si tiene idoneidad para ocasionar
un grave riesgo contra la salud de las personas. Será contagiosa si
es transmisible a las personas. Por cierto que ambos requisitos
deben concurrir simultáneamente.
Es cierto que toda enfermedad en sí misma es peligrosa. Más
cuando el texto del tipo penal hace referencia a esta calidad, debe
entenderse con referencia a peligro de muerte o grave daño en la
salud
[17]
, o al menos que deje gravísimas secuelas en la salud
[18]
del afectado. Además de ello, la enfermedad debe ser contagiosa, o
sea transmisible de persona a persona cualquiera sea el medio
empleado
[19]
.
c). Autor:
El autor de este delito puede ser cualquier persona, se
encuentre afectado o no por el proceso patológico de que se
trate[20].-
No creemos que únicamentepueda serlo quien se halle
enfermo, puesto que la ley no exige tanto, y porque, por otro lado,
bien puede alguien esparcir los gérmenes que provocan una
enfermedad cualquiera y afectar a una población o un sector de
ella.
No es correcto limitar la autoría a quien transmite
personalmente esa enfermedad. Por contrario, ello demuestra que a
veces se confunde el hecho de propagar con el de “contagiar”, algo
que no prevé la ley, y que dio origen a viejas confusiones y a
equiparar el contagio de una enfermedad venérea a otro con un
delito contra la salud pública.-
Tampoco se exige tanto como ser el primer afectado por una
enfermedad, y ni siquiera genera una epidemia; basta que haya
sido quien propaga la especie a un número indeterminado de
personas.-
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En síntesis, es un delito de autoría indiferenciada que puede
ser cometido tanto por alguien que es portador de una enfermedad,
como por alguien ajeno a ella.
d). Consumación.-
El tipo penal quedará consumado cuando se produzca una
multiplicidad de afectaciones que a su vez, y a partir de allí,
generen el riesgo para la Salud Pública que requiere esta clase de
infracciones.
Para quienes entienden al delito como una mera conducta
peligrosa, el solo hecho de diseminar los gérmenes (virus, bacterias,
etc.) implicará la consumación del ilícito sin que nadie se hubiera
“enfermado”.-
El tipo doloso no contiene agravantes por los resultados.
Entonces, si a consecuencia de la propagación se produce la
muerte en estas condiciones, entrará en juego la aplicabilidad de la
figura del homicidio simple (art. 79), si ha sido la muerte
eventualmente asumida como probable resultado, o la del
homicidio culposo (art.84) si esa muerte puede serle imputable al
autor a título de culpa. Serán los hechos analizados en orden a lo
dispuesto por las reglas del concurso de leyes según las
circunstancias.
e). Tipo subjetivo.
Estamos en presencia de un delito doloso. Se trata de
propagar dolosamente una enfermedad que tenga las
características de peligrosa y a la vez contagiosa. En razón a la
inexistencia de particularidad subjetiva, el dolo eventual sería
perfectamente compatible con esta figura.
II). LA FIGURA CULPOSA DEL ART. 203 DEL CODIGO PENAL.-
         La ley 26.524 del año es la que otorgara la redacción actual
al tipo penal comprendido en el artículo 203 de nuestro catálogo
punitivo.
         Art. 203: “Cuando alguno de los hechos previstos en los
artículos anteriores fuere cometido por imprudencia,
negligencia, impericia en su arte o profesión o por
inobservancia de los deberes a su cargo, se impondrá multa
de pesos cinco mil a pesos cien mil, si tuviere como resultado
enfermedad o muerte se aplicará prisión de seis meses a cinco
años”.-
         La ley 26.524 ha sustituido el artículo 203 del Código
Penal que redimía en tipos culposos los hechos contemplados en
“los tres artículos precedentes”.
En la actualidad, la referencia a los tres artículos anteriores
ha sido reemplazada por la expresión “alguno de los hechos
previstos en los artículos anteriores”, con lo que la norma penal en
comentario contempla así, el envenenamiento, la falsificación o la
adulteración culposa de medicamentos, aguas potables y alimentos
(art. 200), el expendio culposo de mercaderías peligrosas para la
salud (art. 201), la causación culposa de resultados lesivos para la
integridad corporal a consecuencia de la adulteración o
envenenamiento de tales objetos (art. 201 bis), y la propagación
culposa de una enfermedad contagiosa y peligrosa para la salud
(art. 202).-
En este aspecto y más allá de toda falta de coincidencia entre
lo regulado penalmente y lo que dicen las disposiciones penales
involucradas, vemos que se ha instalado la idea de castigar la
culposa creación de un peligro abstracto
[21]
, que no tiene resultado
alguno, introduciéndose nuevamente en nuestra legislación tipos
culposos que no generan resultado material
[22]
, lo que no deja de
causar una profunda preocupación en tal aspecto[23].-
                Más allá de su eventual compatibilidad con los “hechos”
previstos en las figuras precedentes –algo que excedería este
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trabajo-, nos hemos de concentrar en la armonización de esta
disposición con las figuras penales que abarca.
