A função da lei de recuperação e de falência no sistema

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A FUNÇÃO DA LEI DE RECUPERAÇÃO E DE FALÊNCIA NO SISTEMA DE
DIREITO PRIVADO BRASILEIRO
The function of bankruptcy statute in the Brazilian private law system
Revista de Direito Recuperacional e Empresa | vol. 4/2017 | Abr - Jun / 2017
DTR\2017\1687
Guilherme Bier Barcelos
Mestrando em Direito Empresarial pela UFRGS. LLM (Master of Laws) em Direito dos Negócios na
UNISINOS. Bacharel em Direito pela UFRGS. Advogado. guilherme@bierbarcelos.adv.br
Área do Direito: Civil; Comercial/Empresarial
Resumo: Este ensaio examina a função da Lei de Recuperação e de Falência no direito privado
brasileiro. Para tanto, trabalha-se com duas hipóteses alternativas. A primeira delas considera que a
função da referida lei deveria ser a de proteção dos interesses dos credores. Já a segunda defende
que a sua função deveria ser a de preservação da empresa em crise. No momento do exame dessas
possíveis funções, serão inicialmente indicados os dispositivos que serviriam de indicadores da
preferência, pelo legislador, de uma delas em detrimento da outra. Após, realizar-se-á um apanhado
das principais razões para a defesa da primeira hipótese e da segunda hipótese, apresentando-se,
em sequência, alguns problemas concretos delas decorrentes. Ao final, sustenta-se a prevalência da
função de preservar a empresa, sem que disso decorra um predomínio absoluto (uma
preponderância radical) sobre a outra função.
Palavras-chave: Falência - Recuperação judicial - Função - Preservação da empresa - Tutela dos
credores.
Abstract: This paper aims at investigating the function of the Bankruptcy Statute in the Brazilian
Private Law system. For such purpose, two alternative hypotheses will be explored. The first one
considers that the Bankruptcy function should be the protection of creditors’ rights. On the other hand,
the second one considers that the function should be the preservation of the company, despite its
crisis. In order to examine these functions the bankruptcy procedure rules will be related with them.
The goal is to establish a prevalence of one in relation to the other. Finally, it is suggested that, in
spite of the impossibility of complete prevalence of one over the other, the function of company
preservation should ordinarily prevail in the context of Bankruptcy procedure.
Keywords: Bankruptcy - Insolvency - Function - Company preservation - Creditors’ rights protection.
Sumário:
1 Introdução - 2 Relação entre direito obrigacional e direito falimentar - 3 Primeira hipótese: a função
da Lei de Recuperação e Falências é a otimização dos interesses dos credores - 4 Segunda
hipótese: a função da Lei de Falências como preservação da empresa - 5 Conclusões - 6
Referências Bibliográficas
1 Introdução
Em fevereiro de 2015, a Lei de Recuperação e Falências1 completou dez anos em vigor. Nesse
período, doutrina e jurisprudência vêm tendo um relevante papel para sua consolidação, pois as
rupturas por ela realizadas, quando comparada com o diploma anterior (leia-se Decreto-Lei
7.661/1945) foram significativas. Não seria equivocado afirmar que as modificações introduzidas pelo
novo diploma exigiram uma verdadeira reconstrução da teoria do direito falimentar brasileiro. Isso
não conduz, de modo algum, a um desprezo relativamente à produção doutrinária e jurisprudencial
realizada até a entrada em vigor da Lei 11.101/2005. Intenta-se, tão somente, reforçar que o
paradigma sobre o tema foi profundamente alterado.
A lei submetida à análise neste ensaio possui grande relevância para o exercício da atividade
econômica. Natural, portanto, que uma reforma tão significativa quanto aquela efetivada tenha
ensejado inúmeras interrogações não só aos operadores do direito, mas, em especial, aos
empresários, que consistem nos principais destinatários da Lei de Recuperação e de Falências.
Dentre os inúmeros questionamentos advindos, podemos elencar: a) o prazo do stay de 180 dias a
que se refere o art. 6º, § 4º, é realmente improrrogável, não admitindo qualquer exceção? b) se a
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de direito privado brasileiro
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maioria dos credores rejeitar o plano de recuperação judicial, mesmo sendo a empresa viável, está o
juiz adstrito à vontade dos respectivos ou o princípio da preservação da empresa poderá prevalecer
no caso concreto?
Tais indagações são meramente exemplificativas, sendo que outras poderiam ser agregadas. Antes
de respondê-las, contudo, é preciso que se identifique uma premissa por elas compartilhada, qual
seja: a definição da função da Lei de Recuperação e Falências no sistema de direito privado
brasileiro. Afinal, dependendo da função que se atribua à norma, as respostas às perguntas acima
poderão variar. De forma bastante resumida, esse é o objeto do artigo.
Antes de seguirmos adiante, necessário que façamos uma advertência que permeará o raciocínio
desenvolvido nesta pesquisa, qual seja: é preciso que se distinga texto e norma, pois esses
conceitos não se equivalem. O primeiro, como regra, consiste em prerrogativa do legislador, sendo
que tal competência deriva da Constituição Federal. Cabe ao Poder Legislativo eleger os fins que
serão atingidos e os meios utilizados para alcançá-los. Noutras palavras, pode-se afirmar que
incumbe ao legislativo, através do processo previsto pela Carta Magna, ponderar os diversos valores
e interesses imbricados, sendo o texto (leia-se, a lei) o resultado dessa ponderação.
Já a norma implica reconstruir o sentido do texto, tarefa essa que cabe ao intérprete. O exato
contorno do comando elaborado pelo legislador somente pode ser conhecido após o processo
interpretativo que culmina na reconstrução da norma2. Texto e norma estão umbilicalmente ligados,
porém não se confundem. A norma tem como ponto de partida o texto e está fortemente limitada
pelos sentidos possíveis dos vocábulos que o compõem.
Todavia, a atividade interpretativa, ou seja, a recriação da norma pode, em certos casos,
desprender-se do texto, rompendo com seu conteúdo semântico máximo. Nesta hipótese,
poder-se-ia falar não mais em interpretação judicial, mas em criação judicial do Direito. De forma
bastante reduzida pois esse não é o objeto central do artigo , pode-se concluir que a norma consiste
na atribuição de sentido a um determinado texto, processo cujo limite reside no conteúdo semântico
das palavras que formam a lei (ex.: trinta não é quarenta, casa não é carro etc.).
Tendo em vista que a construção da norma se dá através de um processo interpretativo, adquire
especial relevância a contribuição da doutrina, conforme adverte Judith Martins-Costa, “a doutrina
desempenha o seu papel social quando não apenas explica o sistema, mas, por igual, ao antecipar
possibilidades de sentido e soluções práticas que venham a atender as necessidades sociais, e –
principalmente – ao formular e permitir a sobrevivência – de modelos orientadores, provendo a
comunidade jurídica com representações, indicações e proposição de comportamentos.3”
Nesse contexto, pode-se precisar que este artigo pretende justamente identificar qual a função
normativa da Lei 11.101/2005. A tal problema, têm-se por ora duas hipóteses provisórias e
alternativas, as quais orientarão o seu desenrolar. A primeira hipótese pode ser assim formulada: “a
função é de preservação da empresa”. A segunda hipótese, por sua vez, pode ser assim expressa:
“a função é de proteção dos interesses dos credores”.
Antes de adentrar no problema de investigação, são necessárias duas ressalvas de natureza
metodológica. A primeira é que função e finalidade vinculam-se de forma estreita, mas, à
semelhança de texto e norma, não se confundem. Nesse sentido, concordamos com Gerson Branco,
para quem a função possui um caráter instrumental, ao passo que a finalidade está relacionada aos
fins que serão perseguidos pelo instrumento.4 A segunda é que este estudo parte do seguinte
pressuposto: a Lei de Falências e Recuperação deve ser entendida como um procedimento que,
dentre outros fins, visa à criação de mecanismos extraordináriospara extinção das obrigações. Sob
a nossa ótica, o diploma tem assento apenas quando as formas ordinárias de extinção das
obrigações previstas pelo Código Civil (LGL\2002\400) se mostrarem infrutíferas. Essa premissa será
fundamental para a adequada compreensão deste escrito.
Nesse quadro, a exposição seguirá a seguinte ordem: primeiramente, será analisado o conceito de
obrigação e sobre suas formas ordinárias de extinção. A seguir, será estudada a primeira hipótese
sobre a função da Lei de Recuperação e de Falência (proteção dos interesses do credor) e, logo
após, a segunda hipótese (preservação da empresa). Ao final, será realizado um balanço dos
méritos e das deficiências das duas possíveis funções.
2 Relação entre direito obrigacional e direito falimentar
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O conceito de obrigação é “modelado pela história”5. Sua origem remonta às Institutas de Justiniano.
A noção romana de obrigação estava calcada numa estrutura estática, pois era entendida como um
“vínculo jurídico que constringe uma parte a fazer algo em favor de outra” 6. Segundo Judith
Martins-Costa, estava-se diante de “vínculo jurídico, tal como advinha do Direito Romano, no qual se
centrava, no núcleo duro do conceito, o termo obligatio, palavra composta da preposição acusativa
ob e do verbo transitivo ligare (ligar, atar, vincular), daí derivando a ideia de sujeição ou vínculo.
