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2º Bimestre - Direito Administrativo – Curta a página “Materiais de Sala” no Facebook. 1 >CRIAÇÃO DAS ENTIDADES ADMINISTRATIVAS 1)- Art. 37, XIX CF (original): criação por lei. 2)- EC 19/98: já citado acima. I. Criação direta por lei: apenas a autarquia e a fundação autárquica. II. Criação autorizada por lei: empresa pública, sociedade de economia mista e fundação privada. 3)- Iniciativa: é o Executivo que pode propor a criação de um ente administrativo (Art. 61, § 1º, II, “e” CF). Só os chefes dos entes políticos (princípio da simetria) e nunca os agentes do legislativo. “São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: disponham sobre - criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI”. I. Uso incorreto do termo “órgão”: se o chefe do executivo é o único que pode criar a entidade administrativa, só ele também poderá criar os órgãos desta entidade, e não ela própria. II. Princípio da Simetria ao Centro: sendo aplicados as mesmas regras para os chefes do executivo dos Estados, DF e Municípios (STF). 4)- Extinção: Princípios da Simetria das Formas (lei só é revogada por lei, decreto por decreto e etc). Para que a entidade possa ser extinta, tal extinção deverá ser feita pelo mesmo instrumento legislativo que a instituiu. 5)- As Fundações (caso especial): desde que elas foram criados, imaginava-se que elas seriam uma fundação de direito privado. Porém não precisam fazer concurso, prestar contas e cuidar dos bens, sendo assim foram feitas algumas mudanças que visavam evitar calotes públicos. I. EC 19/98: trata de “fundação” sem adjetivar pública ou privada. A primeira definição de Pública da fundação só significa que ela é pública para as pessoas, já a segunda pública define que ela pertencente ao Estado. “Fundação pública de direito público, ou fundação pública de direito privado.” II. A intenção parece ter sido que fossem todas privadas (ver DL 200/67, Art. 5º, IV): “Para os fins desta lei, considera-se: Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.” III. O STF afastou a interpretação de que só poderiam ser privadas: o supremo não admitiu que elas são só privadas, e se a lei quiser criar uma fundação ela pode, porém com o nome de fundação autárquica, sendo ela de direito público (autarquia de natureza fundacional). IV. Criada diretamente por lei: fundação autárquica. A- Personalidade: pessoa jurídica de direito público, (como toda autarquia). V. A “lei complementar” – ainda não criada; valerá para as públicas e as privadas: enquanto ela não for criada, todos os entes políticos podem criar fundações independentemente de assunto. Eles fizeram isso, porque destinar um alto valor do patrimônio público para uma fundação, deverá ter alguma finalidade. > AS SUBSIDIÁRIAS (Art. 37, XX CF) 1)- Subsidiárias: os 4 entes administrativos podem criar as suas subsidiárias. “Compete à União: instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos.” I. Equivalente a “controladas”: também chamada de empresa controlada, quando a União cria uma subsidiária, é ela que será a dona da maior parte, sendo assim ela será controlada pela união (chamada também de controladora). II. É sempre uma pessoa jurídica distinta. 2)- “Entidades mencionadas no inciso anterior”: não tem como as autarquias e as fundações públicas de direito público criarem subsidiárias, pois elas visam a prestação de serviço público, já as subsidiárias tem natureza empresarial e assim só as empresas públicas e sociedades de economia mista podem cria-las, pois visam a exploração da economia. I. Exclui-se: as autarquias e fundações de direito público, porém Marcelo Alexandrino discorda, e segundo tal autor elas também poderiam criar subsidiárias. II. Motivo: incompatibilidade com uma estrutura empresarial. 2º Bimestre - Direito Administrativo – Curta a página “Materiais de Sala” no Facebook. 2 3)- STF I. Subsidiárias são sempre pessoas jurídicas de direito privado (ADI 1649/DF): e nunca de direito público, porém a constituição e algumas leis administrativas estendem a elas regras de direito público, exp.: art. 37, VXII; art. 37, § 9°; art. 165, § 5°, II; art. 52, VII; art. 70, ú e art. 71, todos da CF, e ainda licitação. II. Sofrem restrições da própria CF: há um entendimento minoritário de alguns autores que afirmam que as subsidiárias não fazem parte da administração indireta, pois não estão no rol taxativo do dec. 200/67. A- Controle pelo TCU (Art. 70, § único CF): devem prestar contas. “Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária” B- Licitação (Art. 37, XXI CF): devem obrigatoriamente licitar, mesmo que isto não esteja expresso na CF. “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.” C- Improbidade (Art. 37, § 4º CF): mesmo assim será condenado por improbidade, pois ele continua sendo agente, mesmo que trabalhe nas subsidiárias. “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.” D- Concurso público (Art. 37, II CF): também é obrigatório para as subsidiárias. E- Proibição de acúmulo (Art. 37, XVI CF): mesmo que haja compatibilidade de horário, salvo os casos expressos. 4)- “Lei específica em cada caso”.: é necessário autorização legislativa para a criação de uma subsidiária, exp.: Transpetro, empresa de transporte da Petrobras, sendo esta autorização legislativa um sinônimo de autorização em lei (lei ordinária). I. Autorização pode ser “geral” (STF: ADI 1649/DF): Ministro Eros Grau. Segundo ele, se a lei que criou a autarquia não especificar, o ente administrativo poderá criar quantas subsidiárias ele quiser, sendo assim, não precisa de autorização em cada caso, só precisando de uma autorização geral para se criar diversas subsidiárias. II. Autorização na própria lei que autorizou a criação da controladora. > AUTARQUIAS 1)- Definição: DL 200/67 Art. 5º, I. “Para os fins desta lei, considera-se: I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônioe receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.”; É uma entidade administrativa autônoma, decorrente de descentralização, criação de uma nova pessoa jurídica. Art. 5°, I, do Decreto 200/67. Faltou o artigo definir se ela é de direito público ou de direito privada, Maria Silvia Zanella di Pietro afirma que a CF de 67 estipulava que a autarquia poderia ser uma pessoa jurídica de direito privado, visto que o decreto 200 é deste ano, o decreto não quis contrariar a constituição e ser declarado inconstitucional, por esta razão ele apenas definiu como um ente com personalidade jurídica, porém sem especificar claramente se era de direito público ou direito privado. Lembrando que o Decreto Lei 200/67 só se aplica as autarquias federais. São exemplos de autarquias federais: INSS, INCRA, IBAMA, Banco Central, Comissão de Valores mobiliários. I. “Atividades Típicas” - serviços públicos: o que caracteriza a natureza típica da administração pública é a prestação de serviço, sendo esta a sua principal função, quando o ente político cria uma autarquia ele cria um ente administrativo que também preste serviço público, sendo assim, não poderá se criar uma autarquia para exploração da economia. As autarquias são constituídas com regime de direito público, seus bens são impenhoráveis, elas pagam por precatórios, sendo assim elas não podem ser colocadas como exploradoras da economia, visto que elas tem muitas prerrogativas que a beneficiariam demasiadamente e com isto as empresas privadas não teriam condições de competir com elas. O Estado não vai participar de mercado econômico, salvo interesse relevante ou salvo os casos de criação de sociedades de economia mista e empresas públicas, a qual não terão as prerrogativas de uma pessoa pública e assim podem concorrer de igual 2º Bimestre - Direito Administrativo – Curta a página “Materiais de Sala” no Facebook. 