Trabalho sobre Antijuridicidade

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Centro Universitário de Itajubá – FEPI
Curso de Direito
Maria Eduarda de Carvalho Freitas - 019372
TRABALHO DE DIREITO PENAL
Itajubá-MG
2022
Estudo sobre a Antijuridicidade:
1. Conceito:
A antijuridicidade ou ilicitude consiste na contrariedade entre a conduta
praticada por um determinado agente e aquilo que o ordenamento jurídico
preceitua como proibição (ilicitude formal), causando lesão ou oferecendo
perigo de lesão a um bem jurídico tutelado (ilicitude material). É possível
observar que a sua definição torna desnecessária a separação entre ilicitude
formal e material, uma vez que se torna óbvio que se a norma penal visa
proteger um bem considerado relevante, qualquer conduta que lesione ou
ofereça risco de lesão a ele será digna de sanção penal.
Essa visão é expressa por Zaffaroni e Pierangeli (Manual do Direito Penal
Brasileiro, 512), “a antijuridicidade é una, material porque invariavelmente
implica a afirmação de que um bem jurídico foi afetado, formal, porque seu
fundamento não pode ser encontrado fora da ordem jurídica”.
A antijuridicidade é requisito essencial para a existência do crime, uma vez
que constitui parte importante de seu conceito analítico que o subdivide em três
partes como: fato típico, ilícito e culpável; sendo, portanto inexistente a prática
de um crime, caso haja ausência de ilicitude.
Do mesmo modo, segundo Luiz Regis Prado (Curso de Direito Penal
Brasileiro, 392) a ilicitude confere um novo nível de valoração sobre a conduta
típica (a qual se determina como a ação/omissão somada á tipicidade),
denominado “injusto penal genérico”. Desse modo, primeiro analisa-se a
tipicidade do fato para posteriormente, por meio da averiguação de inexistência
de causa justificante, verificar sua antijuridicidade.
Além disso, de acordo com Rogério Grecco (Curso de Direito Penal Vol. I,
417) é importante frisar que a ilicitude não se resume a esfera penal, podendo
pertencer a outros ramos do Direito, tendo natureza civil, administrativa,
tributária. Mas, quando o ato contrário à legalidade pertencer ao âmbito penal,
será denominado como penalmente ilícito e não será restrito ao âmbito penal,
projetando-se para todo o campo do Direito.
Em consonância, a antijuridicidade apenas ocorre caso o indivíduo pratique
uma conduta tipificada no ordenamento, de modo positivado, não bastando
esta ser contrária a moral e aos bons costumes ou mal vista perante a
sociedade. Tal fato ocorre pelo fato de o Direito Penal ser a “ultima ratio”, ou
seja, a última linha de proteção da sociedade, devendo ser acionado apenas
quando um bem jurídico tutelado pelo Direito Penal sofrer uma ofensa
realmente grave; segundo o princípio da fragmentariedade e da lesividade.
Este mecanismo de controle social contribui para evitar a insegurança jurídica e
reduzir o poder do Estado, a fim de coibir crimes de abuso de autoridade,
evitando a arbitrariedade e protegendo as liberdades e garantias individuais.
2. Excludentes de ilicitude:
Como observado anteriormente, toda conduta contrária a uma norma
presente no ordenamento e que viola um bem jurídico penalmente tutelado é
sancionada no âmbito penal, constituindo um crime doloso ou culposo. No
entanto, havendo causa que justifique tal comportamento, a ação configura-se
como lícita e, portanto, permitida.
De acordo com Luiz Regis Prado (394), as causas de justificação são
situações que permitem a ocorrência de um fato que, em outras circunstâncias
seria delituoso, mas que não é por estar previsto na lei, por meio de sua
imposição ou consentimento. Sendo assim, toda ação típica constitui crime,
exceto se for justificada por uma norma permissiva de caráter independente
que irá interferir nas normas proibitivas, a fim de permitir que a ação ou
omissão típica se tornem lícitas. Com isso, uma conduta mesmo que contrarie
a norma, ao se encaixar em uma das condicionantes de exclusão de ilicitude,
sofrerá descaracterização da conduta ilícita por parte do agente, ou seja, o
crime deixará de existir.