Desta conjugação de ideias – a saber, a redução da relação à obrigação principal nela contida e a
preeminência da noção de vínculo sobre a de relação – surge a concepção da obrigação como
vínculo eminentemente bipolar, que liga uma parte credora, titular do direito subjetivo (crédito), a
outra, parte devedora, titular do dever jurídico dívida.”
Com o passar do tempo, todavia, muitos autores começaram a entender que a ideia de vínculo
obrigacional, baseada numa “concepção atomística do mundo” 7, apesar de correta, mostrava-se
insuficiente. A partir de então, surge o conceito de relação obrigacional complexa, elaborada pela
pandectística oitocentista, e positivada originariamente pelo BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) alemão.
Contributo importante dessa teoria residiu na compreensão da obrigação não mais como mero
vínculo, mas propriamente como uma relação jurídica. Essa renovada concepção foi fundamental
para a mudança de rumos doutrinários. Depois disso, foram construídas diversas teorias acerca da
complexidade da relação obrigacional.
Em face do recorte proposto para esse artigo, não será possível traçar um panorama histórico das
diversas concepções doutrinárias que tiveram papel decisivo para o seu aperfeiçoamento.
Passaremos diretamente à concepção da relação obrigacional como relação de cooperação,
desenvolvida por Emílio Betti, graças a sua importância e aceitação. Nesse sentido, pontua-se,
desde logo, que o citado autor realizou uma diferenciação entre relação obrigacional e relação de
direito real. Para tanto, Betti, segundo explica Judith Martins-Costa, contrapôs as noções de “relação
de atribuição” e de “relação de cooperação”.8
Discípulo de Betti, Clóvis do Couto e Silva sustentava que a obrigação deveria ser compreendida
como um conceito dinâmico, no qual se incluem outros deveres além do principal9. Para o autor, a
obrigação consiste num processo, sendo que “o adimplemento atrai e polariza a obrigação. É o seu
fim. O tratamento teleológico permeia toda a obra, e lhe dá unidade”.10 Além de polarizar a
obrigação, o adimplemento, segundo Couto e Silva, deve ser entendido como a satisfação do
interesse do credor, não se limitando ao cumprimento da prestação pelo devedor (ou por um terceiro
interessado).
Em suas palavras, “a obrigação, vista como processo, compõe-se, em sentido largo, do conjunto de
atividades necessárias à satisfação do interesse do credor, sendo precisamente a unidade
teleológica de adimplemento que determina a obrigação como processo” 11. Por fim, Jorge Cesa
Ferreira da Silva entende que a satisfação do interesse do credor consiste num verdadeiro “ telos
obrigacional” 12, possuindo natureza objetiva. Em seu entender, a satisfação perseguida é a dos
interesses objetivos do credor.13
Como se verifica, o conceito de obrigação foi sendo (re)escrito ao longo do tempo. Da concepção
originária de vínculo jurídico, chegou-se, posteriormente, à noção de relação obrigacional. Ainda
neste percurso evolutivo, pode-se pontuar que a ideia de relação obrigacional ganhou ainda maior
precisão, sendo concebida por Betti como uma relação de cooperação estabelecida entre as partes.
Por derradeiro, no âmbito do Direito brasileiro, verifica-se a contribuição de Clóvis do Couto e Silva,
para quem a relação obrigacional existe para ser extinta, sendo o adimplemento (satisfação do
interesse do credor) uma das suas etapas fundamentais.
Já hodiernamente, segundo Mario Júlio de Almeida Costa, a obrigação é o “vínculo jurídico por
virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma prestação” que “deve
corresponder a um interesse do credor, digno de proteção”.14 Nesse sentido, objetivando esclarecer
o conteúdo da relação obrigacional, pode-se pontuar que os direitos que a compõem, como regra,
são direitos subjetivos, isto é, direitos a uma prestação. Logo, as relações que envolvem crédito e
débito, quase que na totalidade, são relações obrigacionais. Reside aí a origem da assertiva
cunhada por Mário Júlio de Almeida Costa para quem os direitos de crédito “servem de instrumento
jurídico à movimentação dos bens”.15 Reconstruindo-se a ideia, pode-se afirmar que as relações
obrigacionais, em sua maioria, servem à movimentação de bens16.
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de direito privado brasileiro
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No que importa a esse artigo, tal afirmação ganha especial relevância. Ela permite estabelecer um
vínculo fundante entre relação (direito) obrigacional e direito falimentar. Isso porque o direito
falimentar destina-se justamente aos empresários e às sociedades empresárias, isto é, aos principais
responsáveis pela circulação de bens e serviços na sociedade contemporânea, na exata dicção do
art. 966 do Código Civil de 2002.
Em se tratando da atividade empresarial, o ciclo nascimento/extinção das obrigações é bastante
intenso, podendo ser repetido milhares de vezes ao dia. Num mundo globalizado e conectado, tal
qual vivenciamos, as trocas ganham ainda mais relevância, pois as barreiras geográficas restaram
superadas. Logo, o que importa às empresas é o fluxo contínuo da atividade, não sendo por acaso
que alguns juristas conceituam-na como um verdadeiro feixe de contratos.
Nesse contexto, é preciso ter claro que a obrigação tem um caráter provisório17, sendo que o
adimplemento polariza a obrigação. Ruy Rosado de Aguiar Junior, por sua vez, entende que “a
obrigação nasce para ser extinta”18, assertiva de extrema relevância para o objeto deste artigo. É à
luz desse panorama que a função da Lei de Recuperação e Falências começa a ganhar contornos,
porque o referido diploma só tem lugar a partir do momento em que as obrigações não são extintas
através dos meios ordinários positivados pelo Código Civil de 2002.
Em se tratando das formas de extinção das obrigações, há diversas modalidades19. O adimplemento
(incluindo-se aí suas diversas modalidades, dação, sub-rogação, consignação) consiste na mais
comum delas. Entretanto, há também outros mecanismos, v.g: i) novação, ii) compensação, iii)
confusão e, por fim, iv) remissão das dívidas. Para casos em que não ocorra o adimplemento
voluntário, tampouco a extinção das obrigações pelos outros modos acima indicados, o credor
poderá se socorrer do direito processual. Afinal, de acordo com o art. 189 do Código Civil de 2002,
“violado o direito nasce para o titular a pretensão, que se extingue pela prescrição, nos prazos a que
aludem os artigos 205 e 206”.
Nesse caso, o titular de direito terá de se valer das ferramentas disponibilizadas pelo processo civil
parafazer valer a sua pretensão de direito material, na medida em que a Jurisdição é monopólio do
Estado20. Em se tratando da ação executiva direta, por exemplo, que prescinde da colaboração do
devedor, o estado está autorizado a utilizar o seu poder de império para expropriar bens que
compõem o seu acervo patrimonial e/ou daquele que se obrigou conjunta ou subsidiariamente pelo
adimplemento (v.g. fiador, avalista, interveniente garantidor e assim por diante).21
Há casos, todavia, em que o direito das obrigações e até mesmo o direito processual civil
simplesmente não mais conseguem viabilizar a extinção da obrigação. Nessas situações, como
regra, o devedor não dispõe de patrimônio capaz de suportar os débitos contraídos. Diante disso,
indaga-se: havendo um número maior de débitos do que o devedor é capaz de adimplir, como
proceder? Quem, quanto e como cada um dos credores receberá o valor a que faz jus?
Justamente para enfrentar situações como essas, o legislador criou uma Lei de Recuperação e
Falências. Com ela, disciplinou como se dará o processo de liquidação das obrigações, quais os
créditos terão preferência no recebimento de valores, quem será o juiz responsável pela condução
desse processo, quais e quando os bens do devedor poderão ser expropriados etc. Desde já,
podemos notar que a Lei de Recuperação e Falências excepciona o direito das obrigações. Afinal, se
a obrigação nasce para ser extinta com o adimplemento (isto é, o seu integral cumprimento), ao
menos no que concerne à Lei 11.101/2005, é possível verificarmos a extinção de obrigações sem o
adimplemento integral.
Uma resposta provisória a tal questão é a seguinte: a Lei de Recuperação e Falências rompe a
lógica tradicional do direito obrigacional. Logo, um dos seus principais objetivos consiste na extinção
das obrigações que não puderam ser extintas através das formas ordinárias previstas no Código Civil
(LGL\2002\400), tampouco com o auxílio da tutela estatal advinda das técnicas processuais contidas
no Código de Processo Civil. Dada a anormalidade que a caracteriza, a Lei 11.101/2005, por opção
legislativa, aplica-se unicamente às sociedades empresárias. Logo, pessoas físicas, sociedades
simples, cooperativas, por expressa dicção legal, não se submetem ao diploma suprarreferido.