3 para igual com as outras empresas de direito privado. Pelo fato das autarquias desempenharem atividades típicas da administração pública e, sobretudo; em decorrência da sua personalidade jurídica de direito público, os poderes, privilégios e restrições outorgados aos entes políticos, também são outorgados pelo ordenamento jurídico as autarquias, exp.: imunidade tributária, privilégios processuais da fazenda pública. II. Exclui: atividades econômicas em sentido estrito (CF Art. 173, § 1º). O objetivo principal das economias em sentido estrito é explorar a economia, já as autarquias o objetivo principal é a prestação do serviço público, e a sua atividade secundária é a atividade econômica. “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços”. III. Sujeitas a controle finalístico (tutela ou supervisão) (DL 200/67: Art. 26, I): controle ministerial é citado de maneira errônea pois ministério é um órgão e ele não pode fiscalizar ninguém, mas apenas o ente político que o instituiu, devendo ser chamado corretamente de controle finalístico, pois o controle tem como principal motivo realizar fiscalização sobre os objetivos traçados pela autarquia. Os atos constitutivos da entidade, são as leis que criam a autarquia. Este controle envolve a fiscalização e autonomia financeira do ente. “No que se refere à Administração Indireta, a supervisão ministerial visará a assegurar, essencialmente: I - A realização dos objetivos fixados nos atos de constituição da entidade.” IV. Tipos especiais: se dividindo em dois. A- Autarquia Fundacional (fundação de direito público): a fundação é um ente hibrido. É um grupo de bens tirados do ente que o instituiu, aos quais são transferidos para um ente administrativo para a prestação do serviço público, ela é um tipo de autarquia, o seu patrimônio é personalizado para atingir determinados fins, a qual se diferencia da autarquia normal, pois ela só visa a prestação de um serviço público. B- Autarquia Interfederativa (CCB Art. 41, IV CC Lei 11.107/05: Art. 1º, § 1º): é uma autarquia comum a mais de um ente político, entre a união e o estado não tem, mais entre os estados e os municípios ocorre bastante, exp.: CISA (consorcio intermunicipal de saúde). É um tipo de autarquia especial, quando vários entes federativos criam um ente administrativo comum, sendo comumente chamada se associação pública. “Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências. § 1°: O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado.” 2)- Criação e extinção I. Criação: Lei especifica (CF Art. 37, XIX): só poderá ser criada por lei. Decreto lei 200/67, a constituição exige que seja por lei específica (só trata deste assunto), já o decreto determina que seja apenas uma lei, art. 5°, I. Sendo assim, a autarquia deverá ser criada por lei especial e não conforme o decreto, evitando-se com isto o abuso na criação de autarquias desnecessárias, pois cargos em comissão não exigem concurso. “XIX: somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”. II. Iniciativa: Chefe do Executivo (CF Art. 61, § 1º, II, “e”): e pelo princípio da simetria os outros chefes dos entes federados. O chefe do executivo não pode criar órgãos, mas sim entidades, os órgãos estão dentro das entidades. “São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre: criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI”. III. Extinção: princípio da simetria das normas (o que é criado por lei é revogado por lei) é diferente do princípio da simetria ao centro. Porém ele não é absoluto, sendo assim não só porque ele foi criado por lei deverá ser extinto por tal instrumento normativo, poderá tanto a lei quanto alguma norma superior extingui-la, caso contrário a lei instituidora seria mais forte que a constituição. 3)- Natureza jurídica I. Autarquia é “entidade” (Lei 9.784/99: Art. 1º, § 1º, II): “Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração. § 1°: Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos 2º Bimestre - Direito Administrativo – Curta a página “Materiais de Sala” no Facebook. 4 Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.”. II. Consequência: sendo entidade administrativa, ela responde pelos seus direitos e deveres de forma autônoma, desvinculada do ente instituidor. Exp.: o INSS tem deveres e poderes próprios conferidos pela lei que instituiu aquele ente. Se o patrimônio se esgotar o ente que a instituiuresponde apenas subsidiariamente. 4)- Patrimônio I. Bens transferidos pela entidade criadora: os primeiros bens são transferidos pela autoridade criadora. Porém uma lei especifica poderá não determinar bens para a autarquia, porém ela não vai funcionar, pois não tem como prestar o seu serviço, sendo assim uma norma inexistente pois é inexequível. Extinguindo-se a autarquia, todo o seu patrimônio é reincorporado ao ativo da pessoa política a que ela pertencia. II. Bens públicos: os bens que o ente político passa para a autarquia são bens públicos, depois que ela recebe estes primeiros bens ela pode comprar outros pois tem autonomia financeira própria. Os bens da autarquia são... A- Impenhoráveis (CCB Art. 100): os bens da autarquia são impenhoráveis, ou seja são inalienáveis (transferir para outro: emprestando, vendendo, doando). Não podendo portanto os bens da autarquia serem transferidos a outros. “Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.” B-Não podem ser usucapidos (CF Art. 183, § 3º CF; CCB Art. 102): objeto de usucapião. Pois o prazo de imprescritibilidade não corre para ela, não importando a inércia do poder público, o bem nunca será perdido por usucapião, pois os bens não são da administração e sim do poder público. “§ 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.”; “Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.” C- Regime de precatórios (CF Art. 100): o ato processual que implica a constrição dos bens do devedor a fim de garantir a execução judicial; porém a execução judicial contra uma autarquia está sujeita ao regime de precatórios, sendo assim, as dívidas da autarquia são pagas apenas com previsão orçamentária e após um ano. Esta e as outras proteções são dadas a ela, não para protegê-la, mas sim para proteger o que ela faz, sendo assim estes benefícios só são dados pelos serviços públicos que ela presta. “Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.” 