Para Humberto Febretti (Direito Penal-Parte Geral, 376), “as hipóteses de
exclusão de ilicitude previstas no artigo 23, CP são autorizações legais e
excepcionais para lesão a bens jurídicos de terceiros”. Tais recursos visam à
proteção dos bens jurídicos e do próprio ordenamento em si.
As causas de exclusão da antijuridicidade dividem-se em legais e
supralegais. As causas legais são aquelas previstas no ordenamento jurídico,
em especial, no Código Penal: I- Estado de necessidade (arts 23,I e 24); II-
Legítima defesa (arts 23, II e 25); III- Estrito cumprimento do dever legal (art 23,
III) e IV- Exercício regular de direito. Enquanto isso, as causas supralegais são
aquelas que não estão previstas na lei e que são utilizadas in bonam partem,
ou seja, em benefício do réu; como o consentimento do ofendido nos tipos
penais em que o bem jurídico é disponível.
3. Objetividade e subjetividade nas excludentes de ilicitude:
Com relação aos elementos que compõem as excludentes de ilicitude, a
doutrina admite duas correntes; objetiva e subjetiva. A teoria objetiva defende
que as causas de justificação dependem apenas do fato em si (critério
objetivo), sem levar em consideração o estado psíquico e a intenção do autor
(critério subjetivo); portanto a realidade não pode ser mudada pelo estado
mental do agente.
A título de exemplificação, se um indivíduo A disparasse uma arma de fogo,
alvejando seu inimigo B, sem saber que este também estava armado para
matá-lo, o indivíduo A responderia por legítima defesa, uma vez que os
elementos objetivos (agressão injusta iminente, proteção do direito próprio e
uso moderado dos meios necessários) dessa excludente são preponderantes
e, portanto, suficientes.
Já a teoria subjetiva considera que além dos elementos objetivos também é
necessária a análise sobre os requisitos subjetivos, a fim de verificar a
consciência do autor de que atua sobre uma excludente de ilicitude; sendo
assim, a realidade pode ser mudada pelo estado psíquico do agente. No
exemplo acima seguindo essa corrente, o agente não responderia por legítima
defesa, uma vez que para isso seria necessária a presença do elemento
subjetivo, ou seja, a consciência de que atuava em legítima defesa.
4. A ilicitude no conceito analítico do crime:
A infração penal ocorre quando o agente pratica um fato típico, ilícito e
culpável, devendo esses elementos ser analisados nessa ordem. Para esse
estudo, existem duas teorias: a teoria da ratio cognoscendi e a teoria da ratio
essendi.
Para a primeira teoria, a qual é a mais aceita pelos doutrinadores, um fato ao
ser considerado típico provavelmente também será antijurídico, exceto quando
o autor agir com base em uma causa de justificação. Sendo assim, um fato
anteriormente considerado típico e, portanto, antijurídico, deixa de ser ilícito e
passa a ser atípico, com base no amparo de sua justificação. Portanto, a teoria
da ratio cognoscendi defende que é necessária a análise em partes, ou seja,
fato típico+ antijurídico+ culpável= crime.
Em contrapartida, a teoria da ratio essendi defende um tipo total de injusto,
promovendo uma fusão entre o fato típico e a ilicitude, não sendo possível
diferenciá-los; sendo assim a existência de um implicaria na existência de outro
bem como a inexistência de um implicaria na inexistência do segundo. Sendo
assim, ambos deveriam ser analisados em conjunto e num mesmo instante e,
após esse estudo seria verificada a presença de culpabilidade. Nesse caso, se
houvesse uma causa de justificação, excluindo a antijuridicidade, o fato
deixaria também de ser típico. Em suma, essa teoria defende que a conduta
deve ser analisada por (fato típico+ antijurídico)+culpável= crime.
