Defesa do devedor empresário

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DIREITO 
FALIMENTAR: 
RECUPERAÇÕES 
JUDICIAL E 
EXTRAJUDICIAL
Fernanda Ribeiro Souto
Identificação interna do documento O0K4F30PG3-AES4RH1
Defesa do devedor 
empresário
Objetivos de aprendizagem
Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados:
 � Listar os fundamentos da defesa do devedor empresário.
 � Definir as hipóteses de reconhecimento e de inércia ante ao pedido.
 � Descrever a hipótese de prescrição do pedido de falência.
Introdução
O princípio da preservação da empresa determina que uma empresa deve 
ser preservada sempre que possível, considerando principalmente sua 
função social, pois trata-se de uma fonte geradora de riqueza econômica 
e de emprego e renda. Em razão disso, e considerando ainda o princípio 
da ampla defesa e do contraditório previsto na legislação civil, permite-se 
ao devedor empresário (ou sociedade empresária) apresentar defesa no 
pedido judicial de falência contra ele iniciado.
Neste capítulo, você vai estudar a defesa do devedor empresário. 
Vai ver quais são as estratégias e fundamentos que podem ser utilizados 
na defesa e o que acontece nas hipóteses de inércia, reconhecimento 
e prescrição.
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1 Fundamentos da defesa do devedor 
empresário
O art. 94 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 (Lei de Recuperação 
Judicial e Falências), prevê as hipóteses de decretação de falência, veja:
Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida 
materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse 
o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;
II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não 
nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;
III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de 
recuperação judicial:
a) procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio 
ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;
b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar 
pagamentos ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou 
da totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não;
c) transfere estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento 
de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;
d) simula a transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de 
burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;
e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem 
ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;
f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes 
para pagar os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu 
domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;
g) deixa de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de 
recuperação judicial. (BRASIL, 2005, documento on-line).
Com a decretação da falência, uma série de consequências surgem ao 
devedor, como a extinção da pessoa jurídica da sociedade empresária, tornando-
-o inabilitado empresarialmente e podendo ser declarada a nulidade de atos 
por ele praticados. Além disso, ao devedor falido podem ser aplicadas várias 
restrições, como inabilitação para exercer qualquer atividade empresarial 
e administrar os seus bens ou deles dispor, e até mesmo a possibilidade de 
responder a crimes falimentares. Em razão disso, se o devedor não concorda 
com o eventual pedido de falência contra ele (e a empresa) perpetrado, deverá 
apresentar sua defesa, na tentativa de impedir a decretação da falência. 
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Iniciado o processo de falência e citado o devedor, este poderá apresentar 
sua defesa em até 10 (dez) dias. Segundo Coelho (2016, p. 287):
Quando requerida a falência por terceiros (credor, sócio da sociedade deve-
dora, inventariante etc.), o rito prevê a citação do empresário devedor para 
responder no prazo de 10 dias (LF, art. 98). Sua resposta só pode consistir 
na contestação, já que não prevê a lei a reconvenção ou o reconhecimento da 
procedência do pedido. 
Além de questões processuais preliminares quanto às condições da ação, 
pressupostos processuais e questões prejudiciais, o devedor pode adotar várias 
estratégias de resistência ao pedido de falência, de acordo com as hipóteses 
do art. 94 da Lei de Falências. Veja, a seguir, os fundamentos de defesa do 
devedor de acordo com as hipóteses mencionadas.
Recuperação judicial 
Em qualquer das hipóteses de falência, o devedor pode pedir, no prazo 
de defesa, sua recuperação judicial, conforme previsto no art. 95 da Lei 
nº. 11.101/2005: “Art. 95. Dentro do prazo de contestação, o devedor poderá 
pleitear sua recuperação judicial” (BRASIL, 2005, documento on-line). 
Impontualidade extrajudicial e judicial
Para as hipóteses previstas no inciso I do art. 94, que se refere à impontualidade 
extrajudicial do devedor, este poderá alegar (art. 96):
a) falsidade de título; 
b) prescrição; 
c) nulidade de obrigação ou de título; 
d) pagamento da dívida; 
e) qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a 
cobrança de título; 
f) vício em protesto ou em seu instrumento; 
g) apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação; 
h) cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido 
de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, 
o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado. 