5)- Pessoal I. Regime Jurídico Único (CF Art. 39): “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas”; o regime jurídico se divide entre servidores públicos (estatutário) e os empregados públicos (CLT). Quando é regime jurídico único, o ente só poderá escolher um dos regimes, podendo ser qualquer um deles e não apenas servidores, não podendo apenas ser híbridos (empregados e servidores). O servidor público normalmente trabalha nas empresas jurídicas de direito público e os empregados públicos normalmente trabalharão nas empresas jurídicos de direito privado. II. Necessidade de concurso público (CF Art. 37, II): “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;” III. Acúmulo remunerado - vedação (CF 37, XVII): a possibilidade de acumulação de cargo está no inciso XVI. Com isto o inciso XVII foi colocado de forma repetitiva, pois o anterior já especificava. “XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;” OBS: ver EC 77/2014 (Médicos Militares) – não foi colocado esta ressalva na CF, pois eles não fazem parte da administração pública, sendo assim eles não são servidores públicos. Os médicos através desta emenda também podem agora acumular dois empregos de funcionário da saúde, art. 142 e 143 do Código Militar. “III - o militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea "c", ficará agregado ao http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao.htm#art142§3iii. 2º Bimestre - Direito Administrativo – Curta a página “Materiais de Sala” no Facebook. 5 respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei;” 6)- Dirigentes: podendo também ser presidente/chefe/diretor, não sendo relevante o nome. I. Nomeados pelo Chefe do Executivo (CF Art. 84, XXV): compete ao presidente da república nomear os servidores, incluindo com isto os dirigentes. Prover os cargos públicos incluiu os dirigentes, porém será necessário também olhar o art. XIV. “ 84. Compete privativamente ao Presidente da República: XXV - prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei;” II. Aprovação prévia pelo Senado Federal: “XIV - nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei;”. A- Decorrente de lei (CF Art. 84, XIV c/c art. 52, III, “f”): os diretores e o presidente do BC devem ser nomeados com aprovação do senado em consulta pública e voto secreto. O banco central é uma autarquia. Pode a lei exigir que o dirigente de uma autarquia que não é o BC também precise de autorização do senado para a sua nomeação. “Compete privativamente ao Senado Federal: aprovar previamente, por voto secreto, após arguição pública, a escolha de - titulares de outros cargos que a lei determinar”. B- Exigida pela própria CF (Art. 52, III, “d”): presidente e diretor do BC apenas, porém... III. Estados e Municípios podem fazer a mesma exigência (STF: ADI 2.225/SC): com isto, aplicando o princípio da simetria ao centro, poderá os estados e os municípios antes da nomeação de dirigentes e diretores exigirem a aprovação pela câmara legislativa respectiva. IV. Exigência de prévia aprovação para exonerar: Inconstitucional (STF ADI 1949/RS): CF exige apenas a aprovação para a nomeação, porém para exonerar ela não necessita, pois isto cabe ao chefe do executivo, e não ao legislativo a qual só tem atribuição para legislar e fiscalizar. Pois isto feriria o princípio da separação dos poderes. 7)- Autarquias sob regime especial: são exemplos mais comuns – USP, BACEN, Agências Reguladoras (ANATEL, ANEEL, ANAC). I. Possuem maior autonomia: elas tem uma autonomia maior que as autarquias comuns, pois elas não sofrem interferências políticas por parte do ente federado a qual esteja vinculada administrativamente. II. São assim criadas por lei: é porque a lei que as cria determina algumas regalias que as outras não tem, iniciou no brasil com a criação das agências reguladoras, as quais são responsáveis pela regulação de determinado setor econômico, incluídosos serviços públicos em sentido estrito. III. Principais diferenças: (vide arts. 4º e 12 da Lei da ANAC): “Art. 4°: A natureza de autarquia especial conferida à ANAC é caracterizada por independência administrativa, autonomia financeira, ausência de subordinação hierárquica e mandato fixo de seus dirigentes.”; “Art. 12. Os diretores serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados pelo Presidente da República, após serem aprovados pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal.” A- Mandato fixo dos dirigentes: diferente das outras autarquias onde o dirigente tem livre nomeação e exoneração (ad nutum). Pois estas agências reguladoras sofrem uma grande pressão econômica para aprovar determinados regulamentos. (Quem constrói sobre o povo constrói sobre a lama – Maquiavel). B- Aprovação prévia dos dirigentes pelo Legislativo: as autarquias sobre regime especial, aproveitam a autorização do art. 84, XXIV. “Nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do banco central e outros servidores, quando determinado em lei;” C- Última palavra no âmbito administrativo (sem recurso impróprio): o recurso de um processo administrativo é sempre hierárquico, devendo ser dirigido de uma parte inferior a uma superior, porém quando a parte inferior recorre de uma decisão fora da mesma pessoa jurídica (recurso de uma pessoa jurídica para outra), temos o recurso impróprio, assim, as http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm#art52iiif http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm#art52iiif 2º Bimestre - Direito Administrativo – Curta a página “Materiais de Sala” no Facebook. 6 pessoas jurídicas de regime especial não podem sofrer recurso impróprio nas suas ações. 8)- Prescrição: significa que aquele que tiver créditos contra a autarquia, deverá promover a cobrança nesse prazo, sob pena de extinção do seu direito de ação. I. Decreto 20.910/32: Art. 1º CC Decreto-lei 4.597/42: Art. 2º: ele manda aplicar o de 1932. “Art. 2º: O Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, que regula a prescrição quinquenal, abrange as dívidas passivas das autarquias, ou entidades e órgãos paraestatais, criados por lei e mantidos mediante impostos, taxas ou quaisquer contribuições, exigidas em virtude de lei federal, estadual ou municipal, bem como a todo e qualquer direito e ação contra os mesmos.” II. 5 anos: e não de 3 anos. “Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.” III. Incide a interrupção única e a contagem especial: em regra quando a prescrição é interrompida ela volta a correr do início, porem aqui ela volta a correr pela metade do prazo. A- Decreto 20.910: Art. 8º e 9º - “Art. 8º A prescrição somente poderá ser interrompida uma vez. Art. 9º A prescrição interrompida recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo.”