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DIREITO DAS OBRIGAÇÕES PROF. ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO MAFALDA MALÓ FACULDADE DE DIREITO DE LISBOA Universidade de Lisboa 2016/2017 2 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES | Prof. António Menezes Cordeiro TRATADO DO DIREITO CIVIL - TOMO VI NOÇÃO E COORDENADAS GERAIS DAS OBRIGAÇÕES ............................................................... 9 1. NOÇÃO DE OBRIGAÇÃO .............................................................................................................. 9 2. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES ....................................................................... 9 DOGMÁTICA GERAL DAS OBRIGAÇÕES .................................................................................... 10 1. CONCEITO E ESTRUTURA DAS OBRIGAÇÕES ............................................................................... 10 1.1. As Doutrinas Pessoalistas ......................................................................................... 10 1.1.1. Teoria Pessoalista de Savigny ............................................................................................................ 10 1.1.2. As Análises Económicas Posteriores ................................................................................................. 10 1.1.3. A Teoria Clássica ................................................................................................................................. 10 1.2. As Doutrinas Realistas ............................................................................................... 10 1.3. As Doutrinas Mistas (Débito e Respondência) ......................................................... 11 1.3.1. A Essencialidade da Respondência ................................................................................................... 11 1.4. As (Re)construções do Pessoalismo ......................................................................... 12 1.4.1. O Interesse do Credor ......................................................................................................................... 12 1.5. A Natureza Complexa da Obrigação ......................................................................... 13 1.5.1. Posição da Regência – Natureza Complexa e uma Posição de Vantagem .................................... 13 2. CARACTERÍSTICAS DAS OBRIGAÇÕES ......................................................................................... 14 2.1. A Patrimonialidade ..................................................................................................... 14 2.2. O Interesse do Credor e a Juridicidade ..................................................................... 14 2.2.1. O Problema das Relações de Obsequiosidade e de Cavalheirismo ................................................ 14 2.2.2. A Responsabilidade Por Deferência .................................................................................................. 15 2.3. A Mediação e a Colaboração ..................................................................................... 15 2.3.1. A Determinação das Partes ................................................................................................................ 15 3. A RELATIVIDADE E A EFICÁCIA PERANTE TERCEIROS ................................................................... 16 3.1. A Relatividade Estrutural ........................................................................................... 17 3.2. A Relatividade na Produção de Efeitos ..................................................................... 17 3.2.1. A Oponibilidade Forte ......................................................................................................................... 17 3.2.2. A Oponibilidade Média, os Contratos com Proteção de Terceiros e o Terceiro Cúmplice ............. 18 3.2.3. A Oponibilidade Fraca e o Dever Geral de Respeito ......................................................................... 18 3.2.4 A Relatividade na Responsabilidade Civil e na Responsabilidade Obrigacional ............................. 18 4. ESPECIALIDADE E ATIPICIDADE NO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES ..................................................... 21 5. CONTEÚDO GERAL DAS OBRIGAÇÕES ........................................................................................ 21 5.1. Delimitação Positiva ................................................................................................... 21 5.2. As Prestações Principais e Secundárias .................................................................. 22 5.4. Os Deveres Acessórios ............................................................................................... 22 5. OUTROS ELEMENTOS DECORRENTES DAS OBRIGAÇÕES ............................................................. 23 6. DELIMITAÇÃO NEGATIVA .......................................................................................................... 24 6.1. Requisitos da Obrigação ............................................................................................ 24 MODALIDADES DE PRESTAÇÕES E CLASSIFICAÇÕES, TIPOS E MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES .............................................................................................................................. 25 1. MODALIDADES DE PRESTAÇÕES ............................................................................................... 25 2. CLASSIFICAÇÕES DE OBRIGAÇÕES ............................................................................................ 25 2.1. Conteúdo ..................................................................................................................... 25 2.2. Simples ou Complexas – Unilaterais ou Bilaterais .................................................. 26 2.3. Absolutas, Relativas ou mistas ................................................................................. 26 2.4. Puras ou Combinadas – Subordinadas ou Subordinantes ..................................... 26 2.5. Típicas ou Atípicas ...................................................................................................... 26 3 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES | Prof. António Menezes Cordeiro 2.6. Determinadas e Indeterminadas .............................................................................. 26 3. TIPOS DE OBRIGAÇÕES ............................................................................................................ 27 3.1. Obrigações Duradouras ............................................................................................. 27 3.2. Relações Obrigacionais Gerais .................................................................................. 27 3.3. Direitos Pessoais de Gozo ......................................................................................... 28 4. OBRIGAÇÕES NATURAIS .......................................................................................................... 29 3.1. A Natureza Jurídica .................................................................................................... 30 2. OBRIGAÇÕES GENÉRICAS ........................................................................................................ 30 2.1. A Escolha ..................................................................................................................... 31 2.2. Quando de Transfere o Risco .................................................................................... 31 3. OBRIGAÇÕES ALTERNATIVAS .................................................................................................... 32 4. OBRIGAÇÕES COM FACULDADE ALTERNATIVA ............................................................................ 33 5. OBRIGAÇÕES DE INFORMAÇÃO ................................................................................................. 33 6. OBRIGAÇÕES DE APRESENTAÇÃO DE COISAS OU DOCUMENTOS ................................................... 34 7. OBRIGAÇÕES PECUNIÁRIAS...................................................................................................... 34 7.1. Obrigações em Moeda Estrangeira ........................................................................... 34 7.1. A Particular Situação dos Juros ................................................................................. 34 7.2. Tipologia dos Juros ..................................................................................................... 35 7.3. O Anatocismo .............................................................................................................. 35 8. OBRIGAÇÕES PLURAIS ............................................................................................................. 35 8.1. As Teorias da Contitularidade ................................................................................... 35 9. OBRIGAÇÕES PARCIÁRIAS ........................................................................................................ 36 9.1. O Regime da Parciariedade ....................................................................................... 36 9.2. Prestações Indivisíveis ............................................................................................... 36 10. SOLIDARIEDADE PASSIVA ...................................................................................................... 37 10.1. Relações Externas ................................................................................................... 37 10.2. Relações Internas .................................................................................................... 37 11. SOLIDARIEDADE ATIVA .......................................................................................................... 