CCyC Rosario Sala 4 Revoca sent alimentos a cargo de un tio en favor de su sobrina

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Acuerdo N° 227. En la ciudad de Rosario, a los 21 días del
mes de septiembre del año 2022, reunidos en Acuerdo los Jueces de la
Sala Cuarta de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario,
integrada, Dres. Juan José Bentolila, Edgar José Baracat y Gerardo
Fabián Muñoz para dictar pronunciamiento en los autos caratulados “M.,
N. L. c. P., M. O. s. Alimentos”, Expte. N° 146/2020, CUIJ N° 21-
11330723-1, venidos del Tribunal Colegiado de Familia de la 3a.
Nominación de Rosario, con recurso de apelación extraordinaria deducido
a fs. 193 y ss. por el demandado, contra la Resolución N° 3045, de fecha
27.09.2019, obrante a fs. 184 y ss. Habiéndose efectuado el estudio de la
causa se resuelve plantear las siguientes cuestiones:
1) ¿ES ADMISIBLE EL RECURSO INTERPUESTO?
2) EN SU CASO, ¿ES PROCEDENTE?
3) ¿QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?
A la primera cuestión, dijo el Juez Bentolila:
Por Resolución N° 157, de fecha 28.07.2020, obrante a fs. 48
y ss. del Expte. N° 305/2019, CIUJ N° 21-05017096-6, esta Sala declaró
admisible el recurso de apelación extraordinaria interpuesto por las
causales previstas en el art. 42, incs. 1° y 3°, LOPJ.
Un nuevo estudio de la causa, realizado con los principales a
la vista, me conduce a ratificar aquella conclusión, por lo que voto por la
afirmativa.
A la misma cuestión dijo el Juez Baracat: por las mismas
razones que invoca el Dr. Bentolila, adhiero a su conclusión y voto en igual
sentido a la primera cuestión.
A la misma cuestión dijo el Juez Muñoz: advirtiendo la
existencia de dos votos totalmente concordantes que hacen sentencia
válida, me abstengo de emitir opinión (art. 26, LOPJ).
A la segunda cuestión continuó diciendo el Juez
Bentolila:
1. A fs. 30 y ss. J. G. M. promueve demanda de alimentos
contra su tío, M. O. P.
Relata que en fecha 21.04.2017 falleció su madre A. I. P. y el
20.10.2017 su padre L. A. M. A partir de allí, su hermana conviviente N. L.
M. ejercitó la tutela. Agrega que cuenta con dos hermanos más, A. L. (que
se encuentra excluida del hogar por un episodio de violencia familiar
denunciado por su madre) y F. N. (que vive en la provincia de Córdoba y, a
partir del nacimiento de su hija, dejó de colaborar con sus hermanos).
Sigue diciendo que, en fecha 10.05.2017, recibieron una
visita de su tío M. O. P., que violentamente les requirió las llaves y los
documentos de la propiedad que habitan (en calle ...). Más aun, en fecha
07.06.2018 se anoticiaron que, en fecha 05.09.2008, su madre habría
cedido al demandado la parte indivisa de la casa (cuestionan el acto
considerándolo simulado) que formaba parte de la herencia de sus
abuelos y que su tío pretendía desalojarlos.
A fs. 111 y vta. contesta traslado el demandado, solicitando el
rechazo de la postulación contraria.
Aduce que, según estatuye el art. 537, CCC, la obligación
alimentaria no alcanza a los tíos. Denuncia también la existencia de
obligados que no han sido convocados (los restantes hermanos del actor y
tres medio hermanos, producto del primer matrimonio del padre, llamados
M., V. y S.).
Adiciona que no cuenta con ingresos suficientes, que el
reclamante habita en un inmueble de su propiedad sin pagar alquiler y que
además es beneficiario de una prestación previsional de la Provincia de
Santa Fe. A fs. 122 y ss. refiere ser mecánico, monotributista categoría C,
propietario del inmueble que habita (en calle ...) y titular de un automóvil, y
puntualiza que tiene tres hijos, de los cuales uno sufre una discapacidad
severa.
