SOBERANIA DO ESTADO

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INTRODUÇÃO
Esta monografia desenvolve o tema: A Soberania e A Divisão do Poder, vinculado à doutrina de Montesquieu e os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.
O conhecimento a respeito do conceito de soberania é fundamental para se entender a formação do que se define por Estado. A soberania é o poder de fato, ou de direito com o que os governantes impõem, em determinado território, restrição às atividades individuais. Manifesta-se por meio de lei, que é a expressão da vontade geral, e dispõe necessariamente sobre generalidades. Dessa forma, leva-se a concluir que o Estado é soberano ou não é. Jamais existirá Estado soberano se não houver supremacia total e absoluta de sua soberania.
Foi a partir do Estado Moderno, com o esplendor da Revolução Francesa, que o conceito de soberania começou a ser concebido e, pouco a pouco, em uma evolução histórica, foi lapidado, chegando tal qual se vislumbra hoje. Mas, também já foi vista, como a expressão da vontade Divina. Em princípio, na sua essência, o poder vem de Deus, o que seja feito dele, vem do povo. O poder é uma das leis naturais e Deus é o autor de todas as leis naturais ,ao povo ou a quem o represente, cumpre ordenar o bem comum. A essência da soberania é divina, como consequência da vontade que criou os homens. Mas a escolha dos governantes e o uso do poder são obras humanas e sujeitas às contingências da falibilidade e das paixões.
Em meio à essência divina do poder, na figura de seu monarca representada no Estado Absolutista com maior força por Luís XIV, que reinou entre 1661-1715, surge um nobre francês, Charles Louis de Secondant, Barão de La Bréde & de Montesquieu, escritor, jurista, magistrado, filósofo e político, que é o primeiro a querer partir, não das essências, mas dos fatos e a partir dos fatos extraírem as leis. Dentre suas principais obras está O Espírito das Leis (1748), em sua composição ele aborda a teoria dos três poderes (a divisão tripartite) negando a existência de um Direito natural inato ao ser humano, captado pela razão. Montesquieu propõe dentro da separação de poderes um equilíbrio das funções do Estado com a autonomia e as limitações da Constituição.
 É esta composição harmônica que retrata o espírito dessas leis. Nesta obra, ele traz a teoria da separação dos poderes, já proposta por John Locke, mas na qual contribui de forma inestimável ao inserir o poder judiciário. Portanto, a partir dele o Estado passa a ter três espécies de poderes: legislativo, executivo e judiciário. 
Capitulo 1
SOBERANIA
1.1 Conceito
Soberania é uma autoridade superior que não pode ser limitada por nenhum outro poder. A soberania é uma só, una, integral e universal. Não cabem reservas de qualquer tipo, exceto naturalmente, as que decorrem dos imperativos de convivência pacífica das nações soberanas no plano do direito internacional.
A formulação do conceito de soberania é variável, no tempo e no espaço. No Estado grego antigo, na obra de Aristóteles, falava-se de autarquia, significando um poder moral e econômico, de autossuficiência do Estado. Entre os romanos, o poder de imperium era um poder político transcendente que se refletia na majestade imperial incontrastável. 
Nas monarquias medievais era o poder de suserania de fundamento carismático e intocável. No absolutismo monárquico, que teve o seu ápice em Luiz XIV, a soberania passou a ser o poder pessoal exclusivo dos monarcas, sob a crença generalizada da origem divina do poder de Estado. Finalmente, no Estado moderno, a partir da Revolução Francesa, firmou-se o conceito de poder político e jurídico, derivado da vontade geral da nação.
Etimologicamente, o termo soberania provém de superanus, supremias, ou super omnia, configurando-se definitivamente através da formação francesa souveraineté, que expressava, no conceito de Bodin, “o poder absoluto e perpétuo de uma República”. Como poder absoluto, a soberania não é limitada nem em poder, nem pelo cargo, nem por tempo certo. Nenhuma lei humana sendo do próprio príncipe ou de seus predecessores pode limitar o poder soberano. 
O autor afirma que a soberania só pode existir nos Estados aristocráticos e populares onde o poder esta com uma classe ou todo o povo, assim, há possibilidade de perpetuação. O jurista francês Jean Bodin destaca-se em um período, em que as lutas religiosas causadas pela Reforma contribuem para o surgimento de uma sociedade chamada “Os Políticos”, que defendiam um poder supremo, soberano, que reinasse sobre toda a nação. Ele é o autor da obra Os seis livros da República, precursora do Estado Absolutista.
Jean-Jacques Rousseau, em 1762 publicaria a obra Do Contrato Social, apresentando o conceito de soberania pertencente ao povo, e caracterizando fundamentalmente, a soberania como indivisível e inalienável. Com a formação do pacto social, o corpo político exerce um poder absoluto sobre todos os seus membros, um poder oriundo da vontade geral, caracterizando a soberania. O poder soberano completamente absoluto, sagrado e inviolável, respeita sem transgredir os limites das convenções gerais.
No período da Revolução Francesa onde houve o combate da burguesia à monarquia absolutista, ganhou força à ideia da soberania popular, em um momento histórico em que aconteceu a separação nítida da crença religiosa e da doutrina política, caminhando no sentido de uma soberania nacional preconizada por Emmanuel Joseph Siéyès. Ele afirma que o poder do Estado não é exercido em nome do povo, mas em nome da nação, sendo conceituada como uma sociedade que em determinados momentos possuem interesses, os quais não se confundem com os interesses permanentes das gerações que se sucedem no tempo. Povo, em tal concepção, seria uma comunidade concreta, presente, historicamente considerada; seria o conjunto das pessoas contemporâneas que formaria o elemento humano do Estado, em um dado momento. Desta forma, se o fundamento da soberania fosse à vontade do povo, comunidade limitada no tempo, os interesses permanentes das gerações em sucessão, poderiam ser irremediavelmente lesados, devendo então, esse fundamento ser dirigido aos interesses permanentes da sociedade.
A ideia da soberania interna do Estado deve ser entendida a partir da experiência da guerra civil: a soberania, através da centralização e monopólio da violência legitima pelo Estado é condição da paz interna.