. B- Súmula STF 383: “A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo.” > FUNDAÇÕES PÚBLICAS: É o ente administrativo mais novo que os outros, sendo estipulado apenas no decreto 200/67. O decreto determina que ela é de direito privado, e o art. § 4° determina que elas terão início com o registro dos seus atos constitutivos no órgão competente. A CF também define que ela é de natureza privada (art. 37, XIX), e por fim até mesmo o CC no art. 44 estipula elas como pessoa de direito privado: “Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: III - as fundações.” Sendo assim, Celso Antônio Bandeira de Mello afirma categoricamente que ela sempre será de direito privado e é um erro defini-la como publica, sendo feito isto apenas no Brasil. Com e emenda 19/98, foi retirado da constituição a definição de que ela é apenas privada, sendo especificada de maneira genérica, com isto quando a CF determinar apenas como fundação, ela estará definindo tanto as de direito público quanto as de direito privado. São exemplos de fundações públicas: FUNAI; IBGE; Fundação Nacional da Saúde; etc; diferenciando-se das fundações privadas que não possuem ligação com a Administração, exp.: Fundação Ayrton Senna; Fundação Roberto Marinho; Fundação Bradesco, etc. 1)- Conceito de fundação, art. 5°, IV, do decreto: “Para os fins desta lei, considera-se: IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.” I. Fundação privada: personificação de patrimônio de um instituidor, com finalidade de cunho social, sem busca de lucro. A sua finalidade está no art. 62, § único do CC, sendo a sua melhor definição, àquela trazida pela Doutrina. “Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la. Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais, culturais ou de assistência.” II. Elementos. A- Instituidor: particular; pessoa física ou jurídica que cede os bens. B- Objeto: atividades de cunho social obrigatoriamente, art. 62 § único. C- Ausência de fim lucrativo: não sendo isto definido pela lei. Se a sua primeira finalidade for o lucro ela será uma associação, não significa que ela não poderá auferir lucros, mas apenas não poderá tornar isso a sua atividade principal, pois a sua finalidade essencial é a assistência social voltada para uma melhoria da sociedade. Devendo ser analisado a interpretação teleológica, verificando o fim a qual a fundação foi formada. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Antigos/D20910.htm 2º Bimestre - Direito Administrativo – Curta a página “Materiais de Sala” no Facebook. 7 III. Diferenças com a Fundação Pública. A- Instituidor: pessoa política (CF Art. 18): só eles poderão instituir fundação público, pois só elas tem poder legislativo. B- Objeto: a ser definido por lei complementar (CF Art. 37, XIX); o objeto especifica qual área a fundação deverá atuar, a CF não determina qual área será esta. Não podendo fugir da finalidade do Estado, a qual é prestar um serviço público social, e por esta razão não poderá se voltar para o arrecadamento financeiro, art. 173 CF. “Art. 37: XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação.” C- Ausência de fim lucrativo (CF Art.173, § 2º): a CF e o CC não definem que a fundação pode ter fim lucrativo; não estando também especificado que elas não tem isenção fiscal, por esta razão elas não podem ter lucro, pois se pudessem ter, aliados a isenção fiscal e o pagamento por precatórios, não dariam chance de concorrência no mercado para as empresas de direito privado. 2)- Natureza jurídica. I. DL 200/67. A- Redação original. # Equiparava às empresas públicas (Art. 4º, § 2º): não estando estipulada no texto original do decreto, a qual só determinava as autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista. Determinou elas como equiparadas as empresas públicas. “§ 2º Equiparam-se às Empresas Públicas, para os efeitos desta lei, as Fundações instituídas em virtude de lei federal e de cujos recursos participe a União, quaisquer que sejam suas finalidades.” (REVOGADO). B- DL 900/69. # Revogou o §2º do art. 4º; mas não fez nenhuma regulação: não especificando mais nada, nem que ela era equiparada as empresas públicas. C- Decreto-Lei 2.299/86: somente em 1986 o novo § 2º do art. 4º, considerou as fundações como parte da Administração Indireta; apenas para efeito de controle e fiscalização ela será parte da administração direta, mas não estipulava o restante. Mas isso não resolveu a situação. D- Lei 7.596/87: acrescentou as fundações no rol do art. 4º, II, do DL 200/67; definiu “fundação” (DL 200/67: art. 5º, IV). Demorou 20 anos para especificarem o que era uma fundação, sendo que os doutrinadores não souberam especificar as suas diferenças até hoje. Exp.: julgado do STJ que definiu que as ações da fundações devem ser julgadas pela justiça federal, art. 109 CF, ela cita apenas as empresas públicas mas como já citado as fundações eram comparados a ela. “Os dispositivos adiante indicados do Decreto-lei n º 200, de 25 de fevereiro de 1967, passam a vigorar com a seguinte redação: Art. 4º - § 2º As fundações instituídas em virtude de lei federal ou de cujos recursos participe a União integram também a Administração Federal indireta”. II. Problema da definição legal. A- Fixou personalidade de direito privado (Art. 5º, IV): as de direito privado não se submetem ao direito público. B- Exclui a aplicação do CCB (Art. 5º, § 3º): “§ 3º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às fundações.” C- Conclusão: vácuo legislativo. Mesmo sendo de direito privado ela precisa de uma lei que a estipule, o que a lei quis foi afastar das fundações privadas os art. 62 a 69 do CC, afastando o controle efetuado pelo Ministério Público nelas, mas podendo ainda investigar, e processar, devendo apenas o ente que o criou controlar e não mais o MP. III. CF/88 - redação original: misturou todas entidades (Art. 37, XIX). O dispositivo criou a possibilidade de criação da fundação de direito público. A- STF. # Fundação criada diretamente por lei ou por autorização: quando criada por lei é de direito público, e quando autorizada por lei é de direito privado. EC 19/98: separou entidade “criada” e “criada por autorização”. # Diretamente por lei: fundação autárquica, autarquia fundacional (direito público). # Autorizada por lei: fundação pública de direito privado. B- A CF/88 não distingue fundação de direito público e privado: exemplos: Art. 39, caput; Art. 39, § 7º; Art. 40, caput; Art. 150, § 2º; Art. 163, II: trazendo apenas de modo genérico como fundação pública, sem especificar se é de direito público ou privado. http://www.jusbrasil.com/legislacao/104099/decreto-lei-200-67 2º Bimestre - Direito Administrativo – Curta a página “Materiais de Sala” no Facebook. 