Desde já, pode-se referir que a lei em exame possui um caráter publicístico, pois interfere
diretamente nas obrigações contraídas exclusivamente sob a ótica do direito privado. Fato é que,
uma vez decretada a falência ou a recuperação, o administrador da empresa não pode mais
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“escolher” quais as obrigações serão satisfeitas e quais serão inadimplidas, na medida em que sua
autonomia resta notoriamente diminuída. Além disso, um dos principais objetivos da Lei 11.101/2005
consistiu na criação de mecanismos para preservação da empresa, conceito esse bastante
controvertido pela doutrina. A própria recuperação (judicial ou extrajudicial) é um bom exemplo disso,
pois tal possibilidade não existia no Decreto-Lei revogado.
De qualquer modo, a lei em exame prevê expressamente que a decisão sobre a aprovação ou não
do plano de recuperação tocará aos credores, em assembleia convocada para esse preciso fim.
Noutras palavras, o texto legal prevê que caberá aos credores decidir acerca da preservação da
empresa. Somente eles são competentes para decidir se aprovam o plano de recuperação judicial
apresentado pelo devedor, ou se convertem o pedido de recuperação judicial em falência.
Todavia, sabe-se que o “Law in books”22 nem sempre é congruente com o “Law in action”. Teoria e
prática estão em constante tensão. Portanto, não é surpreendente o fato de que muitos juízes
estejam relegando a um segundo plano a decisão dos credores e homologando o plano de
recuperação à sua revelia. Como justificativa, valem-se do princípio da preservação da empresa, o
qual, de fato, consta do texto legal.
Outro exemplo que bem demonstra a tensão acima narrada reside no problema das certidões fiscais.
Isso porque o art. 57 da Lei 11.101/2005 determina expressamente que só empresas possuidoras de
certidões negativas fiscais ou certidões positivas com efeitos de negativa terão o pedido de
recuperação judicial deferido. Na prática forense, todavia, tal exigência vem sendo afastada, porque
se constatou que o requisito estabelecido é de difícil alcance. Noutras palavras, se cumprido à risca
o texto legal, poder-se-ia cogitar, sem exageros, um real esvaziamento do instituto da recuperação
judicial.
Em resumo, não raras vezes, decisões judiciais, inclusive emanadas pelo Superior Tribunal de
Justiça, têm construído normas que violam a barreira da moldura semântica do texto.23 Tem, de fato,
criado regras sem textos que as sustentem. Os exemplos antes referidos bem ilustram o problema.
Afinal, as certidões, segundo a lei, são imprescindíveis. Ela não criou qualquer exceção expressa ao
cumprimento de tal requisito. Como justificar, nesse quadro, a decisão do Superior Tribunal de
Justiça?
O presente estudo objetiva justamente investigar a função normativa que orienta a Lei 11.101/2005,
de modo a verificar se decisões como a acima referida podem ser admitidas pelo ordenamento
jurídico brasileiro. Em caso positivo, serão apresentadas razões que sustentam tal excepcional
autorização.
Para tal objetivo, far-se-á uma análise dos dois principais entendimentos acerca da Lei de Falências
e Recuperação, quais sejam: (i) o pagamento dos credores ou (ii) a preservação da empresa. Além
disso, iremos nos valer do direito norte-americano, a partir das lições de dois relevantes
doutrinadores: Elizabeth Warren e Douglas Baird. A escolha de ambos não é fruto de arbítrio,
justificando-se no fato de sustentarem posições antagônicas, cuja assunção conduzirá a respostas
muito diversas em relação ao problema deste estudo.
Além disso, far-se-á revisão bibliográfica da literatura nacional. Ressalva-se, desde já, porém, a
baixa quantidade de obras específicas sobre o assunto à luz do recorte aqui realizado. Portanto,
muito mais do que apresentar conclusões definitivas, este ensaio tem por objetivo principal fomentar
o debate acadêmico a respeito de questão de imensa relevância prática e teórica, mas até então
pouco estudada.
3 Primeira hipótese: a função da Lei de Recuperação e Falências é a otimização dos
interesses dos credores
3.1 Identificação de dispositivos da Lei 11.101/2005 que sustentem a hipótese
Como argumentado no capítulo anterior, a Lei 11.101/2005, dentre outros fins, visa à extinção das
obrigações que não puderam ser encerradas através das formas ordinárias previstas pelo Código
Civil (LGL\2002\400). Trata-se, portanto, de mecanismo excepcional. Por isso, não é qualquer tipo de
inadimplemento que dá ensejo à aplicação da Lei de Recuperação e Falências.24. Segundo a
dogmática do direito civil, adimplir consiste em satisfazer os interesses objetivos do credor e não
apenas no cumprimento a prestação pactuada25. No direito falimentar (incluindo-se aí o processo de
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recuperação judicial das empresas), todavia, a noção de adimplemento não é equivalente à ideia de
satisfação dos interesses do credor. Alguns artigos da Lei 11.105/2005 assim o demonstram.
Iniciando-se pelo art. 158, o qual dispõe que, se o falido, depois de realizado todo o ativo da empresa
, efetivar o pagamento de 50% dos créditos quirografários, as obrigações remanescentes serão
extintas. Isso significa que o pagamento de metade dos créditos quirografários26 traz como
consequência a extinção de todas as obrigações do falido. Como se nota, essa espécie
extraordinária de adimplemento, positivada pelo diploma em exame, também acarreta a extinção das
obrigações. Contudo, nesse preciso caso, não há que se falar, em satisfação do interesse do credor,
pois o pagamento terá sido parcial (equivalente à metade do valor do crédito).
Muito ilustrativo é tambémo artigo 59, referente à novação. De acordo com a Lei 11.101/2005, a
aprovação do plano de recuperação pelos credores acarreta a novação das obrigações da empresa
devedora. Como decorrência disso, a decisão homologatória do plano, emanada pelo juiz, consiste
em título executivo judicial, segundo dispõe o art. 59 do diploma em exame. Pela lógica do direito
obrigacional, a novação, como regra, gera a extinção da obrigação anterior. Além disso, o art. 360, I
do CCB/2002, por exemplo, afirma que a novação ocorre quando o devedor contrai com o credor
nova dívida para extinguir e substituir a anterior. Já o art. 364 do CCB/2002 preceitua que a novação
extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário.
Justamente nesse ponto há um tensionamento entre o direito obrigacional e o direito falimentar.
Ocorre que, mesmo havendo novação da obrigação que decorre da aprovação do plano de
recuperação, as garantias e os acessórios da dívida anterior não serão extintos. A razão é simples: a
novação será eficaz apenas em relação à empresa que teve o plano de recuperação judicial
homologado.
Como decorrência dessa novação sui generis27, eventual ação executiva intentada contra empresa
cujo crédito esteja abarcado pelo plano será extinta exclusivamente no que concerne à empresa em
recuperação. Porém, a execução deverá prosseguir em desfavor de eventual(is) coobrigado(s), caso
existentes, pelo valor originário, uma vez que a eficácia da novação atinge apenas a empresa
abarcada pela recuperação e não os coobrigados.
Em resumo, aprovado o plano, a obrigação que era una se subdividirá em duas com polos passivos,
as quais corresponderão a valores distintos, pois a extinção da obrigação originária deu-se apenas
no tocante à empresa em recuperação, não em relação aos coobrigados. Apesar disso, é claro que o
adimplemento de uma deverá produzir consequências na outra, pois o credor não pode receber mais
do que receberia se a obrigação fosse una. Desse modo, mesmo que a empresa em recuperação
adimpla integralmente a obrigação consubstanciada no plano homologado pelo juízo, os coobrigados
permanecerão adstritos ao cumprimento da obrigação originária. Explica-se, assim, o porquê do
adjetivo sui generis atribuído ao substantivo novação.
Como se percebe, o direito das obrigações e o direito falimentar atribuem significados distintos ao
adimplemento e à novação, o que se justifica porque o alcance normativo dos conceitos varia em
função do subsistema jurídico em que estão inseridos. Como visto, adimplir não é necessariamente
satisfazer o interesse do credor, realizar novação não é necessariamente extinguir a obrigação
anterior. Dessa constatação decorre a primeira conclusão deste estudo, qual seja, a de que o direito
das obrigações e o direito falimentar se prestam a finalidades distintas.
Nesse contexto, a questão que passará a ser enfrentada a partir de agora é: qual seria, afinal, a
função da Lei de Recuperação e Falências brasileira? Por certo ela não é igual à função do sistema
obrigacional, como acima examinado, mas ainda não se sabe, com exatidão, qual é a finalidade à
qual ela visa. Importante referir que a sua criação foi fortemente influenciada pelas diretrizes
traçadas pelo Banco Mundial.28 Todavia, o texto legal aprovado pelo legislador brasileiro acabou
dando ensejo às mais variadas interpretações, algumas inclusive contrárias a tais diretrizes, situação
que se explica pela vagueza de muitos de seus dispositivos.
Considerando-se exposto, tomar-se-á como premissa, neste capítulo, que a função preponderante
da Lei 11.101/2005 consiste na maximização dos ativos da empresa com vistas ao pagamento dos
credores (primeira hipótese deste estudo). Tal entendimento, apesar das críticas que lhe são
dirigidas – e que serão examinadas a seguir – é defensável, pois eles são fortemente afetados pela
crise da empresa29. É bem verdade que o diploma atual atribuiu especial relevância ao princípio da
preservação da empresa, o que poderia infirmar, desde logo, a hipótese de tutela do credor. Tanto é
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assim que a concordata, prevista pelo Decreto 7.661/1945, deu lugar ao instituto da recuperação.