         Veremos la estructura de este particular tipo culposo.
A). La modalidad comisiva.
La forma culposa del art. 203 sanciona –con referencia al
tipo objetivo tratado- la propagación imprudente o negligente de
enfermedad peligrosa o contagiosa. Se castiga con pena de prisión
si se produce enfermedad o muerte de alguien, y con pena de multa
si es que no existe ningún resultado (excluye incluso la producción
de enfermedad).
Vale decir que podemos aquí distinguir dos hipótesis.
1). Tipos penales que por imprudencia o negligencia no
generan enfermedad o muerte (art. 203 1ra parte Código Penal).
El tipo penal se refiere a los “hechos anteriores”, con lo que
consideramos que -en principio- esta disposición abarca todas las
conductas mencionadas a partir del art. 200. Veremos su
compatibilidad con esta modalidad.-
a). Envenenamiento o adulteración de aguas,
medicamentos y alimentos (art. 200 del Código Penal).-
Aquí vemos que la forma culposa del art. 200 del Código
Penal podría resultar compatible en la medida en que entendamos
que allí se sanciona un delito de peligro concreto, considerando que
el modo peligroso de la adulteración se refiere no a la modalidad de
transformación de los objetos típicos, sino ya  al peligro corrido por
terceros.
         Siendo ello así, podríamos estimar que cuando se sanciona el
envenenamiento o adulteración imprudente de tales objetos, sin
que se haya ocasionado enfermedad o muerte de alguien, nos
encontramos en presencia de un tipo penal imprudente de peligro
concreto, en los que algunos entienden que también representa un
delito de resultado
[24]
 o de lesión
[25]
.-
Por ende, es perfectamente aplicable esta figura al hecho
descrito en la tipicidad dolosa antes señalada.-
b). Expendio y puesta en circulación de mercaderías
peligrosas para la salud, disimulando su carácter nocivo (art.
201 del Código Penal).
Respecto de esta figura consideramos inaplicable la
disposición del art. 203 del código, en razón a la existencia en el
tipo penal del art. 201 de un elemento subjetivo propio
caracterizado por la “disimulación del carácter nocivo” de tales
efectos puestos a la venta, distribuidos o vendidos, con lo que la
existencia de dicho elemento torna inoperable la remisión dispuesta
por el art. 203 del Código Penal.
[26]
c). Agravantes del envenenamiento, falsificación y
adulteración de aguas, medicamentos y alimentos por sus
resultados (art. 201 bis del Código Penal).-
En primer lugar debemos recordar que –según hemos dicho
en otro lugar-, el agravante se aplica únicamente al delito previsto
por el art. 200 del Código Penal[27]. Al procederse de tal modo se
ha limitado el campo de severidad penal únicamente a la
adulteración, envenenamiento o falsificación de aguas,
medicamentos o sustancias alimenticias, dejando sin penalizar las
acciones contenidas en el art. 201 del cuerpo normativo, lo que no
se comprende del todo en atención al fin protector que
supuestamente inspiró esta reforma[28].
Fuerade ello, señalamos que la hipótesis del art. 203 no
puede referirse nunca a las hipótesis del art. 201 bis del código
pues allí ya se prevén consecuencias derivadas de resultados
agravantes (con dolo eventual a nuestro juicio), que no pueden ser
alcanzados bajo esta modalidad imprudente o negligente. Además
de ello, también podría decirse que la norma se refiere a “hechos
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previstos en los artículos anteriores”, y en realidad en el 201 bis del
Código Penal lo que se contemplan no son “hechos”, sino
resultados de una conducta ilícita.
d). Propagación de enfermedad peligrosa y contagiosa
(art. 202 del Código Penal).-
Aquí comienzan los problemas interpretativos derivados de la
redacción del tipo doloso de la propagación.
Si se interpreta la conducta típica de propagar como el hecho
de ocasionar un resultado, no se podría entender cómo en la forma
culposa se sancione la imprudente propagación de algo que no ha
sucedido, y que como condición, exige que no suceda.
Es decir, o propagar significa otra cosa que “enfermar a
alguien o a algunos”, o el tipo imprudente –en la hipótesis de
cuando no sucede enfermedad o muerte- es completamente
inaplicable al hecho del art. 202 del Código Penal.-
Y ello porque –en nuestro criterio- se confunde la
enfermedad (consecuencia) con los trasmisores de ella (virus,
bacterias), que es lo único que se puede “propagar”.-
                Algo está mal. A los fines de su interpretación entonces,
podemos enfocarnos en la conducta típica (propagar) y podremos
decir que lo que quiso decir la ley es la propagación de gérmenes
(delito de peligro concreto); o hacerlo respecto del objeto del delito
(enfermedad), en cuyo caso aseguraremos que es un delito que
requiere un resultado (ser humano enfermo).