A fs. 127 toma intervención el Defensor General,
concluyendo que, al contar el peticionante con hermanos bilaterales y
unilaterales, y teniendo en cuenta que la obligación alimentaria entre
parientes es sucesiva y subsidiaria, no corresponde hacer lugar al pedido
de alimentos, de conformidad con lo establecido en los arts. 537 y 538,
CCC.
A fs. 138 y ss. luce la Resolución N° 822, de fecha
10.04.2019, por la cual la Jueza de trámite decidió hacer lugar
parcialmente a la pretensión cautelar, fijando una cuota alimentaria
provisoria (equivalente al 60 % del salario mínimo, vital y móvil) a cargo
del tío del peticionante.
A fs. 150 y ss. el demandado interpone recurso de
revocatoria ante el pleno contra el mencionado decisorio.
A fs. 184 y ss., obra la Resolución N° 3045, de fecha
27.09.2019, por la cual el Tribunal en pleno rechazó el recurso de
revocatoria deducido por el demandado.
A fs. 193 y ss., el demandado articula recurso de apelación
extraordinaria, fundado en los incisos 1°, 3°, 4° y 5° del art. 42, LOPJ,
abierto en esta Alzada por presentación directa.
Presentados los memoriales del actor (fs. 213 y ss.) y del
demandado (fs. 228 y ss.), y declinada la intervención de la Defensora
General de Cámara ante la adquisición de la mayoría de edad por parte
del actor (fs. 236), quedan los presentes en estado de dictar resolución.
2. En lo que ahora es de interés, el impugnante se agravia de
que el órgano jurisdiccional hubiera: a) preterido la norma del art. 537,
CCC, b) invocado la mismidad del caso para imponerle la obligación
alimentaria, c) omitido que no era él quien corría con la carga de denunciar
otros obligados alimentarios en mejores condiciones para proveerlos.
El recurso articulado debe ser receptado.
En efecto, para el caso aquí ventilado, contamos con una
regla contenida en el art. 537, CCC, que enuncia “Los parientes se deben
alimentos en el siguiente orden:
a) Los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están
obligados preferentemente los más próximos en grado.
b) Los hermanos bilaterales y unilaterales.
En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos
por los que están en mejores condiciones para proporcionarlos (…)”1.
2.1. Para operar en un contexto de reglas, la metodología
que se enseña desde la teoría general del Derecho supone que el análisis
comienza siempre por la norma relativamente más especial (que es la más
cercana al caso concreto2), puesto que ella reclama prioritaria atención
respecto de las relativamente más generales3. Ante la presencia de una
regla, ni el modelo neoconstitucionalista (como veremos más adelante)
modifica esa aserción.
Va de suyo, ello no implica desentenderse de las reglas de
superior jerarquía (que también son fuente de Derecho, según indica el
art. 1°, CCC), relativamente más generales.
Su principal ingreso al análisis será al momento de la
determinación de validez de la regla relativamente inferior4 y, por ello,
1 El texto es análogo al que disponía el art. 367 del Código velezano.
2 Por ejemplo, si se estuviera analizando una contratación, debe comenzarse por
evaluar las normas que los contratantes elaboraron (con prioridad a las que estatuye
el Código Civil y Comercial); si se tratase de una infracción de circulación en la ciudad
de Rosario, se debe principiar con la normativa local (antes que la ley nacional de
tránsito).
3 Según la conocida metarregla de la lex specialis, tendente a resolver las antinomias
normativas.
4 Cf. KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho, trad. Moisés Nilve, 30ª ed., Buenos
Aires, Eudeba, 1994, págs. 155 y ss.
incidirán en la tarea de reconocimiento de las fuentes5. Podrá de tal suerte
descalificarse (con base en la Constitución nacional o los tratados de
Derechos Humanos en que la República sea parte) la fuente normativa
legal si es que infringe las relaciones de producción6 o de contenido7
(salvo, claro está, los supuestos en donde juegan normas de habilitación8).