(BRASIL, 2005, documento on-line).
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Nas hipóteses previstas nos incisos II e III do art. 94, que se referem à 
impontualidade judicial do devedor, também poderão ser utilizadas as estra-
tégias de defesa mencionadas, mas, além disso, o devedor poderá se utilizar 
de qualquer outra forma de defesa, podendo produzir toda prova que entender 
necessária. Para isso, à impontualidade judicial é aplicável o princípio da 
ampla defesa. Por esse princípio o devedor poderá utilizar todos os meios de 
prova admitidos em direito para fazer sua defesa.
Depósito elisivo
Nos casos em que o devedor, sem relevante razão de direito, não paga, no 
vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos 
protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos 
na data do pedido de falência (art. 94, I), e, executado por qualquer quantia 
líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro 
do prazo legal (art. 94, II), poderá, no prazo da defesa, depositar o valor refe-
rente ao valor total da dívida. Esse depósito é chamado de depósito elisivo. 
De acordo com o parágrafo único do art. 98 da Lei de Falências:
[...] o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspon-
dente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários 
advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado 
procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo 
autor (BRASIL, 2005, documento on-line).
Feito o depósito pelo devedor, dentro do prazo determinado, a falência não 
será decretada. O depósito elisivo impõe a denegação da falência.
A doutrina e a jurisprudência também têm admitido o depósito elisivo perante a 
hipótese do inciso III do art. 94, que diz respeito aos atos temerários. Tal permissão 
tem se dado porque o depósito elisivo atende aos interesses do credor e do devedor, 
já que quita a dívida conforme valor atualizado e, ainda, impede a decretação da 
falência. Assim, o depósito elisivo poderá ser utilizado como defesa em todas as 
formas de falência litigiosa. 
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Identificação interna do documento O0K4F30PG3-AES4RH1Quaisquer das formas de defesa apresentadas (recuperação judicial, fun-
damentos da contestação e depósito elisivo) podem ser utilizados quanto ao 
mesmo pedido de falência, lembrando que o princípio da concentração e a 
preclusão consumativa impõe que o devedor empresário opte por uma das 
seguintes formas de defesa:
1. Contestação
2. Realização do depósito elisivo 
3. Contestação e realização do depósito elisivo.
4. Solicitação de Recuperação judical
5. Reconhecer a procedência do pedido
6. Permanecer inerte (revelia)
Vale lembrar que no caso de depósito elisivo sem a apresentação de con-
testação, há a presunção de reconhecimento da dívida, cabendo ao credor 
levantar o depósito. Neste caso, o pedido de falência será improcedente e 
não será decretada a falência. Por outro lado, tratando-se de depósito elisivo 
apresentado juntamente com a contestação, será atribuição do juiz do feito 
indicar quem levantará o depósito. Caso acolhida a contestação, o pedido de 
falência será denegado e a quantia será levantada pelo próprio devedor. Caso 
não aceitas as arguições do devedor, o magistrado julgará elidido o pedido de 
falência, determinando o que o credor levante o depósito.
2 Hipóteses de reconhecimento e 
de inércia ante ao pedido
Além das estratégias de defesa contra o pedido de falência que acabamos de 
ver, o devedor poderá também reconhecer o pedido ou até mesmo manter-se 
inerte (ou seja, sequer se manifestar quanto ao pedido de falência dentro do 
prazo legal). Se o devedor permanecer inerte quanto ao pedido, será consi-
derado revel, conforme previsão do art. 344 do Código de Processo Civil: 
“Art. 344. Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-
-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor” (BRASIL, 
2015, documento on-line).
Assim, de acordo com esse artigo, a inércia do devedor gerará confis-
são quanto à matéria de fato, eventualmente alegada no pedido de falência, 
ou seja, se o autor (credor) alegar requerido (devedor) alguma das hipóteses 
previstas no art. 94 da Lei nº. 11.101/2005 em face ao devedor, o juiz, diante 
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da revelia, deverá considerar como verdadeiras tais alegações. No entanto, 
inerte o devedor, caberá ao juiz verificar se estão presentes os pressupostos 
para decretação da falência. Apesar da confissão quanto à matéria de fato 
causada pela revelia, a decretação da falência não será automática. 