Todavia, a Lei 11.101/2005, ao criar o instituto da recuperação, atribuiu justamente aos credores (e
somente a eles) a competência para aprovar ou rejeitar o plano proposto pelo devedor (art. 45).
Noutras palavras, valendo-se de uma interpretação literal, pode-se afirmar que a lei de falências
positivou a seguinte regra: cabe aos credores decidir se o plano de recuperação será aceito ou,
alternativamente, se o pedido será convolado em falência. Logo, preservar ou não a empresa estaria,
à primeira vista, à mercê da vontade dos credores que não precisam justificar a decisão tomada.
Quando se afirma que a função da Lei de Recuperação e Falências é a proteção dos interesses dos
credores, o distanciamento entre direito obrigacional e direito falimentar é reduzido. Isso porque se
confere aos credores a prerrogativa de indicar o modo como seus interesses serão mais satisfeitos,
ainda que nunca plenamente satisfeitos. Daí a razão de caber a eles deliberar acerca do plano. Se
satisfeitos, aceitam-no. Se insatisfeitos, rejeitam-no, o que acarretará na convolação do pedido de
recuperação em falência. Portanto, pode-se concluir que o art. 45, se interpretado literalmente, dá
conta de que a função da lei ora estudada é a de tutela dos credores30. Logo, afigura-se natural que
o ordenamento jurídico lhes atribua o direito de decidirem a respeito do adimplemento dos seus
créditos.
Do exposto até aqui, podem ser formuladas as seguintes assertivas: (i) se as obrigações não
puderam ser extintas através das formas ordinárias previstas pelo Código Civil (LGL\2002\400),
poderá incidir à espécie as disposições constantes na Lei de Recuperação e Falências31, já que as
obrigações nascem para ser extintas, não podendo perdurar indefinidamente; (ii) em face da
necessidade de extinção das obrigações, caberá exclusivamente aos credores do devedor eleger a
melhor forma para tanto, pois o direito tutelado nesse tipo de procedimento é preponderantemente
patrimonial e de titularidade dos próprios credores, não sendo por acaso a escolha realizada pelo
legislador.
3.2 Razões para a assunção da hipótese: alguns problemas concretos
Muitos doutrinadores32, todavia, entendem que o princípio da preservação da empresa, também
positivado pela lei em vigor, exige que se examine o assunto sob outra perspectiva, na medida em
que não se pode pensar a lei apenas sob o interesse dos credores. Por força do exposto até então
se indaga: qual seria o fundamento normativo capaz de justificar o fato de um determinado credor, no
bojo de uma recuperação judicial, ter de suportar um deságio – muitas das vezes superior a 50% do
crédito a que faz jus – para permitir a continuidade da atividade pela empresa?
Como resposta, poderia aduzir-se que a sua preservação evitaria a interrupção dos negócios. Desse
modo, a perda inicialmente experimentada pelos credores poderia ser revertida com o passar do
tempo. Entretanto, cabe a quem essa decisão? Ao juiz, ao devedor, aos credores? Ora, o texto da lei
é claro no sentido de que as partes envolvidas, especialmente credores e devedor, de forma
conjunta, em assembleia convocada para esse fim, deverão discutir a respeito. E, ao final, os
credores terão de votar dizendo se aprovam ou rejeitam o plano proposto pelo devedor.
A opção pela realização de assembleia33 consistiu em uma escolha legislativa para estimular o
diálogo entre as partes. Salvo exceções pontuais, os direitos abrangidos pela Lei 11.101/2005 são
disponíveis. Logo, os credores podem dispor acerca dos respectivos como bem quiserem.
Entretanto, da mesma forma que é permitido ao credor aceitar eventual redução do seu crédito, não
teria ele o direito de perseguir a plena satisfação do seu interesse, conforme a sistemática prevista
pelo direito das obrigaçõese pelo direito processual civil? Noutras palavras, a realização dessa
ponderação incumbe exclusivamente ao credor ou se está diante de uma hipótese na qual há uma
limitação legal e obrigatória da autonomia privada?
Ora, a questão não é singela. Tanto é assim que vem sendo debatida já há algum tempo pela
doutrina americana. A utilização do direito comparado nesse caso é importante, sobretudo o
estadunidense, porquanto a Lei 11.101/2005 sofreu forte influência do Bankruptcy Code lá vigente.
Nesse sentido, uma das discussões mais conhecidas sobre o assunto em solo americano foi a
travada entre Elizabeth Warren e Douglas Baird. Segundo Baird, não há argumentos que justifiquem
um tratamento diferenciado ao devedor quando se está diante da falência. Em sua opinião, o tema
central a ser enfrentado não é como as perdas devem ser distribuídas, mas examinar se essa
A função da Lei de Recuperação e de Falência no sistema
de direito privado brasileiro
Página 7
distribuição deve ser regulada pelas regras gerais do direito, conforme sustenta, ou através de um
direito especial34, como preconiza Warren35.
Se transposta para o direito brasileiro, a questão poderia ser colocada nos seguintes termos: qual o
arcabouço normativo que conforma a recuperação e até mesmo a falência? Aquele previsto pelo
Código Civil (LGL\2002\400) para as obrigações ou um sistema jurídico especial?
Com o intuito de bem refletir sobre a questão lançada, examinaremos, em primeiro lugar, a posição
defendida por Baird, para quem não é recomendável que se elabore um sistema especial de
distribuição de créditos para casos de falência (e recuperação). O motivo? Tal excepcionalidade
acarretaria diversas consequências às demais empresas que não estão sujeitas ao Bankruptcy Code
.
Noutros termos, a criação de regras especiais para casos de falências provoca consequências
diretas e graves no mercado, chamadas pelo autor de “efeitos distributivos”. Logo, não se pode
examinar o fenômeno da falência (e também da recuperação) sob o prisma da empresa em
dificuldade, devendo-se considerar as demais empresas que compõem o mercado. Para o autor,
portanto, é fundamental a manutenção da coerência interna do sistema, assegurando um patamar
razoável de igualdade concorrencial.
Nesse sentido, ressalta-se que Baird é professor da Universidade de Chicago, centro de referência
mundial em Law and Economics. Natural, portanto, que tenha desenvolvido seu raciocínio atribuindo
especial atenção às consequências geradas pelos processos de falência e de recuperação nos
demais agentes econômicos. Para o autor, não faz sentido a criação de regras distintas de
distribuição das perdas dentro e fora da falência, pois isso provocaria uma ruptura no sistema em
razão da ausência de coerência entre as regras do próprio ordenamento jurídico36. E complementa:
a diferenciação criada pelo legislador pode acarretar, inclusive, a criação de incentivos perversos aos
devedores37. Às ideias defendidas por Warren, centradas na preservação da empresa, Baird fez
duas objeções principais. A primeira delas pode ser assim sintetizada: a possível deturpação da lei,
que serviria como uma espécie de forum shopping.
Noutras palavras, mesmo que as regras do Bankruptcy Code sejam tecnicamente adequadas,
haverá muitos casos em que empresas dela se valerão sem que efetivamente necessitem. Isso
provoca, de plano, um desequilíbrio, na medida em que outras estão, desde o início, excluídas desse
tipo de procedimento, não podendo dele se valer sob a lógica de forum shopping. Diz-se forum
shopping porque alguns empresários, conscientes da proteção legal em benefício do devedor
instituída pelo Bankruptcy Code, poderiam agir de forma deliberada, visando justamente se valer do
benefício instituído pela legislação. Nesse preciso caso, ganha concretude o argumento de Baird, no
sentido de que a excepcionalidade do sistema da falência potencializa a produção de desigualdades
concorrenciais muito significativas.
No âmbito nacional, não se ignora que, uma vez decretada a falência, haverá a propositura de uma
ação de responsabilidade contra os administradores da companhia38. Todavia, essa
responsabilização nem sempre é fácil de ser comprovada, de modo que o raciocínio desenvolvido
por Baird merece atenção e detida reflexão.
A segunda objeção (e mais importante) consiste no papel atribuído aos credores. Enquanto Warren
defende que é possível se cogitar no sacrifício do direito deles em benefício da preservação da
empresa, Baird sustenta que há uma relação entre os créditos (espécie de patrimônio) e a forma
como os eles serão utilizados (isto é, investidos). Esta relação é difícil de mostrar e de justificar.
Entretanto, os pesquisadores vêm mostrando que as decisões financeiras de uma empresa estão
intimamente ligadas às decisões sobre investimentos. Se isso é correto, então não há como realizar
o procedimento de recuperação e falência sem a participação dos credores39.