                Lo cierto es que cualquier posición que adoptemos nos
conducirá a divergencias interpretativas que están vinculadas con
el entendimiento del tipo doloso.
Observamos que en el caso culposo el hecho consistiría en
propagar una enfermedad, y la pena de multa se aplicaría en caso
que no cause enfermedad. O sea, imprudente o negligentemente
propagar una enfermedad que no cause enfermedad.
Quienes ven en el tipo doloso un delito de peligro afirman
que el delito culposo se configura cuando “se crea el peligro de que
una enfermedad contagiosa para las personas se disemine”[29],
aunque ello no es del todo acertado, ya que el tipo penal consiste
en propagar una enfermedad y no en el peligro de propagación o
diseminación. La norma no habla de peligro sino de causación.
Tampoco podrá asegurarse que en esta forma el delito se ve
perfeccionado cuando alguien contrajo la enfermedad, ya que ello
sería tanto como otorgar distintas interpretaciones al concepto de
“enfermedad” según sea el tipo doloso o culposo. En efecto, no
podemos decir que aquí la “enfermedad” es equivalente a alguien
enfermo, mientras que en el tipo doloso la “enfermedad” consista
nada más que en esparcir gérmenes que la provocan.
Evidentemente la introducción inconsulta del tipo doloso de
la propagación de enfermedades peligrosas en nuestra legislación
trajo aparejada esta clase de inconsistencias, que son imposibles de
resolver sin que se derogue o modifique su redacción en forma
coherente con el resto del sistema punitivo vinculado a la salud
pública. Véase lo que pasó en el derecho español que finalmente
derogó una disposición similar[30].-
Semejante incongruencia obedece a razones históricas. El
art. 203 (culposo) proviene del Proyecto de 1891 y es tomado del
art. 323 del Código Italiano de 1890 que se refería a la posibilidad
culposa del envenenamiento de aguas, de la adulteración de
alimentos y medicinas y su venta irregular, y al expendio de
sustancias adulteradas, pero no a la propagación dolosa de
enfermedades, dado que no existía en dicho sistema punitivo.
Lo que quedó, en definitiva, fue una incongruencia legislativa
no subsanada hasta el día de la fecha, a pesar de las reformas
legislativas en nuestro derecho, y específicamente en este campo.-
Retomando el análisis en cuanto a la propagación de
enfermedad peligrosa y contagiosa, lógicamente deviene inaplicable
el tipo penal en comentario, ya que sería imposible propagar una
enfermedad de la que no resulta una enfermedad. Ello es
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totalmente contradictorio con la exigencia de los requisitos
objetivos del ilícito descrito por el art. 202 de nuestro
ordenamiento
[31]
.-
2). Tipos penales que por imprudencia o negligencia causan
enfermedad o muerte (art. 203 2da parte del Código Penal).-
Aquí se aplica una pena de 6 meses a 5 años cuando alguno
de los hechos anteriores es cometido por imprudencia, negligencia,
impericia en el arte o profesión o por inobservancia de los
reglamentos y tuviere por resultado  enfermedad o muerte.-
La penalidad es compatible con los supuestos resultantes de
muerte previstos en otras disposiciones del ordenamiento (ver a
modo de ejemplo, arts. 189, 196, etc. del Código Penal).
Lo que trae aparejado algunas dudas –nuevamente- es el
concepto de resultado “enfermedad” aquí mencionado.
                La disposición equipara la realización de una conducta
imprudente que causa enfermedad con otra similar pero que causa
la muerte. Algo que no parece demasiado proporcionado.
         Por otro lado no califica a la enfermedad de peligrosa, y ni
siquiera formula equivalencia alguna con las lesiones.
         En efecto, a la hora de legislar este accionar culposo se tiene
en cuenta la derivación del resultado muerte, pero las posibles
lesiones que el mismo actuar pudiese causar fueron suplantadas
en este articulado por una simple referencia genérica a
“enfermedad”, sin distinción de intensidad o especie, que de por sí
era un error del viejo texto
[32]
.-
Se hace mención a  “enfermedad”, sin hacer ninguna clase
de especificación ¿Qué clase de enfermedad?¿Una simple
intoxicación de corta duración, o bien un envenenamiento con
extremas complicaciones hepáticas? La técnica legislativa de esta
apresurada reforma es realmente censurable.-
         El único modo posible de hacer conservar logicidad al texto
punitivo, haría decirnos que debe tratarse de una enfermedad que
haya ocasionado lesiones graves o gravísimas, o al menos que
pudiera tener dichas consecuencias, o que pueda ser equiparada a
semejantes situaciones.-        
                Fuera de tales supuestos habría que recurrir a las reglas
generales del concurso de leyes (arts. 54, 55 y 94 del Código
Penal).-
                a). Envenenamiento o adulteración de aguas,
medicamentos y alimentos (art. 200 del Código Penal).-
         Es perfectamente posible cometer este delito en su modalidad
culposa. El hecho se configurará cuando por imprudencia o
negligencia se haya producido un envenenamiento, falsificación o
adulteración de sustancias alimenticias o medicinales, o el agua
potable, destinadas al uso público o a una colectividad de
personas, que haya provocado la enfermedad o muerte de alguna
persona. En estos casos la pena aplicable oscilará entre los 6 meses
y 5 años de prisión.
