Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
LEI ANTICORRUPÇÃO FÁBIO MADRUGA CONCURSOS 1.1 breve histórico da lei anticorrupção Como uma resposta a esses ataques terroristas, o Congresso dos Estados Unidos da América aprovou, pouco mais de um mês depois, a chamada “Lei Patriótica” (Patriot Act), que alterou a Lei do Sigilo Bancário (Bank Secrecy Act - BSA). O Patriot Act visa reforçar as medidas dos EUA para prevenir, detectar e processar a lavagem internacional de dinheiro e o financiamento do terrorismo. Esses esforços incluíram ferramentas antilavagem de dinheiro que afetaram e impuseram controles mais rígidos às comunidades bancária, financeira e de investimento. Isso ocorreu porque grande parte das atividades terroristas no mundo era financiada com o dinheiro de diversas fontes, inclusive fontes lícitas, como a extração do petróleo no Oriente Médio, que era triangulado por diferentes paraísos fiscais até chegar às mãos dos terroristas, Você se lembra dos ataques terroristas de 11 de setembro de 2001? https://goo.gl/ygKDjR https://goo.gl/ygKDjR FÁBIO MADRUGA CONCURSOS dificultando a identificação das fontes dos recursos e a responsabilização dos envolvidos. Uma das saídas encontradas pelos Estados Unidos e seus aliados foi exatamente usar os seus avançados e sofisticados sistemas monetário e financeiro, nos quais circula a maior parte dos capitais domésticos e internacionais, para exigir a identificação, o rastreamento e o monitoramento desses recursos. Você deve estar se perguntando: “Mas o que a legislação anticorrupção tem a ver com Bem, as leis anticorrupção são também uma iniciativa significativa neste esforço mundial de combate ao terrorismo e que de forma indireta, mas duradoura, acabou atingindo este outro mal que aflige a sociedade mundial contemporânea: a corrupção. “É possível afirmar que a necessidade de combate ao terrorismo incentivou o aperfeiçoamento da legislação e dos mecanismos de prevenção e combate à corrupção?” 1.2 A LEI ANTICORRUPÇÃO NO BRASIL Vamos ver agora o que vem acontecendo no nosso país a esse respeito. O Brasil não ficou de fora dessa tendência mundial e, em 1º de agosto de 2013, foi FÁBIO MADRUGA CONCURSOS promulgada a Lei nº 12.846, conhecida como “Lei Anticorrupção”. Mais recentemente a CGU – Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União – passou a se referir à Lei 12.846/13 como “Lei da Empresa Limpa”. Em vigor desde 29 de janeiro de 2014, a norma visa suprir uma lacuna na legislação brasileira que não alcançava a responsabilização das pessoas jurídicas por condutas que causem ou possam causar danos financeiros ou ético-morais à coisa pública¹ (res pubblica). A Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de1990, por exemplo, já previa os crimes contra a economia e as relações de consumo, incluindo o abuso de poder econômico, o cartel, a fraude ao consumidor, dentre outros ilícitos. Ocorre que essas práticas antijurídicas não diziam respeito à relação com a Administração Pública, mas somente à relação econômica entre agentes privados. Por outro lado, o Código Penal Brasileiro prevê em seu Título XI, “Dos Crimes contra a Administração Pública”, artigo 317, a “corrupção passiva”, assim tipificada: “solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 a 12 anos, e multa”. Contudo, a pena se Além disso, há os crimes praticados por particular contra a Administração Pública, mais especificamente o do artigo 333 – “corrupção ativa” –, assim descrito: “oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício: Pena – reclusão, de 2 a 12 anos, e multa”. Entretanto, aqui Ressaltamos que a Lei Anticorrupção vai ao encontro de compromissos internacionais assumidos pelo país no combate à corrupção, a exemplo de tratados celebrados, além de seu texto guardar semelhança com leis estrangeiras de mesma inspiração, como o Foreign Corruption Practice Act - FCPA, dos EUA, e o Anti-Bribery Act, do Reino Unido https://goo.gl/wubk21 https://goo.gl/wubk21 https://goo.gl/wubk21 https://goo.gl/wubk21 https://goo.gl/wubk21 https://goo.gl/bYqagg https://goo.gl/wubk21 https://goo.gl/bYqagg https://goo.gl/wubk21 FÁBIO MADRUGA CONCURSOS Em relação à prevenção e ao combate à corrupção, o Brasil ratificou três tratados que preveem a cooperação internacional nessa área: 1. A Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE, ratificada pelo Brasil em 15 de junho de 2000 e promulgada pelo Decreto nº 3.678, de 30 de novembro de 2000; ¹CARVALHO, P. R. G. Legislação anticorrupção no mundo: análise comparativa entre a Lei anticorrupção brasileira, o Foreign Corrupt Practices Act – FCPA Norte Americano e o Bribery Act do Reino Unido. https://goo.gl/wubk21 https://goo.gl/bYqagg https://goo.gl/wubk21 https://goo.gl/bYqagg https://goo.gl/wubk21 https://goo.gl/wubk21 https://goo.gl/mV4h2e