Se trasladada a perspectiva encampada pelo autor para o âmbito do direito falimentar brasileiro,
então seria forçoso concluir que deve caber aos credores, de forma exclusiva, deliberar acerca do
pedido de recuperação. Ao Poder Judiciário, por sua vez, não competiria intervir. Apressamo-nos em
esclarecer, todavia, que tanto a Lei 11.101/2005, por meio do seu art. 58, §§ 1º e 2º, quanto o
Bankruptcy Code preveem a possibilidade de realização de cram down, isto é, a faculdade conferida
ao juiz de decretar a recuperação judicial, mesmo que a aprovação do respectivo não tenha ocorrido
na forma do art. 45.
A função da Lei de Recuperação e de Falência no sistema
de direito privado brasileiro
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Para tanto, contudo, a lei prevê uma série de requisitos, quais sejam40: (i) o voto favorável de
credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembleia,
independentemente de classes; (ii) a aprovação de duas das classes de credores nos termos do art.
45 da lei ou, caso haja somente duas classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos
uma delas e, por fim, (iii) na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de um terço dos
credores, computados na forma dos §§ 1º e 2º do art. 45.
Por fim, previu o legislador expressamente que o cram down só poderá ocorrer “se o plano não
implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado”. Tal
possibilidade, a nosso ver, não implica em restrição ao direito dos credores. Sua criação justifica-se
preponderantemente para evitar abusos de determinados credores, os quais poderiam vir a
comprometer a aprovação do plano em troca de vantagens especiais. Em realidade, o cram down,
destina-se mais a evitar a manipulação da vontade dos próprios credores e, portanto, a protegê-los,
do que a proteger o devedor.
Em suma, ao que se percebeu deste capítulo, (i) há variados dispositivos da Lei de Recuperação e
Falência que indicam, à primeira vista, uma preocupação proeminente com a tutela do interesse do
credor em detrimento da ideia de preservação da empresa; (ii) há razões relevantes para sustentar
que a função da lei em questão deve ser a de tutela do credor e não a de preservação da empresa,
na medida em que o contrário poderia gerar um desequilíbrio concorrencial; (iii) a proteção do credor,
por sua vez, também deve ser feita com parcimônia, de modo a evitar a sua manipulação em troca
de vantagens.
Apresentadas as razões e os problemas decorrentes da ideia de que a função da Lei de
Recuperação e de Falência é a de satisfação dos credores, procede-se, agora, ao exame da
segunda hipótese.
4 Segunda hipótese: a função da Lei de Falências como preservação da empresa
4.1 Identificação de dispositivo da Lei 11.101/2005 que sustente a hipótese
No capítulo anterior, analisamos a hipótese de que a função preponderante da Lei de Recuperação e
Falências seria a satisfação dos interesses dos credores. Neste capítulo, faremos o exame da
segunda hipótese, qual seja, a de que tal lei deve ter por função primordial preservar a empresa. A
ideiaencontra imediata acolhida à luz de uma das inovações mais importantes trazidas pela Lei
11.101/2005, mais precisamente em seu art. 47.
Diferentemente do Decreto-Lei 7.661/1945, o diploma vigente positivou “a necessidade de
manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores,
promovendo, assim, sua função social”. O texto legal é reconhecidamente complexo, na medida em
que ali constam muitos fins a serem fomentados e obtidos concretamente. Nesse sentido,
percebe-se se tratar de norma que não indica a conduta devida, mas sim um estado de coisas a ser
construído. Noutras palavras, não se trata de uma norma “sobre o que fazer” (de comportamento),
mas de uma norma “sobre o que deve ser” (finalística ou teleológica)41. Não se está diante de uma
regra, mas propriamente de um princípio jurídico: o princípio da preservação da empresa.
Fato é que a preservação da empresa permeia toda a Lei 11.101/2005, abrangendo tanto a
recuperação42 quanto à falência. Todavia, ressaltamos desde já que a sua concretização é mais fácil
de ser alcançada com o emprego da recuperação. Afinal, a falência é causa de dissolução da
sociedade sendo, portanto, uma das manifestações concretas daquilo que o princípio visa
justamente a evitar.
De qualquer sorte, mesmo em caso de falência43, poderá ocorrer a manutenção da fonte produtora.
E isso se dá, por exemplo, com a transferência de ativos a terceiros. Veja-se, nesse sentido, que o
diploma previu expressamente a possibilidade de alienação de ativos da empresa durante os
processos de falência e recuperação,44 sem que o adquirente venha a se tornar responsável pelos
débitos da alienante. Além disso, é importante perceber que a preservação da empresa não se
confunde com a permanência do controlador e/ou de seus administradores. De acordo com o art. 47,
o que a lei busca é manter a fonte produtora, isto é, o perfil funcional45. Para tanto, existem inúmeros
mecanismos, sendo a alienação de ativos apenas um deles.
Ressalta-se ainda que a preservação da empresa não implica, como regra, a ausência de satisfação
A função da Lei de Recuperação e de Falência no sistema
de direito privado brasileiro
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dos interesses dos credores46. Nesse particular, reitera-se que o conceito de satisfação dos
interesses dos credores, ao menos no âmbito do direito falimentar, é diverso daquele concebido pelo
direito das obrigações. Apesar disso, em não raras situações, muitos credores preferem manter o
vínculo negocial com a empresa em recuperação do que a convolar em falência. A médio e longo
prazo, tal estratégia pode lhes ser mais vantajosa.
Com nota, a introdução do princípio da preservação da empresa no ordenamento jurídico provocou
mudanças importantes dogmáticas, não podendo tal circunstância ser ignorada pelos operadores do
direito. Nesse sentido, é tarefa da doutrina e da jurisprudência delinear o alcance normativo do texto
legal.
4.2 Razões para a assunção da hipótese: alguns problemas concretos
A positivação do princípio da preservação da empresa consistiu em escolha realizada diretamente
pelo legislador. Trata-se de elemento que não pode ser desconsiderado. A ponderação por ele
realizada orientou-se no sentido de que, em se tratando de recuperação e falência, o interesse
preponderante a ser tutelado não pode ser apenas o dos credores. E sua motivação parece clara: a
atividade exercida pela empresa provoca reflexos em inúmeros outros agentes econômicos, além
dos próprios credores47.
Logo, nos casos em que a interrupção da atividade pela empresa esteja em risco, há de se tutelar
também o interesse dos demais stakeholders, pois esses também sofrerão as consequências de
uma possível ruptura. Natural, portanto, que a legislação considere os demais afetados, mesmo que
nem todos sejam credores.
A título ilustrativo, podemos mencionar o caso da montadora X, localizada no município Y. Apesar de
a referida cidade ser de médio porte, parcela substancial dos recursos nela gerados advém da
montadora e das demais empresas que lá se instalaram por sua causa. Tais recursos abarcam os
impostos recolhidos ao erário, verbas com salários, fornecedores, terceirizados e assim por diante.
Desse modo, caso a empresa X cesse suas atividades, é inequívoco que as consequências daí
advindas atingirão não só os seus credores, mas muitos outros agentes econômicos. Com a
introdução do art. 47, a Lei 11.101/2005 encampou o argumento de que a empresa é um fenômeno
econômico e social48, sendo de vital relevância a sua preservação sempre que possível. Em suma, a
ponderação realizada foi no sentido de que as consequências alcançadas a médio e longo prazo
com a manutenção da fonte produtora são benéficas.49 Parece-nos evidente assim que o legislador
avocou para si a tarefa de avaliar as consequências, determinando ao julgador a perspectiva (o telos
) que deverá ser utilizada quando da aplicação da norma.
No tocante à recuperação, parece haver um consenso doutrinário no sentido de que tal instituto se
destina apenas às empresas que possuam efetivas condições de serem recuperadas50. Dito isso,
retomamos à indagação realizada no capítulo anterior: qual seria o fundamento normativo capaz de
justificar o fato de um determinado credor, no bojo de uma recuperação judicial, ter de suportar um
deságio – muitas vezes superior a 50% do crédito a que faz jus – para permitir a continuidade da
atividade pela empresa?
Para responder a esse questionamento, recorremos às lições de Sheila Cerezetti51: “a via da
recuperação é legalmente eleita como a preferida na luta contra a crise. Isso significa que o Estado,
na qualidade de garantidor do interesse público, prioriza o instrumento da recuperação sobre o da
liquidação. (...) Indica-se, ainda, que esse interesse é caracterizado como público não apenas por ser
distinto do interesse específico do devedor ou dos credores, mas especialmente porque se refere ao
interesse que pode coincidir com o da coletividade como um todo ou que, ao menos, diz respeito a
um interesse por ela privilegiado.”
Desse modo, o princípio da preservação da empresa seria uma manifestação concreta do interesse
público. Além disso, a autora, quando do desenvolvimento de sua tese, traçou um paralelo entre a
doutrina institucionalista e o princípio da preservação da empresa52, pois, no seu entender, ambos
estão diretamente relacionados. Como se pode constatar, tal perspectiva consagra uma ruptura
importante em relação às ideias de Douglas Baird expostas no capítulo anterior, as quais colocam os
credores como os principais destinatários da falência e da recuperação53.