A questão crucial da soberania externa gira em torno da separação da guerra: a soberania, mediante o respeito mútuo de todos os Estados, considerados iguais e independentes, é a condição da paz internacional.
Contudo, permanecem em nossas memorias as atrocidades perpetradas pelos regimes totalitários contra a dignidade da pessoa humana no decorrer do século XX, ao demonstrarem a incapacidade dos Estados democráticos, na afirmação de sua soberania interna, de inibir ideologias autoritárias e conter a violência institucional pelo mero reconhecimento e inserção dos direitos humanos em seus textos constitucionais.
Após a Segunda Guerra, mesmo com a constitucionalização de mecanismos internos de garantias aos direitos fundamentais, as violações continuaram a ser praticadas em conflitos étnicos e manifestações de xenofobia, que se desenvolveram em toda parte, bem como por agentes do Estado e por particulares no terceiro mundo e de forma mais camuflada, no mundo desenvolvido, moldando o obscurantismo e a face perversa da mundialização deste final de século, em que o conceito de Estado se metamorfoseia.
Segundo Miguel Reale, a soberania é uma espécie de fenômeno genérico do poder. Uma forma histórica do poder que apresenta configurações especialíssimas que se não encontram senão em esboços nos corpos políticos antigos e medievais. 
O Prof. Pinto Ferreira traz um conceito normativo ético-jurídico: é a capacidade de impor a vontade própria, em última instância, para a realização do direito justo.
Na mesma direção é o conceito de Clóvis Beviláqua: por soberania nacional entendemos a autoridade superior, que sintetiza, politicamente, e segundo os preceitos de direito,a energia coativa do agregado nacional.
A exata compreensão do conceito de soberania é necessária para o entendimento do fenômeno estatal, visto que não há Estado perfeito sem soberania. Daí a simples definição de Estado como a organização da soberania, tendo o Estado, como elementos constitutivos: a população, o governo e o território. 
Não são soberanos os estados membros de uma federação. O próprio qualitativo de membro afasta a ideia de soberania. O poder supremo é investido no órgão federal. Foi convencionado na Constituinte Filadélfia, a instituição do regime federalista, as unidades estatais integrantes da União se denominariam estados-membros, com autonomia de direito público interno, sendo privativo da União, o poder de soberania interna e internacional.
Para JELLINEK, a soberania apenas pode ser compreendida através das lutas históricas dos Estados para concretizar sua existência, o que não ocorria na antiguidade. O trabalho do jurista consiste, pois, em mostrar o momento em que o conceito de soberania torna-se qualidade essencial do poder do Estado e são concebidos os ensaios para dar-lhe conteúdo positivo.
BODIN foi o primeiro teórico a descortinar a função positiva da doutrina da soberania, sendo que a partir desta concepção a doutrina de poder soberano colocou-se em nova posição de luta (JELLINEK 1954:327). 
No âmbito externo, o conceito clássico de soberania, por ele elaborado como summa potestas, pressuponha a inexistência de comunidade internacional ou de Direito Internacional Publico que vinculasse os diversos Estados entre si. No âmbito interno, como poder absoluto e continuo de república ou reino, ilimitado no tocante ao poder, a responsabilidade e ao tempo, exigia que o soberano não reconhecesse nenhuma autoridade superior a si mesmo, que nenhuma lei o obrigasse, salvo Deus e as leis divinas e naturais.
1.2. Fontes do poder soberano
Para as teorias carismáticas do direito divino (sobrenatural ou providencial) dos reis o poder vem de Deus e se concentra na pessoa sagrada do soberano. Para as correntes de fundo democrático, a soberania provém da vontade do povo (teoria da soberania popular) ou da nação propriamente dita (teoria da soberania nacional). Para as escolas alemã e vienense, a soberania provém do Estado, como entidade jurídica dotada de vontade própria (teoria da soberania estatal). Desses troncos doutrinários desdobram-se múltiplas ramificações, formando uma variedade de escolas e doutrinas.
 
1.3. Teorias justificadoras do poder soberano
Diversas teorias demarcam a justificação do poder soberano, buscado explicar sua origem e legitimação da soberania na pessoa de seu titular, compreendendo desde as que se consolidam no fundamento divino do poder até as que se assentam na soberania popular.
1.4. Teoria da Soberania Absoluta do Rei
Essa teoria começou a ser sistematizada na França, no século XVI. Um de seus mais destacados teóricos foi Jean Bodin, que sustentava: a soberania do rei é originária, ilimitada, absoluta, perpétua e irresponsável frente a qualquer outro poder temporal ou espiritual. A teoria tem fundamento histórico e lança suas raízes nas monarquias antigas fundadas no direito divino dos reis. Os monarcas eram considerados representantes de Deus na ordem temporal, e tinham todos os poderes. O poder de soberania era o poder pessoal do rei e não conhecia limitações.
A doutrina da teoria absoluta do rei teve seu auge na doutrina de Maquiavel. Os monarcas da França apoiados na doutrinação de outros políticos e teólogos levaram o absolutismo às últimas consequências, identificando na pessoa sagrada do rei, o próprio Estado, a soberania e a lei.
1.5. Teoria da Soberania Popular
Seus precursores vieram da chamada Escola Espanhola. Na reforma da doutrina do direito divino sobrenatural, teólogos e canonistas criaram a doutrina do divino direito providencial: o poder público vem de Deus, que infunde a inclusão social do homem e a consequente necessidade de governo na ordem temporal. 
O poder civil obedece à vontade de Deus, mas surge da vontade popular. Embora, houvesse o reconhecimento do poder real como soberania constituída, um poder maior exercido pelo povo foi denominado soberania constituinte.
Para MORTATI, a soberania popular contempla três fases: na primeira, o povo era considerado massa amorfa, fora do Estado; na segunda, consolidada pela Revolução Francesa, influindo nas concepções liberais-burguesas, a titularidade do poder era atribuída á nação considerada povo concebido numa ordem integrante (voto censitário) e na ultima, o titular da soberania tornou-se o Estado, pois se a soberania é um direito, seu titular só pode ser uma pessoa jurídica, o que não ocorre com a nação. Trata-se da concepção legitimista, que até hoje predomina, evoluindo em perspectiva democrática. 