Así, evidenciándose la disconformidad de la ley con las
fuentes superiores (precisamente lo que indica el art. 1° precitado), y
tratándose de una afectación de suficienteentidad, el camino que
eventualmente se presenta es la declaración de inconstitucionalidad o
inconvencionalidad de la norma relativamente inferior (tal como
oportunamente solicitó el actor9).
No obstante lo expresado, debe destacarse que la resolución
cuestionada no recorrió este sendero. Por cierto, tampoco encuentro que
hubiera podido hacerlo. Es que, implicando tal proceder suma gravedad
institucional, debe ser considerado como la última ratio del orden
jurídico10, y sólo debe recurrirse a él cuando la regla cuestionada se
evidencie repugnante y manifiestamente incompatible con la ley suprema11
(circunstancia que no se presenta, en modo alguno, en la especie).
2.2. Efectuando una interpretación de tipo literal según
5 Sobre el funcionamiento de la norma p. v. CIURO CALDANI, Miguel Ángel, Una teoría
trialista del mundo jurídico, Rosario, FDER, 2019, págs. 95 y ss.; sobre la tarea del
reconocimiento, v. pág. 100. 
6 Y entonces diremos, por ejemplo, que el contrato es nulo (y las normas allí hechas
constar no constituyen fuente válida) porque lo suscribió un incapaz, o que la ley es
inconstitucional (y al así ser declarada perderá su fuerza obligatoria en el caso
concreto) porque el órgano que la dictó no contaba con competencia para ello (tal, por
ejemplo, la situación que se denunciaba respecto de las normas producidas por los
gobiernos de facto).
7 En este supuesto, el contrato o la ley de los ejemplos pueden ser nulo o
inconstitucional (también inconvencional) porque su contenido está prohibido por las
normas superiores (por ejemplo, se trata de un contrato de compraventa de personas
o de una ley que vulnera los Derechos Humanos).
8 Por ejemplo, a través de la convalidación de la nulidad contractual relativa cuando el
contratante alcanza la capacidad plena o por la falta de invocación de la
inconstitucionalidad de la ley en un sistema que veda la declaración oficiosa.
9 Cf. su escrito inicial, a fs. 41 vta. y ss., y su memorial ante esta Alzada, a fs. 216 y ss.
10 Fallos 242:73; 285:369; 300:241; 183:76; 247:700; 253:253; entre muchos otros. P. c.
también CSJN, 27.09.2001, “MILL de PEREYRA, Rita A. y Otros c. Provincia de
Corrientes”, en LL 2001-F, págs. 891 y ss.
11 Fallos 285:322, entre muchos otros.
ordena el art. 2°, CCC (para lo cual habrá de recurrirse a los elementos
gramatical12 y lógico13), puede concluirse sin esfuerzo que el legislador
mandó que los tíos no se encuentren dentro del elenco de legitimados
pasivos14.
Las finalidades de la norma y las leyes análogas (criterios
interpretativos que el citado dispositivo legal adiciona) no alteran tal
conclusión (y no han sido invocadas en el decisorio impugnado). La
intención del legislador (objeto de indagación en la interpretación
histórica), a su turno, ha sido excluida del ordenamiento normativo civil y
comercial, por las razones que la comisión redactora invocó en los
fundamentos.
Cabe preguntarse entonces si, apelando a los principios
(que, en nuestro sistema normativo civil, son herramientas de
interpretación, según indica el art. 2°, CCC, y no fuentes, a tenor del art.
1°, CCC15), puede ampliarse vía exégesis el listado de legitimados.
A mi juicio, la respuesta negativa se impone, toda vez que
actuando así, bajo una pretensión hermenéutica se disimula la lisa y llana
prescindencia del texto legal, accionar que ha merecido descalificación del
máximo Tribunal nacional, en tanto ha criticado desde antaño toda
decisión que arribe "a una interpretación que -sin declarar la
inconstitucionalidad de la disposición legal- equivaliese a prescindir de su
texto"16.