Além disso, também deverão ser analisadas pelo juiz matérias de ordem 
pública, como prescrição, pressupostos de constituição válida do processo, 
litispendência e interesse de agir. Conforme Tomazette (2020), a matéria 
de direito sempre será apreciada pelo juiz, e cabe a ele decidir se é caso de 
decretação de falência ou não, principalmente no aspecto da legitimidade 
passiva específica.
Em 2019, foi julgada pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais a Apelação Cível 
1.0470.16.003471-1/001, que considerou procedente o pedido de falência de um de-
vedor empresário após este ter apresentado defesa intempestiva e não ter produzido 
nenhuma prova durante o prazo que lhe foi concedido. O tribunal ainda analisou as 
preliminares de matéria de ordem pública apresentadas pelo devedor, como incom-
petência absoluta e nulidade da citação. Todavia, tais alegações não foram capazes 
e suficientes para elidir a procedência do pedido de falência. Conheça a ementa do 
referido caso:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL - FALÊNCIA DA 
ADMINISTRADORA - DEVER DE INDENIZAR - NULIDADE DO PROCESSO 
- COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA FALÊNCIA - AUSÊNCIA - AÇÃO QUE DEMAN-
DA QUANTIA ILÍQUIDA - PROCESSAMENTO NO JUÍZO CÍVEL - NULIDADE 
DE CITAÇÃO - NÃO VERIFICADA - COMPARECIMENTO NOS AUTOS . 1. “Terá 
prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que de-
mandar quantia ilíquida” - art. 6 da Lei 11.101/2005. 2. Não há nulidade de 
citação quando a parte comparece aos autos por meio de procurador e 
preposto com poderes outorgados pelo administrador judicial. 3. Sendo 
o réu revel, presumem-se verdadeiros os valores indicados como devido 
pela parte autora (MINAS GERAIS, 2019, documento on-line).
O reconhecimento do pedido, por sua vez, também gera confissão quanto à 
matéria de fato, se assemelhando a um pedido de autofalência. Todavia, mesmo 
um pedido de autofalência pode ser indeferido pelo juiz, que também deverá 
analisar os pressupostos para decretação da falência. Veja mais detalhes sobre 
o pedido de autofalência do devedor empresário a seguir.
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Autofalência
Se o devedor empresário (ou sociedade empresária) não reunir condições para 
requerer sua recuperação judicial, deve requerer sua própria falência. Quando 
isso ocorre é denominada autofalência. 
O pedido de autofalência, ao contrário do pedido de falência pelo credor, 
independe de títulos vencidos e protestados. Se o devedor empresário verifica 
que não tem condições de preencher os requisitos para obter a recuperação 
judicial (conforme a Lei nº. 11.101/2005), poderá antecipadamente pleitear sua 
própria falência. Todavia, o art. 105 da Lei de Falências lista os documentos 
essenciais para instruir do pedido de autofalência:
I - demonstrações contábeis referentes aos 3 (três) últimos exercícios sociais e 
as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita 
observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:
a) balanço patrimonial;
b) demonstração de resultados acumulados;
c) demonstração do resultado desde o último exercício social;
d) relatório do fluxo de caixa;
II - relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza 
e classificação dos respectivos créditos;
III - relação dos bens e direitos que compõem o ativo, com a respectiva esti-
mativa de valor e documentos comprobatórios de propriedade;
IV - prova da condição de empresário, contrato social ou estatuto em vigor 
ou, se não houver, a indicação de todos os sócios, seus endereços e a relação 
de seus bens pessoais;
V - os livros obrigatórios e documentos contábeis que lhe forem exigidos 
por lei;
VI - relação de seus administradores nos últimos 5 (cinco) anos, com os 
respectivos endereços, suas funções e participação societária. (BRASIL, 
2005, documento on-line).
Tais documentos listados no art. 105 são essenciais. Se o devedor deixar de 
apresentar algum deles, o juiz dará oportunidade para que emende o pedido, 
apresentando-os. Se ainda assim o devedor empresário não apresentá-los, 
o processo será extinto sem resolução do mérito. 