5. Estado de necessidade:
O estado de necessidade caracteriza-se como o sacrifício de um interesse
juridicamente protegido para salvar de perigo atual e inevitável, que não
provocou por sua vontade nem podia de outro modo evitar, o direito do próprio
agente ou de terceiro, desde que outra conduta, nas circunstâncias concretas,
não era razoavelmenteexigível (art 24, CP). Sendo assim, o estado de
necessidade consiste em uma conduta praticada por um indivíduo para
proteger um bem, direito ou interesse próprio ou de outrem, que em outras
circunstâncias seria considerada uma prática delituosa.
Um exemplo dessa excludente é o de um barco que vira com dois tripulantes
e só há um colete salva vidas disponível; ambos possuem o mesmo direito
legítimo á vida, a qual também é um bem jurídico tutelado, no entanto a única
forma de proteger a vida de um é em detrimento da vida de outro.
O artigo 13, §2.º do Código Penal considera ‘dever legal’ a omissão
relevante em determinados casos; como por exemplo, o dever legal de
enfrentar o perigo (policial, bombeiro), exceto em caso de sacrifício pessoal ou
risco excessivo.
Existem duas teorias que explicam a natureza dos bens jurídicos protegidos
no estado de necessidade e que realizam a ponderação desses bens: a teoria
unitária ou monista objetiva e dualista ou diferenciadora objetiva.
5.1. Teoria Unitária ou Monista Objetiva:
A teoria unitária é a adotada pelo Código Penal brasileiro no seu artigo 24 e
defende apenas uma hipótese de estado de necessidade, o justificante, o qual
ocorre quando o bem jurídico preservado possui igual ou maior valor que o
lesionado. Portanto, independentemente da ponderação de bens em confronto,
o estado de necessidade sempre será uma excludente de ilicitude para essa
teoria.
5.2. Teoria Dualista ou Diferenciadora Objetiva:
Esta teoria admite duas espécies distintas de estado de necessidade com
consequências jurídicas diversas.
a) Estado de necessidade justificante: Exclui a ilicitude e ocorre apenas
quando o bem jurídico protegido possui maior ou igual valor ao bem
jurídico lesionado. Exemplo: um pai que rouba comida para alimentar o
filho que está passando fome; este fato recai sobre o princípio da
insignificância ou bagatela, uma vez que lesiona o bem jurídico do
patrimônio em favor da dignidade da pessoa humana.
b) Estado de necessidade exculpante: Exclui a culpabilidade e ocorre
quando o bem jurídico lesionado é de igual valor ao bem jurídico
protegido. Portanto, nesse caso a conduta será ilícita, mas não será
antijurídica, uma vez que não era possível conduta diversa da realizada.
Exemplo: uma pessoa que mata outra para salvar sua própria vida; neste
caso há a colisão entre o bem jurídico vida.
Segundo Luiz Regis Prado (399), o Código Penal Militar (arts. 39 e 43)
vigente adotou a teoria dualista ou diferenciadora objetiva. Assim determina,
expressamente, o aludido estatuto: “Art. 39. Não é igualmente culpado quem,
para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas
relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não
provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda
quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente
exigível conduta diversa”.
5.3. Outras classificações do estado de necessidade:
● Estado de necessidade próprio: Protege o próprio direito.
● Estado de necessidade de terceiro: Protege o bem jurídico alheio.
● Estado de necessidade real: É aquele previsto no art 24, CP.
● Estado de necessidade putativo: Quando o estado de necessidade
ocorre no âmbito psíquico do agente.
