Ead - Slides Aula 02 - Direito das Obrigacoes - Especies

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ESPÉCIES DE OBRIGAÇÃO
São três, duas positivas (dar e fazer) e uma negativa (obrigação de
não-fazer).
1 – obrigação de dar: conduta humana que tem por objeto uma
coisa, subdividindo-se em três: obrigação de dar coisa certa,
obrigação de restituir e obrigação de dar coisa incerta.
1.1 – obrigação de dar coisa certa: vínculo jurídico pelo qual o
devedor se compromete a entregar ao credor determinado bem
móvel ou imóvel, perfeitamente individualizado.
O que vai caracterizar a obrigação de dar coisa certa é porque o
objeto da prestação é coisa única e preciosa, ex: a raquete de
Guga, o capacete de Ayrton Senna, a camisa dez de Pelé, etc. (235).
O devedor obrigado a dar coisa certa não pode dar coisa
diferente, ainda que mais valiosa, salvo acordo com o credor (313 –
mais uma norma supletiva).
- A obrigação não geral direito real (jus in re –
direito sobre a coisa), mas apenas direito pessoal
(jus ad rem – direito à coisa) ( = sobre a conduta).
O contrato de compra e venda, por exemplo, tem
natureza obrigacional. O vendedor apenas se
obriga a transferir o domínio da coisa certa ao
adquirente; e este, a pagar o preço.
A transferência do domínio depende de outro ato:
a tradição, para os móveis (CC, arts. 1.226 e 1.267);
e o registro, que é uma tradição solene, para os
imóveis (arts. 1.227 e 1.245).
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Excepcionalmente, admite-se efeito real caso a coisa
continue na posse do devedor (ex: A combina vender a B o
capacete de Ayrton Senna, B paga mas depois A recebe uma
oferta melhor e termina vendendo o capacete a C; B não pode
tomar o capacete de C, mas caso estivesse ainda com A poderia
fazê-lo através do Juiz; esta é a interpretação do art. 475 do CC
que vocês estudarão em Civil 3).
Então o 389 é a regra e o 475 (execução forçada do contrato) é a
exceção.
Artigo 389 - Não cumprida a obrigação, responde o devedor
por perdas e danos, mais juros e atualização monetária
segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e
honorários de advogado.
Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a
resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o
cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização
por perdas e danos.
IMPOSSIBILIDADE DE ENTREGA DE COISA DIVERSA, AINDA QUE
MAIS VALIOSA
Na obrigação de dar coisa certa o devedor é obrigado a entregar ou
restituir uma coisa inconfundível com outra, está assim adstrito a
cumpri-la exatamente do modo estipulado, a consequência fatal é que o
devedor da coisa certa não pode dar outra, ainda que mais valiosa, nem o
credor é obrigado a recebê-la.
Dispõe, com efeito, o art. 313 do Código Civil:
“O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda
que mais valiosa”.
A entrega de coisa diversa da prometida importa modificação da
obrigação, denominada novação objetiva, que só pode ocorrer havendo
consentimento de ambas as partes. Do mesmo modo, a modalidade do
pagamento não pode ser alterada sem o consentimento destas.
Em contrapartida, o credor de coisa certa não pode pretender receber outra
ainda de valor igual ou menor que a devida, e possivelmente preferida por ele,
pois a convenção é lei entre as partes.
A recíproca, portanto, é verdadeira: o credor também não pode exigir coisa
diferente, ainda que menos valiosa.
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E se a obrigação não gera direito real, o que vai gerar?
Resposta: a tradição para as coisas móveis e o registro para as coisas imóveis.
Tradição e registro são assuntos de Direitos Reais mas que já devo adiantar.
Tradição é a entrega efetiva da coisa móvel (1226 e 1267), então quando
compro uma geladeira, pago a vista e aguardo em casa sua chegada, só serei
dono da coisa quando recebê-la. Ao contrário, se compro um celular a prazo e
saio com ele da loja, o aparelho já será meu embora não tenha pago o preço
(237).
Por sua vez, o registro é a inscrição da propriedade imobiliária no Cartório de
Imóveis, de modo que o dono do apartamento não é quem mora nele, não é
quem pagou o preço ou quem tem as chaves. O dono da coisa imóvel é aquele
cujo nome está registrado no Cartório de Imóveis (1245 e § 1º). Mais detalhes
sobre tradição e registro em Civil 4.
No direito brasileiro o contrato, por si só, não basta para a transferência do
domínio. Por ele criam-se apenas obrigações e direitos.
Dispõe, com efeito, o art. 481 do Código Civil que, pelo contrato de compra e
venda: “um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e,
o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro”.
Código Civil:
Art. 1.226. Os direitos reais sobre coisas móveis, quando
constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se
adquirem com a tradição.
Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou
transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o
registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos
títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste
Código.
Desse modo, enquanto o contrato que institui ou
contém promessa de transferência do domínio de
imóvel, não estiver registrado no Cartório de Registro
de Imóveis, existirá entre as partes apenas um vínculo
obrigacional.
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1.2 – obrigação de restituir: é também chamada de obrigação de devolver.
Difere da obrigação de dar, pois nesta a coisa pertence ao devedor até a
tradição, enquanto na obrigação de restituir a coisa pertence ao credor, apenas
sua posse é que foi transferida ao devedor.