A lei falimentar impõe ao próprio empresário devedor o dever de requerer a 
autofalência quando não atender as condições legais para obter a recuperação 
judicial (LF, art. 105). O descumprimento desse dever não acarreta sanção 
nenhuma e, por isso, a previsão da lei é ineficaz. Raramente o empresário 
requer a autofalência, mesmo na presença dos pressupostos legais (COELHO, 
2016, p. 285).
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A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), todavia, tem enten-
dido que o pedido de autofalência é uma faculdade da sociedade empresária, 
e não um dever legal.
Em 2019, a Justiça de Cuiabá indeferiu a petição inicial do pedido de autofalência 
da empresa Sport Cars Comércio e Locações de Veículos Eireli (autos nº. 1012647-
40.2019.8.11.0041), em virtude da ausência de alguns dos documentos relacionados 
no art. 105 da Lei de Falências. Segundo fundamentado na sentença:
[...] não se trata de uma negação ao estado de insolvência da empresa 
SPORTCARS COMÉRCIO E LOCAÇÕES DE VEÍCULOS EIRELI que, no caso, 
é notório diante do encerramento abrupto de sua atividade empresarial, 
amplamente noticiado pela mídia, até mesmo em âmbito nacional. 
Trata-se, na verdade do reconhecimento da inépcia da petição inicial, por 
falta de requisitos essenciais(MATO GROSSO, 2019, documento on-line).
3 Hipótese de prescrição do pedido de falência
A prescrição é a perda de pretensão da reparação do direito violado por inércia 
do titular do direito no prazo legal. Segundo Tartuce (2017, p. 207):
É antiga a máxima jurídica segundo a qual o exercício de um direito não 
pode ficar pendente de forma indefinida no tempo. O titular deve exercê-
-lo dentro de um determinado prazo, pois o direito não socorre aqueles que 
dormem. Com fundamento na pacificação social, na certeza e na segurança 
da ordem jurídica é que surge a matéria da prescrição e da decadência. […] 
Na prescrição, nota-se que ocorre a extinção da pretensão; todavia, o direito 
em si permanece incólume, só que sem proteção jurídica para solucioná-lo.
Portanto, o que prescreve é o direito de executar o título, e não a obrigação 
contida no título.
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Nos termos do art. 189 do Código Civil, violado um direito, nasce para o 
seu titular uma pretensão, que pode ser extinta pela prescrição, nos termos dos 
seus arts. 205 e 206. Assim, por exemplo, se o devedor (pessoa jurídica) não 
paga a dívida ao credor, nascerá a este o direito de executá-lo e, não havendo 
o pagamento, conforme hipóteses do art. 94 da Lei nº. 11.101/2005, poderá ser 
pleiteada a falência. Todavia, se o credor (titular do direito) fica inerte, não 
ingressa com o pedido dentro do prazo estipulado em lei, ele terá perdido o 
direito a exercer sua pretensão. É a aplicação da famosa regra “o direito não 
socorre aos que dormem”.
Nas palavras de Fazzio Júnior (2016, p. 650), “L’extinction d’un droit par 
écoulement de temps, a prescrição é identificada, aqui, como a perda do direito 
creditório pelo transcurso do tempo, em razão de seu não exercício”. Dessa 
forma, se o título fica desprovido de sua executividade em razão da prescrição, 
não pode ser usado também para embasar o pedido de falência.
A prescrição, então, é uma hipótese de fundamento e estratégia para de-
fesa do devedor. Mas então será que a prescrição deve ser alegada em até 10 
(dez) dias, conforme prazo de defesa determinado em lei? A resposta é não. 
A prescrição é denominada de matéria de ordem pública, o que significa que 
poderá ser suscitada a qualquer tempo e grau de jurisdição.
Acompanhe o teor do art. 193 do Código Civil: “Art. 193. A prescrição 
pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita” 
(BRASIL, 2015, documento on-line). Assim, o fato de o devedor não alegá-
-la no prazo de contestação não o impede fazê-lo posteriormente. Inclusive, 
a prescrição pode ser reconhecida de ofício pelo juiz, ou seja, o juiz poderá 
decretá-la mesmo que não haja qualquer pedido das partes. 