Hasta aquí, resulta claro que el demandado no responde por
alimentos ante su sobrino, simplemente porque la pretensión actoral no se
12 Que indaga acerca del sentido que cabe otorgar a los términos que la norma utiliza (y,
por ello, se enfrenta a los problemas de la ambigüedad, de la textura abierta del
lenguaje y de los significados emotivos).
13 Que se ocupa de dilucidar las conexiones que existen entre esos términos (y, por ello,
debe sortear las dificultades generadas por los conectores -tales como los signos de
puntuación, los nexos copulativos y disyuntivos fuertes y débiles-, etc.).
14 Así fue decidido en CACCRos, Sala I, 04.03.1998, “F., M. c. F., D. y otro”, en LLL,
1998-2, 1106.
15 Cf. ALTERINI, op. cit., pág. 30.
16 RC J 103888/09; RC J 105002/09; y RC J 103588/09.
subsume en una interpretación razonable de la regla aplicable (cuya
constitucionalidad, adicionalmente, no se advierte mellada).
2.3. Esta aserción no se modifica de adoptarse el marco
teórico neoconstitucionalista17.
Explica la doctrina que un “predicamento extendido acerca
del concepto ha tenido la tesis de Robert Alexy. Para este autor, la base
de la teoría de los principios radica en la distinción entre “reglas” y
“principios”. Las primeras son normas que requieren algo de manera
definitiva (“mandatos definitivos”) y su forma de aplicación es el
procedimiento de subsunción. Si una regla es válida y las condiciones
para su aplicación son satisfechas, entonces debe hacerse lo que
ella exige, ni más ni menos. Los principios, por el contrario, son
“mandatos de optimización”: exigen que “algo sea realizado en la mayor
medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes”.
De ese modo, su mayor o menor realización posible “están determinados
esencialmente por los principios opuestos”: la determinación del grado
adecuado de realización de un principio en relación con la exigencia de
otros principios, se alcanzaría mediante el juicio de ponderación”18.
El autor referenciado explica que los principios “como
requisitos de optimización, son normas que requieren que algo se realice
con la mayor amplitud posible dentro de las posibilidades jurídicas y
17 Al respecto p. c. COMANDUCCI, Paolo, Constitucionalización y teoría del Derecho, en
Actas de las Primeras Jornadas Ítalo - Argentinas de Derecho Público, publicado en
Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Buenos Aires, RAP S.A.,
2007, Año XXX - 350, pág. 407; COMANDUCCI, Paolo, AHUMADA, María Ángeles y
GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Positivismo jurídico y neoconstitucionalismo, Madrid,
Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009; GORRA, Daniel Gustavo,
Neoconstitucionalismo. Concepción epistemológica, Buenos Aires, Astrea, 2019;
GUASTINI, Riccardo, La constitucionalización del ordenamiento: el caso italiano, en
Estudios de teoría constitucional, IIJ-UNAM, Fontamara, México, 2001; VIGO, Rodolfo
L., El neoconstitucionalismo iuspositivista-crítico de Luigi Ferrajoli, Buenos Aires,
Marcial Pons, 2019; del mismo autor Iusnaturalismo y neoconstitucionalismo.
Coincidencias y diferencias, Buenos Aires, Educa, 2015; entre muchos otros.
18 ALTERINI, Jorge H. (Director), Código Civil y Comercial comentado. Tratado
exegético, 3a. edición actualizada y aumentada, Buenos Aires, Thomson Reuters La
Ley, 2019, tomo I, pág. 31; con cita de ALEXY, Robert, La dignidad humana y el juicio
de proporcionalidad, en Parlamento y Constitución, Anuario, Año 2014, número 16,
pág. 13. El resaltado es mío.