5.4. Elementos objetivos do estado de necessidade:
O caput do artigo 24 do Código Penal apresenta os requisitos necessários
para a configuração do estado de necessidade; dentre eles:
a) Perigo atual não provocado pelo agente: Enquanto na legítima defesa
exige-se uma agressão promovida por outra pessoa, no estado de
necessidade exige-se a efetivação de um perigo ao bem jurídico, ou
seja, que este esteja sofrendo um risco de lesão. Significa um risco real
e concreto, presente, imediato, atual, com real probabilidade de dano
(insuficiente a mera possibilidade), e que ainda seja dotado de certeza e
objetividade. Pode originar-se de ação humana ou de acontecimento
natural negativo (inundação, investida de cão bravo). Deve ser também
não evitável por outro modo, quer dizer, sem o sacrifício do direito,
interesse ou bem de outrem. Não se verifica o estado de necessidade se
o perigo puder ser enfrentado sem ofensa a direito alheio.
b) Direito próprio ou de terceiro: o direito que se pretende salvar pode
ser próprio ou de outrem (socorro a terceiro), por motivo de ordem
pessoal (amizade, parentesco) ou solidariedade humana. Alcança,
portanto, todos os bens jurídicos, como na legítima defesa.
c) Ausência do dever legal de enfrentar o perigo: Algumas pessoas,
especialmente em virtude de suas profissões, não podem se recusar a
enfrentar situações de perigo. Assim, por exemplo, não pode o bombeiro
deixar de enfrentar um incêndio em virtude do perigo que incorrerá.
Porém, é preciso observar que não se trata de uma exigência absoluta
de enfrentar o perigo e que se deve fazer uma análise em cada caso
tendo por norte o princípio da proporcionalidade. Se, no caso concreto, o
risco de o profissional morrer for nitidamente maior do que a chance de
salvamento, parece-nos que não é exigível o cumprimento do dever,
como também não será exigível a exposição da vida do profissional para
tentar salvar o patrimônio, uma vez que o bem jurídico vida possui valor
maior que o patrimônio.
d) Inexigibilidade de sacrifício do bem ameaçado: Não se pode exigir do
agente o sacrifício de seu bem jurídico para preservação do bem jurídico
alheio. Entretanto, se uma pessoa lesiona a vida alheia para preservar
patrimônio próprio não atua em estado de necessidade, uma vez que o
bem jurídico lesionado é superior ao bem jurídico preservado e,
portanto, era exigível do agente o sacrifício de seu bem jurídico. Porém,
ainda que exista esta situação de inexigibilidade de sacrifício do bem
ameaçado, terá o agente direito a uma redução de pena de um a dois
terços, nos termos do § 2 o do art. 25 do CP.
5.5. Elemento subjetivo do estado de necessidade:
Para a efetivação do estado de necessidade tanto exculpante quanto
justificante, mostra-se necessário que o agente além do conhecimento dos
critérios objetivos da justificante, atue com a vontade ou ânimo para salvar o
bem ou direito em perigo. Sendo assim, é importante que o autor, no
momento da conduta, tenha agido com base no seu interesse psicológico
de salvar um bem jurídico tutelado importante para si ou para alguém de
seu interesse.
6. Legítima defesa:
A legítima defensa consiste na repulsa ou o impedimento da agressão
ilegítima, atual ou iminente, pelo agredido ou terceira pessoa, contra o
agressor, sem ultrapassar a necessidade de defesa e dentro da racional
proporção dos meios empregados para impedi-la ou repeli-la (art 25, CP).
Trata-se de um dos mais bem desenvolvidos e elaborados institutos do
Direito Penal. Sua construção teórica surgiu vinculada ao instinto de
sobrevivência (“matar para não morrer”) e, por via de consequência, atrelada
ao crime de homicídio.
Segundo Humberto Febretti (376), esta excludente baseia-se em dois
princípios; sendo eles: a proteção individual de bens jurídicos e a afirmação do
direito em defesa da ordem jurídica. O primeiro princípio justifica a prática de
uma conduta ilícita como necessária para a defesa dos bens jurídicos
individuais contra agressões ilícitas, iminentes ou atuais.
Enquanto isso, o princípio da afirmação do direito justifica condutas
necessárias para prevenir ou repelir o injusto e, portanto, garantir a
preservação da ordem jurídica independente da existência de meios
alternativos de proteção.