Todavia, para conseguir obstar a decretação da falência, a prescrição deve 
estar aperfeiçoada antes do pedido. Logo, se o pedido de falência for distribu-
ído em juízo antes de consumar-se a prescrição do título, não há que se falar 
em denegar a falência em razão de prescrição. Logo, se o devedor demorar 
a ser citado para apresentar sua defesa, em razão de lentidão do judiciário, 
por exemplo, tal situação não poderá ser atribuída à culpa do credor, que 
não é responsável por essa demora. Ainda, encontrando-se prescrito o título, 
é possível que o credor ingresse com uma ação judicial de cobrança para que, 
após sentença positiva, forme o título executivo que esteja apto a embasar a 
ação falimentar.
9Defesa do devedor empresário
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Em dezembro de 2018, o Superior Tribunal de Justiça entendeu, por meio do julgamento 
do Recurso Especial nº. 1.466.200/SP, que a dívida tributária inscrita em processo 
de falência não prescreve se o Fisco a tiver inscrito em certidão dentro do prazo de 
cinco anos desde a constituição do débito. O Tribunal de Justiça de São Paulo havia 
declarado a nulidade de uma dívida de ICMS inscrita em um processo de falência 
que ultrapassava os cinco anos. O STJ, todavia, entendeu que, apesar da inscrição na 
dívida fiscal ter ocorrido há mais de cinco anos, o Fisco paulista ajuizou execução fiscal 
dentro desse mesmo prazo. 
Suspensão da prescrição
Um dos efeitos da falência é também a suspensão da prescrição das obrigações 
do falido, ou seja, enquanto o pedido judicial de falência se encontrar em an-
damento, não haverá o risco ao credor de que as obrigações prescrevam e não 
possam ser devidamente cobradas do devedor. Acompanhe o teor do art. 6º da 
Lei de Falências, que assim prevê: “A decretação da falência ou o deferimento 
do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de 
todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores 
particulares do sócio solidário” (BRASIL, 2005, documento on-line).
Encerrado o processo falimentar, será devolvido aos credores o direito 
de executar o devedor (ou sócios de responsabilidade solidária) pelo seus 
créditos. Além disso, também após o trânsito em julgado da sentença (quando 
não há mais chance de recurso pelas partes), o prazo prescricional voltará a 
fluir para os credores.
Por fim, outro efeito da falência consiste na suspensão da prescrição das 
obrigações do falido, que voltam a fluir apenas com o trânsito em julgado 
da sentença de encerramento da falência (arts. 6.º e 1 57). Não se suspende, 
no entanto, a prescrição das obrigações de que era credor o falido. Prazos 
decadenciais, mesmo das obrigações devidas pelo falido, não se suspendem 
também (COELHO, 2016, p. 319).
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Importante ainda esclarecer que a prescrição será suspensa no processo de 
falência, não interrompida. Dessa forma, o prazo prescricional não se reinicia 
do zero para os credores após o trânsito em julgado da sentença e falência, mas 
volta a correr a partir da data em que foi suspenso. O tempo eventualmente 
anteriormente transcorrido entra na contagem da prescrição. 
A prescrição das obrigações em que o falido é credor não serão suspensas. 
BRASIL. Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial 
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BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília: Presidência 
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COELHO, F. U. Manual de Direito Comercial: Direito de empresa. 28. ed. São Paulo: Revista 
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MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. (15ª Câmara Cível). Apelação Cível 1.0470.16.003471-
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TARTUCE, F. Manual de direito civil: volume único. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São 
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TOMAZETTE, M. Curso de direito empresarial: falência e recuperação de empresas. 
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Leituras recomendadas
BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeirode 2002. Institui o Código Civil. Brasília: Presidência 
da República, 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/
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lavras=autofalencia&pesquisarPor=ementa&orderByData=2&referenciaLegislativa=C
lique%20na%20lupa%20para%20pesquisar%20as%20refer%EAncias%20cadastradas
...&pesquisaPalavras=Pesquisar&&linhasPorPagina=10&linhasPorPagina=10&paginaN
umero=2. Acesso em: 18 jul. 2020.
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Data de vinculação à solicitação: 25/11/2022 16:34
Aplicativo: 639595