37 11.1. Relações Externas ................................................................................................... 38 11.2. Relações Internas .................................................................................................... 38 12. PLURALIDADE HETEROGÉNEA ................................................................................................ 38 4 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES | Prof. António Menezes Cordeiro TRATADO DO DIREITO CIVIL - TOMO VII MODALIDADES DO CONTRATO .................................................................................................. 40 1. CLASSIFICAÇÕES DOS CONTRATOS ........................................................................................... 40 2. OS CONTRATOS MISTOS E ATÍPICOS: MODALIDADES E TEORIAS .................................................. 41 2.1. As Teorias Clássicas ................................................................................................... 41 2.2. O Regime dos Contratos Mistos ................................................................................ 42 2.3. Contratos Indiretos ..................................................................................................... 42 2.3.1. O Caso Particular da Doação Mista ................................................................................................... 42 2.4. Contratos Fiduciários ................................................................................................. 43 2.5. União de Contratos ..................................................................................................... 43 2.5.1. O Regime Aplicável ............................................................................................................................. 44 O CONTRATO-PROMESSA .......................................................................................................... 45 1. NOÇÕES GERAIS ..................................................................................................................... 45 2. A PROMETIBILIDADE ............................................................................................................... 45 2.1. Casos em Que é Equacionada a Prometibilidade .................................................... 46 3. A FORMA DO CONTRATO-PROMESSA ........................................................................................ 46 3.1. A Questão das Assinaturas ........................................................................................ 47 4. REGRAS NÃO APLICÁVEIS ........................................................................................................ 48 5. MODUS CONTRAHENDO .......................................................................................................... 48 6. A QUESTÃO DO CUMPRIMENTO E DO INCUMPRIMENTO ............................................................... 49 6.1. O Cumprimento e o Incumprimento do Contrato Promessa ................................... 49 6.2. Extinção do Contrato Promessa ................................................................................ 49 7. O SINAL E O DIREITO DE RETENÇÃO .......................................................................................... 50 7.1. O Sinal e o Funcionamento ........................................................................................ 50 7.2. O Direito de Retenção ................................................................................................ 51 8. A EXECUÇÃO ESPECÍFICA ......................................................................................................... 52 8.1. O Funcionamento da Execução Específica .............................................................. 52 8.2. Vicissitudes ................................................................................................................. 52 9. CONTRATOS-PROMESSAS COM EFICÁCIA REAL ........................................................................... 53 9.1. Requisitos e Forma .................................................................................................... 53 9.3. Funcionamento da Eficácia Real .............................................................................. 53 10. O REGISTO DA AÇÃO DE EXECUÇÃO ESPECÍFICA ....................................................................... 54 11. NATUREZA DO CONTRATO PROMESSA ..................................................................................... 54 O PACTO DE PREFERÊNCIA ....................................................................................................... 55 1. NOÇÕES GERAIS DA PREFERÊNCIA ........................................................................................... 55 1.1. Modalidades do Pacto de Preferência ...................................................................... 55 2. O REGIME DA PREFERÊNCIA .................................................................................................... 55 2.1. A Preferibilidade ......................................................................................................... 56 2.2. A Forma do Pacto de Preferência ............................................................................. 56 2.3. O Regime Substantivo ................................................................................................ 56 2.4. O modus praelationis – o Terceiro ............................................................................ 57 3. OS PROCEDIMENTOS DA PREFERÊNCIA ..................................................................................... 57 3.1. A Comunicação ........................................................................................................... 57 3.2. A Resposta do Preferente .......................................................................................... 57 3.3. Venda de Coisa Conjuntamente com Outras ........................................................... 58 3.4. Prestação Acessória e Uniões de Contratos e Contratos Mistos ............................ 58 5 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES | Prof. António Menezes Cordeiro 3.5. Pluralidadede Preferentes ........................................................................................ 59 4. A PREFERÊNCIA COM EFICÁCIA REAL ........................................................................................ 59 4.1. A Forma ....................................................................................................................... 59 4.2. A Ação de Preferência ................................................................................................ 59 4.3. A Simulação ................................................................................................................ 60 5. A NATUREZA DA PREFERÊNCIA ................................................................................................. 61 5.1. Teorias ......................................................................................................................... 61 5.2. Posição Adotada ......................................................................................................... 62 O PACTO DE OPÇÃO ................................................................................................................... 63 1. NOÇÕES GERAIS ..................................................................................................................... 63 1.1. Como se Distingue de Figuras Afins ......................................................................... 63 1.2. Optabilidade e Preço da Opção ................................................................................. 63 1.3. Regime ........................................................................................................................ 63 1.4. Direitos e Deveres Acessórios ................................................................................... 64 2. FUNÇÕES E NATUREZA ............................................................................................................ 64 O CONTRATO A FAVOR DE TERCEIROS ..................................................................................... 66 1. NOÇÕES GERAIS ..................................................................................................................... 66 1.1. A Atribuições e a Prometibilidade a terceiro ............................................................ 66 2. O REGIME .............................................................................................................................. 66 2.1. A Posição do Promissário .......................................................................................... 66 2.2. A Posição do Promitente ............................................................................................ 67 2.3. A Posição do Terceiro ................................................................................................. 67 2.4. Contratos a Favor de Terceiros e Especificidades ................................................... 67 2.5. O Papel dos Deveres Acessórios ............................................................................... 67 O CONTRATO PARA PESSOA NOMEAR ...................................................................................... 69 1. AS FUNÇÕES TÍPICAS .............................................................................................................. 69 2. REGIME E EFEITOS ................................................................................................................. 69 3. NATUREZA ............................................................................................................................. 69 A CAUSA ...................................................................................................................................... 70 1. NOÇÃO GERAL E A EXPERIÊNCIA PORTUGUESA ........................................................................... 