Posse e propriedade são conceitos que serão estudados em Direitos
Reais, mas dá para entender que quando se aluga um filme, a locadora
continua sendo proprietária do filme, é apenas a posse que se transfere ao
cliente. Então na locação o cliente/devedor tem a obrigação de restituir o bem
ao locador após o prazo acertado (569, IV).
Como se vê, na obrigação de restituir a prestação consiste em devolver
uma coisa cuja propriedade já era do credor antes do surgimento da
obrigação. Igualmente se eu empresto um carro a meu vizinho, eu continuo
dono/proprietário do carro, apenas a posse é que é transferida, ficando o
vizinho com a obrigação de devolver o veículo após o uso.
Locação e empréstimo são exemplos de obrigação de restituir, ficando a
coisa em poder do devedor, mas mantendo o credor direito real de
propriedade sobre ela. Como a coisa é do credor, seu extravio antes da
devolução trará prejuízo ao próprio credor (240), enquanto na obrigação de
dar o extravio antes da tradição traz prejuízo ao devedor.
2 - Obrigação de Dar Coisa Incerta
1 – obrigação de dar coisa incerta: nesta espécie de obrigação a coisa
não é única, singular, exclusiva e preciosa como na obrigação de dar
coisa certa, mas sim é uma coisa genérica determinável pelo gênero
e pela quantidade (243).
Ao invés de uma coisa determinada/certa, temos aqui uma coisa
determinável/incerta (ex: cem sacos de café; dez cabeças de gado,
um carro popular, etc).
- Indicação –
É indispensável nas obrigações de dar coisa incerta a indicação de
gênero e quantidade, já que, sem qualquer desses elementos, a
indeterminação será absoluta e a avença não gerará obrigação
eis que o devedor não pode ser compelido à prestação genérica.
- Exemplos de Indeterminação absoluta
“... entregar sacas de café ...” (quantas????)
“...entregar dez sacas ...” (de quê???)
■ Faltam quantidade e gênero
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Essa indeterminação absoluta não pode ser objeto de prestação, e o
contrato, com tal objeto, não será capaz de gerar obrigação. Pois o
objeto tem que determinável.
- Obrigação de dar coisa incerta hígida.
“Obrigação de dar 10 bois”
■ A indeterminação é apenas relativa.
O objeto da prestação é incerto porém suscetível de determinação
futura.
Há determinação do gênero (bois) e de quantidade (dez)
Resta individualizar que bois serão entregues
A coisa incerta não é qualquer coisa, ou coisa completamente
indeterminada.
É coisa parcialmente determinada, suscetível de completa determinação
oportunamente, mediante a escolha da qualidade ainda não indicada
Esta escolha chama-se juridicamente de concentração.
Conceito: processo de escolha dacoisa devida, de média qualidade, feita via
de regra pelo devedor (244).
é aquilo que se realiza no ato de cumprimento da obrigação, aquele momento em
que é determinada ou individualizada a res debita.
A concentração implica também em separação, pesagem, medição, contagem
e expedição da coisa, conforme o caso.
O estado de indeterminação da coisa é transitório e cessa com essa escolha
Notificado o credor, a coisa que era indeterminada torna-se certa
Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha
pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não
poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.
A escolha da qualidade caberá ao devedor, se o contrário não for
convencionado
Pode-se, no contrato, convencionar que a escolha caberá ao credor ou a um
terceiro
Na omissão do contrato, a escolha pertencerá ao devedor
Tratando-se este artigo 244 de uma norma supletiva, que apenas completa a
vontade das partes em caso de omissão no contrato entre elas.
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- Critério da coisa intermediária –
Quando a escolha couber ao devedor, ele não poderá escolher a pior qualidade,
entretanto, também não será obrigado a entregar a melhor qualidade.
O legislador optou pelo princípio da qualidade média nos casos de escolha pelo
devedor.
E se houver apenas duas qualidades?
Se existirem apenas duas qualidades, e a escolha couber ao devedor, o critério
lógico seria poder escolher qualquer delas, entretanto a lei é omissa nesse caso.
As partes podem convencionar que um terceiro, alheio à relação obrigação, faça a
escolha, funcionando como um árbitro.
Cabendo a escolha ao credor, será ele citado para essa finalidade, sob pena de
perder o direito da escolha, que passará ao devedor.
Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção
antecedente.
Qual era a seção antecedente? SeçãoIDas Obrigações de Dar Coisa Certa
Após a concentração a coisa incerta se torna certa (245).
Pela importância da concentração, o credor deve ser cientificado quando o
devedor for realizá-la, até para que o credor fiscalize a qualidade média da
coisa a ser escolhida.
- A OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA E A TEORIA
DO RISCO -
A interrupção na relação jurídica obrigacional apontada
no Código Civil, no artigo 246, indica que não poderá o
devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda
que por força maior ou caso fortuito, pois o gênero
não perece (genus nunquam perit).
Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar
perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior
ou caso fortuito.
Podemos citar como exemplo desta hipótese, quando o
devedor se obriga a entregar dez sacas de milho, ainda que
se percam todas as sacas, deverá obter o produto
prometido e cumprir a prestação estabelecida na avença.
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Adotamos o mesmo posicionamento de Caio Mário (2005, p. 57) quanto à
teoria dos riscos aplicada na obrigação de dar coisa incerta: entendemos que
tal teoria deve ser compreendida em duas fases distintas.
Na primeira fase, até que se efetive a concentração, por meio da notificação
ou pela oferta, a obrigação deve ser considerada de gênero, e não versa objeto
especificado.