CANOTILHO, em relação á evolução da soberania popular, refere-se ao principio da soberania popular que se evidencia em suas dimensões historicamente sedimentadas:
· No domínio politico, que carece de legitimação;
· Na legitimação do domínio politico, que só pode derivar do próprio povo;
· No povo, como titular do poder soberano, que resulta na legitimação democrática efetiva para o exercício do poder;
· Na soberania popular, que deve ser eficaz e vinculativa no âmbito de uma ordem constitucional materialmente informada pelos princípios da liberdade politica, da igualdade dos cidadãos, de organização plural de interesses politicamente relevantes, e instrumentalmente dotados de procedimentos garantidores da operacionalidade pratica do principio da soberania popular;
· Na Constituição material, formal e procedimentalmente legitimada, que fornece o plano da construção organizatória da democracia.
A concepção da soberania popular implicou, no decorrer da historia do constitucionalismo, a construção de um Estado constitucional democrático, alicerçado no principio da soberania popular, em que o poder constituinte e a titularidade do poder estatal fossem exercidos pelo povo, através de seus representantes, em eleições livres e periódicas manifestas no exercício das liberdades publicas pertinentes, consoante o paradigma Estado liberal de direito.
Com o advento de novo paradigma, denominado Estado social de direito, houve a democratização do Estado constitucional com a complementação do principio da liberdade pelo principio da igualdade, ao assegurar as condições reais de liberdade para todos, alargando o controle democrático e impedindo a sua hipertrofia, mediantes as seguintes medidas:
· A inserção constitucional da clausula social;
· A ampliação do voto de censitário e ponderado para universal e igualitário;
· A estruturação dos direitos de colaboração politica em forma de partidos políticos;
· O desenvolvimento dos programas ideológicos dos partidos políticos com propostas de politicas publica;
· A criação de novos mecanismos de formação de opinião publica nas complexas sociedades de massas.
1.6. Teoria da Soberania Nacional
A teoria ganhou corpo com as ideias político-filosóficas que promoveram o liberalismo e inspiraram a Revolução Francesa. Aos símbolos da coroa opuseram os revolucionários liberais o símbolo da nação. 
A teoria da soberania nacional pertence à Escola Clássica Francesa, da qual foi Rousseau o mais destacado expoente. A nação é a fonte única do poder de soberania. Esta teoria é radicalmente nacionalista, restrita ao povo nacional, não ao povo em sentido amplo. 
A soberania, no conceito da Escola Clássica é una, indivisível, inalienável e imprescritível. 
a) Una: uma autoridade soberana e um território, mas não se admite no mesmo Estado, a convivência de duas ou mais soberanias;
b) Indivisível: segue o mesmo raciocínio que explica sua unidade;
c) Inalienável: pela sua própria natureza, não se aliena e não se transfere a outrem, pois quem a detém (povo, nação ou Estado) desaparece quando fica sem ela; 
d) Imprescritível: uma nação, ao se organizar como Estado soberano, o faz em caráter definitivo e eterno. 
BONAVIDES sinala que a divergência básica entre as doutrinasde soberania nacional e soberania popular está ligada aos efeitos da faculdade de participação politica do eleitorado. 
Na primeira, tal participação é restrita, circunscrita nos quais a nação irá investir na escolha de seus governantes; na outra, há a busca da universalização da participação popular, atribuindo ao cidadão os direitos políticos que lhe cabem por ser portador ou titular de uma parcela da soberania, que quando eleger seu representante será a ele concedido parte de sua parcela de soberania. 
1.7. Teoria da Soberania do Estado
Faz parte das escolas alemã e austríaca, as quais divergem fundamentalmente da Escola Clássica Francesa. Seu expoente máximo, Jellinek, parte do princípio de que a soberania é a capacidade de autodeterminação do Estado por direito próprio e exclusivo. 
O Estado é anterior ao direito e sua fonte única. O direito é feito pelo Estado e para o Estado; não o Estado para o direito. A soberania é um poder jurídico, um poder de direito, e assim, tem sua fonte e sua justificativa na vontade do próprio Estado.
Nessa linha de pensamento surgiram inúmeras teorias estadísticas, que serviram de estímulo doutrinário aos Estados totalitários após a guerra.
1.8. Escolas Alemã e Austríaca
Para as escolas alemã e austríaca, guiadas por Jellinek e Kelsen, a soberania é de natureza estritamente jurídica, é um direito do Estado, e é de caráter absoluto, sem limitação de qualquer espécie, nem mesmo do direito natural, que eles negam. Sustentam que só existe o direito estatal, elaborado e proclamado pelo Estado, pois a vida do direito está na força coerciva, que lhe empresta o Estado. A soberania é um poder de direito e todo direito decorre do Estado.
O Estado não pode criar arbitrariamente o direito; ele cria a lei, o direito escrito, que é apenas uma categoria do direito no seu sentido amplo. 
As teorias da soberania absoluta do Estado, apesar do seu caráter absolutista e totalitário, tiveram ampla repercussão no pensamento político universal, inclusive na própria França. Os Estados nazista, fascista e todos os totalitarismos, se apoiaram nestas teorias, e estes, por duas vezes, agitaram o mundo, mas foram contidos pela força superior do humanismo liberal. 
1.9. Teoria Negativista da Soberania
É da mesma natureza absolutista, e foi formulada por Leon Duguit que desenvolveu o pensamento de Ludwig Gumplowics. 
Esta teoria é da mesma natureza absolutista. A soberania é uma ideia abstrata, não concreta, o que existe é apenas a crença na soberania. Estado, nação, direito e governo são uma única realidade. Não há direito natural nem qualquer outra fonte de normatividade jurídica que não seja o próprio Estado. E, este é a organização da força a serviço do direito. Ao conceito metafísico de soberania. Para Duguit a soberania resume-se em mera noção de serviço público.