70 1.1. A Causa do Contrato .................................................................................................. 70 1.2. Posição da Regência .................................................................................................. 71 AS FONTES PARACONTRATUAIS ................................................................................................ 72 1. NOÇÃO GERAL ........................................................................................................................ 72 1.1. Relações Contratuais de Facto ................................................................................. 72 1.1.1. A Doutrina de Haupt ........................................................................................................................... 72 1.2. Relações Paracontratuais Em Especial .................................................................... 73 1.2.1. A Culpa in Contrahendo ...................................................................................................................... 73 1.2.2. A Insubsistência do Contrato ............................................................................................................. 73 1.2.3. Proteção de Terceiros ......................................................................................................................... 73 1.2.4. Culpa Post Factum Finitum ................................................................................................................ 74 1.2.5. Respondência Pela Confiança ........................................................................................................... 74 2. A DOGMATIZAÇÃO DA PARACONTRATUALIDADE ........................................................................... 74 3. A IMPORTÂNCIA DESTA PROBLEMÁTICA ..................................................................................... 75 OS NEGÓCIOS UNILATERAIS ..................................................................................................... 76 1. NOÇÃO GERAL ........................................................................................................................ 76 2. A HISTÓRIA ............................................................................................................................ 76 6 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES | Prof. António Menezes Cordeiro 1.1. Natureza ...................................................................................................................... 76 1.2. A Tipicidade Aberta .................................................................................................... 76 2. DOGMÁTICA GERAL ................................................................................................................. 77 2.1. Função ......................................................................................................................... 77 2.2. As Relações Complexas que se Constituem ............................................................ 77 3. OS NEGÓCIOS UNILATERAIS EM ESPECIAL ................................................................................. 77 3.1. Promessa de Cumprimento e Reconhecimento de Dívida ...................................... 77 3.2. Promessa Pública ....................................................................................................... 78 3.3. Concurso Público ........................................................................................................ 78 7 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES | Prof. António Menezes Cordeiro TRATADO DO DIREITO CIVIL - TOMO VIII A GESTÃO DE NEGÓCIOS ........................................................................................................... 80 1. NOÇÕES GERAIS ..................................................................................................................... 80 2. MODALIDADES DA GESTÃO DE NEGÓCIOS ................................................................................. 80 3. FUNÇÕES ...............................................................................................................................81 4. REQUISITOS: .......................................................................................................................... 81 4.1. Direção de negócios: .................................................................................................. 81 4.2. A alienidade: ............................................................................................................... 81 4.3. O exercício. .................................................................................................................. 81 4.4. Por conta do dono. ..................................................................................................... 81 4.5. No interesse do dono ................................................................................................. 82 4.6. A falta de autorização. ............................................................................................... 82 5. REGIME E EFEITOS DA GESTÃO ................................................................................................ 82 5.1. A Situação do Gestor .................................................................................................. 82 5.1.1. Deveres do Gestor (artigo 465º): ....................................................................................................... 82 5.1.2. A Responsabilidade do Gestor ........................................................................................................... 84 5.2. A Situação do Dono .................................................................................................... 85 5.2.1. O Dever de Reembolso ou de Indemnização .................................................................................... 85 5.2.2. A Remuneração do Gestor ................................................................................................................. 85 5.2.3. Direitos do Dono ................................................................................................................................. 85 5.2.4 Aprovação da Gestão e Ratificação .................................................................................................... 86 5.3. A Situação do Terceiro ............................................................................................... 86 5.3.1. Representação sem Poderes ............................................................................................................. 86 5.3.2. Mandato sem Representação ............................................................................................................ 86 8 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES | Prof. António Menezes Cordeiro Tratado do Direito Civil Tomo VI PROF. ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO 9 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES | Prof. António Menezes Cordeiro DIREITO DAS OBRIGAÇÕES NOÇÃO E COORDENADAS GERAIS DAS OBRIGAÇÕES 1. NOÇÃO DE OBRIGAÇÃO Nos termos do Código Civil Português, em especial, do artigo 397º, será noção de obrigação: A obrigação é o vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma prestação. 2. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES São vários os princípios que caracterizam o Direito das Obrigações. De acordo com a regência, são de destacar: à O Princípio da Relatividade: estatui que as obrigações apenas produzem efeitos entre o credor e o devedor, podendo ser retirada a relatividade dos artigos 397º, 398º, 405º, 406º e 424º. A importância desta relação que se estabelece é notória nos artigos 798º e 799º, nomeadamente pelo facto da responsabilidade obrigacional se caracterizar por uma presunção de culpa. à O Princípio da Tutela do Devedor: na base, encontramos a ideia de tutela da parte mais fraca, patente do próprio direito civil – o devedor como parte mais fraca, logo alvo de maior proteção jurídica. O princípio tem concretizações legais muito explícitas, como o artigo 406º (deriva de fonte voluntária), o artigo 777º, o artigo 779º, etc. à O Princípio da Irrenunciabilidade Antecipada aos Direitos: há uma tendência natural, no ser humano, em dar-se aquilo que não se tem, pelo que o Direito das Obrigações postula a impossibilidade em renunciar-se a posições jurídicas/direitos favoráveis. Tenha-se como exemplo a proibição de doar bens futuros (artigo 994º). à O Princípio da Causalidade: a causa assume um papel fundamental, na medida em que á a fonte de obrigação; assim, não há obrigação sem causa, ou seja, não se permitem obrigações abstratas, em resultado da necessidade de verificar a validade dessa mesma obriga ção (por se tratar de um vínculo abstrato percetível apenas pelo intelecto das pessoas). Trata-se, também, de uma forma de garantir a justiça, defender ambas as partes e espelhar os valores fundamentais do sistema (concretizar a boa fé). 