Indicada a coisa apenas pela espécie, não comporta alegação de perecimento
ou deterioração, pois que o devedor tem de prestar uma coisa, dentro da
espécie acordada. A obrigação persiste, enquanto houver possibilidade de ser
encontrado exemplar da coisa, na quantidade estipulada, sendo que apenas
por via excepcional desaparece todo a espécie.
Na segunda fase, realizada a escolha pelo credor, pelo devedor ou por terceiro
(indicado no título, como dispõe o artigo 485 do CC), perde a prestação o
caráter de indeterminação, que será considerada de dar coisa certa. Esta
alteração de categoria se dá no momento da escolha, e a coisa, que
indeteriorável e imperecível, por aquele fato se torna suscetível de dano ou
perda.
Antes da concentração a coisa devida não se perde pois genus nunquam
perit (o gênero nunca perece).
Se João deve cem laranjas a José não pode deixar de cumprir a obrigação
alegando que as laranjas se estragaram, pois cem laranjas são cem
laranjas, e se a plantação de João se perdeu ele pode comprar as frutas
em outra fazenda (246).
Todavia, após a concentração, caso as laranjas se percam (ex: incêndio
no armazém) a obrigação se extingue, voltando as partes ao estado
anterior, devolvendo-se eventual preço pago, sem se exigir perdas e
danos (234, 389, 402).
O risco é suportado pela parte que sofre o prejuízo proveniente
da prestação, caso esta venha se tornar impossível por caso
fortuito ou força maior (TELLES, 1997, p. 306).
O credor suportará o risco se a obrigação se extinguir, com a
consequente liberação do devedor. (após concentração)
Suportará o risco o devedor, caso continue vinculado ao cumprimento
do acordo, devendo, portanto, indenizar os danos suportados pelo
credor. (antes concentração)
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- Gênero limitado de coisas certas
Alertarmos, todavia, uma flexibilização à regra de que o
gênero (entende-se espécie) não perece, que é o caso das
coisas de existência limitada, como um vinho raro ou livros
com edições limitadas e que não mais existem no mercado.
Nestas hipóteses, poderá o devedor alegar perda ou
deterioração quando desaparecida a coisa.
Maria Helena Diniz (2004, p. 89) explicando o assunto adverte
que “se o genus (gênero) é assim delimitado, o
perecimento ou inviabilidade de todas as espécies que o
componham, desde que não sejam imputáveis ao
devedor, acarretará a extinção da obrigação”.
O perecimento de todas as espécies que componham o genus
acarretará a extinção da obrigação.
3 - Obrigação de Fazer
- conduta humana que tem por objeto um serviço.
Conceito: espécie de obrigação positiva pela qual o devedor se
compromete a praticar algum serviço lícito em benefício do
credor. (Maria Helena Diniz)
Enquanto na obrigação de dar o objeto da prestação é uma coisa, na
obrigação de fazer o objeto da prestação é um serviço (ex: professor
ministrar uma aula, advogado redigir uma petição, cantor fazer um
show, pedreiro construir um muro, médico realizar uma consulta, etc.).
E se eu quero comprar um quadro e encomendo a um artista, a
obrigação será de fazer ou de dar? Se o quadro já estiver pronto a
obrigação será de dar, se ainda for confeccionar o quadro a obrigação
será de fazer.
A obrigação de fazer tem duas espécies:
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2.1 – fungível: quando o serviço puder ser prestado por uma terceira
pessoa, diferente do devedor, ou seja, quando o devedor for facilmente
substituível, sem prejuízo para o credor, a obrigação é fungível (ex:
pedreiro, eletricista, mecânico, caso não possam fazer o serviço e
mandem um substituto, a princípio para o credor não há problema). As
obrigações de dar são sempre fungíveis pois visam a uma coisa, não
importa quem seja o devedor (304).
2.2 – infungível: ao credor só interessa que o devedor, pelas suas
qualidades pessoais, faça o serviço (ex: médico e advogado são
profissionais de estrita confiança dos pacientes e clientes). Chama-se
esta espécie de obrigação de personalíssima ou intuitu personae ( = em
razão da pessoa). São as circunstâncias do caso e a vontade do credor
que tornarão a obrigação de fazer fungível ou não.
Em caso de inexecução da obrigação de fazer o credor só pode exigir
perdas e danos (247). Viola a dignidade humana constranger o devedor
a fazer o serviço por ordem judicial, de modo que na obrigação de fazer
não se pode exigir a execução forçada como na obrigação de dar coisa
certa (art. 475 – sublinhem exigir-lhe o cumprimento).
Ex: Imaginem um cantor se recusar a subir no palco, não é
razoável o Juiz mandar a polícia para forçá-lo a trabalhar
“manu militari”, o coerente é o credor do show exigir perdas e
danos (389). Ninguém pode ser diretamente coagido a praticar
o ato a que se obrigara. Assim, a execução “in natura” do art.
475 do CC deve ser substituída por perdas e danos quando for
impossível (ex: a coisa devida não está mais com odevedor) ou
quando causar constrangimento físico ao devedor (ex:
obrigação de fazer).
Se ocorrer recusa do devedor de executar obrigação
fungível, o credor pode pedir a um terceiro para fazer o
serviço, às custas do devedor (249).
Havendo urgência, o credor pode agir sem ordem judicial, num
autêntico caso de realização de Justiça pelas próprias mãos (pú
do 249, ex: consertar o telhado de casa ameaçando cair).