Também no âmbito estadunidense tal disputa doutrinária não é nova. Nesse sentido, mostra-se
A função da Lei de Recuperação e de Falência no sistema
de direito privado brasileiro
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oportuno que façamos alusão à doutrina de Elizabeth Warren, uma das principais defensoras da
preservação da empresa naquele ordenamento jurídico. Para a autora, o debate relativo à Lei de
Falências não pode ficar adstrito à questão da eficiência, pois, nesse caso, poderão passar
despercebidos elementos que, embora cruciais, costumam ser desconsiderados pelos modelos
econômicos54. Em se tratando das suas funções, sustenta que, quando uma empresa depara com a
falência, há substanciais riscos de que inexistam recursos suficientes para o adimplemento de todas
as obrigações. E isso traz como consequência o fato de que alguns grupos terão de suportar os
prejuízos daí advindos55.
Assevera a doutrinadora ainda (em crítica direta a Baird) que é impossível evitar a produção de
regras que repartam as consequências das falências. Nesse sentido, de acordo com Warren, a lei
deve perseguir quatro principais objetivos56: i) valorizar a empresa devedora; ii) distribuir valores com
a observância a múltiplos princípios normativos; iii) internalizar custos das falhas do negócio entre as
partes que negociaram com a empresa devedora e, por fim, iv) criar confiança no sistema de
fiscalização pelos privados57.
No tocante ao item (i), seu entendimentoé de que as regras da falência e da recuperação devem
oferecer mecanismos para que os débitos possam ser repactuados. Deve haver uma preocupação
para que o valor da empresa seja mantido, assim como com o seu going-concern58, pois a sua
perda, geralmente verificada na fase de liquidação, diminui sensivelmente o seu valor. Por fim, aduz
que outro método de aumentar o valor da empresa é reduzir os incentivos dos credores para
desmantelá-la59.
No tocante ao item (ii), sustenta Warren que qualquer sistema de falência e recuperação possui
necessariamente implicações distributivas, em face da criação de prioridades para pagamentos60.
Nesse sentido, o sistema em exame reflete decisões baseadas em objetivos distintos daqueles
perseguidos pelos sistemas ordinários. Desse modo, os pagamentos não deverão ocorrer na ordem
em que os credores promoveram a cobrança dos débitos, havendo uma preocupação especial a
todos aqueles que integram a mesma classe, os quais devem ser tratados de forma equânime61.
Quanto ao item (iii), há uma preocupação especial com o fisco, na medida em que a lei americana
exige o pagamento integral dos impostos. Em se tratando dos demais credores, a lei estimula a
negociação entre o devedor e seus credores. Como decorrência disso, o credor está ciente de que a
melhor forma de evitar perdas é analisar de forma adequada os riscos envolvidos quando da
realização da operação, providência essa, em termos sistêmicos, importante para economia62.
Por fim, no que concerne ao item (iv) a autora defende que deverá haver a criação de mecanismos
de fiscalização do procedimento. Diferentemente de outros países situados na Ásia e na Europa,
recursos públicos não são alocados para a fiscalização dos devedores. O procedimento é privado.
Logo, mostra-se relevante que os envolvidos neste processo possam fiscalizar os atos ocorridos,
pois isso gera confiança no sistema, o que é essencial para seu adequado funcionamento63.
Ao que se verifica, tanto Elizabeth Warren quanto Sheila Cerezetti não atribuem à Lei de Falências e
Recuperação a função preponderante de satisfação dos interesses dos credores. Segundo ambas, a
sua função deve consistir na ideia de preservação da empresa, na medida em que ali reside um claro
interesse público para tanto.
Veja-se que a adoção dessa premissa pode conformar a conduta dos credores quando da realização
da assembleia geral preconizada pelo art. 35 da Lei 11.101/2005. Nesse caso, o voto não será
resultado da autonomia da vontade dos respectivos64, mas, sim, deverá obedecer aos limites da
autonomia privada.65
Considerando o exposto até aqui, acredita-se haver se demonstrado que o direito de falências e
recuperação excepciona o direito das obrigações. Disso decorre que o sentido atribuído às
categorias dogmáticas por este não pode ser reproduzido de maneira irrefletida por aquele. Ao que
nos parece, o equívoco de Baird foi desconsiderar tal circunstância. Nesse sentido, concordamos
com Comparato quando esse afirmou que a empresa é um centro de interesses66. Necessário,
portanto, que todos eles sejam considerados quando da falência e/ou da recuperação, que não
devem estar limitadas à tutela exclusiva dos interesses dos credores.
5 Conclusões
A função da Lei de Recuperação e de Falência no sistema
de direito privado brasileiro
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À luz do exposto, sustenta-se que o direito de falências excepciona o direito das obrigações. Logo,
os conceitos inerentes a este não podem (e não devem) ser simplesmente reproduzidos, em diverso
subsistema jurídico, de maneira irrefletida. Além disso, a empresa consiste num centro de interesses.
Daí a impossibilidade de se reconhecer que a função da Lei 11.101/2005 consista na exclusiva
satisfação dos interesses dos credores. A conclusão que se apresenta mais ponderada é no sentido
de que ambas as funções receberam acolhida no subsistema falimentar brasileiro, muito embora a
preservação da empresa se sobreponha à satisfação dos interesses objetivos dos credores. Frente a
tal tensionamento, o intérprete deve buscar a solução que mais seja capaz de concomitantemente
fomentar ambas (ideal de concordância prática). Não sendo possível, há de se privilegiar, como
regra, a função de preservação da empresa.
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2 Nesse sentido, conferir, na doutrina italiana, GUASTINI, Riccardo. La Sintassi del Diritto. Turim: G.
Giappichelli Editore, 2011, p. 393 ss. e CHIASSONI, Pierluigi. Tecnica dell'interpretazione giuridica.
Bologna: Il Molino, 2007, p. 50. Na doutrina brasileira, conferir ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria
dos princípios. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 50 e, na doutrina portuguesa, CASTANHEIRA
NEVES, António. Metodologia jurídica. Problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p.
142 e ss.
3 MARTINS-COSTA, Judith. Modelos de direito privado. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 32.
4 “Função e finalidade não são sinônimos, mas estão vinculadas a um mesmo fenômeno, que é o
estudo dos modelos jurídicos a partir das consequências que podem ser produzidas. Enquanto a
noção de função é usada para descrever o caráter instrumental do modelo, que serve para
determinados fins, a expressão ‘finalidade’ descreve ospróprios fins para os quais o instrumento
deve ser usado” (BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Função social dos contratos. São Paulo: Saraiva,
2009, p. 273).
5 A expressão foi cunhada por MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo:
Marcial Pons, 2015, p. 199.
6 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado, op. cit., p. 201.
7 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado, op. cit., p. 200.
8 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado, op. cit., p. 216.
9 Segundo Ruy Rosado de Aguiar Junior, “a obrigação não consiste apenas em débito e crédito, mas
também em uma gama de outros direitos e deveres secundários, direitos formativos e posições
jurídicas igualmente importantes” (AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado. Comentários ao Novo Código
Civil. vol. VI, t. II. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 1).
10 COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. A obrigação como processo. Rio de Janeiro: Editora FGV,
2006, p. 17.
11 COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. A obrigação como processo, op. cit., p. 20.
12 FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Adimplemento e extinção das obrigações. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007, p. 46.
13 Conforme Jorge Cesa Ferreira da Silva, “o móvel do interesse pode ser qualquer, não se
apresentando, em regra, relevante para a relação obrigacional (art. 140), ainda que exceção
A função da Lei de Recuperação e de Falência no sistema
de direito privado brasileiro
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importante relativamente aos motivos tenha sido introduzida no novo Código (art. 166, III). Do
mesmo modo, o interesse também pode variar com o passar do tempo. Antes ou depois da
prestação, o credor pode constatar que não era exatamente aquele bem da vida, ou aquele exato
fato, que buscava. Por isso, tendo em conta os valores protegidos pelo ordenamento (segurança,
fluidez no tráfego jurídico etc) é imperioso que os interesses perseguidos sejam fixados em um
determinado momento histórico, tornando-se então relativamente perenes, não sendo mutáveis em
razão de circunstâncias meramente subjetivas (idiossincrasias do sujeito concreto), ou em razão do
tempo, salvo se este promover alterações substanciais das condições vinculadas à relação. Por isso,
afirma-se que o interesse do credor é objetivo, o que significa dizer que ele se vincula ao momento
específico da constituição do vínculo e conforme os elementos, igualmente objetivos, que
compuseram a prestação devida (tempo, lugar, por quem deve ser prestada etc). Quando esses
requisitos são observados, entende-se que o credor teve seus interesses satisfeitos, ainda que os
interesses subjetivos do credor já se tenham alterado (FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa.
adimplemento e extinção das obrigações, op. cit., p. 43-44).
14 ALMEIDA COSTA, Mario Júlio. Direito das obrigações. 9. ed. Coimbra: Almedina, 2009, p. 58.
15 ALMEIDA COSTA, Mario Júlio. Direito das obrigações, op. cit., p. 925.
16 Sobre o tema, conferir BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Função social dos contratos, op. cit., p.
103.
17 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado, op. cit., p. 216.
18 AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado. Comentários ao Novo Código Civil., op. cit., p. 22.
19 Sobre o assunto vide FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Adimplemento e extinção das
obrigações. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 69.