O conceito de soberania lança raízes na filosofia aristotélico-tomista: soberania, em última análise, é a lei, e esta encontra sua legitimidade no direito natural, que preside e limita o direito estatal. Vale lembrar as palavras com que os constituintes argentinos de 1853 encerraram seus trabalhos: “os homens se dignificam perante a lei, porque assim se livram de ajoelhar-se perante tiranos.”
1.10. Teoria Realista ou Institucionalista
Esta teoria vem se destacando diante da nova realidade mundial. A soberania é originária da nação, mas só adquire visibilidade concreta e objetiva quando se institucionaliza no órgão estatal, recebendo deste o seu ordenamento jurídico-formal dinâmico. 
A soberania é originariamente da nação (quanto à fonte do poder), mas juridicamente, do Estado (quanto ao seu exercício). 
Os dois grandes grupos doutrinários, a escola francesa da soberania nacional e a corrente germânica da soberania do Estado, disputam a primazia da titularidade do poder e suas consequências, porém em última análise, isso se torna irrelevante. Se considerado certo que Nação e Estado são realidades distintas, uma sociológica e outra jurídica, então, ambas compõem uma só personalidade no campo do Direito Público Internacional. 
Diante disso, não se projeta a soberania como vontade do povo, senão como vontade do Estado, que é a Nação politicamente organizada, segundo definição da própria escola clássica francesa.
Esse entendimento, evidentemente não exclui a possibilidade de retomar a nação o seu poder originário, sempre que o órgão estatal se desviar dos seus fins legítimos, conflitando abertamente com os fatores reais do poder. 
A soberania ainda pode ser conduzida a uma conceituação de poder relativo, sujeito a limitações. 
1.11. Soberania no Constitucionalismo Brasileiro
A soberania foi recepcionada em todos os textos constitucionais brasileiros. 
A Constituição de 1824 foi influenciada pelas Constituições francesa de 1791 e espanhola de 1812. Com um sistema representativo baseado na teoria da soberania nacional. 
A Carta Magna de 1921 evoluiu em termos de soberania incluindo a adoção da democracia e da forma republicana de governo (República Federativa, sob o nome República dos Estados Unidos do Brasil). A Constituição de 1934 ampliou o conceito de soberania popular, ao inserir a clausula social, reformando profundamente, a organização da República Velha, realizando mudanças progressistas. 
A Carta de 1934 foi inovadora, mas durou pouco. Em 1937, uma constituição já pronta foi outorgada por Getúlio Vargas, devido à inadequação da Carta de 1934 à realidade estatal, transformando o presidente em ditador, resgatando o Estado unitário e o conceito de soberania nacional. 
O texto constitucional 1946, de caráter republicano-democrático, promulgado após a queda do Estado Novo em 1945, reformulou-se no conceito de soberania popular, possibilitando na década de 50 uma eclosão econômica sem precedentes na história brasileira. 
A Constituição de 1967 era o dispositivo máximo responsável por trazer ao campo da legalidade todos os atos de natureza antidemocrática. Paralelamente, o novo texto jurídico ainda contou com a decretação do Ato Institucional, que ampliava os já tão dilatados poderes políticos dos militares. Instituíram a concepção de soberania nacional vinculado ao Estado unitário, fluidificando a soberania popular e o federalismo brasileiro. 
Esta constituição ficou vigente até 1988, quando os congressistas voltaram a discutir outra constituição. A Constituição de 1988 trouxe como princípio vital do Estado a soberania, pois sem ela não haveria como formar um Estado pleno, com seus princípios da soberania popular, da independência nacional e da soberania nacional.
A partir de 1988, a soberania popular revela-se no regime democrático brasileiro.
Alguns doutrinadores, como JOSÉ AFONSO DA SILVA, vinculado politicamente ao partido hegemônico e mentor de algumas cláusulas da Carta de 1988, concluem do reportado texto constitucional uma ruptura da dependência da ordem econômica nacional, ainda de natureza periférica, em relação aos centros capitalistas desenvolvidos. 
Dessa maneira, SILVA considera que a Constituição de 1988 criou as condições jurídicas adequadas para a adoção do desenvolvimento autocentrado, nacional e popular, que possibilita caminhar para um sistema econômico desenvolvido, em que a burguesia local e seu aparelho estatal tenham o domínio da reprodução da força de trabalho, de centralização do excedente de produção, do mercado mundial, dos recursos naturais e por fim, da tecnologia. 
1.12. LEI Nº 9.709, DE 18 DE NOVEMBRO DE 1998.
Art. 1 º A soberania popular é exercida por sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, nos termos desta Lei e das normas constitucionais pertinentes, mediante:
I – plebiscito;
II – referendo;
III – iniciativa popular. 
São eleitos diretamente os representantes para os Executivos e Legislativos nos âmbitos federal, estadual e municipal.
1.13. Limitações
A soberania é limitada pelos princípios do direito natural, pelo direito grupal, isto é, pelo direito dos grupos particulares, que compõem o Estado (grupos biológicos, pedagógicos, econômicos, políticos,espirituais e outros), bem como pelos imperativos da coexistência pacífica dos povos no âmbito internacional.
O Estado existe para servir ao povo e não o povo para servir ao Estado. O governo deve ser um governo de leis, não somente a expressão da soberania nacional. As leis definem e limitam o poder. 
Assim, o poder de soberania exercido pelo Estado encontra fronteiras não só nos direitos da pessoa humana como nos direitos dos grupos e associações, tanto no domínio interno como na amplitude internacional. 
1.14. Soberania e globalização
A globalização causa reflexos no conceito de soberania, na medida em que acaba por atingir cada país de forma desigual, na proporção da riqueza, poder, ou desenvolvimento social, econômico e tecnológico de cada um. Esses reflexos assumem maior gravidade entre os países chamados de terceiro mundo ou em desenvolvimento, que ficam vulneráveis, diante da incapacidade, de enfrentamento das determinações originadas da ordem internacional. 
Alguns autores afirmam que a soberania estaria em via de extinção, e surge a palavra globalização, utilizada de forma genérica por juristas, políticos, economistas, sociólogos e jornalistas como representativa do fenômeno da disseminação de processos globais que superam os limites das fronteiras nacionais e influenciam as culturas, as economias, as liberdades e até as organizações políticas dos países, em escala mundial.