Mas se tal recusa decorre de um caso fortuito (ex: o cantor
gripou e perdeu a voz), extingue-se a obrigação (248).
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Atento a isso, o Código Civil admite a possibilidade de o fato ser
executado por terceiro, havendo recusa ou mora do devedor, nos
termos do seu art. 249: “Se o fato puder ser executado por terceiro, será
livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa
ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível.
Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor,
independentemente de autorização judicial, executar ou mandar
executar o fato, sendo depois ressarcido”.
Comentando esse dispositivo, concernente às obrigações fungíveis,
SÍLVIO VENOSA pontifica:
“É interessante notar que, no parágrafo único, a novel lei
introduz a possibilidade de procedimento de justiça de mão
própria, no que andou muito bem. Imagine-se a hipótese de
contratação de empresa para fazer a laje de concreto de um
prédio, procedimento que requer tempo e época precisos.
Caracterizada a recusa e a mora, bem como a urgência, aguardar
uma decisão judicial, ainda que liminar, no caso concreto,
poderá causar prejuízo de difícil reparação”.
Assim, poderá o credor, independentemente de
autorização judicial, contratar terceiro para executar a
tarefa, pleiteando, depois, a devida indenização.
Por outro lado, se ficar estipulado que apenas o devedor
indicado no título da obrigação possa satisfazê-la,
estaremos diante de uma obrigação infungível. Trata-se
das chamadas obrigações personalíssimas (intuitu
personae), cujo adimplemento não poderá ser realizado
por qualquer pessoa, em atenção às qualidades especiais
daquele que se contratou.
Finalmente, cumpre-nos analisar quais são as
consequências do descumprimento de uma obrigação de
fazer.
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Se a prestação do fato torna-se impossível sem culpa do
devedor, resolve-se a obrigação, sem que haja consequente
obrigação de indenizar.
Assim, se um malabarista foi contratado para animar um
aniversário de criança, e, no dia do evento, foi vítima de um
sequestro, a obrigação extingue-se por força do evento fortuito.
Entretanto, se a impossibilidade decorrer de culpa do devedor,
este poderá ser condenado a indenizar a outra parte pelo
prejuízo causado. Utilizando o exemplo acima, imagine que o
malabarista contratado acidentou-se porque, no dia da festa,
dirigia seu veículo alcoolizado e em alta velocidade.
Nesse caso, o descumprimento obrigacional decorreu de sua
imprudência, razão pela qual deverá ser responsabilizado.
Tendo em vista situações como essas, o Código Civil, em
seu art. 248, dispõe que:
“Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem
culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa
dele, responderá por perdas e danos”.
Pablo Stolze:
O tratamento dispensado pelo Código Civil ao
descumprimento das obrigações de fazer não foi o mais
adequado, apresentando-se de forma extremamente
lacunosa.
Isso porque a consequência do inadimplemento culposo
dessa espécie de obrigação não gera apenas o dever de
pagar perdas e danos (indenização) como única forma de
consequência lógico-jurídica do ilícito praticado.
A moderna doutrina processual nos ensina que, ao lado
da pretensão indenizatória, existem outros meios de
tutela jurídica colocados à disposição do credor.
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Na hipótese de descumprimento sem culpa do devedor,
não há como, em regra, responsabilizá-lo, uma vez que
ausente um dos requisitos básicos para a
responsabilidade civil no direito positivo brasileiro.
Havendo culpa, contudo, outras considerações devem ser
feitas.
A visão tradicional do direito das obrigações, pelo seu cunho
intrinsecamente patrimonialista, sempre defendeu que seria
uma violência à liberdade individual da pessoa a prestação
coercitiva de condutas, ainda que decorrentes de disposições
legais e contratuais.
Assim, pela convicção de que a liberdade humana é o valor
maior na sociedade, a resolução em perdas e danos seria a
única consequência para o descumprimento das obrigações de
fazer ou não fazer.
Essa visão, em nosso entendimento, é, todavia,
inaceitável na atualidade. Isso porque o vigente
ordenamento jurídico brasileiro há muito vem
relativizando o princípio tradicional do nemo praecise
potest cogi ad factum (ninguém poderá ser coagido a
prestar um fato), reconhecendo que a incoercibilidade
da vontade humana não é um dogma inafastável46,
desde que respeitados direitos fundamentais. (Pablo
Stolze)
Por outro lado, o Código de Defesa do Consumidor
(Lei n. 8.078, de 11-9-1990) garante, em diversos
dispositivos, o direito do consumidor à tutela
específica, inclusive do adimplemento contratual, em
razão da natureza obrigacional inerente às lides
individuais consumeristas. Senão, vejamos:
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“Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios
de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes
diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente,
da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo
o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
§ 1º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua
escolha:
I — a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
II — a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III — o abatimento proporcional do preço.
(...)
Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas
as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da
embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I — o abatimento proporcional do preço;
II — complementação do peso ou medida;
III — a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou modelo, sem os aludidos vícios;
IV — a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuí zo de eventuais perdas e danos.
(...)
Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o
consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I — exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
II — aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III — rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente
atualizada, e a perdas e danos.
(...)
Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela
específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do
adimplemento.
(...)”.