fácticas (…) Estas posibilidades jurídicas están esencialmente definidas
por principios contrapuestos. La ponderación no es más que la
optimización relativa a principios contrapuestos. (…) La ley de la
ponderación indica que la ponderación puede ser fragmentada en tres
etapas. La primera etapa establece los grados de insatisfacción o
detrimento de un primer principio. Esta fase viene seguida por una
segunda etapa, en la que se establece la importancia de satisfacer el
principio opuesto. Finalmente, en la tercera etapa se establecesi la
importancia de satisfacer el segundo principio justifica el detrimento o la
insatisfacción del primer principio (…) se pueden encontrar interferencias
de intensidad moderada. En este sentido, es posible desarrollar una
escala con niveles de "leve" "moderado" y, "grave" (...) se pueden realizar
asignaciones válidas de acuerdo a esta escala. (…) La estructura de la
escala triádica no es suficiente para mostrar que la ponderación es
racional. Para ello, es necesario que se tenga en cuenta también que en
la ponderación se encuentra implícito un sistema de inferencias; el cual, a
su vez, está intrínsecamente conectado al concepto de corrección. En
tanto que un sistema de inferencias, la subsunción en una regla puede
expresarse mediante un esquema deductivo llamado "justificación
interna"; el cual se construye con la ayuda de las lógicas proposicional, de
predicados y deóntica. Es de central importancia para la teoría del
discurso jurídico que en el caso de la ponderación de principios exista una
contraparte de este esquema deductivo. Este esquema podría llamarse
"fórmula del peso". (…) La representación más sencilla de la "fórmula del
peso" sería la siguiente:
 Ii
Wi, j = -------------
 Ij
(…) Las decisiones o proposiciones conectadas por la
fórmula del peso deben ser justificadas mediante ulteriores argumentos.
En otras palabras, la fórmula del peso es una clase de argumento”19.
De esto ya puede extraerse que la ponderación es la manera
en que se argumenta ante principios contrapuestos (en la especie, por el
contrario, pretende utilizársela para comparar un principio con una regla),
y que requiere un desarrollo argumental específico20 (que, adelanto, no se
vislumbra en la decisión impugnada).
Así, se ha explicado que “Los elementos a pesar en la
ponderación son los principios. De acuerdo con Alexy, los principios son
mandatos de optimización y el principio de la optimización es la clave de
bóveda de la racionalidad. La optimización es fácil en economía, porque
disponemos de la moneda como instrumento de medida. Pero en un
conflicto entre principios jurídicos, optimizar significa encontrar la mejor
solución mediante su ponderación. Como el derecho contiene tanto
reglas como principios, el razonamiento jurídico combina
inevitablemente la subsunción con la ponderación. (…) Como
consecuencia de todo esto, un conflicto debe ser subsumido en una
regla, si es que hay tal regla. Si no la hay, o si la regla puede ser
interpretada según diversos criterios, es preciso tomar la decisión
19 ALEXY, Robert, Ponderación, control de constitucionalidad y representación, en LL
2008 F, 785.
20 En efecto, el citado autor propone el siguiente ejemplo: “Una revista satírica de gran
circulación, Titanic, se refirió a un militar parapléjico retirado como (…) "tullido". Un
tribunal alemán resolvió en contra de la revista Titanic, condenándola a pagar al oficial
daños y perjuicios (...). La revista Titanic interpuso un recurso de constitucionalidad. El
Tribunal Constitucional Federal llevó a cabo una "ponderación de caso específico"
entre la libertad de expresión de la revista (artículo 5 de la Norma Fundamental) y, el
derecho general a la identidad personal del oficial (artículo 2 en conexión con el
artículo 1 de la misma norma)". Trataré de mostrar cómo este caso puede ser
reconstruido utilizando la escala triádica: "leve", "moderado" y, "grave". Ii equivale a la
intensidad de la interferencia con el principio Pi; digamos, el principio que protege la
libertad de expresión de Titanic, 'Ij' representa la importancia de satisfacer el principio
en colisión; en nuestro caso, el principio que protege el derecho a la personalidad del
oficial parapléjico. Wi,j equivale al peso concreto de Pi. Haciendo que el peso
específico sea un cociente de la intensidad de la interferencia (Pi) y de la importancia
concreta del principio en colisión Pj, la fórmula del peso pone de manifiesto que el
peso concreto de un principio es, en realidad, un peso relativo”.