b). Expendio y puesta en circulación de mercaderías
peligrosas para la salud, disimulando su carácter nocivo (art.
201 del Código Penal).
Ya habíamos adelantado que antela exigencia de un
elemento subjetivo del tipo distinto del dolo arraigado en esta figura
penal, la misma era incompatible con la producción culposa bajo
ninguna modalidad.
c). Agravantes del envenenamiento, falsificación y
adulteración de aguas, medicamentos y alimentos por sus
resultados (art. 201 bis del Código Penal).-
         Por similares motivos que el anterior, y por la característica
de representar circunstancias agravantes de la figura del art. 200
del Código Penal, resulta inadmisible en esta ilicitud, la posibilidad
culposa que estamos analizando.
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d). Propagación de enfermedad peligrosa y contagiosa
(art. 202 del Código Penal).-
         En este caso debemos hacer una distinción. La aplicación de
esta agravación cuando “resulta enfermedad” que en el tipo culposo
aparece como una forma agravada, se transforma como exigencia
del tipo culposo, dando lugar a lo que sería su forma básica.
                En síntesis, el delito imprudente de propagación de
enfermedad peligrosa y contagiosa es perfectamente posible a partir
de la construcción que debe hacerse convirtiendo el agravante en
requisito de la figura básica. Se dará entonces, cuando el autor por
imprudencia o negligencia haya propagado una enfermedad, que se
consumará cuando alguien se haya enfermado de la manera
peligrosa que exige la figura. Y decimos –también- “propagación”
porque no basta la simple afectación por imprudencia, sino que
deben darse todas las variables exigidas por el tipo doloso.-
         Por otro lado, perfectamente puede agravarse la propagación
imprudente de enfermedad peligrosa y contagiosa cuando haya
ocasionado la muerte de alguien. Lógicamente, y en ambos
supuestos, debe existir una relación causal entre el hecho de la
propagación y el resultado luctuoso, lo que no deja de ser una
cuestión de hecho que debe analizarse en cada caso particular.
III). LA PROPAGACION DE ENFERMEDADES EN TIEMPOS DEL
CORONAVIRUS.-
         En tiempos actuales, la epidemia y pandemia ocasionada por
el Virus COVID-19, conocido como “coronavirus”, ha suscitado una
serie de interrogantes en lo que respecta a la posible utilización del
derecho penal frente a la eventual realización de conductas que
pudieran encontrarse tipificadas en el ordenamiento punitivo.
         Debemos distinguir, por un lado, la violación de las medidas
de aislamiento social, preventivo y obligatorio impuestas por el
Poder Ejecutivo Nacional a través de los DNU 260 y 297 del año
2020, que obligan a los sujetos allí indicados a la adopción de
ciertas y concretas conductas que deberán asumirse del modo
predeterminado por las autoridades, so pena de incurrir en los
delitos previstos por los arts. 205 y 239 del Código Penal, según el
caso.-
                Hemos señalado oportunamente que allí se prevén
situaciones diferentes. En efecto, será pasible de la aplicación del
art. 205 del Código Penal quien incumpla con los mandatos
instituidos por la normativa señalada (DNU 260 y 297/2020), en
tanto dicha figura penal regula la violación de las medidas
adoptadas por las autoridades competentes para evitar la
introducción o propagación de una epidemia (pena de 6 meses a 2
años de prisión).
         Mientras tanto, por otro lado, se cometerá el delito previsto
por el art. 239 del Código Penal (pena de 15 días a 1 año de
prisión), cuando previa existencia de una orden concreta y
determinada, emanada de un funcionario público y dirigida a uno o
más sujetos identificados, se incumpla con el preciso mandato de
autoridad, pudiendo asumir esta conducta la forma de resistencia
(cuando se emplee violencia), o de simple desobediencia (cuando no
se empleen medios violentos).
         La referencia normativa a ambas figuras no significa que la
violación que impone el aislamiento (art. 205 del Código Penal)
conlleve en sí misma la configuración del delito de resistencia o
desobediencia (art. 239 del Código Penal).