10 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES | Prof. António Menezes Cordeiro DIREITO DAS OBRIGAÇÕES DOGMÁTICA GERAL DAS OBRIGAÇÕES 1. CONCEITO E ESTRUTURA DAS OBRIGAÇÕES 1.1. AS DOUTRINAS PESSOALISTAS 1.1.1. TEORIA PESSOALISTA DE SAVIGNY As doutrinas pessoalistas, protagonizadas por Savigny, pressupõe que na obrigação há uma situação de desigualdade: há uma liberdade alargada com o domínio sobre a pessoa e uma liberdade limitada pela adstrição e pela necessidade à prestação. O direito subjetivo, entendido como um poder de vontade, recai sobre a natureza não- livre ou sobre a pessoa estranha – no entanto, note-se que não recai sobre a pessoa em si; mas sobre um ato que deve ser realizado por essa pessoa, que é a obrigação. Face a estas suposições de Savigny, surgem críticas: à Traduziria a escravidão, um poder do credor sobre o devedor e até um direito real sobre o devedor – ao que Savigny contrapõe que o foco não é a pessoa, mas um ato do devedor; à Não explica o poder de agressão que é reconhecido, ao credor, em relação ao património do devedor e ignora a vontade do devedor – Savigny, aliás, reconhece que o ato do devedor é voluntário; à A regência discorda do conceito de direito subjetivo aliado apenas a um poder de vontade, havendo aliás direitos subjetivos sem vontade; 1.1.2. AS ANÁLISES ECONÓMICAS POSTERIORES Posteriormente à proposta de Savigny, a obrigação passa a ser entendida – Dernburg e Savatier – com um teor económico, que se traduz na ação patrimonial (que havia sido rejeitada por Savigny, segundo críticas). Assim, a obrigação como atuação estaria destinada a satisfazer o interesse do credor ou um resultado que com este interesse se relacionasse. Apesar dos pressupostos em que assentavam estas posições, já se entende hoje que nem todas as obrigações têm um conteúdo patrimonial e que as obrigações valem por si, independentemente de qualquer satisfação de interesses que nela se inscrevam. 1.1.3. A TEORIA CLÁSSICA A teoria clássica assenta na noção generalizadamente aceite: vinculo pelo qual uma pessoa fica adstrita, em relação a outra, à realização de uma prestação (art. 397º). No entanto, há que reconhecer que esta noção é insuficiente no que respeita ao conteúdo e estrutura da obrigação. 1.2. AS DOUTRINAS REALISTAS As doutrinas realistas surgem como resposta ao problema da transmissibilidade das obrigações – como transferir, afinal, um vínculo pessoal? Afinal, as teorias pessoalistas não poderiam explicar a transmissibilidade, na medida em que estariam intimamente ligadas à pessoa do credor e do devedor. A primeira tentativa é reportada a Albert Koeppen, que explica que, no crédito, não está em causa um direito à prestação, mas ainda, o valor monetário que essa prestação tenha para o credor. 11 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES | Prof. António Menezes Cordeiro Mais tarde, uma nova ideia de obrigação, vem reduzi-la a uma relação de patrimónios. De acordo com o prof. Gomes da Silva, poderá ser extrema (quando a obrigação não vincula, diretamente, do devedor e o credor, mas os patrimónios respetivos) ou moderada (o crédito representeum direito a bens indeterminados do devedor). Na versão extrema, situa-se Bonelli, afirmando que o verdadeiro sujeito, nas obrigações, é o património. Já a versão moderada, indicaria que a obrigação apenas implicaria um direito sobre os bens indeterminados do devedor. Puacchioni, já próximo das teorias mistas, vem apelar ao crédito como mera expectativa à prestação, que teria também um direito real de garantia sobre o património do devedor. As críticas realizadas às teorias realistas foram sintéticas: à Desconformidade com o Direito positivo: as leis modernas prescreviam um dever de prestar e os modos de concretização, não sendo, também, claro que as normas jurídicas se dirigissem ao património do devedor, já que a pessoa que não tem património mantém-se hábil a contrair obrigações. à Perspetiva deficiente, em resultado de uma interpretação histórica menos adequada, afirmando os críticos que não se havia passado de uma visão pessoal para uma visão patrimonial, mas de uma visão pessoal para uma adstrição ética (devedor como destinatário de um dever ser). 1.3. AS DOUTRINAS MISTAS (DÉBITO E RESPONDÊNCIA) Nas doutrinas mistas residiria a lógica de haftung e schuld, afirmando estas que a obrigação consiste num conjunto formado pelo débito e pela respondência – aquele que incumpre o débito deve responder pelo incumprimento. O schuld corresponderia ao débito (um dever de prestar) e o haftung corresponderia à garantir, através de pessoa ou coisa, em caso de incumprimento. Note-se, no entanto, que entre os conceitos não é estabelecido um nexo de causalidade; para além disso, não admitem um débito sem respondência, já que não teria estrutura jurídica, nem a respondência sem um débito. Distingue-se, assim, nestas conceções, dois vínculos: o débito, o devedor encontra-se adstrito a uma prestação; a responsabilidade, o credor pode-se ressarcir patrimonialmente em caso de incumprimento. Estão, estes dois vínculos, intimamente interligados. No entanto, sabe-se que pode ocorrer, no ordenamento jurídico português, dissociação entre o débito e a respondência, podendo essa dissociação assumir várias dimensões: à Objetiva: diferenças existenciais ou essenciais. Tenha-se como exemplo: débito sem respondência (402º) e respondência sem débito (483º); à Subjetiva: cada vínculo é encabeçado por sujeitos distintos. Tenha-se como exemplo: respondência direta por débitos alheios (627º), respondência por débitos alheios (667º). à Teleológica: os vínculos prosseguem fins distintos. Tenha-se como exemplo: um dever de prestar que serve um interesse do credor e uma execução que poderá dar uma soma em dinheiro ao credor. à De regimes: suscitam a aplicação de regimes e regras próprias. 1.3.1. A ESSENCIALIDADE DA RESPONDÊNCIA Nas conceções dualistas, o elemento essencial é a respondência – nela reside a tentativa de explicação (já que o débito é de fácil explicação). Destacam-se três conceções: a teoria publicística, a teoria do direito real de garantia e a teoria das fases. à Teoria publicística: o credor usaria meios próprios para executar a responsabilidade/garantia (haftung); progressivamente, as sociedades têm vindo a delegar esta função ao Estado, devendo o credor recorrer ao Estado de acordo com as normas processuais – o Estado limita-se a executar direitos pré- existentes. 12 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES | Prof. António Menezes Cordeiro à Teoria do direito real de garantia: com Rocco como precursor e aceite em Portugal por Galvão Telles e Gomes da Silva, defende que, na obrigação, existe uma relação principal e uma relação de garantia, com autonomia e fundamentação própria (requerer a penhora e a venda forçada de bens o credor para conseguir valores necessários à satisfação do direito de crédito). à Teoria das fases: Carnelutti aponta ara dois vínculos sucessivos e no prolongamento um do outro, ou seja, como duas fases, resultante a divisão do dever do devedor e do poder do credor. Note-se que estas posições, apesar dos seus pressupostos, veem a sua aplicabilidade posta em causa quando se avaliam figuras como: as obrigações naturais, a fiança, os direitos reais de garantia e a separação de patrimónios (págs. 295 a 298). Para além disso, não deixa de ser verdade que a respondência é um modo de ser de todo o direito, não se inscrevendo, por isso, na área específica das obrigações. 1.4. AS (RE)CONSTRUÇÕES DO PESSOALISMO A teoria clássica apontava para a obrigação como a situação em que uma pessoa está adstrita, para com outra, à realização de uma prestação e representaria uma noção que, apesar de correta, não esclareceria sobre o conteúdo e a estrutura da obrigação. E, nesta sequência, Henrich Siber, ao pondera o regime, destaca que a obrigação não traduz apenas um direito e um dever, mas antes vários direitos a várias atuações, afirmando a obrigação como um organismo. Nesta sequência, vários autores vêm reconhecer a obrigação como dotada de complexidade interna, ou seja, constituída por vínculos de vária ordem. Aliás, Felix Herholz vem estatuir que a obrigação vai sofrendo modificações ao longo do tempo, o que faz surgir novos deveres e novos encargos – apresenta a figura como uma relação-quadro constante, apesar das modificações que vai sofrendo. 1.4.1. O INTERESSE DO CREDOR Ora, afirmada a obrigação como uma sequência que se prolonga no tempo e que é composta, no seu conteúdo, por vários elementos, fez emergir a questão do fundamento que estaria na base dos vários elementos – é chamado à coação o interesse do credor, que, aliás, é recorrentemente apelado pela lei (artigos 398º e 443º). Dada a importância do interesse do credor, torna-se fundamental esclarecer o conceito de interesse, que, em termos latos, corresponde a uma relação de necessidade ou de apetência, entre uma pessoa com necessidades, perante uma realidade capaz de os satisfazer. Neste seguimento, são distinguíveis três aceções de interesse: à Interesse subjetivo: relação de apetência que se estabelece entre uma pessoa, que tem desejos, e o objeto capaz de os satisfazer. à Interesse objetivo: relação de adequação que surge entre uma pessoa, que tem necessidades reais e contestáveis, e a realidade apta a resolvê-las. à Interesse técnico: a realidade apta a satisfazer desejos ou necessidades, que, sendo protegida pelo Direito, dá lugar, quando desrespeitada, a um dano. Sendo, esta última, a noção mais relevante para o interesse do credor na obrigação. 13 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES | Prof. António Menezes Cordeiro 1.5. A NATUREZA COMPLEXA DA OBRIGAÇÃO As referências que se foram fazendo à obrigação enquanto vínculo complexo, ou seja, enquanto organismo/estrutura, reportam-se à necessidade de, para o devedor executar corretamente aquilo a que está adstrito, deverá sempre proceder a atuações diferencias que se distinguem da prestação principal. Note-se, assim, que estas atuações podem ter fontes intrínsecas, decorrendo da natureza das coisas; podem ter fontes dispositivas, ou seja, que se predem com o contrato ou a fonte em questão; podem ter fontes linguísticas, ou seja, no idioma considerado exige uma perífrase para ser completamente comunicada. Assim, a obrigação assume-se como um sistema que unifica, em torno de um ponto de vista unitário, diversas prestações que o servem – aliás, essas prestações tornam-se essencais para se definir o regime jurídico adequado, bem como para garantir o correto cumprimento da prestação a que o devedor está adstrito. Distinguem-se, assim, a prestação principal das prestações secundárias – que, em princípio, são predeterminadas ou predetermináveis. Acresce-se, a este sistema, os deveres acessórios, que resultam da concretização dos valores fundamentais do sistema, nomeadamente da boa fé. Assim, a boa fé deve ser respeitada nas negociações (227º), na execução dos contratos (762º) e no exercício de posições jurídicas, sob pena de abuso de direito (334º). Traduzem-se em:deveres de lealdade, deveres de segurança e deveres de informação. A função destes deveres é prevenir danos, seja no serviço, seja nos elementos circundantes. Note-se que, para além do devedor, também o credor tem deveres: poderá, eventualmente, ter de colaborar para que prestação principal seja possível (aliás, caso não faculte a execução, entra em mora – 813º e ss.). Está, ainda, adstrito a deveres acessórios, que têm por base a prevenção do agravamento da posição do devedor e os danos colaterais na sua pessoa. Para terminar, não se deixe de notar que também existem obrigações sem dever de presta, ou seja, seja prestação principal. É o caso dos direitos pessoais de gozo, onde a prestação principal é substituída pelo direito de gozo da coisa. 