8 IV. Conceitos conclusivos. A- Fundação de direito público: patrimônio público personificado por lei através da instituição por ente político, com finalidade prevista em lei complementar. B- Fundação de direito privado: patrimônio público personificado por autorização legal através da instituição por ente político, com finalidade prevista em lei complementar. 3)- Regime jurídico I. Fundações Públicas de direito público: o mesmo das autarquias. Se for de direito público segue os mesmos princípios das autarquias, regime estatutário ou celetista, sendo seus bens imprescritíveis, inalienáveis, e pagando por regime de precatórios e etc. II. Fundações Públicas de direito privado: elas têm características separadas, são autorizadas por lei específica e necessitam de lei complementar para estabelecer a sua área de atuação. Sujeitas à licitação, extensão da imunidade recíproca e vedação à acumulação de cargos públicos. Regime estatutário e celetista. Seu patrimônio origina-se do patrimônio público. Existem nas esferas federal, estadual e municipal. A- Características distintivas: # Nascem com a inscrição de seus atos constitutivos: e não com a lei que autoriza a sua criação. Tem uma lei autorizando a criação da fundação, porém ela deverá ser inscrita no órgão público competente, nascendo apenas com o registro, o legislativo autoriza, mas é o executivo quem decide se cria a fundação ou não, caso contrário ofenderia o princípio de separação dos poderes. # Seus bens não são públicos: pois caso contrário os seus bens não poderiam ser empenhorados, salvo aqueles destinados a prestação de serviço público, sendo assim os bens que estão ligados a prestação do serviço público também serão impenhoráveis, mas devendo provar que sem aqueles bens ela não conseguirá cumpria o seu serviço público (princípio da continuidade dos serviços públicos). Se não houvesse isso elas não sofreriam a impenhorabilidade para quitar as suas dívidas. # Não se aplica o regime de precatórios (CF Art. 100; ver § 4º e 5º): as de direito privado não usarão tal regime, só sendo usado o regime de precatório apenas para as fundações de direito público. “§ 4º Para os fins do disposto no § 3º, poderão ser fixados, por leis próprias, valores distintos às entidades de direito público, segundo as diferentes capacidades econômicas, sendo o mínimo igual ao valor do maior benefício do regime geral de previdência social. § 5º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades de direito público, de verba necessária ao pagamento de seus débitos, oriundos de sentenças transitadas em julgado, constantes de precatórios judiciários apresentados até 1º de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício seguinte, quando terão seus valores atualizados monetariamente.” # Não possuem poder de polícia (imposição unilateral de deveres): exp.: quando a União aplica uma multa ela cria uma obrigação unilateral. Sendo assim, a fundação de direito privado é de regime privado, não tendo poder de polícia, pois o direito público só poderá ser imposto pelo poder público. # Não possuem poder normativo: pois assim como os particulares não tem este poder, elas também não o têm, cabendo este poder apenas ao Estado. E ainda não podem ser sujeitos ativos tributários (capacidade de exigir tributos), mesmo que se trate de um tributo cuja receita será destinada ao custeio da fundação privada, exp.: taxa; assim, ele terá que ser exigido por uma pessoa jurídica de direito público, que repassará as fundações os valores correspondentes. # Só respondem objetivamente quando prestam serviços públicos (CF: Art. 37, § 6º): se não estiver prestandoserviço público ela responde de forma subjetiva como os particulares. “§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” B- Sujeição a fiscalização do MP (CCB Art. 66): apenas as privadas, sendo assim, tudo que as fundações privadas fazem deverá ser aprovado pelo MP, não tendo este poder apenas sobre as fundações públicas, porém ele poderá investigá-las, cabendo o seu controle apenas ao ente que o instituiu. “Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas. § 1° Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público Federal. § 2° Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público.” # Motivo: existência de “controle” próprio (tutela ou supervisão), art. 26 do decreto 200/67. 2º Bimestre - Direito Administrativo – Curta a página “Materiais de Sala” no Facebook. 9 C- Competência. # FP de direito público federal: Justiça Federal (CF Art. 109, I; são espécies de autarquias): “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho” # FP de direito privado federal: Justiça Federal (STJ, CC 16.397: equiparam-se às empresas públicas): ele continua fazendo a equiparação do antigo decreto 200/67. Não se incluindo apenas as sociedades de economia mista, pois ela tem patrimônio de particular e da união, caso contrário os sócios da empresa pública seriam tratados de forma desigual. D- Exemplo de exclusão das FP de direito privado # CPC Art. 475, I: não sendo feito o exame necessário (dupla revisão) para as de direito privado. Havendo justificativa constitucional poderá se estipular nesse sentido. “Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público”. SERVIDORES PÚBLICOS Acesso (CF 37 I: cargo, emprego e função) 1- Acesso aos cargos, empregos e funções públicas a) Cargo: estatutário ->“estatutário”; # apenas os cargos públicos tem estabilidade (CF, art. 41); b) Emprego: contratual -> “celetista”, competência da União para legislar; # para empregos públicos, não é admitido demissão sem justa causa, e sem que dê oportunidade de ampla defesa e contraditório; # os empregos públicos são regidos pela CLT, não importa onde esteja lotado; # não há estabilidade como nos cargos públicos; c) Função: é o que a pessoa exerce, e não o “cargo”. c.1) Função de confiança (CF, art. 37, V): só pode assumir uma função de confiança quem já é “concursado”, melhor dizendo, “Servidor Efetivo”. Ex: chefe/escrivão de secretaria. c.2) Função temporária (CF, art. 37, IX): não exige que seja concursado; o objetivo é suprir a necessidade da administração pública por um determinado tempo. Ex: contratação de médicos em caso de epidemias. D) Existe concurso para função?: não, existe concurso apenas cargo e emprego, conforme exposto no art. 37, inc. II, CF/88. 