20 Por todos, vide BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Jurisdição, direito material e processo, op.
cit., p. 181 ss.
21 Sobre o tema, aduz Ruy Rosado de Aguiar Jr. “o dever do obrigado e# cumprir com a
prestac#a#o acordada (prestac#a#o prima#ria), que corresponde ao de#bito; em caso de
descumprimento, tem o credor uma pretensa#o de direito material contra o devedor, de exigir a
pro#pria prestac#a#o, com execuc#a#o especi#fica, ou a indenizac#a#o (prestac#a#o secunda#ria),
que corresponde a# responsabilidade. Essa opc#a#o e# do credor, na#o do devedor. A
responsabilidade (b) na#o e# de natureza processual, como querem alguns, que a reduzem ao
direito de promover demanda judicial (direito processual auto#nomo de exigir a prestac#a#o do
Estado), mas sim e# um elemento da relac#a#o obrigacional que se apresenta como uma verdadeira
pretensa#o ligada ao direito material de ac#a#o, e este pode ou na#o ser exercido em jui#zo,
dependendo do ordenamento juri#dico.” (AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado. Comentários ao Novo
Código Civil, op. cit., p. 11).
22 Trata-se da famosa expressão do realista POUND, Roscoe. Law in Books and Law in Action.
American Law Review, n. 44, p. 12, 1910.
23 Veja-se nesse sentido o REsp 1187404/MT, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, corte Especial,
julgado em 19.06.2013, DJe 21.08.2013.
24 O art. 94 da Lei 11.101/2005 arrolou as hipóteses em que a falência do devedor poderá ser
decretada.
25 Nesse sentido, ver FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. Adimplemento e extinção das obrigações,
op. cit., p. 47.
26 Lembre-se, pois oportuno, que o pagamento dos quirografários pressupõe, necessariamente, o
pagamento da integralidade das demais classes de credores precedentes constantes no art. 83 da
Lei 11.101/2005.
A função da Lei de Recuperação e de Falência no sistema
de direito privado brasileiro
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27 Sobre o tema, vide o Recurso Especial n. 1.333.349-SP, de Relatoria do Min. Luis Felipe
Salomão, julgado em 26.11.2014.
28 Sobre o tema, vejam-se as críticas realizadas por Manoel Bezerra Filho: (BEZERRA FILHO,
Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falência. 9. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2013, p. 57).
29 Sustentam Spinelli, Tellechea e Scalzilli “que uma das principais funções da lei é propiciar um
ambiente de cooperação entre os agentes envolvidos, sobretudo, nos processos recuperatórios, com
a participação ativa dos credores, alocando em sua esfera de ação boa parcela do poder decisório
sobre o esforço de soerguimento da empresa, posto que eles (credores) são os mais afetados com
as medidas propostas pelo devedor. A experiência econômica demonstra que os resultados globais
das recuperações tendem a ser melhores quando as partes diretamente envolvidas no
empreendimento cooperam entre si” (SPINELLI, Luis Felipe; TELLECHEA, Rodrigo; SCALZILLI,
João Pedro. Recuperação extrajudicial de empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2013, p. 28).
30 Segundo Sheila Cerezetti, esse também foi o principal objetivo do Decreto-Lei 7.661/1945:
“verifica-se que até a entrada em vigor da Lei de Recuperação e Falências o sistema concursal pátrio
esteve imbuído pelo ideal de satisfação dos créditos em prejuízo de qualquer consideração acerca
da manutenção da empresa, que alcançava a extinção mediante processos falimentares
normalmente longos e custosos. Ao lado do procedimento liquidatório encontrava-se o instituto da
concordata, concedido por meio de “favor legal” ao devedor que cumprisse as exigências legais e
pretendesse evitar a sua quebra pela via do parcelamento de débitos quirografários” (CEREZETTI,
Sheila Christina Neder. A recuperação judicial da sociedade por ações. São Paulo: Malheiros, 2012,
p. 204).
31 Lembre-se, pois necessário, que a Lei 11.101/2005 aplica-se somente às sociedades empresárias
e ao empresário individual. Além disso, as hipóteses para os pedidos de recuperação e falência,
respectivamente, encontram-se positivados pelos artigos 48 e 83, respectivamente.
32 Segundo Paulo Fernandes Campos Salles de Toledo, os objetivos da lei de falências são
mediatos e imediatos. Os primeiros seriam a manutenção da fonte produtora e, como consequência,
a manutenção dos empregos dos trabalhadores e a satisfação dos interesses dos credores. As
finalidades mediatas, por seu turno, a serem alcançadas em período mais longo, seriam a
preservação da empresa, a função social da empresa e o estímulo à atividade econômica (TOLEDO,
Paulo Fernando Campos Salles de. Recuperação judicial, a principal inovação da lei de recuperação
de empresas – LRE. Revista do Advogado, ano XXV, n. 83, p. 98-106. São Paulo, set. 2005, p.
102-103).
33 Vide art. 35, I, da Lei 11.101/2005.
34 Nas palavras de Baird, “the issue, it must be noted, is not how losses from a firm failure shouldbe
distributed, but whether this question (however hard it may be to answer) is a question of the law
generally (as Jackson and I would argue) or one peculiar to bankruptcy law (as Warren would argue)”
. (BAIRD, Douglas. Loss Distribution, Forum Shopping and Bankruptcy: a Reply to Warren. University
of Chicago Law Review, vol. 54, p. 816, 1987).
35 Conforme Warren, “it is possible to have a legal regime with no formal bankruptcy system, but it is
not possible to avoid legal rules that deal with the consequences of business failure. Some rules must
determine the rights of the contract claimants and tort victims, banks and employees, or suppliers and
customers when the pool of the debtor's assets rapidly diminishes and the claimants clamor for
satisfaction” (WARREN, Elizabeth. Bankruptcy Policymaking in an Imperfect World. Michigan Law
Review, vol. 92, n. 2, p. 343, 1993).
36 Segundo Baird: “my basic disagreement with Warren is not with the distributional schemes she
embraces, but with whether a single set of rules should distribute losses that flow from a business
failure. Many laws, from UCC Article 9 to ERISA, concern themselves with distributing such losses.
Nonbankruptcy priority rules distribute losses and will continue to do so regardless of whether a
special set of bankruptcy priority rules exists. A coherent approach to the question of how losses from
failed firms should be distributed cannot ignore the distributional effects many legal rules have on
A função da Lei de Recuperação e de Falência no sistema
de direito privado brasileiro
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firms that are not in bankruptcy. Legal rights should turn as little as possible on the forum in which
one person or another seeks to vindicate them. Whenever we must have a legal rule to distribute
losses in bankruptcy, we must also have a legal rule that distributes the same loss outside of
bankruptcy.7 All Jackson and I advocate is that these two rules be the same (...). To say that
bankruptcy and nonbankruptcy priorities should be the same does not say anything about what those
priorities should be. Despite Warren's assertions to the contrary, Jackson and I in our work on
bankruptcy do not say who should bear the loss when a firm fails; we do not conceive this as a
bankruptcy question. In our work on bankruptcy, we have talked only about the issues that remain
after one decides how losses should be distributed because we regard only these issues as distinct
bankruptcy issues. To respond to us in a normative debate about bankruptcy policy, Warren has to
challenge our assertion that fixing priorities among creditors is not a bankruptcy problem. She cannot
assert (as she does repeatedly) that following existing nonbankruptcy priorities in bankruptcy
generates bad results. Warren needs to show why she tolerates these bad results outside of
bankruptcy and why the results she wants in bankruptcy cannot be had by changing the
nonbankruptcy rules. Even if Warren has some reason for rejecting the idea of parity, she must still
explain why the problem of forum shopping is unimportant” (BAIRD, Douglas. Loss Distribution,
Forum Shopping, and Bankruptcy: a Reply to Warren, op. cit., p. 822).
37 Segundo o autor, “the second observation, however, does not follow from the first. As long as
many firms close or fail outside of bankruptcy, treating the question of how to distribute the losses that
flow from a business failure as a bankruptcy question ignores much of the problem and creates
perverse incentives” (BAIRD, Douglas. Loss Distribution, Forum Shopping, and Bankruptcy: a Reply
to Warren, op. cit., p. 816-817).
38 Na Lei 11.101, independentemente da realização do ativo e da prova da sua insuficiência para
cobrir o passivo, a responsabilidade pessoal dos sócios, dos controladores e dos administradores
será apurada em ação de procedimento ordinário, pelo próprio juízo da falência. Trata-se de
apuração de responsabilidade própria dos gestores, prevista no art. 1.016 do CC e no art. 158 da Lei
das Sociedades Anônimas, que estabelecem a responsabilidade solidária e ilimitada dos
administradores, perante a sociedade e terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas
funções.
39 De acordo com Baird, “the second point is deeper. To argue that a special set of distributional
concerns arises when a debtor defaults to many creditors at the same time it fails or closes is to
assume a link exists between who has rights to the assets of a firm and how those assets are used.