6.1. Elementos objetivos da legítima defesa:
O artigo 25, CP apresenta os requisitos para a configuração da legítima
defesa; dentre eles:
a) Agressão injusta atual ou iminente:
Entende-se por agressão injusta a ação humana violenta ou ameaçadora
não autorizada pelo Direito dirigida contra bens jurídicos do agredido ou de
terceiro. O conceito de agressão relaciona-se com o conceito de conduta
humana do direito penal, isto significa que aqueles movimentos corporais
considerados qualificados como ausência de conduta (ataques epiléticos,choques elétricos, convulsões) não podem ser considerados como agressão
e, consequentemente, não são passíveis de serem repelidos sob a
excludente da legítima defesa. Entretanto, podem caracterizar agressões
passíveis de serem repelidas por legítima defesa tanto as condutas
comissivas como as omissivas, bem como as dolosas e as culposas.
Ainda, para que haja legítima defesa, se faz necessário que a agressão
injusta observe um limite temporal, isto é, seja atual ou iminente. Atual é a
agressão que já se iniciou e ainda está sendo executada (uma pessoa
desferindo socos contra a outra) e iminente é a agressão que está prestes a
se iniciar (uma pessoa corre em direção a outra para agredi-la). Tais
requisitos significam que a agressão da qual se defende não pode ser
passada e nem futura, pois, na primeira hipótese, caracterizaria vingança e
na segunda, não seria propriamente uma agressão, mas apenas uma
ameaça de agressão, sendo possível evitá-la de outras formas.
b) Direito próprio ou de terceiro: A legítima defesa prevê a proteção de
qualquer direito, entre eles a vida, liberdade, honra, integridade física,
patrimônio. Além disso, está sob sua tutela tanto aquele que defende seu
próprio direito (legítima defesa própria) como quem tutela bem alheio
(legítima defesa de terceiro). Assim, se uma pessoa causa lesão a fim de
dominar um ladrão enquanto este assaltava alguém, está em legítima
defesa de terceiro; se o faz para evitar ser assaltado, em legítima defesa
própria.
c) Uso moderado dos meios necessários:
Este requisito limita-se pelo princípio da proporcionalidade, ou seja, a vítima
da agressão deve se valer de instrumento e força proporcional ao nível da
agressão injusta. No entanto, é preciso que ela se utilize dos meios disponíveis
no momento da conduta, valendo-se de seu uso moderado, sem excessos.
Em segundo lugar, o meio deve ser o mais benigno possível: quem pode
repelir agressão injusta com seus punhos ou com socos, não pode utilizar-se
de uma faca ou revólver, e quem pode intimidar o agressor ameaçando-o com
uma arma contundente ou de fogo ou mediante um disparo de advertência, não
pode disparar contra a vítima.
Em suma, o defendente pode utilizar-se dos meios necessários para repelir
a agressão, devendo estes ser entendidos como os que têm à sua disposição,
mas deve utilizá-los de forma moderada, isto é, sem excesso. Assim, por
exemplo, se o defendente é ameaçado com uma faca, é legítimo que ele se
defenda com uma arma de fogo. Mas, se após o tiro de advertência o agressor
se afasta, não é legítimo alvejá-lo. Ou, se após o tiro de advertência o agressor
não se afasta e o defendente necessita alvejá-lo na perna, não é legítimo
alvejá-lo novamente quando caído no chão.
6.2. Espécies de legítima defesa:
a) Legítima defesa real: É aquela que preenche todos os requisitos
presentes no art 25 do Código Penal e que corresponde como hipótese
de exclusão de ilicitude.
b) Legítima defesa putativa: Ocorre quando o agente por erro (art 20, §
1º) pensa estar em uma situação de legítima defesa, mas na verdade
não está. Nesta situação, não há exclusão de ilicitude, mas pode haver
exclusão do dolo ou culpa, dependendo da situação.
c) Legítima defesa sucessiva: Ocorre quando há excesso de legítima
defesa e o agressor originário passa para a situação de vítima, podendo
defender-se do excesso.
d) Legítima defesa recíproca: Ocorre quando os agentes estão
simultaneamente em legítima defesa, tratando-se de uma situação e
praticamente impossível de acontecer, de acordo com a doutrina.
