2_-_Fundamentos_da_Segurança_Patrimonial_2

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PODER JUDICIÁRIO 
JUSTIÇA DO TRABALHO 
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO 
_____________________________________________
 
RELATORA: LYCANTHIA CAROLINA RAMAGE 
PROCESSO nº 1000874-72.2017.5.02.0007
RECURSO ORDINÁRIO
RECORRENTE: PAULO ROGÉRIO JOLVINO
RECORRIDO: SORANA COMERCIAL E IMPORTADORA LTDA
ORIGEM: 07ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO
 _____________________________________________
 
 
 
RELATÓRIO
Inconformados com a respeitável sentença prolatada id. deb9022,
cujo relatório adoto, que julgou IMPROCEDENTE a reclamação trabalhista, recorre
ordinariamente o reclamante.
No mérito, pretende a reforma do julgado com relação ao pagamento
de adicional de periculosidade e a aplicação da CCT dos vigilantes.
Isenção de custas id. deb9022 - Pág. 3.
Contrarrazões id. b680466.
É o relatório.
 
 V O T O
 
 
I - ADMISSIBILIDADE
Conheço do recurso, pois regularmente observados os pressupostos
de admissibilidade.
 
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II - DO DIREITO INTERTEMPORAL
Convém destacar, porque há posicionamentos de que certas questões
devem ser conhecidas pelo julgador de ofício, que esta Turma entende que as alterações
legislativas de cunho material (direito do trabalho) só podem ser aplicadas aos contratos e
conflitos ocorridos após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, preservando-se o direito
adquirido dos trabalhadores (art. 5º, XXXVI da CF). Neste sentindo o voto da lavra do
Excelentíssimo Ministro Moreira Alves que decidiu:
"Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela,
será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que e
um ato ou fato ocorrido no passado. O disposto no art. 5o, XXXVI da CF se aplica a
toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito
publico e lei de direito privado, ou entre lei de ordem publica e lei dispositiva.
Precedente do STF. Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido" (JSTF -
Lex 168/70)
 Logo, na relação de emprego analisada nestes autos, nenhuma
modificação realizada pela norma legal mencionada (ou pela Medida Provisória nº 808/17) foi - ou
pode ser - considerada.
Da mesma forma, nenhuma alteração processual que possa trazer
prejuízo às partes pode ser aplicada imediatamente, vez que a presente ação foi proposta
anteriormente à entrada em vigor do novo diploma legal e, por conta disso, os limites processuais
do feito se estabilizaram (princípio da adstrição) em termos estrangeiros à nova legislação, tal
como previsto no Enunciado 1, da Comissão 7, da 2ª Jornada de Direito Processual e Material do
Trabalho (em outras publicações, tal enunciado recebe o número 98).
 
III - MÉRITO
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
Pugna o reclamante pelo pagamento do adicional de periculosidade
sustentando que se ativava na função de vigilante.
 