Alguns publicistas, como DUVERGER, observam no transcorrer do século XX que as ideologias incutiram mais as relações interestatais do que o sentimento nacional de soberania, uma vez que os indivíduos de Estados preeminentes atuam com mais apoio e compreensão, afeitos aos seus princípios ideológicos idênticos, do que galgados por motivos de ordem pátria.
Não obstativo, as ideologias que diversificaram o século XX acabaram se diluindo com a globalização, mas deixaram marcas inexoráveis na história. O conceito de soberania popular foi desvirtuado nas reflexões ideológicas, significando ditadura do proletariado, cesarismo plebiscitário, legislação plebiscitaria ou democracia dos conselhos, ou seja, todas as ditaduras modernas, de perfil ideológico de direita ou de esquerda, sempre se consideraram democracias, com fundamentações distintas entre si. 
Até a Segunda Guerra, as ideologias liberais, sociais- democratas e democratas-cristãs, sob a égide da soberania popular, deram prevalência na democracia capitalista as liberdades publicas, mas preteriram a igualdade ao plano formal; enquanto as maxistas-leninistas e as nacionais- socialistas, sob os pilares da soberania nacional, sonegaram as liberdades publicas, degenerando para o stalinismo e o nazifacismo.
Todavia, a democracia capitalista só se salvou porque, para enfrentar a ameaça nazifascista na Segunda Guerra, existiu a aliança temporária e excêntrica entre o capitalismo liberal e o stalinismo. 
A ideia de soberania, salientemente histórica e jurídica, que serviu para consolidar a noção de Estado, desvirtuada em reflexões ideológicas, constituiu, contudo, obstáculo a ser deslocado, exigindo como pressuposto e consolidação do Estado democrático de direito e implicando a participação da sociedade civil nas decisões pertinentes á delegação de competências para instituição de órgãos supranacionais, visando concretizar o processo de integração incorrido pelas organizações internacionais. 
Na ordem internacional, a globalização se faz presente por meio da formação de blocos integrados por Estados soberanos, unidos através de tratados e convenções, que estabelecem regras a serem respeitadas reciprocamente. 
Embora, não se possa negar que a formação desses blocos seja o interesse econômico, é possível identificar a presença do elemento político, pois as regras aplicáveis à unificação, necessariamente abrangerão, a concessão de prerrogativas que estão incluídas no conceito de soberania de cada país-membro.
 Estes blocos poderão ser classificados como intergovernamentais e supranacionais. No processo de integração do tipo intragovernamental a característica é a subordinação das decisões do bloco à vontade política dos Estados-membros. Neste caso, temos como exemplo, o MERCOSUL. No tipo supranacional, cada país cede ou transfere parcelas de suas respectivas soberanias a um órgão comum, as decisões desse órgão supranacional passam a integrar automaticamente o ordenamento jurídico de cada Estado-membro. Deste processo, temos como exemplo, a UNIÃO EUROPÉIA.
1.15. Tendências atuais
À pergunta que formulamos quanto a ser a soberania ainda útil para qualificar o poder do Estado, deve ser dada uma resposta condicionada. Estará caduco o conceito se por ele entendermos uma quantidade certa de poder que não possa sofrer contraste ou restrição. Será termo atual se com ele estivermos significando uma qualidade ou atributo da ordem jurídica estatal. Neste sentido, ela ainda é soberana porque embora exercida com limitações não fosse igualada por nenhuma ordem de direito interna, nem superada por nenhuma outra externa. O certo é que a comunidade jurídica internacional é destituída de supremacia sobre os Estados.
Atualmente, o mundo se depara com uma nova realidade: a unificação dos países. Onde mais se sente a perda da soberania é por parte dos Estados que integram mercados comuns. O caso mais notável é o da Europa que, na verdade, já é uma UNIÃO EUROPEIA e onde o fenômeno federativo é muito marcante. Mas este tipo de perda de soberania, a rigor, não põe em risco o próprio conceito em causa, porque, nesta hipótese, embora os Estados-membros europeus abram mão das suas respectivas soberanias, a UNIÃO EUROPEIA terá a feição de uma fusão de Estados dentro do esquema federativo. Em sendo assim, teremos a federação europeia que não deixará de ser soberana ou, pelo menos, que exercerá os poderes soberanos, que, nesta altura, estarão unificados formando o povo do recente Estado europeu.
Capitulo 2 
DIVISÃO DO PODER
2.1. Noção
Aristóteles, em sua obra Política propõe basicamente a seguinte organização das partes de um governo, a partir da função de cada uma: a) deliberar sobre os negócios públicos; b) exercer a magistratura; c) administrar a justiça. 
Segundo ele: “a parte deliberativa decide soberanamente da guerra, da paz, da aliança, da ruptura dos tratados, promulga as leis, pronuncia a sentença de morte, o exílio, o confisco, e encaminha as contas do Estado”. Em relação ao corpo de magistrados, Aristóteles reconhece a dificuldade dessa conceituação. E, recorre a alguns exemplos de atividades que comporiam as funções das magistraturas, como as relativas à fiscalização e ao policiamento. Nesse teor, há nítido aspecto executivo na magistratura. Finalmente, ele aponta os diversos tipos de tribunais:
· O tribunal que julga agentes devedores; 
· O que decide sobre os delitos públicos; 
· Aquele que decide entre os simples particulares e os magistrados, em casos de contestação de penas pronunciadas; 
· Aquele que se ocupa dos processos relativos a atribuições particulares, que tenham certa relevância; 
· O tribunal para os estrangeiros e
· O que toma conhecimento das acusações de homicídio.
Na antiga república romana o consulado, a questura, a pretura e as magistraturas menores, todas elas, eram exercidas por dois magistrados com poderes iguais, o que institui um sistema prático de limitação do poder pelo poder. O poder de veto de um magistrado contra a decisão do seu par correspondia, embora de maneira empírica, ao moderno processo constitucional. 