Estefam Rios (654) apresenta outras classificações para a legítima defesa,
dentre elas:
e) Legítima defesa própria: Quando o agente pratica a conduta para
proteger seu próprio bem jurídico.
f) Legítima defesa de terceiro: Quando o sujeito defende o direito alheio.
g) Legítima defesa subjetiva: Quando há o excesso exculpante.
h) Legítima defesa com aberratio ictus: Quando o autor ao repelir a
agressão injusta, atinge o bem de outra pessoa por engano na
execução.
7. Estrito cumprimento do dever legal:
É a excludente de ilicitude na qual a própria lei impõe a um agente público a
realização de condutas para executar o ato legal, ou seja, para proteger um
determinado bem jurídico, mesmo que essas sejam típicas. Desse modo, é
possível que na condenação de um brasileiro à pena de morte por fuzilamento,
os militares responsáveis por atirar e matar o condenado pratiquem a conduta
típica de homicídio (art. 121, caput, do CP), mas agem de forma lícita, pois
cumprem estritamente um dever legal. A mesma situação ocorre com o
carcereiro que restringe a liberdade do preso (art. 148, caput, do CP) e com o
oficial de justiça que arresta os bens do devedor (art. 155, caput, do CP)
cumprindo ordem judicial.
No entanto, essa excludente não deve se confundir com o abuso de
autoridade, proveniente de agentes públicos, os quais podem vir a utilizar força
bruta de forma exagerada e não prevista em lei para reprimir certos grupos de
modo hostil; configurando assim a arbitrariedade e sendo portanto, passível de
punição por parte do Ministério Público.
7.1. Elementos objetivos do estrito cumprimento do dever legal:
A exclusão da ilicitude para o estrito cumprimento do dever legal depende de
alguns requisitos, tais como:
a) A existência do dever legal:
É necessário que haja um dever legal, ou seja, uma ação decorrente de
uma lei. Na maioria dos casos, o estrito cumprimento do dever legal recai
sobre os agentes públicos, mas também pode ser aplicado para
particulares. Um exemplo é a testemunha em processo judicial, a qual tem o
dever legal de dizer a verdade e por isso, pratica a conduta de crime contra
a honra de terceiro que, apesar de constituir fato típico, não será ilícita.
Importante deixar claro o fato de que não havendo uma norma que
imponha o dever legal, a excludente do estrito cumprimento do dever legal
não se aplicará. Assim, à luz do direito brasileiro, por exemplo, um policial
jamais poderá matar uma pessoa e argumentar que o fez no estrito
cumprimento do dever legal, simplesmente pelo fato de que nenhuma lei
brasileira prevê ser um dever legal de a polícia matar os cidadãos, muito
pelo contrário. Ao que tudo indica, há apenas duas hipóteses no
ordenamento jurídico brasileiro nas quais um agente estatal pode matar
outra pessoa: a Lei de Abate (art. 303, § 2º , da Lei nº 7.565/1986) e crimes
Militares em Tempo de Guerra (arts. 355 e seguintes do CPM).
b) Estrito cumprimento: Não basta a existência do dever legal, é
necessário que o agente cumpra estritamente, ou seja, de forma
rigorosa, sem excessos. Deste modo, o policial que, se utilizando da
força física necessária para realizar uma prisão lesiona o preso, não
pratica conduta ilícita, pois cumpre estritamente seu dever legal. Porém,
o mesmo não acontece se durante a prisão ou após a prisão o policial
abusa de sua força e lesiona o preso. O mesmo acontece com o
carcereiro que recebendo ordem judicial para colocar o preso em
liberdade imediatamente o mantém preso por mais tempo
desnecessariamente. Nestas hipóteses, o dever legal não foi cumprido
de maneira estrita, mas com excesso, que será punível.