Esta última figura penal sólo se dará, eventualmente,
cuando además de dicho incumplimiento a la normativa especial se
incumpla a la vez (y como otro hecho) con una orden personal
emanada de un funcionario público que esté dirigida a un sujeto
particularmente determinado (p. ej., cuando la autoridad conmina
al sujeto obligado a abandonar una tarea o actitud, o a regresar al
lugar de cumplimiento del aislamiento).
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                En estos supuestos y dada la comisión de dos hechos
diferentes, funcionaran las reglas generales del concurso de delitos
(arts. 54 y 55 del Código Penal) según el caso.-
                En un segundo orden de ideas, también podrán ser de
aplicación las disposiciones penales que venimos analizando.
         En efecto, tanto el tipo doloso de propagación de enfermedad
peligrosa y contagiosa (art. 202 del Código Penal), como el tipo
culposo respectivo (art. 203 del texto punitivo), serán compatibles
con aquellas conductas que puedan contribuir a la propagación de
esta pandemia.
         Con especial referencia a este caso, debemos señalar que lo
que en realidad se propaga o transmite colectivamente es un virus
(denominado COVID-19) que es precisamente lo que provoca una
determinada enfermedad que afecta al sistema respiratorio de los
seres humanos.
                Un virus es, por definición, un “agente infeccioso
microscópico acelular que solo puede multiplicarse dentro de las
células de otros organismos”[33]; lo que refuerza nuestra opinión
acerca de que únicamente puede hablarse de “enfermedad” cuando
hay un cuerpo que incorpora por cualquier medio el virus o los
gérmenes que la provocan.-
                Más allá de ello, bien puede sostenerse que es posible
propagar, o sea multiplicar, diseminar o expandir ese virus a otros
seres humanos, ya sea con el específico propósito de lograrlo (dolo
directo), ya sea cuando conociendo ser portador o afectado por el
mismo, el sujeto activo duda acerca del alcance de su conducta, se
representa como probable el resultado, y asume voluntariamente
su producción (dolo eventual).
                No obstante, hemos dicho que el autor puede o no ser
alguien portador o estar afectado por esos gérmenes transmisores.
Por tanto cometerá este delito tanto quien rompe o vuelca un tubo
de ensayo que contiene en su interior el virus transmisor y lo
esparce en la vía o lugares públicos para hacer que se propague,
como quien conociendo las características y la peligrosidad del
virus entra en contacto íntimo o personal con terceros con el claro
objetivo de hacerlo propagar.
         Esto puede ocurrir de diversas maneras y medios, e incluso
concurrir legalmente con lo prescripto por el art. 205 del Código
Penal, como sería el caso de quien conociendo su afectación, viola
la cuarentena y asiste indebidamente a una reunión, a una fiesta
de celebración o acto similar, pretendiendo y logrando dolosamente
la propagación del virus. Estaríamos en presencia de dos hechos
perfectamente separables: por un lado la violación del aislamiento
(art. 205), ilicitud que concurrirá con la comisión del delito de
propagación de enfermedad peligrosa y contagiosa (art. 202 del
Código Penal), pero siempre que se haya logrado –según la
interpretación que dimos- la afectación plural de un número
indeterminado de personas, haciendo surgir así el riesgo común o
puesta en peligro de la salud pública como bien jurídico tutelado.
En todos los casos será necesaria la acreditación de los
requisitos del tipo doloso previsto en el tipo penal referido, pues si
la intención o la previsión eventual delautor ha sido la de
transmitir ese virus a alguien en particular, el hecho deberá ser
analizado bajo la óptica de los delitos contra la integridad física (ver
arts. 90 y 91 del Código Penal), incluso si ocasionara su muerte
(art. 79 del Código Penal).
Que alguien sea el propagador de una enfermedad epidémica
no significa que deba tratarse del causante de la misma, o que sea
quien la origina, o ser el primer afectado por ella (paciente cero),
pues bien puede cometerse el delito aún con la enfermedad ya
declarada como epidemia o pandemia. Lo trascendente en el caso
es que debe haber producido el resultado de afectación de un
número indeterminado de personas.
Por lo demás, al no contener el tipo de propagación dolosa
agravantes por las consecuencias, en caso de producirse una
muerte por efecto de aquella dolosa transmisión, el hecho deberá
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contemplarse como un supuesto de concurso delictivo junto con lo
dispuesto por el art. 79 del Código Penal.
También podría darse el supuesto tipificado por la forma
imprudente o negligente en los términos de la previsión del art. 203
del Código Penal, que sanciona al hecho con pena de 6 meses a 5
años de prisión cuando el hecho tiene como resultado la
producción de enfermedad o la causación de muerte.
La primera hipótesis del tipo penal del art. 203 resulta
inadmisible en tanto exige que no exista ni siquiera la producción
de enfermedad, y mucho menos de muerte.