Nos Estados monárquicos antigos, medievais, e até mesmo no começo da idade moderna, assim como nas primitivas repúblicas gregas e romanas, não havia em regra, divisão funcional do poder de governo. Naquelas, o monarca, e nestas, as assembleias populares acumulavam as funções de legislar, executar as leis e julgar as controvérsias. Entretanto, já os filósofos antigos cogitavam a limitação do poder de governo.
John Locke tratou da divisão do poder com relativa intensidade, especialmente em sua obra Segundo Tratado sobre o Governo. Ele recomendavaa divisão do poder em quatro funções: a) poder legislativo: o poder supremo da comunidade, cuja função era criar as regras jurídicas; b) poder executivo: como executor e aplicador das leis; c) poder federativo: como o responsável pelas relações externas e de direito internacional; d) prerrogativa: como a possibilidade de tomadas de decisões urgentes, como nos casos de guerra. 
Além dele Bodin e Swift também desenvolveram seus pensamentos, tendo como uma preocupação constante evitar a concentração de todo o poder em uma só pessoa ou em um único órgão.
No século XVIII, Montesquieu que era um político, filósofo e escritor francês publica a obra O Espírito das Leis (1748), onde sistematiza o princípio da divisão do poder com profunda intuição.
A partir de John Locke e Montesquieu, o princípio da separação de poderes ganha o status de garantidor da propriedade e liberdade no sentido em que se manifestam tais expressões na modernidade. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em seu artigo 16 formula “Qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida à separação dos poderes não tem Constituição”.
A divisão do poder de Estado em três órgãos distintos (Executivo, Legislativo e Judiciário), independentes e harmônicos entre si, representa a essência do sistema constitucional. Uma Constituição que não contenha esse princípio não é Constituição, como asseguraram os teóricos do liberalismo. 
Neste ponto, o objeto é o princípio da divisão funcional do poder de soberania em três órgãos, pelos quais ela se mostra na sua plenitude: um que elabora a lei (Poder Legislativo), outro que se incumbe da sua execução (Poder Executivo) e o terceiro (Poder Judiciário), que soluciona os conflitos, pronuncia o direito e assegura a realização da justiça.
2.2. A DOUTRINA DE MONTESQUIEU E OS PODERES EXECUTIVO, LEGISLATIVO e JUDICIARIO.
Montesquieu era um barão rico e bem sucedido. Estudou Direito e sentiu insatisfação diante do aspecto “engessado” dos textos legais. Talentoso, demonstrou aptidão por História e pelas Letras em geral assim como por Ciências e Anatomia. 
Conheceu toda a Europa se interessou particularmente pela Inglaterra. Fez excelentes relações de amizade das quais poderia ter tirado grande proveito, todavia preferiu retirar-se para um castelo de sua cidade natal e trabalhar em novas obras, com base nas experiências adquiridas em suas viagens.
Preocupou-se em compreender os motivos e conflitos que causaram a decadência das monarquias e também o mecanismo que as garantiram por tantos séculos.
Ele identifica esta estabilidade na noção de moderação. 
Buscando a possibilidade de criar então um regime estável, a qual aponta para a moderação, ele cria então duas de suas obras: Tipologia dos governos e a Teoria dos Três Governos.
Montesquieu identifica na noção a moderação, sendo a pedra de toque do funcionamento estável dos governos e é preciso encontrar os mecanismos que a produziram nos regimes do passado e do presente para propor um regime ideal para o futuro.
Até Montesquieu, a noção de lei compreendia três dimensões, essencialmente ligadas ao conceito de Deus, pois elas exprimiam certa ordem natural resultante da vontade divina e também exprimiam o “dever ser”, na medida em que a ordem das coisas estava direcionada para uma finalidade deífica.
As leis eram simultaneamente legítimas, imutáveis e ideais, porque precisavam de uma finalidade perfeita.
Montesquieu introduz o conceito de lei no início de sua obra fundamental - O espírito das leis - considerada entre as suas obras a mais espetacular, esta se trata de uma filosofia das leis (políticas). Para escapar da discussão viciada existente no meio jurídico da época. Segundo ele, o debate deveria ser limitado a discutir as instituições e as leis quanto à legitimidade de sua origem, sua adequabilidade a ordem natural e a perfeição de seus fins.
E assim Montesquieu criou a seguinte definição de lei: relações necessárias que derivam da natureza das coisas, estabelecendo então uma ponte com as ciências empíricas e particularmente com a física newtoniana.
Com tudo, Montesquieu está dizendo, em primeiro lugar, que é possível encontrar uniformidades e constância na variação dos comportamentos e formas de organizar os homens, assim como é possível encontra-las nas relações entre corpos físicos, tal como estabelecer as leis que regem os corpos físicos, partir das relações entre massa e movimento.
Também as leis que regem os costumes e as instituições, são relações que derivam da natureza das coisas.
Montesquieu vai a Inglaterra estudar in loco as bases constitucionais da liberdade, como ele diz. E a este estudo que ele dedica uma das partes mais controvertidas do espirito das leis, trata-se de uma análise minuciosa da estrutura bicameral do parlamento britânico, a câmara alta, constituída pela nobreza e a câmara dos comuns, eleita por voto popular e das funções dos três poderes, executivo, legislativo e judiciário.
Na sua versão mais divulgada, a teoria dos poderes é conhecida como a separação dos poderes ou de equipotencial. De acordo com essa versão, Montesquieu estabelecia como condição para o estado de direito, a separação dos poderes Executivo, legislativo e o judiciário e a independência entre eles.