Tão importante inovação, todavia, conforme observa FREDIE
DIDIER JR., “estava restrita às lides de consumo: as outras
ainda estavam ao desabrigo, havendo de conformar-se
com a solução da tutela reparatória em dinheiro,
prevalecendo a vontade humana de descumprir o
pactuado. A discussão acabou, entretanto, com o advento da
Reforma Legislativa de 1994, também chamada de
dezembrada, que culminou com a modificação de mais de cem
artigos do CPC, implementando a tutela específica das
obrigações, contratuais ou legais, de fazer ou não fazer.
Ampliou-se a possibilidade da mencionada modalidade de
tutela de forma a alcançaro ideal chiovendiano da maior
coincidência possível”.
Valendo-nos, novamente, das conclusões do jurista baiano, o
“art. 461 do Código de Processo Civil serve à tutela do
adimplemento contratual, seja seu conteúdo uma obrigação de
fazer ou não fazer, fungível ou infungível”48.
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Daí, não é de estranhar que o Código de Processo Civil
de 2015, que teve no mencionado jurista baiano um de
seus principais artífices, contenha um Capítulo
específico, dentro do Título referente ao
“Cumprimento da Sentença”, destinado ao
“Cumprimento de Sentença que reconheça a
exigibilidade de obrigação de fazer, de não fazer ou de
entregar coisa” (Capítulo VI do Título II do Livro I —
“Do Processo de Conhecimento e do Cumprimento de
Sentença” — da Parte Especial do novo CPC).
Sobre as obrigações de fazer ou não fazer, estabelecem
os arts. 536 e 537, in verbis:
“Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de
obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento,
para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado
prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do
exequente.
§ 1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras
medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e
coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva,
podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.
§ 2º O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2
(dois) oficiais de justiça, observando-se o disposto no art. 846, §§ 1º a 4º, se
houver necessidade de arrombamento.
§ 3º O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando
injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua
responsabilização por crime de desobediência.
§ 4º No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação
de fazer ou de não fazer, aplica-se o art. 525, no que couber.
§ 5º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de
sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não
obrigacional.
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Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser
aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença,
ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a
obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do
preceito.
§ 1º O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a
periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:
I — se tornou insuficiente ou excessiva;
II — o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da
obrigação ou justa causa para o descumprimento.
§ 2º O valor da multa será devido ao exequente.
§ 3º A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório,
devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor
após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte.
§ 4º A multa será devida desde o dia em que se configurar o
descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a
decisão que a tiver cominado.
§ 5º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento
de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza
não obrigacional”.
Para a efetivação da tutela específica, poderá o magistrado valer-
se, inclusive ex officio, da fixação de astreintes, que são
justamente essas multas diárias pelo eventual não cumprimento
da decisão judicial, previstas no art. 537 do CPC/2015, bem como
quaisquer outras diligências necessárias para a regular satisfação
da pretensão, sendo a relação do § 1º do art. 536 do CPC/2015
meramente exemplificativa, na espécie.
Obviamente, a busca da tutela específica não exclui a indenização
pelas perdas e danos ocorridos até a data da realização concreta
da obrigação de fazer submetida à apreciação judicial.
Por outro lado, a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos
poderá ocorrer nos termos do art. 499 do Código de Processo Civil de
2015, que preceitua:
“Art. 499. A obrigação somente será convertida em perdas e danos
se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a
obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente”.
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Ressalte-se, ainda, que tais regras são aplicáveis também para a
obrigação de entregar coisa, o que não é uma novidade do Código de
Processo Civil de 2015.
Com efeito, por força da Lei n. 10.444, de 7 de maio de 2002, o Código
de Processo Civil de 1973 também adotou a disciplina da tutela
específica para as obrigações de dar coisa certa, tendo em vista a
redação que foi conferida ao seu art. 461-A:
“Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao
conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da
obrigação.
§ 1º Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e
quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber
a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará
individualizada, no prazo fixado pelo juiz.
§ 2º Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em
favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse,
conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.
§ 3º Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1º a 6º do
art. 461”.
Mantendo tal diretriz, estabeleceram os arts. 498 e 538 do CPC/2015:
“Art. 498. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao
conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da
obrigação.
Parágrafo único. Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero
e pela quantidade, o autor individualizá-la-á na petição inicial, se lhe
couber a escolha, ou, se a escolha couber ao réu, este a entregará
individualizada, no prazo fixado pelo juiz.
(...)
Seção II
Do Cumprimento de Sentença que Reconheça a Exigibilidade de
Obrigação de Entregar Coisa
Art. 538. Não cumprida a obrigação de entregar coisa no prazo
estabelecido na sentença, será expedido mandado de busca e apreensão
ou de imissão na posse em favor do credor, conforme se tratar de coisa
móvel ou imóvel.
§ 1º A existência de benfeitorias deve ser alegada na fase de
conhecimento, em contestação, de forma discriminada e com atribuição,
sempre que possível e justificadamente, do respectivo valor.
§ 2º O direito de retenção por benfeitorias deve ser exercido na
contestação, na fase de conhecimento.
§ 3º Aplicam-se ao procedimento previsto neste artigo, no que couber, as
disposições sobre o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer.”
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4 – Obrigação de não-fazer:
trata-se de uma obrigação negativa cujo objeto da prestação é uma omissão ou
abstenção.
Os romanos chamavam de obrigação ad non faciendum.
Conceito: vínculo jurídico pelo qual o devedor se compromete a se
abster de fazer certo ato, que poderia livremente praticar, se não tivesse
se obrigado em benefício do credor.