2-ESTRANGEIROS: a) CF original: veto (idem: Lei 8.112/90, arts. 3º, p.u. e 5º, I): apenas os brasileiros natos e os naturalizados podem assumir cargos e empregos públicos (tanto por concurso como por nomeação), conforme previsto no inciso I, do art. 37, CF/88. b) Lei 8.745/93: professor e pesquisador (2º, V); b.2) antes de alterada a CF: inconstitucional; c) EC 11/1996: professores, técnicos e cientistas (CF, art. 207, §1º): a lei diz que as universidade públicas poderiam contratar estrangeiros para realizar essas funções. d) Genericamente aceitos pela EC 19/1998 (CF, art. 37, inc. I); - Norma constitucional de eficácia limitada (RE 439 475, 2005): a emenda não se aplica porque é necessário uma lei regulamentadora (que ainda não foi criada), devido uma punição maior aos estrangeiros para proteger a segurança nacional. - De cada ente político (STF AI 590.663, 2010): competência de cada ente político legislar; >Lei federal para cargo, emprego e função da união; > Lei estadual para cargo, emprego e função do estado; e Lei municipal para cargo, emprego e função municipal; 3- Brasileiros natos e naturalizados: a) Natos e naturalizados (CF, art. 12, inc. I e II): apenas a Constituição Federal pode diferenciar os brasileiros natos e naturalizados, os incisos I e II descrevem quem são. b) Exclusivo para brasileiros natos (CF, art. 12, §3º): existem cargos que podem ser ocupados apenas por brasileiros natos. Ex: presidente, vice, presidente da câmara, presidente do senado e ministro do supremo, isso porque todos eles podem chegar à presidência, existem outros cargos que naturalizados não podem ocupar, como diplomata, chefe das forças armadas e ministro da defesa. Apenas brasileiro nato pode ser presidente porque ele tem o controle das forças armadas, sendo assim defende a soberania e a segurança nacional, pois, um estrangeiro poderia estar infiltrado e começar uma guerra. 2º Bimestre - Direito Administrativo – Curta a página “Materiais de Sala” no Facebook. 10 c) Naturalização: retroage à data do requerimento (STF inf. 689/2012): é um ato declaratório; Ex: um boliviano que faz um concurso federal como brasileiro, mesmo ainda não tendo a naturalização, ele só poderá tomar posse do cargo/emprego se na data da posse a naturalização já tenha sido concedida. 4- Requisitos legais de acesso: feito pelo legislativo. a) devem estar em lei formal b) requisito apenas no edital: vedado (RE 182.432, 2002) c) o edital poderá regular: *Edital: edital não pode distinguir questão de idade para quem vai fazê-lo, a lei pode. Ex: bombeiro, polícia, etc. - Etapas do concurso (STF: inf. 663/2012): a lei prevê até quantas etapas o concurso pode ter, já no edital constará quantas fases o concurso terá, não ultrapassando o limite previsto em lei; o número de fases dependerá do caso concreto, sempre analisando a necessidade do ente político, devido ao principio da supremacia do interesse público; *não adianta estar apenas no edital, tem que constar na lei, caso isso ocorra, é ilegal (o edital tem que ser de acordo com a lei); - “Nota de corte” (STF: inf. 681/2012): ante o princípio da eficiência, quem ficou com nota menor não é considerado igual quem ficou com nota maior; geralmente é feito para eliminar candidatos nas primeiras fases; EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO (CF, art. 37, II) 1- Exigível para cargo e emprego (inclusive p. j. direito privado): 2- Regra: provas ou provas e títulos: a CF antiga admitia apenas provas de títulos, agora somente provas ou provas e títulos; 3- EXCEÇÕES: (sempre provas e títulos): a) Magistratura (CF, art. 93, I): na teoria quem tem mais títulos, é mais intelectual; b) Ministério Público (CF, art. 129, §3°); c) Advocacia Pública (CF, art. 131, §2° e 132); d) Defensoria Pública (CF, art. 134, §1°); e) Professores (CF, art. 206, V); 4- Veto a candidato: só motivado (STF, Súmula 684): é necessário ter motivo para vetar; ex.: candidato com deficiência visual em concurso para professor de criança, não teria como dar aula; 5- Os títulos não podem (STF: ADI 3.522,2005) - Ser arbitrários; - Terem pontuação excessiva: a pontuação deve ser razoável, não pode transformar um concurso de prova e título em apenas título, a pontuação dos títulos não podem ser muito grandes em relação a prova. *Pontuação também não pode ser exercida entre os títulos, colocar um título que vale muito mais que outros. c) Decorrência da expressão de acordo com a natureza e complexidadeprevista no art. 37, inc. II: concursos exigem títulos porque possuem complexidade da natureza da função. d) Não é título: exercício anterior de função pública (STF: ADI 3.433, 2005): é inconstitucional dar pontuação para quem já exerceu função pública apenas pelo fato de já ter trabalhado na administração pública. e) Títulos não podem ser eliminatórios (STF: MS 31.176, 2014): devem ser classificatórios. 6- Testes psicotécnicos: a) só com previsão em lei (STF:Súmula 686):deve haver previsão legal estabelecendo o teste psicológico, caso contrário não pode ser feito. b) em âmbito federal: também no edital (Decreto 6.944/09: art. 14): regulamenta os concursos da área federal. Diz que além de estar na lei deve constar no edital dizendo que tem teste psicológico, na área estadual deve ter lei dizendo isso, caso contrário não precisa constar no edital. 7) IDADE: a) qualquer limitação tem que ser feita em lei (STF: RE 593 198, 2013): pode exigir idade mínima e máxima, deve ser prevista em lei. b) Requisitos para a lei: razoabilidade: relação com as funções do cargo. c) STF: Súmula 683, CF 7º XXX e 37 §3º: diz que deve ter relação com as funções que serão exercidas. d) Exemplos: - mínimo, 25 anos; máximo 45 anos: concurso para o MP de Mato Grosso (RE 184.635, 2001): idade mínima porque se presume que tem maturidade, e idade máxima pelo tempo que o servidor ficará no cargo. - mínimo, 18 anos; máximo, 32 anos; concurso para agente da Polícia Civil de MG (RE 678.112, 2014): mínimo é óbvio, o máximo é pela forma física. e) Idade e militares: não são servidores, são militares. - CF, art. 142, §3º, inc. X: só por lei: a lei prevê as formas de admissão; 2º Bimestre - Direito Administrativo – Curta a página “Materiais de Sala” no Facebook. 11 - Lei 6.880/80: art. 10- delegou para o regulamento; - STF: RE 600.885, 2011: inconstitucional com modulação de efeitos até 31/12/2012: STF disse que era inconstitucional, mas não teve efeitos, exército continua exigindo alistamento no ano que completa 18, pessoa tem 17 e se alista. 