· O legislativo – como vontade geral do Estado, deve ser dado aos representantes do povo e a uma assembleia de nobres, caracterizando o pluralismo politico do parlamento. Este, por ser órgão representativo da comunidade politica, é dotado de capacidade para criar leis e corrigir ou anular as que já foram feitas, e, servir como empecilho ás possíveis arbitrariedades imbuídas pelo monarca;
· O federativo – como poder executivo das coisas ligadas ao direito das gentes, deve ser concedido ao príncipe ou magistrado, exercer o direito de enviar ou receber representantes diplomáticos, incumbido de fazer a paz ou a guerra, prevenir invasões estrangeiras e instar a segurança;
· O executivo – como realizador da vontade geral do Estado ou das coisas que dependem do governo civil, deve ser licenciado a um monarca inviolável, cercado de ministros confiáveis, incumbidos da execução das leis, estas contemplam as atividades administrativas. O poder de sentenciar os crimes e deliberar sobre querelas entre os particulares deve ser exercido por pessoas do meio do povo, de maneira prescrita em lei em determinados momentos do ano, para formar um tribunal que só dure o tempo necessário que ocasião requer (L´ Esprit de Lois, liv. XI cap. VI).
A ideia da equivalência consiste em que estas três funções deveriam ser dotadas de igual poder.
Vale ressaltar, entretanto, que seria curioso buscar a independência entre o legislativo e o executivo, justamente no regime britânico.
Basta lembrar que a prerrogativa de julgamento, nos casos de crimes políticos, para perceber que a separação total não é necessária nem conveniente.
A equivalência dos poderes também é refutada implicitamente por Montesquieu, quando afirma que o judiciário é um poder nulo, enquanto os juízes são apenas a boca que pronuncia as palavras da lei.
Ele mostra claramente que há uma imbricação de funções e uma interdependência entre o executivo o legislativo e o judiciário.
A separação dos poderes da teoria de Montesquieu teria, portanto, outra significação.
Trata-se dentro dessa ordem de ideias de assegurar a existência de um poder que seja capaz de contrariar outro poder, isto é, trata-se de encontrar uma instância independente e capaz de moderar o poder do rei, (do executivo) é um problema jurídico de correlação de forças, não é um problema jurídico administrativo, de organização de funções.
Para que haja moderação, é preciso que a instância moderadora (isto é, a instituição que proporciona os famosos freios e contrapesos da teoria liberal da separação dos poderes), encontre sua força política em outra base social. Montesquieu considera a existência de dois poderes ou duas fontes de poder político, mais precisamente o rei, cuja potência e proveniente da nobreza e o povo. Épreciso que a classe nobre de um lado e a classe popular de outro, tenham poderes independentes e capazes de se contrapor.
Em outras palavras, a estabilidade do regime ideal está em que a correlação entre as forças reais da sociedade possam expressar também nas instituições políticas, isto é seria necessário que o funcionamento das instituições permitisse que o poder das forças sociais, contrariasse e, portanto, moderasse o poder das demais.
Lida desta forma, como propõe ALTHUSSER, a teoria dos poderes de Montesquieu, se torna vertiginosamente contemporânea. Ela-se inscreve na linha direta das teorias democráticas que apontam a necessidade de arranjos institucionais que impeçam que alguma força política possa a Priore prevalecer sobre as demais, revelando-se a capacidade de alterar as regras depois de jogado o jogo político.
Como toda interpretação do pensamento político clássico, Montesquieu lido por ALTHUSSER, não pode substituir a leitura dos próprios textos.
Toda interpretação de uma teoria política, se faz tendo em mente os problemas contemporâneos e constituem uma nova teoria contemporânea.
Montesquieu foi o grande sistematizador do princípio da separação das funções do Estado, mais conhecido como princípio da separação de Poderes.
O espírito das leis, afirma existir três espécies de governo: o republicano, o monárquico e o despótico.
 O governo republicano é aquele em que o povo, como um todo, ou somente uma parcela dele, possui o poder soberano; a monarquia é aquela que um só governa, mas de acordo com leis fixas e estabelecidas, enquanto no despótico, uma só pessoa, sem obedecer às leis e as regras, realiza tudo por sua vontade e caprichos.
Numa República, Democracia é o regime que propicia poder soberano ao povo enquanto a Aristocracia privilegia apenas uma parte do povo com a soberania do poder.
O povo é admirável para escolher a quem deve confiar parte de sua autoridade, o povo aprende melhor na praça pública do que um monarca em seu palácio. A maioria dos cidadãos possui suficiente capacidade para eleger, mas não a possuem para ser eleito; 
Adverte Montesquieu, que cada forma de governo há que se identificar uma natureza e um princípio. A natureza de um governo é o que faz com que ele seja o que é. O princípio vem a ser aquilo que faz o governo agir, ou seja, a motivação das ações do cidadão, a modelar o espírito geral.
Da natureza do governo em Montesquieu, derivam as “leis políticas que tem como objetivo a organização governamental, aquilo que chamamos hoje de Direito Constitucional”. Do princípio do governo provêm às leis civis e as leis sociais, que informa o direito público.
Referindo-se indiretamente, a melhor forma de governo, Doutrina de Montesquieu:
“É melhor dizer que o governo mais de acordo com a Natureza é aquele cuja disposição particular melhor se relaciona com as disposições do povo para o qual foi estabelecido”. (o espírito das leis).
2.3. A Teoria da Separação dos Poderes
A Teoria da Separação dos Poderes foi concebida para assegurar a liberdade dos indivíduos. Montesquieu diz que não há liberdade se os poderes legislativo e executivo estiverem reunidos sob a mesma magistratura, pois, existe o risco do monarca fazer leis para fins tirânicos. O filósofo ainda defendia que a separação dos poderes resultaria no necessário enfraquecimento do Estado.
Um ponto é que o Estado é uno e indivisível. É normal que existam muitos órgãos exercendo poder soberano do Estado, mas existe uma relação estreita entre as ideias de poder e de função do Estado havendo na verdade uma distribuição de funções.
Com Montesquieu, a teoria da separação dos poderes nasce como um sistema que se conjugam um legislativo, um executivo e um judiciário independentes entre si, tornando praticamente a configuração que apareceria posteriormente na maioria das Constituições.
Em sua obra “O Espírito das Leis”, publicada em 1748, Montesquieu afirma a existência de funções diversas e inconfundíveis. Na opinião dele, o normal seria a existência de um órgão próprio de cada função, sendo indispensável que o Estado se organizasse em três poderes. 