La aplicación de la figura será posible en tanto que a través
de la realización de una conducta imprudente o negligente se haya
causado la propagación de la enfermedad de carácter peligrosa y
contagiosa que este virus transmite, o cuando se ha producido la
muerte de alguien a consecuencia de ello.
Será determinante también en estos supuestos, establecer la
indeterminación del sujeto pasivo -ya que es característica de los
delitos de peligro común- pues de lo contrario, si el resultado se ha
producido en un sujeto individual previamente determinado, el
hecho debería juzgarse a la luz de las disposiciones que regulan las
lesiones culposas (art. 94, pena de prisión de 1 a 3 años), o el
homicidio culposo (art. 84 del Código Penal), sancionado en este
último caso con mayor intensidad punitiva (1 a 5 años de prisión).-
IV). A MODO DE EPILOGO.
1). Hemos visto que el origen del delito denominado
“propagación dolosa de enfermedad peligrosa y contagiosa” fue
incorporado a nuestro sistema legal por obra del Proyecto de 1906,
que sin ningún fundamento introdujo dicha figura trastocando de
ese modo la directriz del Proyecto de 1891, que no la contenía.
         A mayor abundamiento, el Proyecto de 1891 había tomado la
forma típica imprudente del Código italiano de 1890 que sólo se
refería al envenenamiento o adulteración de aguas y alimentos, y a
la puesta en circulación de alimentos y mercaderías peligrosas
(similar a nuestros artículos 200 y 201 del Código Penal), lo que en
cierto modo y más allá del obstáculo que representa en nuestro
derecho la existencia del aspecto subjetivo de este último delito, no
dejaba de tener cierta congruencia y mantener la armonía legal del
cuerpo punitivo.
                2). Al procederse de aquél modo se generaron las
divergencias exegéticas en orden a la correcta interpretación de lo
que debe entenderse por “propagación de enfermedad”,
proyectándose sus dudas asimismo, sobre la tipicidad imprudente
o negligente que contempla el art. 203 del Código Penal.
         3). Si tenemos en cuenta la genérica referencia al art. 271 del
Código Penal de Uruguay que se hace al momento de incluirse la
propagación de enfermedades peligrosas -que en realidad se refiere
a una violación de cuarentena- podemos llegar a intuir que lo
pretendido por el legislador ha sido sancionar el riesgo de una
propagación de una enfermedad epidémica.
               Lo cierto es que se lo hizo de un modo deficiente desde la
técnica gramatical, y sin reparar en las consecuencias que arrojaba
sobre la tipicidad culposa que no se referían a esta ilicitud. A tal
punto que el mismo Rodolfo Moreno llegó a confundir a esta ilicitud
con el contagio venéreo, algo que hasta en la actualidad sigue
sucediendo con el art. 18 de la ley 12.331.-
                Toda esta situación provocó que hubiera de recurrirse a
diferentes interpretaciones para tratar de salvar la congruencia que
debe caracterizar a todo sistema jurídico codificado.
                4). Algunas de estas posiciones doctrinarias las hemos
expuesto a lo largo de este trabajo, y todas ellas -incluso la que
sostenemos- no son lo suficientemente sólidas ni se presentan con
la capacidad necesaria para darle una coherencia integral a las
disposiciones controvertidas, a no ser que la norma sea derogada o
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modificada de modo que surja clara y concretamente lo que se
quiera sancionar.
                Lo más grave de todo lo expuesto es que nuestro Código
penal sufrió –nunca mejor dicho- numerosísimas reformas penales,
e inclusive dentro de este mismo capítulo referido a la Salud
Pública (ver ley 26.524/2009), sin que nadie reparara en estas
inconsistencias legislativas.
                5). La aparición mundial de la pandemia generada por el
COVID-19 (coronavirus) puso a prueba la solvencia del esquema
legislativo penal existente en nuestro país. Debido a esto nos hemos
encontrado, y no sin sorpresa, con una estructura punitiva que
presenta demasiadas fisuras en orden a la coherencia sistemática e
integral que debería asumir una codificación de estas
características. Llegamos a la conclusión de que es hora   que el
Poder Legislativo esté a la altura de los acontecimientos y encare
una profunda reforma en tal sentido, y que a la vez contemple las
novedosas formas que pueden revestir las conductas de los seres
humanos que ponen en peligro la vida, la integridad física o la
salud de la población.-
         6). En síntesis, pensamos que únicamente una modificación
legal a estas figuras puede volver a traer la coherencia sistemática
que propugnamos.
                La evidente contradicción entre lo que creemos se quiso
sancionar con la propagación de enfermedades y lo que finalmente
se reflejó en las normas legales, sólo se solucionaría si modificamos
la redacción del art. 202 del Código Penal convirtiéndolo en una
peligrosa conducta por la difusión de gérmenes patógenos
(gérmenes, virus u otros microrganismos) que puedan causar una
enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas, ajustando la
penalidad a la prevista en los artículos anteriores (3 a 10 años).