aplicando principios. Si los principios son claramente contrarios a la
regla, la regla prevalece a menos que el conflicto conduzca a una
injusticia extrema, aunque la injusticia extrema es prácticamente
imposible en un estado constitucional. Los principios se identifican y
justifican mediante el discurso racional acerca de los derechos
fundamentales. El discurso racional se determina por el uso de buenos
argumentos, cualquiera sea el resultado de dicho discursos, siempre que
sea aceptado por la gente razonable (…) la posición de Alexy implica la
prioridad del método. Según su punto de vista, el derecho incluye
principios, no sólo como parte de él sino también como límite necesario de
su validez; pero los principios deben ponderarse en cada caso difícil (…).
Ponderar es pesar; y pesar requiere alguna clase de algoritmo. Así, si no
encontramos un método apropiado para pesar los principios y medir el
grado de su participación en un caso dado, el acto de pesar se vuelve
imposible, la ponderación se torna subjetiva, se lesiona la racionalidad del
discurso práctico, se hace incierto el conocimiento moral y las decisiones
judiciales no pueden encontrar un apoyo sólido en la aplicación de los
principios”21.
En los presentes contamos con una regla (no se verifica
supuesto de carencia o de concurso de reglas sobre el mismo caso) cuya
interpretación no presenta perplejidades y, sin embargo, la decisión
atacada la excluyó utilizando una metodología que no fue pergeñada para
operar así (es decir, ponderando la regla contra el principio). Adviértase
que con claridad se ha dicho que “los principios generales no sustituyen la
ley aplicable al caso”22.
21 GUIBOURG, Ricardo A., On Alexy's Weighing Formula, en ARSP n. 124, Legal
reasoning: the methods of balancing, 2010, págs. 145-159. Hay edición en castellano,
Alexy y su fórmula del peso, en Gustavo A. Beade y Laura Clérico (eds.), Desafíos a
la ponderación, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, págs. 157 y ss., el
resaltado es mío.
22 ALTERINI, op. cit., pág. 34.
Y si se hubiera entendido que la solución legal conducía a
una injusticia extrema, debería haberse fundado cómo fue la afectación
que, en su caso, justificaría una decisión tan significativa (sólo se ha
analizado la justicia en cuanto al objeto23, obviando la evaluación de los
sujetos24 o de las razones25). A mi parecer, aun si la solución se
considerara disvaliosa, difícilmente alcanzaría un grado tal como para
descalificar sin más una regla del Código Civil y Comercial (hasta el propio
impulsor de la fórmula de la intolerancia, que afirma que la injusticia
extrema no puede ser calificada como “Derecho”, expresa que debemos
“buscar la justicia y atender al mismo tiempo a la seguridad jurídica”26, y
los casos en que tal fórmula se aplicó27 son bien distintos al aquí
ventilado).
Sobre el particular también ha tenido oportunidad de
expedirse la Sala I de esta Cámara, expresando que “ incluso desde la
doctrina cuyos postulados en gran medida han sido la “base” del
razonamiento justificatorio de las que (podríamos denominar) posiciones
“neoconstitucionalistas” que mayor repercusión han tenido en nuestro
medio (aclaramos: sin efectuar distinciones que exceden el marco de este
acuerdo), especialmente se ha reparado en que, en caso de conflicto
entre “reglas” y “principios” se debe tener presente que la (llamada)
23 Esto es, la injusticia de que exista un menor de edad que no cuenta con prestación
alimentaria.
24 Es decir, la justicia de que sea el tío, excluido por regla de la obligación de alimentos,
quien los afronte. Ello sin entrar a considerar la invocación de contar el alimentante
también contres niños a su cargo, uno de los cuales padecería una incapacidad
grave.
25 Entiendo que a sola invocación de la solidaridad familiar no alcanza para justificar uno
de los recortes que la decisión impugnada efectúa (hasta qué familiar alcanza la
responsabilidad por la obligación alimentaria) en contra de la voluntad expresa del
legislador.