1.5.1. POSIÇÃO DA REGÊNCIA – NATUREZA COMPLEXA E UMA POSIÇÃO DE VANTAGEM A estrutura complexa obrigação, proposta pela regência, comporta três partes: o núcleo, onde se situa a prestação principal, a que corresponde a oponibilidade forte; o halo central, onde se situam os deveres secundários, a que corresponde a oponibilidade média; o halo periférico, onde se situam os deveres acessórios (decorrentes de valores do sistema), a que corresponde a oponibilidade média. Assim, o direito de crédito é, em termos técnicos, a permissão normativa específica de aproveitamento de uma prestação e o débito será o dever de efetuar essa prestação. Quando se alude a vantagem, pretende-se transmitir uma realidade protegida pelo direito, ampliada à esfera jurídica do credor – que dispõe, assim, de proteção jurídica. A inobservância, pelo devedor, dá origem a dona (interesse técnico). Halo Periférico: deveres acessórios. Núcleo: prestação principal. Halo Central: deveres secundários. 14 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES | Prof. António Menezes Cordeiro 2. CARACTERÍSTICAS DAS OBRIGAÇÕES 2.1. A PATRIMONIALIDADE A questão da patrimonialidade é uma questão de fundo do direito das obrigações e reside na dúvida de saber se a obrigação tem ou não sempre valor patrimonial – ou seja, se é pecuniária. De acordo com a tese clássica, a obrigação teria necessariamente natureza patrimonial, em resultado de: as disposições legais assim o determinam; a responsabilidade patrimonial assim o exige; os danos morais não são passiveis de ressarcimento. No entanto, há que ver que a responsabilidade patrimonial não determina o caráter da obrigação; para além disso, o moderno direito das obrigações já admite outros meios de sanção, como é o caso da execução específica e das sanções compulsórias (829º). Deste modo, admite-se a rejeição das teses clássicas quando aplicadas ao direito vigente. Aliás, a própria lei determina que a prestação não tem necessariamente de ter valor pecuniário (398º). E, em consequência da superação do patrimonialismo, dá-se também o abandono das conceções realistas e mistas, já que pressupõe uma relação de património e uma especial relevância do valor patrimonial da obrigação. Importa, ainda, esclarecer o que entender por não necessita de ter valor pecuniário. Por situação patrimonial, esclareça-se antes de mais, deve entender um conteúdo económico que pode ser avaliado em dinheiro. Ainda, estabeleça-se conclusões: a natureza não-patrimonial é compatível com o ressarcimento de danos morais e deve reger-se pelo Direito patrimonial; Ora, apesar de as situações não patrimoniais serem aquelas cujas trocas por dinheiro não sejam admitidas pelo Direito, sabe-se, hoje, também que as mesmas situações podem ser avaliadas em dinheiro. Concretiza-se esta ideia com a noção de prestações sem valor pecuniário: aquelas que penetram pela fresta, hoje apertada, das atuações que, não podendo ser trocadas por dinheiro sejam, todavia, lícitas e compensáveis com dinheiro – resume-se na ideia de que a dificuldade em fixar um valor patrimonial em algo não implica que esse algo não o tenha. 2.2. O INTERESSE DO CREDOR E A JURIDICIDADE A necessidade de proteção legal atribuída ao interesse do credor resulta da querela em torno do caráter patrimonial das obrigações. Por interesse, relembre-se, tem de tido como noção uma realidade protegida por normas jurídicas, as quais, se violadas, dão origem a dano. Levanta-se a questão, então, da juridicidade das obrigações, cuja solução consta da sequência: 397º, definição de obrigação; 398/1, afirma a liberdade de fixação do conteúdo; 398/2, permite que não tenham conteúdo patrimonial; 398º/2 exige que sejam juridicamente consideráveis. Assim, interesse digno de proteção legal implica a suscetibilidade de proteção jurídica. No entanto, pergunta-se: se tudo o que não é proibido é permitido, no Direito civil, o que fica fora da juridicidade? Antunes Varela propõe: prestações que correspondam a um mero capricho do credor; prestações consideradas por outros complexos normativos. A regência desconsidera a precedência da primeira; no entanto, afirma a segunda, já que não faz sentido que uma prestação que apenas releve para ordens jurídicas tenha proteção legal. 2.2.1. O PROBLEMA DAS RELAÇÕES DE OBSEQUIOSIDADE E DE CAVALHEIRISMO Este problema coloca-se dentro das prestações que correspondam a um mero capricho do credor. As relações de obsequiosidade correspondem a adstrições que surgem no trato social, em resultado da boa educação e da razoabilidade de contacto entre as pessoas. As relações de puro cavalheirismo decorrem da palavra de honra no sentido de garantir um resultado ou de 15 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES | Prof. António Menezes Cordeiro efetuar uma prestação. Em regra, são acordos sem conteúdo patrimonial e que, segundo o trato social, não são objeto de sanções e de tratamento jurídico – a sanção é a mera reprovação social. Para lhes apurar juridicidade há que procurar por critérios, nomeadamente: o indício da patrimonialidade, em termos objetivos; e a vontade de se obrigar/de acatar consequências jurídicas, em termos subjetivos. Estes, critérios gerais considerados para qualquer relação obrigacional. No que respeita aos acordos de cavalheirismo, cabe saber se será possível abdicar da proteção jurídica que lhes é concedida. Esta questão levanta-se porque no acordo de cavalheiros existe um convénio, por vezes com conteúdo patrimonial, que as partes decidiram retirar do âmbito jurídico. No entanto, deve entender-se que, quando haja essa patrimonialidade, as relações obrigacionais são efetivas, em termos jurídicos – os tribunais, aliás, têm aplicado o Direito nestes casos. 2.2.2. A RESPONSABILIDADE POR DEFERÊNCIA As relações de obsequiosidade, tal como as de cavalheirismo, quando não comportem relações obrigacionais comuns, a cumprir pelas partes, podem dar origem a situações de responsabilidade por deferência (através desta podem surgir efetivas obrigações, não dirigidas ao cumprimento, mas antes visando a tutela da confiança). Tenha-se como exemplos: os deveres de tráfego; o caso do transporte por deferência, sendo alguém, por gentileza, transportado gratuitamente, vindo posteriormente a sofrer um acidente. 2.3. A MEDIAÇÃO E A COLABORAÇÃO Através da comparação entre direitos reais e direitos de crédito, chegamos à conclusão de que, tendencialmente, nos primeiros domina a imediação (não carecem de intermediário ou colaboração) e nos segundos domina a mediação (carecem de intermediário/colaboração). No entanto, há precisões a fazer: nos direitos de crédito opera a mediação quando se esteja perante obrigações que envolvam a entrega da coisa corpórea; nos direitos reais, há também situações em que é necessária a atuação de certas pessoas ou do tribunal; figuras como os direitos pessoais de gozo, os créditos potestativos e a execução específica são exemplos de créditos em que prescindem da mediação do devedor. 2.3.1. A DETERMINAÇÃO DAS PARTES Numa relação obrigacional, é absolutamente que as partes sejam determináveis e, tanto quanto possível, determinadas; já que a obrigação se trata de uma relaçãoespecífica entre duas pessoas, não sendo esta concebível se uma das partes não for determinável. Note-se, ainda, que no momento do cumprimento, é essencial a existência de um devedor e de um credor, na medida em que, caso tal não se verifique, a obrigação se extinga por impossibilidade superveniente. Para além disso, em casos de partes indeterminadas, deve recorrer-se às regras disponíveis no ordenamento, negociais ou supletivas, e proceder à determinação. A bom rigor, a palavra mediação, para caracterização das obrigações, deve ser substituída por colaboração – e, na falta desta colaboração, que decorre tantos dos deveres secundários como dos deveres acessórios, deve o Direito intervir e substituir-se ao faltoso. Reconheça-se, nestes termos, que a colaboração contrapõem-se à autossuficiência dos direitos reais (direitos absolutos, melhor dizendo). No entanto, não deixa de ser verdade que, cada vez mais, o beneficiário de um direito real só pode aproveitar a sua coisa através de uma teia de colaborações com outras pessoas. 