 Tampoco nos alberga duda alguna en la necesidad de ajustar los
restantes tipos penales de los delitos contra la salud pública
contenidos en el Capítulo, y principalmente en lo que respecta al
tipo imprudente.
         Sería conveniente volver analizar si era necesario incluir la
“falsificación” como conducta típica del art. 200 del código; si los
agravantes del art. 201 bis del texto deben extenderse también al
expendio o puesta en circulación de mercadería peligrosa y a la
nueva forma típica de la propagación de gérmenes patógenos que
proponemos; y finalmente diseñar un tipo culposo –esta vez de
resultado- que sea compatible con las modalidades anteriores.-
Dr. Alejandro Tazza
Facultad de Derecho – Universidad Nacional de Mar del Plata.-
        
          
                  
        
        
        
        
[1] Cfr. Núñez, Ricardo, “Tratado de Derecho Penal”, Ed. Marcos Lerner,
Córdoba, Argentina, 1992, pag. 122/123.
[2] Cfr. Donna, Edgardo, “Derecho Pena – Parte Especial”, T° II-C, Ed. Rubinzal –
Culzoni,Santa Fe, 2015, pag. 202. Señala el autor citado que si nos atenemos a
las palabras de la ley, vemos que propagar una enfermedad no requiere un
cuerpo enfermo, sino la sola existencia de una enfermedad. Para nosotros es
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precisamente lo contrario lo que requiere la ley, esto es un cuerpo enfermo,
conforme la naturaleza y contenido de la expresión “enfermedad”,
[3] Gómez, Eusebio, “Tratado de Derecho penal”, T.IV, Buenos Aires 1940, Cia
Arg. de editores.-
[4] Cfr. Creus, Carlos, “Derecho Penal – Parte Especial”, T° II, Ed. Astrea 1983,
pag. 81.-
[5] Cfr. Soler, Sebastián, citado por “Navarro, Guillermo Rafael – Asturias, Miguel
Angel – Leo, Roberto, en “Delitos contra la salud y el medio ambiente”, Ed.
Hammurabi, Buenos Aires, 2009, pag. 127 y su nota.-
[6] Ver Creus, Carlos, “Derecho Penal – Parte Especial”, Vol II, Ed. Astrea, 1983,
pag. 81.-
[7] Dice Moreno textualmente que la ley se refiere al “caso de propagación de
una enfermedad por acción individual, cual sucedería si un individuo rompiese
una redoma que contuviese cultivos de bacterias productoras de enfermedades;
o a quien recluido en un lazareto o detenido en un barco por razones sanitarias,
violara las disposiciones tomadas y propagase una enfermedad, si ese había
sido su objeto. Es aplicable la disposición, puesto que no contiene excepciones,
al supuesto de la persona que, sabiendo la enfermedad contagiosa y peligrosa
que padece, la transmite por medio del contacto carnal”. Moreno, Rodolfo “El
Código Penal y sus Antecedentes”, Ed. Tommasi, 1922, T° V, pag. 400.-
[8] Ver Cam. Apel., Crim. y Correc., San Martín, Sala I, “Contaminación Río
Reconquista”, LL 1993-E-338, cit. por Navarro – Asturias – Leo, ob. cit, pag.
127.-
[9] En varios trabajos nos hemos ocupados de señalar la afectación al principio
de culpabilidad y de la proporcionalidad de las penas, incluso cuando
entendamos que las consecuencias de las figuras básicas deben ser
consideradas cometidas con dolo eventual y no constituir una simple figura
preterintencional causada por imprudencia o negligencia.-
[10] Cfr. Fontán Balestra, Carlos – Ledesma, Guillermo, “Tratado de Derecho
Penal – Parte Especial”, T° I, Ed. La Ley, Argentina, 2013, pag. 108, con cita de
Gómez, Eusebio, Tratado, T° II, p. 80 en el mismo sentido.-
[11] No entendimos bien el sentido y alcance de la reforma legal producida por la
ley 26.524 de 2009, en tanto por un lado limita la agravación únicamente al
supuesto del art. 200, excluyendo de esta posibilidad agravante a la puesta en
circulación de mercadería peligrosa (art. 201); y en tanto no se comprende que
siendo la figura básica un delito de peligro que no requiere de ningún resultado
(envenenar, falsificar o adulterar aguas, alimentos o medicamentos destinados al
uso público), se imponga la misma penalidad ( 3 a 10 años) cuando se produce
el resultado de lesiones graves. En síntesis, da lo mismo al legislador que el
envenenamiento de aguas produzca lesiones graves o nada.-
[12] Ello a pesar que nuestro legislador en forma apresurada ha dispuesto en el
art. 18 de la ley 12.331 que el contagio venéreo individual es equivalente a un
suceso de esta naturaleza que pone en riesgo la salud pública.-
[13] Así lo cataloga Sebastián Soler, “Derecho Penal Argentino”, Ed. Tea,
Argentina, 1978 Vol. IV., pag. 561.-
[14] En el caso está representado por la Salud pública (Capítulo IV), como un
apéndice integrante de la Seguridad Pública (Título VII del Código Penal).