8- ALTURA: a) Previsão em lei e só para a área da segurança pública (STF: 640.254, 2011): somente na área da segurança pública, tendo com fundamento “impor respeito”; b) EXEMPLOS - mínimo de 1,60 para agente da Polícia Civil do MS: razoável (STF: INF: 98/1998); - mínimo de 1,60 para Delegado da Polícia Civil do MS: razoável, pois delegado também trabalha em campo (STF: INF 191/2000); - mínimo de 1,60 para escrivão da Polícia Civil do MS: irrazoável, aqui não é necessário exigir (STF: INF 241/2001): 9 - RAÇA, SEXO E COR a) Regra: vetados: em regra a constituição proíbe que seja levado em consideração, mas pode haver exceções. b) excepcionalmente aceitos (Celso Antônio) b.1) Médicos de raça resistente a certa doença b.2) Mulheres na Polícia feminina: transexual não pode fazer parte da polícia feminina porque não é mulher. b.3) Pessoa de certa “aparência” exigida por comunidade isolada: Ex: mandar médico ir a uma tribo isolada, os índios podem matar ele; 10 - Testes de aptidão física: apenas com previsão legal. a) Não há direito à nova prova (STF: RE 630.733- RG, 2013): STF decidiu que não haverá outra prova, não importando as condições climáticas ou da pessoa, a não ser que conste no edital do concurso que é possível nova data; a.1) mesmo diante de força maior: mesmo se estiver -10°; a.2) inobstante circunstancia de caráter fisiológico: ex.: acordar doente, cagando nas calças, fará a prova do mesmo jeito; a.3) salvo: expressa previsão no edital: o edital pode prever nova data em caso de péssimas condições climáticas ou circunstancias de caráter fisiológico; b) STJ: exclui as gestantes (Inf. 502, 2012): desde que o médico ateste que a gestante correrá risco fazendo o teste; 12 - Matéria cobrada e edital a) matéria não prevista em edital não pode ser cobrada (RE 434.708, 2005): a matéria a ser cobrada é a prevista no edital,e não na lei pela celeridade; b) o edital não precisa ser “exaustivo”: matéria que “guarda pertinência” pode ser cobrado (STF: MS 30.860, 2010): o edital é genérico; o que tem relação com a matéria, pode cair; 13 - Antecedência e modificações do edital a) antecedência mínima: 60 dias (Decreto 6.944/09: art. 18, I): prazo mínimo 60 dias antes da prova para que seja publicado o edital (na área federal, estados e municípios têm sua lei), para não ter privilégios, ante princípio da impessoalidade. b) alterações: só em caso de mudança legislativa (STF: RE 318.106): alterações somente por leis; - Só em caso de mudança na legislação: mudança da lei, modificando o cargo para qual o concurso foi feito, por exemplo, adicionar mais uma fase. 14 - AUSÊNCIA DE CONCURSO a) são contratos nulos (CF, art. 37, §2º): seja a contratação dos empregados públicos ou a nomeação dos servidores públicos. b) não há “fato consumado” (STF: MS 28.279, 2010); c) tem direito à nomeação e FGTS (vide Súmula 363 do TST): Empregados e FGTS: a contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e §2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. d) exercício de funções diversas (“desvio de função”): princípio do concurso público; trabalha e recebe aquilo que está previsto no concurso que foi aprovado; d.1) não há direito de reenquadramento (STF): é o voltar a exercer o serviço pelo qual foi aprovado no concurso; d.2) há direito às diferenças remuneratórias (STJ: Súmula 378): direito de cobrar as diferenças salariais dos últimos 5 anos que exerceu em outro cargo; 2º Bimestre - Direito Administrativo – Curta a página “Materiais de Sala” no Facebook. 12 15 - Controle administrativo e judicial a) administrativo: dever de anular de ofício (STF: Súmulas 346 e 473): a administração deve anular de ofício quando praticar ato nulo; a Súmula 346 deveria trocar o “pode” pelo “deve”; b) judicial: mediante provocação: o juiz decide mediante provocação (alguém tem que pedir); c) anulação atinge tudo ou o ato e as fases seguintes: ato nulo não gera efeitos; raramente é anulado o concurso todo, normalmente é anulado uma fase, apenas. Ex: teste psicotécnico; d) controle judicial das perguntas e respostas d.1) regra inviável (STF: MS 27.260): inviável entrar na justiça para correção de questão que as bancas dão como corretas; d.2) exceção: erro “grosseiro” (STF: MS 30.859): exceção quando o erro for grosseiro; na dúvida, prevalece a correção da banca; considera-se erro grosseiro questão com erros na aplicação da lei, geralmente ocorre isso com legislação municipal; d.3) orientação reiterada no STF, em repercussão geral (tema 485): ilegalidade -> contrário a lei; inconstitucionalidade -> contrário a constituição; 16 - Prazos para o Mandado de Segurança (STF) a) contra emissão na nomeação: 120 dias do término da validade do concurso (RMS 24.551, 2003): Mandado de Segurança não gera efeitos remuneratórios; *tem que aguardaro término da validade do concurso, ex: se for 2 anos, tem que aguardar este prazo para entrar com MS; Ex: caso seja chamado o 1° e 3° lugares, o 2° colocado só poderá entrar com MS após decorrer o prazo de validade do concurso; b) contra ato ocorrido durante o concurso: 120 dias do efetivo prejuízo, e não do edital (STF: MS 29.874): se o edital prevê teste psicotécnico a pessoa não precisa entrar com mandado de segurança aquele momento, o prazo para entrar com MS conta a partir do teste, porque o Estado pode perceber que é errado esse teste naquele caso, e não fazer o teste. PRAZO DE VALIDADE (CF: art. 37, III) 1- CF: “até dois anos”; “prorrogável por igual período”: será prorrogável por igual período, ex: se for 1 ano, poderá prorrogar por mais 1 ano; 2 - termo a quo: homologação do concurso: quem homologa está acima de quem fez; a homologação se da a partir de quando o concurso está apto p/ gerar seus efeitos (nomeação); 3- “Igual período”: a)doutrina majoritária: o mesmo período anterior b) literalidade do inciso III: até 2 anos 4 – Prorrogar ou não: ato discricionário (RMS 28.911, 2012) 5 – Limite temporal para prorrogar: enquanto válido o concurso (RE 352.258, 2004): só pode prorrogar o que ainda vale; DIREITO À NOMEAÇÃO 1- STF: RE 598.099-RG, 2011. Repercussão geral. Na hora de abrir um concurso o administrador deve verificar se precisa fazer aquele concurso. Até 2011 o candidato não tinha direito a vaga, mesmo que tivesse passado e existisse as vagas. A administração pública nomearia quando e se fosse preciso. A partir desse RE, a decisão é que a administração pública só pode abrir concurso se for para contratar. a) Direito subjetivo à nomeação. A partir de 2011 o candidato tem o direito subjetivo. Se for aprovado deve ser nomeado, devendo estar dentro do número de vagas do edital. a.1) Não há direito à nomeação imediata (discricionariedade). O fato de ter direito subjetivo não há direito à nomeação imediata. Tem direito de nomeação no prazo de validade do concurso. b) Candidato aprovado dentro do nº de vagas do edital. São dois tipos de vagas: o número de vagas que são criadas por lei e as vagas constantes no edital. b.1) Fora do nº de vagas; após desistências (STF: AGR 675.202, 2013). Se houver desistência de algum candidato aprovado, o próximo candidato, que não tinha passado, terá direito. B.2) Ausência de vagas no edital: direito do 1º colocado (STJ: inf. 495). Não é cadastro de reserva. A administração pública municipal abre edital para médico e esquece de colocar o número de vagas no edital. A administração pública diz que segundo o princípio da legalidade ela só deve fazer o que a lei expressamente diz e se não foi colocado vagas não tem vagas. O STJ decidiu que não existe este argumento, que se a administração pública alegar que abriu concurso sem vagas está afetando os princípios da eficiência e moralidade, ou seja, enseja um processo de improbidade administrativa. O primeiro colocado tem direito subjetivo. Somente o primeiro tem esse direito. Presume-se que se a administração abriu um concurso 2º Bimestre - Direito Administrativo – Curta a página “Materiais de Sala” no Facebook. 