8. Exercício regular de um direito:
Consiste no exercício regular de um direito, o qual não pode ser visto como
ilícito, uma vez que uma mesma conduta não pode ser simultaneamente um
direito (de acordo com o ordenamento jurídico) e ser ilícita (contrária ao
ordenamento jurídico).
Desse modo, ainda que aquele que exerce regularmente o seu direito esteja
praticando uma conduta típica, está não será considerada ilícita, como ocorre,
por exemplo, com o médico que ao realizar uma cirurgia precisa fazer uma
incisão no paciente e causar-lhe uma lesão corporal (art. 129 do CP). O mesmo
pode ser dito do boxeador que durante a luta causa lesões no rosto de seu
oponente.
O exercício regular de direito diferencia-se do estrito cumprimento do dever
legal especialmente em relação à obrigatoriedade da conduta. No estrito
cumprimento do dever legal, o agente está obrigado a praticara conduta, pois
a lei lhe impõe esse dever, enquanto no exercício regular de direito, o agente
tem a faculdade de praticar ou não a conduta (art 5º,II,CF). No entanto, em
ambas as hipóteses, não pode haver excesso pelos agentes.
8.1. Elementos objetivos do exercício regular de um direito:
A exclusão de ilicitude para o exercício regular de um direito depende de
alguns requisitos; entre eles:
a) A existência de um direito: É necessário que o agente tenha o direito, a
autorização para a prática da conduta analisada, uma vez que nem todos
os profissionais possuem o direito de causar danos a outro indivíduo sem
culminar na prática de um crime. O médico, por exemplo, tem o direito de
lesionar o paciente para realizar a cirurgia, mas o mesmo não acontece
com o psicólogo ou engenheiro, por exemplo. O lutador de boxe tem o
direito de lesionar seu oponente durante a luta, mas não quando o
encontra fora dos ringues.
b) Exercício regular: Além da existência do direito, é preciso que o seu
titular o exerça de forma regular, isto é, sem abusos. Se o médico tem o
direito de lesionar o paciente, ele somente pode fazê-lo se for
absolutamente necessário para o sucesso da cirurgia, sendo que
qualquer lesão desnecessária configura excesso e será punível. O
mesmo ocorre com o jogador de futebol que realiza uma entrada dura em
seu adversário durante o jogo, causando-lhe lesões que estão
acobertadas pelo exercício regular de direito. Porém, se o jogador
desfere um soco e causa lesões em seu adversário durante o jogo, não
está acobertado pela excludente de ilicitude.
9. Consentimento do ofendido:
O Código Penal brasileiro não incluiu o consentimento do ofendido
explicitamente no rol do artigo 23, a fonte de inspiração, nessa matéria, foi a
legislação italiana, que estatui: “não é punível quem ofende ou põe em perigo
um direito, com o consentimento da pessoa que dele pode validamente dispor”
(art. 50, Código Penal italiano). O consentimento do sujeito passivo pode
excluir a tipicidade da ação ou da omissão, quando requisito intrínseco ao tipo
legal, ou, eventualmente, quando externo a ele, afastar a ilicitude da conduta.
Um exemplo é o que ocorre com o tipo penal de estupro (art. 213, caput, do
CP),pois somente haverá o crime de estupro se a relação sexual se der sem o
consentimento de uma das partes, pois havendo o consentimento, não há que
se falar em crime, pois a conduta é atípica.
Por outro lado, quando a ausência de consentimento não for elementar do
tipo penal, havendo o consentimento, poderá ocorrer uma hipótese supralegal
de exclusão da ilicitude, desde que o bem jurídico seja disponível, ou seja,
exclusivamente de interesse privado. Deste modo, diante do consentimento,
várias condutas típicas não poderão ser consideradas antijurídicas, pois este
funcionará como causa supralegal de exclusão da ilicitude, como, por exemplo,
nos crimes de lesão corporal (art. 129 do CP), cárcere privado (art. 148 do CP),
furto (art. 155 do CP).