Such links are hard to show and harder to justify, as a large body of literature has shown. 5
Traditional bankruptcy scholars are alone in the academy in their belief that the financing decisions of
a firm and its investment decisions are inseparable. Whether a firm continues to manufacture a
particular product or even stays in business is an issue utterly distinct from the question of who owns
the firm's assets” (BAIRD, Douglas. Loss Distribution, Forum Shopping, and Bankruptcy: a Reply to
Warren, op. cit., p. 819-820).
40 Vide art. 58 da Lei 11.101/2005.
41 ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 95-96.
42 Seja ela judicial ou extrajudicial.
43 Veja-se o entendimento de Nancy Andrigui sobre a nova lei: “fica claro, portanto, que estão
superadas as visões clássicas da falência, que a tratam como um favor legal ao empresário, ora
como um mero concurso em favor dos credores. O foco da falência passa a ser a intervenção na
administração de uma organização que, em crise, não consegue mais harmonizar os interesses de
todos aqueles que com ela se relacionam (credores, empregados, sócios, administradores e
clientes). Prioriza-se a manutenção a organização empresarial, mesmo no caso de falência, para
buscar nova harmonia em seu seio” (ANDRIGHI, Fátima Nancy. Da falência. In: LIMA, Osmar Brina
Corrêa; LIMA, Sérgio Mourão Corrêa (coords.). Comentários à nova Lei de Falência e Recuperação
de Empresas: Lei 11.101, de 09.02.2005. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 491-492).
44 Vide artigo 60 (especialmente o seu parágrafo único) e o art. 140 da Lei 11.101/2005.
A função da Lei de Recuperação e de Falência no sistema
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45 Nesse sentido, vide TOLEDO, Paulo Fernando Campos Salles de. Recuperação judicial, a
principal inovação da lei de recuperação de empresas, op. cit., p. 102-103.
46 Vide a respeito a opinião de Sheila Cerezetti: “Imprescindível reconhecer que a satisfação dos
interesses do credor não exclui a possibilidade de preservação da empresa, já que isso pode ser
alcançado sempre que o interesse dos credores identificar ser esse o melhor expediente para a
realização dos direitos creditórios (CEREZETTI, Sheila Christina Neder. A Recuperação judicial da
sociedade por ações, op. cit., p. 134).
47 Nesse sentido, fazemos referências às lições de Fábio Konder Comparato para quem a empresa
é um centro de múltiplos interesses, como os interesses dos empregados, dos minoritários do
empresário, dos credores, da região, do Fisco e do Mercado em geral (COMPARATO, Fábio Konder.
Aspectos jurídicos da microempresa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970, p. 102).
48 Segundo Sheila Cerezetti, “Impõe-se, então, a necessidade de atribuir um mínimo de conteúdo ao
conceito de interesse público no que tange ao direito concursal, que seria equivalente a um interesse
geral na manutenção da empresa, no sentido de se evitar a dispersão de organização produtiva que
assegura postos de trabalho e tem relevância social”. CEREZETTI, Sheila Christina Neder. A
recuperação judicial da sociedade por ações, op. cit., p. 236).
49 Vide a propósito o entendimento de Sheila Cerezetti: CEREZETTI, Sheila Christina Neder. A
recuperação judicial da sociedade por ações, op. cit., p. 115-116).
50 Sobre o tema vide Manoel Justino Bezerra Filho: “A recuperação judicial destina-se às empresas
que estejam em situação de crise econômico-financeira, com possibilidade, porém, de superação;
pois aquelas em tal estado, mas em crise de naturezainsuperável, devem ter sua falência decretada,
até para que não se tornem elemento de perturbação do bom andamento das relações econômicas
do mercado. Tal tentativa de recuperação prende-se, como já lembrado acima, ao valor social da
empresa em funcionamento, que deve ser preservado não só pelo incremento da produção, como,
principalmente, pela manutenção do emprego, elemento da paz social” (BEZERRA FILHO, Manoel
Justino. Lei de recuperação de empresas e falência, op. cit., p. 139-140).
51 CEREZETTI, Sheila Christina Neder. A recuperação judicial da sociedade por ações, op. cit., p.
116 e 234.
52 CEREZETTI, Sheila Christina Neder. A recuperação judicial da sociedade por ações, op. cit., p.
207.
53 Frise-se que Baird chegou a inclusive escrever um artigo juntamente Robert Rasmussen intitulado
The End of Bankruptcy no qual afirma que as recuperações judiciais previstas pelo capítulo 11
desapareceram, sendo tal procedimento utilizado apenas para alienação dos seus ativos, mediante
acordos preexistentes. Dificilmente o capítulo 11 consiste num fórum onde vários stakeholders
negociam de forma aberta entre eles acerca do destino da empresa. Tal assertiva foi baseada em
métodos empíricos realizados (BAIRD, Douglas; RASMUSSEN, Robert. The End of Bankruptcy.
Standford Law Review, vol. 55, p. 751-752, 2002). Em resposta a esse artigo, vide LOPUCKI, Lynn.
The Nature of the Bankrupt Firm: a Reply to Baird and Rasmussen’s The End of Bankruptcy.
Standford Law Review, vol. 56, 2003. Disponível em:
[http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id="39778]." Acesso em: 02.02.2016.
54 Nas palavras da autora, “If the inquiry over bankruptcypolicy becomes nothing more than a debate
over allocative efficiency, it will pass over crucial elements of the policy scheme that cannot be so
neatly tied up in economic models” (WARREN, Elizabeth. Bankruptcy Policymaking in an Imperfect
World, op. cit., p. 338).
55 WARREN, Elizabeth. Bankruptcy Policymaking in an Imperfect World, op. cit., p. 343.
56 “This system aims greater or lesser efficacy, toward four principal goals: (1) to enhance the value
of the failing debtor; (2) to distribute value according to multiple normative principles; (3) to internalize
the costs of the business failure to the parties dealing with the debtor; and (4) to create reliance on
private monitoring” (WARREN, Elizabeth. Bankruptcy Policymaking in an Imperfect World, op. cit., p.
A função da Lei de Recuperação e de Falência no sistema
de direito privado brasileiro
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343-344).
57 Tal propósito pode parecer estranho, à primeira vista, ao leitor brasileiro. Todavia, o sistema de
falências americano é eminentemente privado, o que o diferencia do sistema brasileiro, o qual é
público, uma vez que processado perante o Poder Judiciário. Logo, é preciso dotá-lo de mecanismos
de controle por parte daqueles que integram o processo.
58 Em português, pode-se traduzir por empresa em andamento.
59 WARREN, Elizabeth. Bankruptcy Policymaking in an Imperfect World, op. cit., p. 345, 350 e 351.
60 WARREN, Elizabeth. Bankruptcy Policymaking in an Imperfect World, op. cit., p. 353.
61 Nota-se aqui a preocupação da autora com a par conditio creditorum.
62 WARREN, Elizabeth. Bankruptcy Policymaking in an Imperfect World, op. cit., p. 362.
63 WARREN, Elizabeth. Bankruptcy Policymaking in an Imperfect World, op. cit., p. 362.
64 Sobre o tema vide MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado, op. cit., p. 228 e ss.
65 Nas palavras de Betti, “Si los particulares, en las relaciones entre ellos, son dueños de perseguir,
en virtud de su autonomía, los fines prácticos que mejor responden a sus intereses, el orden jurídico
es, con todo, árbitro de ponderar tales fines según sus tipos, atendiendo a la transcendencia social,
tal como él la entiende, conforme a la sociabilidad de su función ordenadora. Es obvio, en efecto, que
el Derecho no pude prestar su apoyo a la autonomía privada para la su consecución de cualquier fin
que ésta se proponga. Antes de revestir al negocio con su propia sanción, el orden jurídico valora la
función práctica que caracteriza su tipo y lo trata en consecuencia. Las hipótesis posibles son tres: a)
que no juzgue su función digna o necesitada de tutela, en cuyo caso ignora el negocio y lo abandona
a sí mismo como indiferente, dejándolo desprovisto de sanción jurídica; b) que considere, en cambio,
su función como socialmente trascendente y digna de tutela, y entonces reconoce al negocio y lo
toma bajo su protección; c) o que, finalmente, estime la función reprobable, y entonces combate al
negocio, haciendo sí, jurídicamente trascendente el comportamiento del individuo, pero en el sentido
de provocar efectos contrarios al fin práctico normalmente perseguido. Cuando el orden jurídico no
inviste al negocio con su tutela, si bien existe un negocio de la vida privada en sentido social, con
una correspondiente función práctica, no se tiene, sin embargo, un negocio jurídico, sino, o un acto
jurídicamente intranscendente (en la primera hipótesis señalada) o un acto jurídico ilícito (en la
tercera hipótesis). Sólo en la segunda hipótesis consignada es elevado a la dignidad del negocio
jurídico el acto de autonomía privada; entonces el Derecho le concede los efectos jurídicos
destinados a asegurar el cumplimiento de la función útil que caracteriza a su tipo y le da vida de
modo más ajustado posible” (BETTI, Emilio. Teoria general del negocio jurídico. Traduzido por A.
Martins Perez. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, p. 50-51).
66 COMPARATO, Fábio Konder. Aspectos jurídicos da microempresa, op. cit., p. 102.
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