O devedor vai ter que sofrer, tolerar ou se abster de algum ato em benefício do
credor.
Exemplos: o engenheiro químico que se obriga a não revelar a fórmula do
perfume da fábrica onde trabalha; o condômino que se obriga a não criar
cachorro no apartamento onde reside; o professor que se obriga a não dar aula
em outra faculdade; o comerciante que se obriga a não fazer concorrência a
outro, etc. Pode haver limite temporal para a obrigação (1.147).
Como na autonomia privada a liberdade é grande, as obrigações negativas
podem ser bem variadas, mas obrigações imorais e antissociais, ou que
sacrifiquem a liberdade das pessoas, são proibidas, ex: obrigação de
não se casar, de não trabalhar, de não ter religião, etc.
A violação da obrigação negativa se resolve em perdas e
danos, então se o engenheiro divulgar a fórmula do
perfume terá que indenizar a fábrica.
Mas se for viável, o credor poderá exigir o desfazimento
pelo devedor (ex: José se obriga a não subir o muro para
não tirar a ventilação do seu vizinho João, caso José
aumente o muro, João poderá exigir a demolição, 251).
Neste exemplo do muro, se Josése mudar, o novo morador
terá que respeitar a obrigação? Não, pois quem celebrou o
contrato não foi ele.
Mas se João, ao invés de um simples contrato de obrigação
negativa, fizer com José uma servidão predial, todos os
futuros proprietários da casa não poderão aumentar o
muro (1.378).
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Servidão predial é assunto de Civil 5, e por se tratar de um
direito real, já se percebe sua maior força em relação a um
direito obrigacional.
Enquanto uma obrigação vincula pessoas (João a José),
uma servidão predial vincula uma pessoa a uma coisa,
então a segurança para o credor é bem maior.
Ainda tratando do exemplo do muro, e se a Prefeitura
obrigar José a aumentar o muro por uma questão de
estética ou urbanismo?
José terá que obedecer e João nada poderá fazer, pois o
Direito Público predomina sobre o Direito Privado (250 – é
o chamado “Fato do Príncipe”, em alusão aos monarcas que
governavam os países na Europa medieval).
Posto isso, quais seriam os efeitos decorrentes do
descumprimento das obrigações negativas?
Se o inadimplemento resultou de evento estranho à
vontade do devedor, isto é, sem culpa sua, extingue-
se a obrigação, sem perdas e danos:
“Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que,
sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do
ato, que se obrigou a não praticar”.
É o caso do sujeito que se obrigou a não construir um
muro em seu imóvel, a fim de não prejudicar a vista
panorâmica do vizinho, mas, em razão de determinação
do Poder Público, que modificou a estrutura urbanística
municipal, viu-se forçado a realizar a obra que se
comprometera a não realizar.
Trata-se, portanto, de um descumprimento fortuito (não
culposo) da obrigação de não fazer.
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Pode, todavia, acontecer que o descumprimento da obrigação
decorra de ato imputável ao próprio devedor, que realizou
voluntariamente, sem a interferência coercitiva de fator
exógeno, a conduta que se obrigara a não realizar.
Opera-se, então, o descumprimento culposo da obrigação
de não fazer.
Utilizando o exemplo supra, imagine-se que, em razão de um
desentendimento qualquer, o vizinho, por espírito de vingança,
resolva erguer o muro que não deveria levantar.
Tendo em vista situações como essa, dispõe o art. 251 do Código
de 2002:
“Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se
obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de
se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.
Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer
ou mandar desfazer, independentemente de autorização
judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido”.
A análise desse dispositivo legal nos indica que, havendo o
inadimplemento culposo, o credor, além das perdas e danos,
poderá lançar mão da tutela específica, assim como previsto
para as obrigações de fazer, podendo, inclusive, atuar pela
própria força, em caso de urgência, independentemente de
autorização judicial.
Em relação ao descumprimento culposo das obrigações de não
fazer, conforme já visto, o art. 461 do Código de Processo Civil
de 1973, com as modificações inseridas posteriormente,
diretriz mantida no vigente CPC/2015, admitiu a tutela
específica em face do adimplemento contratual.
Nesse sentido, quando “a obrigação, apesar de inadimplida,
ainda pode ser cumprida, e o seu cumprimento é de
interesse do credor, podemos pensar na tutela do
adimplemento da obrigação contratual na forma
específica”.
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Da mesma forma que as obrigações de fazer, o que deve ser
levado em consideração é se é possível (ou não) restituir as
coisas ao status quo ante ou, mesmo assim, se o credor
tem interesse em tal situação.
Sendo possível, e havendo interesse do credor, pode
este demandar judicialmente o cumprimento da obrigação
de não fazer, sem prejuízo das perdas e danos, até o
desfazimento do ato que o devedor se obrigou a não fazer,
com base no art. 251 do Código Civil de 2002.
E a legislação processual respalda tal afirmação, tanto no
já mencionado art. 461 do CPC/1973 quanto no também já
transcrito art. 536 do CPC/2015, que dá o mesmo
tratamento às obrigações de fazer e de não fazer.
Também nesse diapasão, estabelece o art. 497 do Código
de Processo Civil de 2015:
“Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de
fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido,
concederá a tutela específica ou determinará providências
que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático
equivalente.
Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica
destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação
de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a
demonstração da ocorrência de dano ou da existência de
culpa ou dolo”.