Não assiste razão ao recorrente.
A Consolidação das Leis do Trabalho, após alteração promovida em
seu artigo 193 pela Lei nº 12.740/12, passou a considerar como atividade perigosa aquela em que
trabalhador fica exposto à roubo ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais
de segurança pessoal ou patrimonial, conforme previsto no inciso II, in verbis:
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Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da
regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por
sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de
exposição permanente do trabalhador a:
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;
II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de
segurança pessoal ou patrimonial.
§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um
adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de
gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.
§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe
seja devido.
§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza
eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.
§ 4º São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em
motocicleta.
Com efeito, a Lei n° 12.740/2012 reconheceu ser a profissão de
vigilante atividade perigosa, possibilitando que seus profissionais, preenchidos os requisitos do
art. 193 da CLT, recebam o adicional de periculosidade, correspondente a 30% (trinta por cento)
sobre o salário.
Entretanto, a atividade de vigilante não se confunde com a atividade
de vigia ou "controlador de acesso/portaria", porquanto exige o preenchimento dos requisitos da
Lei n° 7.102/83, quais sejam:
"Art. 16 - Para o. exercício da profissão, o vigilante preencherá os seguintes
requisitos:
I - ser brasileiro;
II-ter idade mínima de 21 (vinte e um) anos;
III- ter instrução correspondente à quarta série do primeiro grau;
IV - ter sido aprovado, em curso de formação de vigilante, realizado em
estabelecimento com funcionamento autorizado nos termos desta lei (Redação
dada pela Lei n° 8.863, de 1994)
V - ter sido aprovado em exame de saúde física, mental e psicotécnico;
VI- não ter antecedentes criminais registrados; e
VII - estar quite com as obrigações eleitorais e militares.
Parágrafo único - Q requisito previsto no inciso III deste artigo não se aplica ao
vigilantes admitidos até a publicação da presente Lei.
17. O exercício da profissão de vigilante requer prévio registro no
Departamento de Polícia Federal, que se fará após a apresentação dos
documentos comprobatórios das situações enumeradas no art. 16."
No caso vertente, as provas dos autos indicam que o autor não
trabalhava como vigilante, pois, afirmou em audiência que "nunca fez curso de vigilante; que
trabalhava armado; que a arma de fogo era fornecida pela reclamada; que o depoente prestou
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serviços na Assistência Técnica Audi, na rua Serpa Lopes, nº 88, durante todo o seu contrato com
a reclamada; que o depoente é carcereiro, mas não tem porte de arma e não usa porte de
arma no dia a dia; que o depoente ficava na portaria controlando entrada e saída de
veículos; além disso, o depoente fazia rondas e era responsável pela segurança do caixa, que
ficava próximo à recepção.".
Ainda, a única testemunha ouvida em audiência a rogo do reclamante
informou "(...) que os vigilantes não trabalhavam portando armas no dia a dia, mas sustenta
que havia arma guardada no cofre da portaria da Brás Leme(...)". Logo, a testemunha
informou que os vigilantes não portavam arma de fogo, ficando a mesma trancada em um cofre
em endereço diverso de onde prestava serviço o reclamante, posto que o próprio autor afirmou
em seu depoimento "que o depoente prestou serviços na Assistência Técnica Audi, na rua Serpa
Lopes, nº 88, durante todo o seu contrato com a reclamada".
Observe-se, na espécie, que o reclamante não comprovou preencher
osrequisitos supracitados, mormente quanto ao curso específico de formação de vigilante e
prévio registro da profissão no Departamento de Polícia Federal.
Não há, pois, qualquer previsão legal ou regulamentar que conceda
ao autor direito ao adicional de periculosidade, sendo tal parcela prevista tão somente aos
vigilantes.
Portanto o empregado que exerce a função de vigia ou "controlador
de acesso/portaria", não se enquadra no anexo 3 da Portaria nº 1.885/2013, do MTE e, portanto,
não faz jus ao adicional de periculosidade que é destinado aos vigilantes, por se tratar de
atribuições distintas, estando os últimos submetidos a requisitos legais específicos para atuação.
Nesse sentido, os seguintes precedentes do E. TST:
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº
13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGIAS. ATIVIDADE NÃO
INSERIDA NO ANEXO 3 DA PORTARIA Nº 1.885/2013 DO MINISTÉRIO DO
TRABALHO. VIGIA X VIGILANTE. DISTINTAS ATRIBUIÇÕES. A Egrégia Turma
concluiu que o adicional de periculosidade não se estende ao autor, ocupante da
função de vigia, pois tal função não se insere no conceito de segurança pessoal ou
patrimonial descrita no Anexo 3 da Portaria nº 1.885/2013 do Ministério do Trabalho,
que pressupõe a exposição do trabalhador a roubos ou outras espécies de violência
física. Verificou que na função de vigia, as funções do empregado consistem na
guarda do imóvel, entrada e saída do público em geral, e que a fiscalização é
exercida de forma não ostensiva e sem a utilização de arma de fogo. Registrou,
ainda, que não houve a exigência de nenhum curso de formação, imprescindível
para o exercício da função de vigilante, cujo labor pressupõe o exercício de
atividades mais ostensivas, análogas à atividade de polícia, com atribuições não só
de guarda de bens e patrimônio, mas também de proteção destes ou de pessoas
que estiverem sob sua responsabilidade contra eventual ação criminosa, conforme
definição da Lei nº 7.102/83, e deverá preencher os seguintes requisitos: ser
brasileiro; idade mínima de 21 (vinte e um) anos; instrução correspondente à quarta
série do primeiro grau; aprovado, em curso de formação de vigilante, realizado em
estabelecimento com funcionamento autorizado; aprovado em exame de saúde
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física, mental e psicotécnico; não ter antecedentes criminais registrados; e estar
quite com as obrigações eleitorais e militares. Ademais, o exercício da profissão de
vigilante requer prévio registro no Departamento de Polícia Federal. A confirmar
esse entendimento, o Anexo 3 da Portaria nº 1.885/2013, que trata do adicional de
periculosidade nas atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou
outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança
pessoal ou patrimonial, não abrange as funções de vigia. Precedentes. Recurso de
embargos de que se conhece e a que se nega provimento. (E-RR - 2300-
60.2014.5.12.0041 Data de Julgamento: 20/10/2016, Relator Ministro: Cláudio
Mascarenhas Brandão, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de
Publicação: DEJT 28/10/2016).
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. VIGIA.QUE NÃO EXERCE ATRIBUIÇÕES
DE VIGILANTE. O Regional constatou que a reclamante não comprovou o exercício
das funções de segurança patrimonial do espaço público. Assim, indevido o
adicional de periculosidade. Incidência do óbice de que trata a Súmula 126/TST.
Recurso de revista não conhecido. (RR - 10512-18.2015.5.15.0117 Data de
Julgamento: 21/09/2016, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira,
3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/09/2016).
Ante o exposto, em face da não comprovação nos autos da atividade
de vigilante exercida pelo reclamante, é de rigor a manutenção do julgado de origem.
Mantenho.
 