Com efeito, para o filósofo ao lado do poder legislativo como um poder executivo “das coisas que dependem do direito das gentes” e outro poder executivo “das coisas que dependem do direito civil”. Assim seria adotada a sua orientação que seria consagrada pelo Liberalismo, não dando ao Estado qualquer atribuição interna, a não ser o poder de julgar e punir. Dessa forma executivo só iria punir quem não cumprisse as leis elaboradas pelo legislativo.
Para Montesquieu parecia mais importante à separação tripartida dos poderes para garantir a liberdade individual. A intenção era enfraquecer o poder do Estado complementando a função limitadora exercida pela Constituição.
2.4. Declaração dos Direitos da Virgínia, 1776 & 5”
“Que os poderes executivo e legislativo do Estado deverão ser separados e distintos no judiciário”.
O sistema de separação dos poderes, consagrado nas Constituições de quase todo mundo, foi associado à ideia de Estado democrático e deu origem a um sistema de freios e contrapesos. Segundo essa teoria os atos que o Estado pratica podem ser de duas espécies, ou são atos gerais ou são especiais. Os atos gerais, que só podem ser praticados pelo poder Legislativo, consistem na emissão de regras gerais e abstratas, não se sabendo, no momento de ser emitida, a quem elas irão atingir. Dessa forma, o poder legislativo, que só pratica atos gerais, não atua concretamente na vida social, não tendo meios para cometer abusos de poder nem para beneficiar ou prejudicar uma pessoa ou um grupo em particular. 
Só depois de emitida a norma geral é que se abre a possibilidade de atuação do poder executivo, por meio de atos especiais. O Executivo dispõe de meios concretos para agir, mas está igualmente impossibilitado de atuar discricionariamente, porque todos os seus atos estão limitados pelos atos gerais praticados pelo legislativo. E se houver exorbitância de qualquer dos poderes surge à ação fiscalizadora do poder judiciário, obrigando cada um a permanecer nos limites de sua respectiva esfera de competências.
 Foram realizadas críticas onde à separação dos poderes seria meramente formalista, jamais sendo praticada. A análise do comportamento dos órgãos do Estado, mesmo onde a Constituição consagra enfaticamente a separação dos poderes, demonstra que sempre houve uma intensa interpenetração. Ou o órgão de um dos poderes pratica atos que, a rigor, seriam de outro, ou se verifica a influência de fatores extralegais, fazendo com que algum dos poderes predomine sobre os demais, guardando-se apenas a aparência de separação.
Outro argumento importante é que ele jamais conseguiu assegurar a liberdade dos indivíduos ou o caráter democrático do Estado. A sociedade com injustiças criada pelo Liberalismo e acentuadas desigualdades era apenas para um pequeno número de privilegiados, construída às sombras da separação de poderes. Apesar desta, houve e tem havido executivos antidemocráticos e que transacionam de fato com o poder legislativo, sem quebra das normas constitucionais. Não raro, também o legislativo, dentro do sistema de separação de poderes, não tem a mínima representatividade, não sendo, portanto, democrático. 
E seu comportamento, muitas vezes, tem revelado que a emissão de atos gerais obedece às determinações ou conveniências do executivo. Assim, pois, a separação dos poderes não assegurou a liberdade individual nem o caráter democrático do Estado. 
Criticas mais atuais se dirigem a outro ponto fundamental que lembra a polêmica a respeito dos poderes e das funções do Estado. Como se pode observar, a separação de poderes foi concebida num momento histórico em que se pretendia limitar o poder do Estado e reduzir ao mínimo sua atuação. Porém, com a evolução da sociedade criou exigências novas, que atingiram profundamente o Estado. 
Este passou a ser cada vez mais solicitado a agir, ampliando sua esfera de ação e intensificando sua participação nas áreas tradicionais.Tudo isso impôs a necessidade de uma legislação muito mais numerosa e mais técnica, incompatível com os modelos da separação de poderes. 
O legislativo não tem condições para fixar regras gerais sem ter conhecimento do que já foi ou está sendo feito pelo executivo e sem saber de que meios este dispõem para atuar. O executivo, por seu lado, não pode ficar a mercê de um lento processo de elaboração legislativa, nem sempre adequadamente concluído, para só então responder às exigências sociais, muitas vezes graves e urgentes.
Apesar da patente inadequação da organização do Estado, a separação de poderes é um dogma, aliado à ideia de democracia, daí decorre o temor de afrontá-la. Em consequência, buscam-se outras soluções que permitam aumentar a eficiência do Estado mantendo a aparência da separação de poderes. Entre as tentativas feitas, duas ficam em destaque por sua abrangência e pelas consequências que geram:
2.5. Delegação de poderes
Inicialmente houve resistência, porém, a delegação de poder legislativo, foi aos poucos sendo inserido nas Constituições. Atualmente já se admite a delegação como fato normal exigindo que seja limitada no tempo e quanto ao objeto. Os que ainda temem os efeitos da delegação não a recusam totalmente, sustentando, porém, que certas competências devem ser consideradas indelegáveis.
2.6. Transferência constitucional de competências
Outra ocorrência menos frequente é a transferência de competências, por meio de reforma constitucional ou ate da promulgação de novas Constituições. 
Por esse meio, obedecendo rigorosamente ao processo de emenda à Constituição ou pelo uso de um processo autentico de elaboração constitucional, têm surgido novas Constituições que não se apegam rigidamente à teoria dos freios e contrapesos, embora mantenham a aparência de separação de poderes. 
Isso tem ocorrido, nos últimos tempos, visando aumentar as competências do poder executivo, dando como resultado a manutenção de órgãos do poder legislativo que conservam sua estrutura tradicional, mas têm um mínimo de participação na formação da vontade do Estado.
Fica evidente que tais soluções são artificiais e mantém uma organização sem manter o funcionamento que determinou sua criação. As próprias exigências de efetiva garantia de liberdade para todos e de atuação democrática do Estado requerem deste maior dinamismo e a presença constante na vida social, o que é incompatível com a tradicional separação de poderes. 
É necessário reconhecer que a estrutura rígida da separação formal está superada, o Estado deveria ser reorganizado completamente de modo a conciliar a necessidade de eficiência com os princípios democráticos.