Tudo o que foi aqui exposto serve para corroborar que é
possível, sim, a tutela específica da obrigação de
fazer, impondo medidas coercitivas para que o
devedor cumpra a prestação a que estava adstrito,
seja de fazer, seja de não fazer.
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A imediata conversão para indenização de perdas e danos não
pode mais ser invocada em qualquer caso de inexecução da
obrigação, devendo ser verificado, no caso concreto, apenas se é
possível, no campo fático, a realização da prestação objeto da
relação obrigacional e se o credor tem efetivo interesse na sua
concretização.
Por isso, podemos afirmar peremptoriamente que a velha fórmula
das perdas e danos convive, sim, com outras formas de tutela
jurídica, na obrigação de fazer.
Vale dizer: evoluímos das perdas e danos para as perdas e danos e/ou
tutela específica, o que nos permite materializar as constantemente
invocadas palavras de CÂNDIDO RANGEL DINAM ARCO, refletindo
sobre o pensamento de GIUSEPPE CHIOVENDA:
“Deve-se proporcionar a quem tem direito à situação jurídica final que
constitui objeto de uma obrigação específica precisamente aquela
situação jurídica final que ele tem o direito de obter”52.
Essa é a diretriz a ser tomada sempre para a compreensão da matéria.
CLASSIFICAÇÃO ESPECIAL DAS OBRIGAÇÕES
No tópico anterior, apresentamos a classificação básica das
obrigações, considerando a natureza do objeto (prestação)
da relação jurídica obrigacional: obrigações de dar (coisa
certa/coisa incerta), de fazer e de não fazer.
Tais modalidades de obrigações são tidas como básicas
justamente porque todas as demais as tomam como
premissas, ainda que possam estar eventualmente
relacionadas com a natureza do objeto da obrigação.
Agora, cuidaremos de analisar o tema sob outras
perspectivas, apontando as modalidades mais difundidas
de obrigações, valendo-nos, inclusive, do conhecimento
daquelas já estudadas.
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Para tanto, seguindo respeitável corrente doutrinária,
levaremos em conta principalmente os seguintes
critérios:
a) subjetivo (os sujeitos da relação obrigacional);
b) objetivo (o objeto da relação obrigacional — a
prestação).
Considerando o elemento subjetivo (os sujeitos), as
obrigações poderão ser:
a) fracionárias;
b) conjuntas;
c) disjuntivas;
d) solidárias.
Considerando o elemento objetivo (a prestação) — além da
classificação básica, que também utiliza esse critério
(prestações de dar, fazer e não fazer) —, podemos apontar a
existência de modalidades especiais de obrigações, a saber:
a) alternativas;
b) facultativas;
c) cumulativas;
d) divisíveis e indivisíveis;
e) líquidas e ilíquidas.
E, para que nosso esquema seja completo, estudaremos
também as obrigações segundo critérios metodológicos menos
abrangentes:
Assim, quanto ao elemento acidental, encontramos:
a) obrigação condicional;
b) obrigação a termo;
c) obrigação modal.
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Finalmente, quanto ao conteúdo, classificam-se as obrigações em:
a) obrigações de meio;
b) obrigações de resultado;
c) obrigações de garantia.
As obrigações naturais também serão aqui tratadas, ao final do capítulo.
Antes, porém, de iniciarmos a análise do tema, é preciso que se tenha firme a
ideia de que, em Direito, nem sempre uma classificação especial exclui a
outra, de forma que se poderá ter, por exemplo, uma obrigação de dar,
solidária, divisívele a termo; uma obrigação de fazer, conjunta e de resultado
etc.
No mesmo sentido, algumas classificações especiais podem se constituir, por
vezes, em desdobramentos umas das outras, principalmente se levarmos em
consideração os diversos critérios classificatórios aqui estudados.
Como exemplo, veremos que as obrigações fracionárias (classificação quanto
ao sujeito) pressupõem a divisibilidade das obrigações (classificação quanto
ao objeto) etc.
Dessa forma, o único enquadramento que não se pode, a priori, conceber é a
existência de obrigações contraditórias em seus próprios termos (divisível e
indivisível, líquidas e ilíquidas etc.).
Espécies de obrigações quanto aos seus elementos:
a) Simples: composta de um credor (sujeito ativo), um devedor
(sujeito passivo) e um único objeto.
b) Compostas ou complexas, com multiplicidade de:
Objetos:
Cumulativas ou conjuntivas (objetos ligados pela conjunção
“e”): todos os objetos.
Ex. a obrigação de entregar uma cela e um animal.
Alternativas (objetos ligados pela disjuntiva “ou”): apenas um
dos objetos.
Ex. A obrigação de entregar um veículo ou um animal; A
pagará a dívida perante B, mediante a entrega de R$200.000,00
ou de um apartamento nesse valor.
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Facultativas: com faculdade de substituição do objeto, conferida ao
devedor, ou seja, consiste a obrigação facultativa na possibilidade
conferida ao devedor de substituir o objeto inicialmente prestado por
outro, de caráter subsidiário, mas já especificado na relação
obrigacional.
Ex: A convenciona o pagamento a B da quantia de R$ 3.500,00 em
setembro, com a obrigação facultativa de transferir uma moto.
Consequentemente, facilita-se o pagamento pelo devedor, passando ele
a contar com uma opção a mais para exonerar-se da obrigação, sem
para tanto depender da aquiescência do credor.
Sujeitos:
Divisíveis.