16 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES | Prof. António Menezes Cordeiro 3. A RELATIVIDADE E A EFICÁCIA PERANTE TERCEIROS A questão da relatividade coloca-se, em obrigações, em resultado de estas derivarem de acordos livremente celebrados e que, portanto, em termos abstratos, apenas podem vincular as pessoas que os tenham concluído, ou seja, as partes. A regra é retirável do artigo 406º do Código Civil Português, posteriormente ao contraponto entre direitos de crédito e direitos reais, que permitiam a transposição da regra dos contratos para as obrigações. O tema da relatividade em obrigações, como resultado de uma relação jurídica entre duas pessoas determinadas, era já referenciado por Savigny. De um modo geral, significa que o devedor está sujeito à prestação, perante o credor. Em oposição, os Direitos Reais podem valer- se contra todos, logo são absolutos. (1) Relatividade em termos estruturais: pressupõe a existência ou inexistência de uma relação jurídica entre duas pessoas determinadas. Nos direitos de crédito, há uma relação entre o credor e o devedor – tendencialmente, são relativos. Nos direitos reais, a relação reside no aproveitamento da coisa – tendencialmente, são absolutos. (2) Relatividade em termos de oponibilidade: pressupõe a possibilidade de pretensões contra a outra parte da relação (interpartes) ou contra qualquer sujeito (ergaomnes). Nos direitos de crédito, o Direito permite que o credor exija o cumprimento ao devedor e apenas ao devedor. Nos direitos reais, o titular pode exigir a restituição da coisa a qualquer terceiro (1311º/1), assim como os terceiros podem pedir o respeito pela sua posição. (3) Relatividade em termos de eficácia externa: pressupõe a possibilidade ou não de incorrer em responsabilidade civil ou obrigacional aquele que incorreu em ilicitude. Nos direitos de crédito, apenas o devedor pode faltar ao cumprimento, incorrendo em responsabilidade obrigacional (798º e ss.). Nos direitos reais, qualquer pessoa pode atingir a coisa, incorrendo em responsabilidade aquiliana (483º e ss.). Relatividade Estrutural (1) Oponibilidade (2) Eficácia Externa (3) Direitos Reais Permissão normativa específica de aproveitamento de uma coisa corpórea. Tendencialmente, são absolutos Forte, média e fraca ergaomnes (contra todos) Responsabilidade delitual, civil ou aquiliana (artigo. 483º, CC) Direitos de Crédito Permissão normativa específica de aproveitamento de uma prestação. Tendencialmente, são relativos Forte, média e fraca interpartes (apenas contra o devedor) Responsabilidade obrigacional (artigo 798º, CC) 17 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES | Prof. António Menezes Cordeiro 3.1. A RELATIVIDADE ESTRUTURAL Quando se contrapõem direitos reais e direitos de crédito, é indubitável que a distinção que salta à vista resida na relatividade: os direitos de crédito são tendencialmente relativos e os direitos são tendencialmente absolutos. Note-se, no entanto, que no conceito de obrigação – amplamente aceite pela doutrina, nos dias de hoje – não se reconduz apenas a direitos relativos, mas também a direitos absolutos, como é o caso dos direitos potestativos – o titular atua isoladamente. Assim, é possível afirmar que a relatividade não é uma característica permanente das obrigações. Os direitos potestativos diferem, deste modo, dos direitos de crédito, o que resulta em regimes muito diferentes. Numa situação de sujeição, a pessoa sujeita nada pode fazer, daí que seja uma posição distinta da do devedor – que se sujeita às normas respeitantes ao dever de prestar, às suas vicissitudes e à execução. Outro caso a considerar, para além dos direitos potestativos, é o caso dos direitos pessoais de gozo. O núcleo destes direitos é estruturalmente absoluto, gozando o titular da coisa em resultado da tua atividade e não de qualquer prestação – no entanto, num plano secundário são compostos por deveres acessórios. Entende-se, assim, que a relatividade não é um vetor obrigatório no direito das obrigações. 3.2. A RELATIVIDADE NA PRODUÇÃO DE EFEITOS No que respeita à relatividade em termos de oponibilidade ou de produção de efeitos, a regência distingue a graduação dessa mesma oponibilidade, através de três denominações: oponibilidade forte, oponibilidade média e oponibilidade fraca. Note-se, ainda, que a oponibilidade pode assumir-se como interpartes – entre as partes da relação jurídica, típica dos direitos de crédito – ou como ergaomnes – contra todos, em resultado de um direito isolado (absoluto), típica dos direitos reais. à Oponibilidade forte: possibilidade de o titular exigir o quid valioso que o Direito lhe atribui, podendo ser interpartes ou ergaomnes. à Oponibilidade média: possibilidade de o titular exigir o acatamento de obrigações secundárias ou deveres acessórios, podendo ser interpartes ou ergaomnes. à Oponibilidade fraca: possibilidade de exigir um dever geral de respeito, podendo ser interpartes ou ergaomnes. 3.2.1. A OPONIBILIDADE FORTE Como bem se entende, os direitos de crédito são dotados de oponibilidade forte interpartes, o que significa que o credor pode exigir o cumprimento da prestação ao devedor e só este está obrigado a cumprir. Note-se, no entanto, que no que respeita às obrigações pode haver intromissão de terceiros, desde que seja dirigida à satisfação do credor (artigo 767º/1). Em oposição, os direitos reais são dotados de oponibilidade forte ergaomnes, o que significa que o proprietário pode exigir a coisa a qualquer pessoa que a possua ou a detenha. Perante as regras gerais anunciadas, há que anunciar algumas exceções: há direitos reais que perdem a sua oponibilidade ergaomnes (1); há direitos de crédito que adquirem oponibilidade ergaomnes (2); há direitos de crédito que podem ser atuados contra terceiros (3). (1) Pode ocorrer por via das regras do registo predial. (2) São exemplos a promessa com eficácia real (artigo 413º/1) e a preferência com eficácia real (artigo 421º/1). São figuras obrigacionais “realificadas”, ou seja, que se podem fazer valer contra todos: na primeira pela reivindicação; na segunda pela ação de preferência. 18 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES | Prof. António Menezes Cordeiro HECK O PENSAMENTO RELATIVISTA (3) São institutos que permitem que um credor obtenha o bem a que tem direito das mãos de um terceiro. São exemplos a ação direta (336º/1), a impugnação pauliana (610º/1; 616º/1). 3.2.2. A OPONIBILIDADE MÉDIA, OS CONTRATOS COM PROTEÇÃO DE TERCEIROS E O TERCEIRO CÚMPLICE No que respeita às obrigações, em ligação com a oponibilidade média, entende-se que podem, estas, envolver a prestação de obrigações secundárias ou de deveres acessórios. O Problema do terceiro protegido: como exemplo, retenha-se o contrato a favor de terceiro (443º), podendo este terceiro: exigir a prestação e aceitar/rejeitar a promessa (a adesão torna a promessa irrevogável– 447º/1). Verifica-se, assim, nestes contratos, que o devedor tem deveres para cumprir, não só para com o credor, mas também para com terceiros. O Problema do terceiro cúmplice: outra problemática relacionada com a oponibilidade média resida na teoria da responsabilidade do terceiro cúmplice, que equaciona o problema de eventualmente responsabilizar o terceiro que tenha provocado o incumprimento da obrigação. A nível de Direito Comparado, o problema tem recebido diversas soluções, que distinguem nomeadamente as soluções anglo-saxónica e francesa da alemã. Tenha-se como referência que este terceiro que se pretende responsabilizar não é um qualquer estranho, mas antes mantem uma especial relação com as partes (uma proximidade negocial, que se centra em deveres de lealdade). Retira-se, assim, duas conclusões: cada obrigação é dotada de deveres acessórios, que assumem natureza diversa: poderão funcionar como proteção de terceiros; podem funcionar como obrigação a terceiros. 3.2.3. A OPONIBILIDADE FRACA E O DEVER GERAL DE RESPEITO Na base da oponibilidade fraca, que se reconduz ao dever geral de respeito, reside na circunstância de as pessoas deverem respeito aos direitos das restantes. A questão que se coloca é a de saber se a responsabilidade aquiliana, embora historicamente pensada para a tutela de direitos reais e de personalidade, poderá ser usada para proteger os direitos de crédito. Entende, a doutrina alemã, que é este dever geral de respeito que pode justificar a possibilidade de responsabilizar um terceiro que interfira com o cumprimento de uma obrigação. O direito absoluto assemelha-se a uma fortificação, que concebe proteção em todas as direções; o direito obrigacional a uma barricada, que só protege numa direção, mas que não impede ataques noutras direções. 3.2.4 A RELATIVIDADE NA RESPONSABILIDADE CIVIL E NA RESPONSABILIDADE OBRIGACIONAL No que respeita à responsabilidade obrigacional, o tema é de fácil resolução: apenas o devedor é responsável pelo incumprimento de uma obrigação, nos termos doas artigos 798º e ss. Deste incumprimento, nasce um tipo de responsabilidade específica, que se caracteriza por uma presunção de culpa e de ilicitude, nos termos do artigo 799º. Já na responsabilidade civil, aquiliana ou delitual, que é regra geral, sabe-se que quem ilicitamente violar os direitos de outrem, cairia em responsabilidade (483º); esta modalidade não se associa a qualquer presunção de culpa (487º). No entanto, a doutrina tem-se questionado quanto à possibilidade de os direitos de crédito darem azo a responsabilidade aquiliana. E, perante a importância de tutelar dadas situações injustas, a doutrina desenvolveu dois institutos: a tutela relativa de direitos absolutos e a tutela absoluta de direitos relativos. No que respeita à tutela relativa de direitos absolutos, esta reporta-se a deveres de tráfego. Deste modo, a responsabilidade aquiliana não se deve limitar a exigir abstenções (de 19 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES | Prof. António Menezes Cordeiro violação), podendo exigir deveres de atuação que devem ser respeitados. Cabem, a estes deveres, o controlo do perigo ou do dano (um dever de atuação). Já no que respeita à tutela absoluta dos direitos relativos, a questão reside na tutela dos direitos de crédito perante terceiros. O problema surge em resultado de a obrigação poder ser atingida por terceiros, nomeadamente por poder exigir suportes materiais, condições ambientais ou, até mesmo, agentes humanos. Assim, quando se prove que o terceiro agiu com intenção de atingir a obrigação, prejudicando o credor, não há como evitar uma responsabilidade civil – é o espírito do sistema, em especial, os ditames da boa fé, que exigem uma solução do problema. Este problema da responsabilização de terceiros surge no âmbito da oponibilidade média e de oponibilidade fraca. No que respeita à oponibilidade média, fala-se na técnica do terceiro