[15] En sentido contrario ver Navarro – Asturias – Leo, ob. cit., pag. 127 quienes
afirman “la efectiva posibilidad de enfermedades sin organismos afectados”, con
cita de la Cam. Apel. Crim. y Correc., San Martín, Sala I, “Contaminación Río
Reconquista”, LL 1993-E-338.-
[16] Entendemos que quedan excluidas las enfermedades “mentales”, es decir las
que afectan a la psiquis del ser humano, ante la imposibilidad ontológica de que
alguien pueda propagarlas, y por ser –difícilmente– contagiosas.-
[17] Soler, Sébastian, ob. cit, T° IV 563.
[18] Fontán Balestra, ob. cit., T° VI, pag. 342.
[19] Ver Núñez, Ricardo, ob. cit, T° VI, pag. 124.
[20] En igual sentido ver “Navarro- Asturias- Leo”, ob. cit., pag. 125, con expresa
opinión coincidente de D’Alessio, Andrés, en nota nro. 2. Opina lo contrario
Buompadre, Jorge, Reflexiones de derecho penal en tiempo de Coronavirus.
Violación de la cuarentena y otras medidas”, En Revista Pensamiento Penal, nro.
359, ISSN 1853-4554., marzo 25 de 2020. En contra ver Buompadre, Jorge, ob.
cit. anteriormente, que impone dicha limitación.-
[21] Existen quienes consideran a estas figuras penales como delitos de peligro
abstracto, y esta idea no sólo ha sido reforzada, sino que ha pretendido
consagrarse de tal modo, tal como surge de la discusión parlamentaria y de la
intención expresa de algunos legisladores de querer sancionar sin duda alguna
al peligro probable y no a la efectiva creación de un riesgo para el bien jurídico
tutelado. En tal sentido, ver Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, Ed.
Tea, pag. 231.-
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Escrito por Dr. Alejandro Tazza en 4/08/2020 07:36:00 p. m. 
[22] Ver Tazza, Alejandro “El fin de los delitos culposos de resultado material”, La
Ley 2005-E-1452.-
[23] En todos los casos se señala la ausencia de enfermedad o muerte como
condición de aplicación de la pena allí prevista, con lo que, realizada la conducta
sin resultado lesivo, la estructura típica de tales conductas estarían basadas en
la imprudencia y la ausencia de resultado, por lo que a la vez, nos conduciría a
afirmar que allí se prevé allí también una hipótesis de delito culposo de peligro.
[24] Ver entre otros, Ure, Ernesto J. “El perjuicio en el delito de estafa”, JA 68,
Sec.Doct., pag. 105 y sgtes.
[25] Ver entre otros “Jescheck, Hans “Tratado de Derecho Penal”, Parte General,
Vol. I, pag. 358, Ed. Bosch, Barcelona
[26] En similar sentido Soler, ob. cit, T° IV, pag. 566 y Fontán Balestra, ob. cit,
T°VI, pag. 350.
[27] Cfr. Tazza, Alejandro, “Delitos contra la salud pública. Algunas reflexiones
relacionadas con la nueva ley 26.524”, en Doctrina Judicial, La Ley, nro. 41, del
13-10-2010, pag. 2847 y siguientes
[28] Ver Tazza Alejandro, “Delitos contra la Salud Pública: Algunas reflexiones
relacionadas con la nueva ley 26.524”, pag. 2847 y sgtes.-.-
[29] Cfr. Navarro-Asturias-Leo, ob. cit., pag. 161.-[30] Ver Arroyo Zapatero, Luis, “La supresión del delito de propagación maliciosa
de enfermedades y el debate sobre la posible incrimnación de las conductas que
comportan riesgo de transmisión del sida”, en Dialnet. ISSN 1133-7400, Vol. 4
nro. 1, 1996, pag. 210-218.-
[31] En igual sentido ver Fontán Balestra – Ledesma, Guillermo, “Tratado de
Derecho Penal – Parte Especial”, Ed. La Ley, Argentina, 2013. En contra Núñez,
Ricardo “Tratado de Derecho Penal”, T° VI, pag. 126, ampliando el alcance de la
disposición.
[32] Ver Creus, Carlos, ““Derecho Penal”, Parte Especial, Ed. Astrea, 1983, pag.
84.-
[33] Ver Aranda, Arnoldo – Viza, D., y Busnel, R. G., “Chemical Inactivation of
human Inmunodeficiency Virus”, Journal of Virological Methods, 37, pag. 71-82.-
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