https://goo.gl/wubk21 https://goo.gl/mV4h2e https://goo.gl/wubk21 https://goo.gl/mV4h2e https://goo.gl/wubk21 FÁBIO MADRUGA CONCURSOS 2. A Convenção Interamericana contra a Corrupção, da Organização dos Estados Americanos – OEA, de 1996, o primeiro instrumento jurídico internacional contra a corrupção, acompanhado de mecanismo adotado em 2002 para avaliar o seu cumprimento; 3. A Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, da Organização das Nações Unidas – ONU, que entrou em vigor em dezembro de 2005. Vale ressaltar que o momento de aprovação no Congresso Nacional brasileiro da Lei Anticorrupção coincidiu com o aprofundamento e a crescente divulgação dos resultados de investigações e processos judiciais de dois grandes casos de corrupção no Brasil, além dos esforços das autoridades de controle e transparência Ministério Público: o “Mensalão” e a “Operação Lava-Jato”. “O Banco Mundial estima que cerca de um trilhão de dólares estadunidenses (US$ 1,000,000,000,000)² são pagos a cada ano em propinas em todo o mundo e a perda econômica total gerada pela corrupção é estimada em muitas vezes esse número”. ²Cerca de três trilhões de reais (R$ 3.000.000.000.000,00) http://lavajato.mpf.mp.br/entenda-o-caso http://lavajato.mpf.mp.br/entenda-o-caso http://combateacorrupcao.mpf.mp.br/ http://www.portaltransparencia.gov.br/ http://www.portaltransparencia.gov.br/ http://www.infoescola.com/politica/mensalao/ FÁBIO MADRUGA CONCURSOS Definição legal dos atos condenados pela Lei Anticorrupção: A Lei nº 12.846/13 define, em seu artigo 5º, como atos de corrupção praticados por pessoas jurídicas, ou atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, “todos aqueles que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil”, assim definidos: I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada; II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei; III comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;IV - no tocante a licitações e contratos: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública; V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional. FÁBIO MADRUGA CONCURSOS 1.3 os princípios constitucionais aplicáveis Vimos até aqui que a promulgação da Lei Anticorrupção no Brasil não foi um fato isolado, ela é consequência de várias situações e desafios da sociedade moderna e de sua natural evolução em direção ao compromisso com a honestidade e a transparência. Vamos agora estudar o que diz a nossa Constituição e por que ela é a base do esforço do Estado Brasileiro em combater a corrupção. A Constituição Brasileira lista expressamente em seu art. 37, caput, os princípios que regem a Administração Pública, bem como a sua importância para nortear a gestão pública. Deles podemos destacar os da moralidade, impessoalidade, legalidade e eficiência. Para a Lei Anticorrupção interessam os princípios que devem guiar a atuação da administração pública e daqueles que com ela contratam ou se relacionam. A lei denota caráter protetivo, especialmente ao princípio da moralidade na Administração Pública. Analisemos brevemente esses princípios: 1. O princípio da moralidade impõe aos agentes públicos e privados que contratem com a Administração que atuem com honestidade, respeito, boa-fé e lisura em suas atividades; 2. O princípio da impessoalidade demanda tratamento isento e imparcial a todos, sem preferências ou benefícios, exceto quando a própria lei dispuser em sentido contrário, o que sempre será exceção. Especialmente no direito administrativo relativo às licitações e contratos públicos, o princípio da FÁBIO MADRUGA CONCURSOS impessoalidade e, indiretamente, o princípio geral da isonomia, se fazem ainda mais importantes, pois definem a relação da República com os administrados, em que qualquer benefício somente poderá ser concedido se expressamente autorizado por lei; 3. A legalidade é inata aos atos administrativos e imperativa à sua validade. Em Direito Administrativo, como é sabido, qualquer ato somente poderá vir ao mundo jurídico se a lei previamente o tiver autorizado; 4. Por fim, a eficiência, por meio da qual deve o Estado buscar sempre os melhores resultados com o menor dispêndio possível. Todos esses princípios e tantos outros foram homenageados pelo legislador pátrio com a promulgação da Lei Anticorrupção. 