cúmplice, que comina em responsabilidade delitual (sistema anglo-saxónico e francês); ou no contrato com eficácia e proteção para terceiros, que comina em responsabilidade obrigacional (sistema alemão). No que respeita à oponibilidade fraca, a questão reside em saber se se dever falar de um dever geral de respeito dos direitos de crédito (positiva a resposta do sistema anglo- saxónico; negativa a resposta do sistema alemão). Em Portugal, a doutrina tem convergido em soluções diversas: umas apontam para a negação da responsabilidade civil de terceiros (A); outras, intermédias, apontam para a possibilidade de responsabilidade civil de terceiros, mediante determinadas condições (B); outras, apologistas, admitem sempre a responsabilidade civil de terceiros (C). (A) defendida pelos professores Cunha Gonçalves, Manuel de Andrade e Vaz Serra. Argumentos sociopolíticos: a eficácia externa das obrigações poria em causa a liberdade dos sujeitos e criaria uma vasta variedade de situações de responsabilidade. Argumento interpretativo da lei e sistemático: o artigo 483º/1 foi historicamente pensado para os direitos absolutos, sendo por isso regra geral. No que respeita a matéria obrigacional, é aplicável o artigo 798º, que é regra especial. Argumento legal: o artigo 406º, relativo à relatividade dos contratos, prevê que estes só devem ser cumpridos pelas partes, o que significa que as próprias obrigações só devem ser cumpridas pelo devedor. Para além disso, responsabilizar terceiros seria contra a própria liberdade contratual, prevista no artigo 405º. (B) defendida pelos professores Pessoa Jorge, Menezes Cordeiro, Ferrer Correia. Argumentos sociopolíticos: a vasta variedade passaria pelos pressupostos da responsabilidade civil (pelo que seria legítima), passando nomeadamente pelo crivo da ilicitude da conduta e pela culpa. Argumento interpretativo da lei e sistemático: o artigo 483º/1 não permite, na letra ou espírito, uma limitação aos direitos absolutos. Para além disso, uma vez que o artigo 798º, como regra especial, só se aplica ao devedor, e não responsabiliza terceiros que devem ser responsabilizados, deve recorrer à regra geral, artigo 483º. Argumento de Direito Comparado: várias ordens jurídicas mostram-se sensíveis ao tema; nomeadamente os sistemas anglo-saxónico e o francês, que acolhem uma solução pela responsabilidade aquiliana; e o sistema alemão, que acolhe uma solução pela responsabilidade obrigacional. Argumento de necessidade: entende-se que há necessidade de tutelar o problema, uma vez que até as posições relativistas reconhecem que os terceiros podem atingir um direito de crédito. 1. podem atuar sobre o objeto da prestação; 2. podem impedir o cumprimento, agindo física ou psiquicamente; 3. podem tomar uma posição eficaz mas injusta, que contrarie a execução; (C) defendida pelos professores Inocêncio Galvão Telles e Gomes da Silva. Argumentação jurídica: os direitos de crédito são tidos como direitos subjetivos, pelo que merecem a tutela do direito e são passíveis de ser judicialmente exigidos; para além disso, o artigo 483º não faz qualquer referência a direitos absolutos. 20 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES | Prof. António Menezes Cordeiro PRECISÕES EM QUESTÕES CONCORRENCIAIS RESPONSABILIDADE CIVIL E SEUS PRESSUPOSTOS Argumentação: a todos assiste um dever geral de respeito, aplicável aos direitos de crédito, que, por isso, postula a responsabilidade delitual por lesão de direitos alheios (483º). Assim, qualquer violação de direito de crédito alheia é ilícita, desde que o terceiro tenha conhecimento prévio do contrato (presumindo-se, assim, a culpa). A. POSIÇÃO ADOTADA PELA REGÊNCIA A regência entende que o sistema jurídico português comporta duas soluções diferentes para o problema da responsabilidade de terceiros que impeçam o cumprimento de uma obrigação. Para além disso, há que notar que a eficácia externa, a ter em conta, corresponde à stricto sensu, que respeita à tutela aquiliana dos direitos de crédito.1. A Cláusula geral da boa-fé: permite impor deveres de conduta, quando o espírito do sistema assim o exija (alemã). 2. A Cláusula geral da responsabilidade civil: permitir a imposição da responsabilidade aquiliana, por forma a prosseguir os valores básicos do sistema. (inglesa) A regência entende que não há quaisquer impedimentos à aplicação do artigo 483º, do CC, aos direitos de crédito; como tal, sempre que haja uma violação da titularidade de um direito de crédito por parte de um terceiro, deve este terceiro incorrer em responsabilidade delitual. Não se entende que seja um problema de abuso de direito, mas antes um problema de titularidade que exige tutela aquiliana. A questão transfigura-se quando se tem em consideração saber se o artigo 483º é aplicável ao terceiro que, com o devedor, contrata de modos incompatíveis com o crédito preexistente, forçando ou incentivando ao incumprimento. Esta é uma questão que tem animado a doutrina e a jurisprudência e que tem conduzido a uma resposta negativa. No que respeita à questão da concorrência, o legislador define – numa lex speciallis -, com alguma minúcia, as práticas concorrenciais que tem por inadmissíveis. A contrario, as restantes condutas são lícitas, não fazendo sentido proibi-las com recurso ao artigo 483º. Afinal, a possibilidade de contratar com terceiros é uma das portas abertas pela concorrência, prevalecendo as regras desta. Neste ponto, assim, intervém a questão do abuso do direito – quando respeite a matéria concorrencial. O terceiro pode sempre contratar com o devedor, exercendo a sua liberdade contratual (405º). No entanto, se ao contratar com o devedor, o terceiro agir ilicitamente, incorrerá em abuso do direito (uso da posição jurídica contra o espírito do sistema). Ou seja, o abuso de direito retira a licitude do exercício da liberdade contratual, permitindo-se a aplicação do artigo 483º - da responsabilidade civil/aquiliana. A ilicitude enquanto requisito fundamental para justificar o abuso de direito, surge como requisito, igualmente, da responsabilidade civil. Aliás, relembre-se os 5 requisitos da responsabilidade civil, que relevam para a importância da ilicitude como chave para a aplicação do abuso de direito: conduta, dano, culpa, nexo de causalidade entre o dano e a culpa e ilicitude. Deste modo, é possível afirmar que o abuso de direito é objetivo: não exige culpa, para se concretizar, mas antes faz cessar uma permissão de agir, em nome do sistema. Tenha, como exemplo, a situação em que C penetra no círculo de A e B, aí obtendo informações privilegiadas, induzindo A a não cumprir o contrato; incorre, assim, em abuso de direito, por violar deveres fundamentais de confiança e da tutela da materialidade subjacente (boa fé). Em suma, distinga-se duas soluções possíveis: A. Abuso de direito: quando haja uma contratação que seja incompatível com a obrigação preexistente; considera-se ilícita a conduta do terceiro, que impede que se aplique a liberdade contratual; dá lugar a responsabilidade delitual do terceiro. B. Violação do princípio da boa fé: quando ocorra violação da titularidade, que também dá lugar a responsabilidade delitual do terceiro. 21 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES | Prof. António Menezes Cordeiro 4. ESPECIALIDADE E ATIPICIDADE NO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Ás obrigações correspondem as características de especialidade e de atipicidade. A especialidade deriva da circunstância de as normas se imputarem de forma individual, ou seja, se reportarem a pessoas singulares ou coletivas, porque se estabelece uma relação entre devedor e credor. Porque específicas, podem as obrigações ser individualizadas, na medida em que pode identificar-se: à As partes à O tipo de prestação à Os traços qualitativos e quantitativos que as isolam à A data de constituição/vencimento (para distinção de similares) Já no que respeita à atipicidade, afigura-se essencial fazer algumas alusões antecipadas. Antes de mais, relembre-se que as normas jurídicas são constituídas por previsão e estatuição. Na previsão, descreve-se uma certa realidade, podendo recorrer-se à descrição tipificada ou a conceitos indeterminados. Havendo descrição tipificada, na estatuição pode verificar-se uma tipicidade normativa ou imperativa, em que a estatuição recorre a tipos (o que estivesse fora destes seria irrelevante), ou uma tipicidade exemplificativa, em que a estatuição recorre a exemplos (permitindo-se outras realidades, que também devessem ser consideradas). Nestes termos, pode recorrer-se a tipos fechados ou a tipos abertos. Quando se trate de tipos fechados (tipicidade normativa ou imperativa), as descrições são cerradas e objetivas. Pressupõem, estes, a existência de numerus clausus, não se permitindo a analogia. Quando se trate de tipos abertos (tipicidade exemplificativa), as descrições são lassas e apenas impõem alguns elementos, deixando os demais entregues à vontade das partes. Pressupõem, estes, a existência de numerus abertus, permitindo-se a analogia. Nas obrigações, como já se disse, reina a atipicidade – pelo menos, nos contratos -, em oposição aos direitos reais, onde reina a tipicidade. Assim, os direitos reais são típicos, dispõem de um numerus clausus e não é possível, por analogia, atribuir natureza real a novas figuras. Já nas obrigações, as partes podem fixar livremente, dentro dos limites da lei, o conteúdo positivo ou negativo da prestação, podem celebrar diferentes contratos, fixar livremente o seu conteúdo e reunir as regras que acordarem reunir. Em suma, não há, nas obrigações, um numerus clausus, mas antes um numerus abertus, e a analogia não é proibida (verifica-se que o artigo 10º é perfeitamente aplicável). Estas circunstâncias decorrem da especialidade: sendo a obrigação uma relação entre duas pessoas, é lógico que estas lhes possam atribuir a configuração que consideram mais adequada. 