Nas obrigações divisíveis cada credor só tem direito à sua parte,
podendo reclamá-la independentemente do outro. E cada devedor
responde exclusivamente pela sua cota.
Ex. José e Geraldo obrigaram-se a entregar a João duas sacas de café,
sendo que cada um deles deverá entregar uma das sacas de café para
João. Assim, o referido credor somente pode exigir de um dos devedores
a entrega de uma delas. Se quiser as duas, deve exigi-las dos dois
devedores (CC, art. 257).
Indivisíveis.
Nas obrigações indivisíveis, cada devedor só deve, também, a sua
quota-parte. Mas, em razão da indivisibilidade física do objeto (um
veículo ou um animal, por exemplo), a prestação deve ser cumprida por
inteiro. Se dois são os credores, um só pode exigir a entrega do animal,
mas somente por ser indivisível, devendo prestar contas ao outro credor
(CC, art. 259 a 261).
Solidárias (mesmo que o objeto seja divisível cada um é responsável
pelo todo. Só existe se expressa no contrato).
Esta modalidade de obrigação independe da divisibilidade ou
indivisibilidade do objeto da prestação, porque resulta da vontade das
partes ou da lei. Pode ser também, ativa ou passiva. Se existirem vários
devedores solidários passivos, cada um deles responde pela dívida
inteira.
Havendo cláusula contratual dispondo que a obrigação assumida por
dois devedores, de entregar duas sacas de arroz, é solidária, o credor
pode exigi-las de apenas um deles. O devedor que cumprir sozinho a
prestação pode cobrar, regressivamente, a quota-parte de cada um dos
codevedores (CC, art. 283).
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Quanto ao conteúdo:
a) Obrigação de meio:
O devedor promete empregar todos os meios ao seu alcance
para a obtenção de determinado resultado, sem, no entanto,
responsabilizar-se por ele.
Em outros termos, é aquela que não objetiva diretamente
um fim e, em havendo negligencia na realização, cabe
indenização.
Exemplos: serviços prestados por advogados, médicos etc.
b) Obrigação de resultado:
O devedor dela se exonera somente quando o fim
prometido é alcançado. É a obrigação que se propõe a um
determinado fim e, não o alcançando, tem que indenizar.
Exemplos: obrigação do transportador (contrato de
transporte); empresa de prestação de serviços de mudança que
extravia ou danifica um bem; obrigação do médico cirurgião
plástico, que realiza trabalho de natureza estética etc.
Quanto à exigibilidade ou quanto ao seu vínculo:
a) Obrigações civis:
Obrigações civis são as que encontram respaldo no 
direito positivo (lei), podendo seu cumprimento ser exigido 
pelo credor, por meio de ação.
A obrigação onde há vínculo jurídico imediato 
(obrigação) e remoto (responsabilidade). Há exigibilidade 
jurídica (cumprimento forçado da obrigação).
Exemplos: Pensão alimentícia etc.
b) Obrigações naturais:
São aquelas não exigíveis judicialmente. O credor não 
tem o direito de exigir a prestação, e o devedor não está 
obrigado a pagar.
É a obrigação desprovida de exigibilidade jurídica, ou 
seja, é uma obrigação sem responsabilidade não obstante 
exista um débito.
Exemplos: dívidas prescritas (art. 882, CC); dívidas de 
jogo (art. 814, CC) etc.
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Quanto aos elementos adicionais ou acidentais:
a) puras e simples: não sujeitas à condição, termo ou encargo.
b) condicionais (art. 121, CC). São aquelas cujo efeito está
subordinado a um evento futuro e incerto (CC, art. 121 a 130).
c) a termo (art. 131, CC). Nas obrigações a termo, a eficácia está
subordinada a um evento futuro e certo, a determinada data. O
termo pode ser inicial (dies a quo) ou final (dies ad quem).
d) modais, onerosas ou com encargo (art. 136, CC). Obrigações
modais ou com encargo são as oneradas com algum gravame.
O encargo ou modo, ao contrário da condição, não suspende a
aquisição nem o exercício do direito, salvo quando
expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente,
como condição suspensiva (CC, art. 136).
Exemplo: Em regra, é imposto nas doações ou em testamentos.
Mas pode ocorrer também nas declarações unilaterais da
vontade, tais como na promessa de recompensa, ou nos
contratos onerosos, por ex., na compra e venda de um imóvel,
com o ônus de franquear a passagem ou a utilização por
terceiros.
Quanto ao momento em que devem ser cumpridas:
a) Obrigações de execução instantânea: que se consumam
imediatamente, num só ato.
Ex.: compra e venda, com pagamento à vista.
b) Obrigações de execução diferida: que se consumam num só
ato, mas em momento futuro.
Ex.: estabelecer uma data posterior para entrega do objeto
alienado.
c) Obrigações de execução continuada ou de trato sucessivo:
que se cumpre por meio de atos reiterados.
Ex.: prestação de serviços; na compra e venda a prazo ou em
prestações periódicas etc.
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Obrigações quanto à liquidez:
a) Líquida: certa quanto à sua existência, e determinada quanto
ao seu objeto.
c) Ilíquida: a que depende de apuração de seu valor para ser
exigida.
Obrigações reciprocamente consideradas:
a) Principais: subsistem por si.
b) Acessórias: dependem da existência da obrigação principal e
lhe seguem o destino.
Obrigações com cláusula penal: são aquelas em que há a
cominação de uma multa ou pena para o caso de
inadimplemento ou de retardamento do cumprimento da
avença.