26 RADBRUCH, Gustav, Arbitrariedad legal y Derecho supralegal, Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 1962, pág. 51. P. v. también SCHMIDT, Eberhard, La ley y los jueces. Valores
positivos y negativos del positivismo, en Derecho injusto y derecho nulo, trad. José
María Rodríguez Paniagua, Madrid, Aguilar, 1971, pág. 60.
27 Por ejemplo, las normas que promovían la discriminación racial en la Alemania nazi o
las que autorizaban el homicidio de los llamados desertores del sistema por parte de
los guardias del muro de Berlín.
“ponderación” es una herramienta (agregamos: argumentativa) válida
en los conflictos entre principios que, (siempre en el marco de estas
teorías) son “mandatos prima facie”, a diferencia de las reglas, que
ostentan distinto carácter por ser (…) “definitivas”. Este distinto carácter
requiere, a fin de justificar el desplazamiento de reglas en razón de
principios, que se verifique no sólo la afectación de los principios
invocados, sino también, “la introducción de una cláusula de
excepción en razón de un principio”, lo que a su vez exige que el
principio afectado tenga mayor peso que el principio en el cual, en
última instancia, se apoya la regla y, además, que el principio tenga
mayor “peso” que el principio que indica que las reglas establecidas
por las autoridades legitimadas al efecto deben cumplirse, así como
también que no es posible apartarse de una práctica (de cumplimiento)
que proviene de la tradición”28.
Siguiendo tal precedente, si aun se pretendiera excepcionar
la validez de una regla por su contraposición contra un principio (para lo
cual la ponderación se revela inadecuada), lo que eventualmente podría
haberse hecho, en todo caso, era traer a la comparación el principio en el
cual la regla se funda (por ejemplo, explicando por qué la justicia material
tiene mayor rango que la seguridad jurídica) y también confrontando el
principio que promueve que las reglas deben cumplirse (que respeta el
papel que le cabe al legislador y subyace al ordenamiento en su totalidad).
2.4. Finalmente, resta por indagar si justifica la decisión
apelada el recurso a la mismidad del caso29.
28 CACCRos, Sala I, 12.05.2022, “SÁNCHEZ, Susana y otros c. Municipalidad de
Rosario s. Acciones colectivas”, Expte. CUIJ N° 21-02940632-1, Acuerdo N° 102, con
cita de ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, trad. Bernard Pulido,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012, págs. 79 y ss. El
resaltado me pertenece.
29 Ya se ha advertido que, como consecuencia de la transformación de la juridicidad
continental, se verifica “una normatividad que se va desplazando de un sistema
codificado de reglas a una casuística judicial orientada según principios” (CHAUMET,
Mario Eugenio, Argumentación. Claves aplicables en un derecho complejo, Buenos
Aires, Astrea, 2017, pág. XI). 
El análisis de la particularidad casuística para eximir de la
aplicación de la regla general no es nuevo: en la antigüedad Aristóteles lo
llamó la “equidad” (la “justicia del caso concreto”).
En tal sentido refería el filósofo que hay casos concretos30
que no pueden resolverse apelando a la fórmula general, porque el
legislador omitió prever su particularidad. Por ello proponía que, ante un
caso respecto del cual la aplicación del criterio general provoque una
injusticia, debe corregirse la omisión del legislador tal como el propio
legislador lo hubiera hecho de haber estado presente31.
No parece que, en los términos referidos, el legislador, de
haber estado presente, manifestaría que omitió prever en la norma del art.
537, CCC, el caso de un alimentado que cuenta con legitimados pasivos
de su obligación alimentaria (sus hermanos de doble y simple vínculo) y,
sin embargo, acciona contra alguien que no estaba dentro del elenco
previsto normativamente en la regla general.
Más aun, lo cierto es que tampoco se brindaron argumentos
que permitieran asumir que así habría de ser entendido. De tal suerte, la
resolución impugnada no explicó en absoluto cuáles eran las razones por
las cuales se consideraba a este caso lo suficientemente particular (huelga
decir que todos los casos, por definición, lo son) como para justificar una
excepción a la regla general expresa.