5. CONTEÚDO GERAL DAS OBRIGAÇÕES 5.1. DELIMITAÇÃO POSITIVA No seu núcleo essencial, como já se viu, a obrigação carece de uma conduta humana a realizar pelo devedor, em prol do credor. No entanto, levanta-se a questão de saber se o que está em causa, nessa conduta, é a atuação em sentido estrito ou o resultado dessa atuação. Em termos gerais, pode fazer-se a diferenciação: quando esteja em causa a atuação em sentido estrito (dever de fazer tudo o que seja possível), trata-se de prestações de meios ou de conduta; quando esteja em causa o resultado da atuação, independentemente dos meios, trata- se de prestações de resultado. As prestações de conduta identificam-se quando sejam comunicadas através da descrição da conduta que se espera – reportam-se, por isso, a prestações de facere, em oposição às de abstenção, de entrega da coisa (dare) e de suportação (pati). 22 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES | Prof. António Menezes Cordeiro A questão foi aprofundada, na doutrina portuguesa, por Gomes da Silva e Manuel de Andrada, no que respeita, sobretudo, à diligência exigida ao devedor. Nas obrigações de meios, entendem os autores que a diligência tem limites; já nas diligências de resultado, dado que o foco está no resultado, a diligência seria total. No entanto, concretamente, como se quantifica o esforço exigido normativamente? Importa, acima de tudo, averiguar a diligência normativa, ou seja, aquela que é requerida pelo Direito, para a execução de uma prestação. Para tal, reporte-se a classificações introduzidas pelo Prof. Pessoa Jorge. Desde logo, procura-se pela diligência em concreto, ou seja, aquela que está de acordo com as características pessoais do devedor. Posteriormente, tenha-se em conta: a diligência de que o devedor é capaz, a diligência média que posta nos seus negócios; a diligência normal que coloca no que faz. Parece ser a última a mais adequada para estabelecer a bitola. No entanto, cabe analisar a compreensão que o sistema jurídico dá ao assunto (artigos 1336º, 1383º, 1435º, 799º e 487º/2): parece o sistemaoptar pela diligência atribuída à figura tradicional do bonus pater familias, devendo esta ser integrada na situação concreta. Para além disso, nada impede as partes de, na contratação, fixar bitolas de diligência abaixo ou acima do normal (do fixado por lei). 5.2. AS PRESTAÇÕES PRINCIPAIS E SECUNDÁRIAS Como já se viu, a obrigação tem natureza complexa e é constituída por prestações principais e por prestações secundárias – às quais se aliam, igualmente, deveres acessórios, a tratar adiante. Ora, a prestação principal corresponde ao núcleo da obrigação em causa e é decisiva quanto às normas aplicáveis, ao que foi estabelecido pelas partes, à configuração dos deveres acessórios e ao sentido teleológico da obrigação. Em termos tipológicos, podem existir três tipos de prestações principais: à Prestações de facere: traduzem-se na efetivação ou não efetivação de uma conduta, ou seja, exprimem uma ação ou uma omissão (398º/1). à Prestações de dare: ou de entrega, traduzem-se na passagem de uma coisa para o âmbito de influência do credor (entrega da coisa); têm um sentido empírico, traduzindo-se pela passagem material de uma coisa da esfera do devedor para a esfera do credor. Podem ser divididas consoante o tipo de coisa e a coisa futura não constitui objeto possível. à Prestações de pati: ou de suportação, ou de tolerância traduzem uma prestação em que o devedor se sujeita a uma atuação à qual, em princípio, se poderia opor. Quanto às prestações secundárias, estas constituem atuações instrumentais, que complementam a atuação principal, de modo a garantir, no sentido pretendido, o interesse do credor – tanto podem resultar da própria obrigação como da lei. São, assim comuns deveres de prestar que não se confundem com os deveres acessórios - são imperativos e visam a concretização dos valores fundamentais do sistema. 5.4. OS DEVERES ACESSÓRIOS Os deveres acessórios têm origem legal e carácter imperativo e visam a concretização dos valores básicos do ordenamento; não estão subordinados, assim, ao interesse do credor, mas antes ao sistema. Representam ligações abstratas entre as partes e têm diversas funções: à Acautelam o vínculo obrigacional. à Protegem as partes (a pessoa e o património). à Protegem terceiros que, com a obrigação, tenham um especial contacto. 23 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES | Prof. António Menezes Cordeiro Comprovam, estes deveres, o caracter complexo da obrigação e a sua não ligação apenas ao vínculo credor/devedor; mas abrangendo outras realidades, como o respeito pela boa fé, enquanto princípio basilar do sistema. Têm, no direito português, as mesmas fontes das obrigações e estão presentes no artigo 762º. Surgem, de imediato, com o início das negociações e mantém-se durante o cumprimento da obrigação, podendo mesmo prolongar-se depois de extinta a obrigação. Atualmente, é ponto assente na doutrina a circunstância de os deveres acessórios serem parte do vínculo obrigacional e, por isso, o seu incumprimento resultar em responsabilidade obrigacional – tenha-se, como referência, a oponibilidade média, que estatui a possibilidade de exigir o acatamento de prestações secundárias e deveres acessórios, pelo que fará sentido a responsabilidade em caso de incumprimento (798º e ss.). 5. OUTROS ELEMENTOS DECORRENTES DAS OBRIGAÇÕES Para além dos três elementos fundamentais – prestação principal, prestações secundárias e deveres acessórios – nas obrigações é possível encontrar-se outros elementos, tais como: poderes, sujeições, faculdades, expetativas, exceções, encargos. Por poder entenda-se um direito potestativo, que consiste numa prerrogativa resultante de uma norma que permita ao sujeito, pela sua vontade unilateral, alterar a esfera jurídica de determinado sujeito. Tanto se podem inscrever na situação jurídica do devedor, como se podem inscrever na situação jurídica do credor. Entende-se que ao direito potestativo corresponde sempre uma situação de sujeição. Lista de direitos potestativos: págs. 520 a 522. Por faculdades entenda-se um conjunto de poderes ou de outras situações jurídicas ativas, unificadas numa designação comum. Em Obrigações, dominam os poderes em detrimento das faculdades (que imperam nos direitos reais, por mais analíticos), no entanto, não deixam de estar presentes. Lista de faculdades: pág. 524. Nas obrigações, é possível, ainda, encontrar: direitos funcionais (posições que devam ser exercidas em determinados moldes, porquanto ao serviço de interesses que escapam ao titular), deveres instrumentais e direitos-deveres (caso do direito ao cumprimento – 762º/767). Por exceções entenda-se contradireitos, ou seja, posições jurídicas que permitem, ao beneficiário, bloquear um direito da contraparte. Lista de exceções: pág. 525 Por ónus entenda-se uma conduta necessária a atingir um dado fim particular. Por exemplo, cabe ao interessado provar a culpa do lesado (572º). Lista de ónus: pág. 526. Por encargos entenda-se, não deveres, mas antes situações jurídicas que não podem ser exigidas e cuja omissão não ocasiona qualquer dever de indemnizar (apenas outras consequências na esfera jurídica). A conduta que subjaz aos encargos é necessária para se atingir um determinado efeito. Lista de encargos: pág. 531. Em razão da dificuldade de distinção entre encargos e ónus, surgem diversas teorias: à Teoria da pressuposição: o cumprimento do encargo seria simplesmente um pressuposto objetivo para a obtenção dos direitos do tomador. à Teoria da vinculação: entendido como uma obrigação comum ou como um dever que cumpre executar. à Teoria do dever mitigado: traduz-se numa adstrição jurídica de força reduzida. à Teoria do dever acessório: são equiparados aos deveres acessórios, que nem sempre dão azo a uma pretensão de cumprimento ou de indemnização. à Teoria do encargo: define como algo de natureza própria, que só perde se for reconduzido a conceitos pré-existes. Teoria, esta, apoiada pela regência – uma figura passiva, de exercício facultativo, posta pelo Direito como modo de prosseguir um dado resultado, aplicando-se um regime causal. Por deveres genéricos, entenda-se situações jurídicas passivas que não implicam relações jurídicas – é o caso do dever geral de respeito, no tocante à oponibilidade fraca. Já as 24 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES | Prof. António Menezes Cordeiro proteções específicas são normas que se destinam à proteção de certos interesses, sem que, com isso, originem direitos subjetivos. 6. DELIMITAÇÃO NEGATIVA 6.1. REQUISITOS DA OBRIGAÇÃO De acordo com o artigo 280º, conteúdo da obrigação tem determinados limites: à Impossibilidade física ou legal: no sentido de não ter lógica obrigar, o devedor, a uma prestação que é impossível, já que cairia no incumprimento. à Contrariedade à lei: como indica, o conteúdo não deve ser contrário à lei nem a qualquer norma jurídica. No entanto, há que notar que a maioria das normas, em Direito das Obrigações, tem natureza supletiva – a solução parece remeter para as normas de Direito Público que são, em regra, imperativas; para a indicação da própria norma; quando não haja indicação, deve recorrer-se a critérios (haver proibição a nível superior, a presença de normas que tutelem interesses de terceiros, interação de princípios injuntivos). à Indeterminabilidade: a prestação tem de ser determinável, caso contrário não será possível o cumprimento; assim como os sujeitos carecem de ser determináveis, sobretudo a pessoa do devedor. à Contrariedade à ordem pública: por ordem pública deve entender-se o conjunto dos princípios injuntivos do ordenamento. à Ofensa aos bons costumes: por bons costumes deve entender-se as normas deontológicas próprias de dado setor e, ainda, regras de conduta sexual e familiar, presentes na comunidade jurídica e às quais o Direito Civil não faz menção expressa. 25 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES | Prof. António Menezes Cordeiro DIREITO DAS OBRIGAÇÕES MODALIDADES