1.4.1 o princípio da realidade na administração pública O princípio da realidade no âmbito da Administração Pública vem sendo implantado como forma de impedir as fraudes e, afinal, o locupletamento ilícito daqueles que contratam ou se relacionam com a Administração Pública. Ele tem uma intuitiva ligação com o princípio da moralidade. Segundo ele, ainda que o agente privado que contrate com a Administração esteja aparentemente agindo de acordo com a lei, mas ainda assim aufira ou busque auferir vantagem indevida, poderá ser punido. Isso garante que a análise do caso concreto seja feita com ênfase em princípios, ainda que, para tanto, seja necessário dar presunção relativa ao comando legal aplicável. FÁBIO MADRUGA CONCURSOS EMENTA - ICMS - BASE DE CÁLCULO - DEFLAÇÃO. Surge harmônico com o sistema tributário nacional decisão no sentido de o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ser calculado considerado o valor do negócio jurídico decorrente da deflação. Tomar-se como base o valor primitivo implica menosprezo aos princípios da realidade e da razoabilidade, alcançando a Fazenda do Estado verdadeira vantagem sem causa. Consoante o já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça sobre o princípio da realidade: “(...) merece(...) prestígio o princípio da realidade administrativa em detrimento de previsão normativa de subterfúgio utilizada (...)” (Agravo Regimental no Recurso Especial nº 203.363, Ministro Mauro Campbell Marques). Noutra decisão, o STJ negou provimento a recurso estabelecendo que: “A improbidade, no caso dos autos, é a desonestidade (...). Sendo assim, torna-se irrelevante a margem de lucro obtida ou mesmo os preços praticados com a licitação fraudulenta. Isto é, a obtenção de vantagem econômica, por meio de fraude na contratação, (...) em detrimento da coisa pública (...)”. O dano ao erário é manifesto e decorre não só da vulneração da ordem jurídica, como também do fato de que a fraude impediu, com absoluta certeza, uma melhor contratação em consideração ao interesse público. (Agravo em Recurso Especial nº 637.766/MT-2014/0328814-0, Ministra Assuete Magalhães) FÁBIO MADRUGA CONCURSOS A aparência do direito, segundo Falzea (1997), é “a situação de fato que manifesta como real uma situação jurídica não real. Este parecer sem ser coloca em jogo interesses humanos relevantes que a lei não pode ignorar”. A ideia de aparência se dá quando uma situação faz parecer real aquilo que é irreal. Ou seja, quando há uma “descoincidência absoluta entre a situação manifesta e a realidade”3. Pela teoria da aparência na Administração Pública, é necessário investigar o que pode estar por trás de uma aparência de legalidade e honestidade e verificar a realidade das situações envolvidas. 1.4.2 o princípio da verdade material O princípio da verdade material ou real, vinculado ao princípio da oficialidade, exprime que a Administração deve tomar as decisões com base nos fatos tais como se apresentam na realidade, não se satisfazendo com a versão oferecida pelos sujeitos. Para tanto, tem a Administração o direito e o dever de carrear para o expediente todos os dados, informações e documentos a respeito da matéria tratada, sem estar jungida aos FÁBIO MADRUGA CONCURSOS aspectos considerados pelos sujeitos. Assim, no tocante a provas, desde que obtidas por meios lícitos (como impõe o inciso LVI do art. 5º da CF), detém liberdade plena de produzi-las (MEDAUAR, 2008). Não é possível, assim, consoante os novos parâmetros de licitude trazidos pela Lei Anticorrupção de 2013, que, por exemplo, sob um manto de legalidade, se busque, ainda que sem a intenção de prejudicar o erário, obter vantagens sobre outros potenciais contratantes com a Administração num procedimento de licitação. Nas próximas aulas estudaremos casos concretos a esse respeito. ³ IORIO, Luiz Carlos da Cruz. A teoria da aparência. Âmbito Jurídico. Disponível em: http://www.ambito- juridico.com.br/ site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17357&revista_caderno=7 https://goo.gl/VZmuRx https://goo.gl/VZmuRx https://goo.gl/VZmuRx https://goo.gl/VZmuRxhttp://www.ambito-juridico.com.br/ http://www.ambito-juridico.com.br/ FÁBIO MADRUGA CONCURSOS Dê uma olhada no índice de percepção da corrupção (como a opinião pública percebe a corrupção em cada país) elaborado pela Organização Transparência Internacional em 2015. Acesse o mapa que se encontra no link: As pontuações estão organizadas em uma escala de 0 a 100, na qual “0” significa que um país é percebido como altamente corrupto. Você acha que essa percepção no Brasil vai melhorar ou piorar nos próximos anos? Por quê? 1.5 considerações finais Nesta aula estudamos: Aspectos históricos, sociais e políticos que determinaram o nascimento da legislação anticorrupção no mundo; A promulgação da Lei Anticorrupção no Brasil, suas influências e objetivos; Os princípios da Constituição Federal de 1988 que autorizam e guiam a legislação anticorrupção; Os princípios da realidade e da verdade material. Tudo bem até aqui? FÁBIO MADRUGA CONCURSOS Na próxima aula, estudaremos os aspectos jurídicos da Lei Anticorrupção, inclusive a responsabilização por danos causados ao Estado, a responsabilização objetiva da pessoa jurídica e a inexigibilidade de consumação dos ilícitos.
Compartilhar