2.5. Va de suyo que, siendo que el demandado se
encontraba excluido de la obligación alimentaria, tampoco puede
hacérselo correr con la carga de denunciar otros obligados alimentarios en
mejores condiciones para proveerlos (contenido del agravio c).
30 Caracterizados a través de siete elementos: la persona, la cosa, el instrumento, el
lugar, el tiempo, la manera y la causa. Para otros (GUIBOURG, Ricardo A., El
fenómeno normativo, Buenos Aires, Astrea, 1987, pág. 118) se tratará de la utilización
de un conjunto de criterios no explícitos. 
31 Aristóteles, Ética nicomáquea, , trad. Julio Pallí Bonet, Madrid, Gredos, 2018, tomo III,
págs. 120 y ss., Libro V, 10, 1137b, 10-30. 
3. En síntesis, encuentro configurados los dos supuestos por
los que se procedió a la apertura del recurso, el del apartamiento de las
formas sustanciales para la decisión (art. 42, inc. 1°, LOPJ) y el de
apartamiento manifiesto del texto expreso de la ley (art. 42, inc. 3°, LOPJ).
Por todo ello, voto por la afirmativa.
A la misma cuestión dijo el Juez Baracat: por las mismas
razones que invoca el Dr. Bentolila, adhiero a su conclusión y voto en igual
sentido a la segunda cuestión.
A la misma cuestión dijo el Juez Muñoz: advirtiendo la
existencia de dos votos totalmente concordantes que hacen sentencia
válida, me abstengo de emitir opinión (art. 26, LOPJ).
A la tercera cuestión continuó diciendo el Juez Bentolila:
De acuerdo con la conclusión precedente, corresponde hacer
lugar al recurso de apelación extraordinaria deducido a fs. 193 y ss. por el
demandado, contra la Resolución N° 3045, de fecha 27.09.2019, obrante a
fs. 184 y ss.
En tanto se configuraron dos supuestos que conducen
concurrentemente a esta conclusión (apartamiento de las formas
sustanciales para la decisión y apartamiento manifiesto del texto expreso
de la ley), se procederá a la revocación de la decisión venida en revisión
(puesto que el planteo apelatorio absorbe al nulificante).
En cuanto a las costas de la presente instancia, atento el
resultado arribado y por imperio de la regla normativa del vencimiento
objetivo, serán impuestas al actor recurrido perdidoso (art. 251, CPCC).
Los honorarios por los trabajos desplegados en la Alzada se
fijan en el 50 % de los que correspondan por las tareas cumplidas en
primera instancia.
A la misma cuestión dijo el Juez Baracat: el
pronunciamiento que corresponde dictar es el que propone el Dr. Bentolila,
y así voto.
A la misma cuestión dijo el Juez Muñoz: advirtiendo la
existencia de dos votos totalmente concordantes que hacen sentencia
válida, me abstengo de emitir opinión (art. 26, LOPJ).
Por ello, la Sala Cuarta de la Cámara de Apelación en lo Civil
y Comercial de Rosario, integrada, RESUELVE: I) Hacer lugar al recurso
de apelación extraordinaria deducido a fs. 193 y ss. por el demandado,
contra la Resolución N° 3045, de fecha 27.09.2019, obrante a fs. 184 y ss.
y, en consecuencia, revocarla. II) Imponer las costas al actor recurrido
perdidoso. III) Los honorarios por los trabajos desplegados en la Alzada se
fijan en el 50 % de los que correspondan por las tareas cumplidas en
primera instancia. IV) Insértese, agréguese copia y hágasesaber.
(AUTOS: “M., N. L. c. P., M. O. s. Alimentos”, Expte. N° 146/2020, CUIJ
N° 21-11330723-1).
JUAN J. BENTOLILA
EDGAR J. BARACAT GERARDO F. MUÑOZ
 (art. 26, LOPJ)