No entanto, são necessários alguns requisitos para a validade do
consentimento de acordo com Humberto Febretti (389); dentre eles:
● A manifestação do titular do bem jurídico seja livre, sem coação;
● Que o titular do bem jurídico esteja consciente para o consentimento;
● Que seja bem jurídico disponível, ou seja, de exclusivo interesse
privado;
● Que o fato típico seja limitado e possível de identificação do
consentimento do titular do bem jurídico.
No que se refere à disponibilidade, atualmente todos os bens jurídicos
individuais, inclusive a integridade corporal e a saúde, são disponíveis, exceto
a vida. Apenas para exemplificar hipóteses de disponibilidade dos bens
jurídicos, integridade corporal e saúde, tem-se o tatuador que é contratado para
fazer uma tatuagem em seu cliente, embora essa configure uma lesão corporal
gravíssima (art. 129 do CP) foi realizada com o consentimento da vítima.
10. Excesso nas causas de justificação:
De acordo com Guilherme de Souza Nucci (Curso de Direito Penal, 702), os
excessos nos excludentes de ilicitude estão concentrados nos seguintes
aspectos:
a) No estado de necessidade: O excesso ocorre quando o agente utiliza
de meios dispensáveis, ferindo gravemente os bens jurídicos alheios;
b) Na legítima defesa: O excesso corresponde a falta do emprego dos
meios necessários ou do seu uso imoderado;
c) No estrito cumprimento do dever legal: Quando o agente deixa de agir
de acordo com o que está previsto na lei de forma rigorosa, agindo com
abuso de autoridade, responde pelos excessos.
d) No exercício regular de direito: Exercer o próprio direito de modo
abusivo e imoderado, causando dano ao bem jurídico alheio.
10.1. Excesso doloso:
Ocorre o excesso doloso quando o agente age de modo consciente e
proposital, causando maior lesão do que seria necessário ao agressor para
repelir o ataque. Nesta caso, o sujeito age na maioria das vezes motivado pelo
ódio, rancor, vingança ou outros motivos dessa natureza.
Este modelo de excesso quando reconhecido elimina a possibilidade de se
reconhecer a excludente de ilicitude, fazendo com que o autor da conduta
exagerada responda pela tipicidade do resultado causado ao agressor. No
entanto, pode funcionar como atenuante da pena, sendo favorável ao agente
da legítima defesa.
10.2. Excesso culposo:
Trata-se do “erro de cálculo” na prática da conduta, ou seja, ocorre quando o
agente emprega maior força do que a necessária para repelir um ataque do
agressor. Neste caso, o sujeito responde pelo resultado do fato típico a título de
culpa.
10.3. Excesso exculpante:
Trata-se de uma causa supralegal de exclusão de ilicitude, não prevista
expressamente em lei. Ocorre quando o agente motivado pelo medo, surpresa
ou perturbação de ânimo age de forma imoderada, causando grave lesão ao
agressor. Pode constituir uma hipótese de flagrante de imprudência, porém
justificável pela situação de perigo pela qual passava. Um exemplo é quando o
autor dispara o revólver mais vezes do que o necessário para se defender de
uma grave ameaça.
10.4. Excesso acidental:
Trata-se do exagero que decorre do caso fortuito, ou seja, um exagero
acidental. Um exemplo é um agente que dispara tiros contra o seu agressor e
este cai no chão batendo a cabeça, o que resulta na sua morte. Sendo assim,
este excesso é penalmente irrelevante, não respondendo o agente por dolo ou
culpa.
10.5. Excesso intensivo e extensivo:
O excesso intensivo seria aquele que respeitado o aspecto temporal, o
agente extrapolaria no meio utilizado ou no contexto da moderação; enquanto o
excesso extensivo, não muito aceito pela doutrina, consistiria na extrapolação
do limite de tempo da resposta, ou seja, o agente é agredido, mas reage
apenas depois, em um contexto que foge da atualidade ou iminência da ação.