ENQUADRAMENTO SINDICAL.
Pretende o recorrente a reforma da r. sentença, para que seja
aplicada a norma coletiva dos vigilantes carreada aos autos.
Não assiste razão ao recorrente.
O enquadramento sindical dos empregados deve observar a atividade
preponderante da empresa, salvo quando se trate de categoria diferenciada (art. 511, caput e
parágrafos da CLT).
Nos termos do § 2º do art. 581 da CLT, "entende-se por atividade
preponderante a que caracterizar a unidade de produto, operação ou objetivo final, para cuja
obtenção todas as demais atividades convirjam, exclusivamente, em regime de conexão
funcional".
No presente caso, a atividade preponderante da reclamada é, em
linhas gerais, a comércio e importação de peças e ferramentas de tratores e automóveis, compra
e venda de automóveis, motocicletas, caminhões e ônibus (id. 1f0d671 - Pág. 2).
De fato, o enquadramento sindical decorre de critérios legais, não
importando, pois, qual a norma coletiva mais benéfica. Esclareço que a categoria econômica das
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CCTs carreadas é completamente distinta da categoria econômica em que se enquadra a
empresa ré.
A atividade desenvolvida pelo recorrente - vigia ou "controlador de
acesso/portaria" - é acessória ao objeto social principal da recorrida, e não se trata de categoria
diferenciada, razão pela qual não há que se falar em reenquadramento sindical como pretende o
autor.
Pelo exposto, são improcedentes os pedidos de aplicação das
convenções coletivas firmadas pelo sindicato dos vigilante. Mantenho.
 
IV - DISPOSITIVO
ACORDAM os Magistrados da 4ª Turma do Tribunal Regional do
Trabalho da 2ª Região em: por unanimidade de votos, conhecer do recurso interposto e, no
mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do autor; - tudo na forma da fundamentação constante
do voto, restando mantida na íntegra a r. sentença originária.
 
Presidiu a Sessão o Excelentíssimo Senhor Desembargador Ricardo Artur Costa e Trigueiros.
 
Tomaram parte no julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Lycanthia Carolina Ramage, Ricardo
Artur Costa e Trigueiros e Ivete Ribeiro
Relator: Lycanthia Carolina Ramage
Presente o representante do Ministério Público do Trabalho
 
Firmado por Assinatura Digital (Lei nº 11.419/06)
 
LYCANTHIA CAROLINA RAMAGE
 Desembargadora Relatora
 
accd(05/18)