13 é que pelo menos precisa de uma pessoa para trabalhar. b.3) Vagas criadas além das previstas durante a validade do concurso. Princípio da isonomia. Ex.: são duas vagas e podem abrir mais vagas (tem que constar no edital). - O edital tem que prever expressamente. Desde que o edital faça menção expressa. Ex.: para 10 vagas ou para vagas que vierem a serem criadas. - Há direito adquirido (STJ: inf. 511). Também pela isonomia e eficiência. Continua... Item 3 c) Durante a validade do concurso. A) Exceção (STF, idem). É uma exceção ao julgado do STF que dá o direito subjetivo ao candidato, devendo existir todos os requisitos abaixo: - Situação grave e imprevisível. Tem que ser grave e imprevisível. - Superveniente à publicação do edital. Tem que ser depois do edital, demonstrando que aquilo não podia se prever. - Necessidade: ausência de solução menos gravosa aos aprovados. O Supremo exige isso, que o a administração pública tome a solução menos gravosa, ou seja, se o concurso tinha 100 vagas e após aprovação veio uma doença grave e imprevisível, por isso só será nomeado 10 (melhor chamar 10 do que chamar ninguém), ou então prorrogar a validade do concurso. - Motivação. Motivar o porquê chamou poucas pessoas. 2) Cadastro de reserva: não equivale à vaga. a.1) Gera apenas expectativa de direito (STF: MS 31.790, 2014). Não gera direito subjetivo, somente gera expectativa. a.2) Âmbito federal: só excepcionalmente (art. 12 do Decreto 6.944/09). Atualmente todos os concursos são para cadastro de reserva, mas afronta a legalidade, pois deveria ser apenas em casos excepcionais. Art. 12. Excepcionalmente o Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão poderá autorizar a realização de concurso público para formação de cadastro reserva para provimento futuro, de acordo com a necessidade, de cargos efetivos destinados a atividades de natureza administrativa, ou de apoio técnico ou operacional dos planos de cargos e carreiras do Poder Executivo federal. 3) Nomeação de número maior do que as vagas. Vagas do edital. a) possível. É possível nomear um maior número de aprovados que as vagas do edital. A partir da abertura do edital. b) desde que existam as vagas e os aprovados. c) âmbito federal: limitando a 50% a mais (art. 11 do Decreto 6.944/09) – crítica: afronta à isonomia. De direitos iguais das pessoas saberem que poderão ser criadas novas vagas, pois se não iria dar mais candidatos. Podem ser criadas apenas 50% a mais das vagas que existiam. Art. 11. Durante o período de validade do concurso público, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão poderá autorizar, mediante motivação expressa, a nomeação de candidatos aprovados e não convocados, podendo ultrapassar em até cinquenta por cento o quantitativo original de vagas. 3) Nomeação por ordem judicial e indenização. Não tem direito a indenização. Se o candidato for nomeado por ordem judicial ele não tem direito a indenização pelo tempo que era para ele ter recebido o salário. a) STF: RE 724.347-RG, 2015. b) não há direito a indenização. O argumento é que o candidato não trabalho neste período, mas não trabalhou por ilegalidade da administração pública, mas mesmo assim o STF decidiu que não há direito à indenização. c) exceção: “arbitrariedade flagrante”. Há direito em indenização quando ocorre uma diferente grande de nota. Ex.: foi empossada a candidata que ficou em 6º lugar com 6, enquanto que a primeira tirou 9. *para fins de nomeação, o Mandado de Segurança é um remédio constitucional com defeitos, visto que não gera indenização; o melhor a se fazer, é entrar com ação em rito normal, solicitando uma tutela antecipada; PRIORIDADE NA NOMEAÇÃO (37, IV). 1- A CF não proíbe novo concurso: “novos concursados”: mesmo o concurso dentro do prazo de validade pode ser feito outro concurso, todavia os candidatos aprovados no primeiro concurso deverão ser chamados antes. 2- Lei 8.112/90: art. 12, §2º = “proíbe”: colide com a autorização prevista na constituição. 2º Bimestre - Direito Administrativo – Curta a página “Materiais de Sala” no Facebook. 14 3- Súmula 15 do STF: ex: se houve dois concursos, e TICO passou em 10° no primeiro concurso, e no segundo concurso passou em 5°, será chamado primeiro que o 1° colocado no primeiro concurso; - “Durante o prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação,quando o cargo dor preenchido sem observância da classificação”. 4- Quebra da ordem de classificação por decisão judicial. Classificação por ordem judicial não é igual à classificação administrativa, sendo assim, não cria direito subjetivo para os demais candidatos. a) não importa em “preterição”: ocorre quando, por exemplo, está na vez do 4° colocado ser chamado, e o 6° entra na justiça e a administração é obrigada a empossar o 6° colocado, mesmo na frente do 4° colocado. b) STF: AgR 698.618, 2013. 5- nomeação a título precário havendo aprovado em concurso ainda válido: quando o administrador abre um concurso, mas pelo fato de que um de seus familiares não passou, ele não chama ninguém. Antes da validade do concurso acabar, ele cria cargos de comissão para professores, sendo que sua filha é professora. Presumisse que ele precisa de professores. Se ele criar 6 vagas comissionadas irá ter que chamar 6 pessoas do concurso. a) gera direito subjetivo: gera direito subjetivo imediato da pessoa. b) independente de vaga em edital: o número de vagas vai ser o mesmo que o número de comissionados nomeados. c ) STF: RE 733.596, 2014. RESERVA PARA DEFICIENTES (37, VIII). 1- União. a) teto de 20% (lei 8.112/90, art. 5º, §2º).Cada ente tem sua lei, essa é a lei federal. b) piso de 5% - “elevado até o número inteiro subsequente” (decreto 3.298/99: art. 37). - esse Decreto regulamenta a Lei 7.853/83 que NÃO trata de concurso público e vaga para deficiente (dispõe sobre “apoio às pessoas portadoras de deficiências); c) STF: aplicação do piso supera o teto; nenhuma vaga (RE 735.077, 2014): quando o cálculo do mínimo superar o máximo, o número de vagas para deficientes será de 0. Ex.: existir 1 vaga, sendo assim seria para deficiente, porque os 5% arredondaria para 01. Entretanto, seria 100%, o que ultrapassaria o teto de 20% - logo não existe vaga para deficientes nesse concurso. 2- Visão monocular: Súmula 377 do STJ: visão é considerada deficiência, tendo em vista que perde totalmente a percepção e profundidade. A visão é periférica. O STJ entendeu que se enquadra como deficiência. 3- surdez unilateral: não: deve ser bilateral para ser considerada deficiência. a) STF MS 29.910, 2011. b) decreto 5.296/2004: art. 5º, §1º, I, “b”. 4- Restrição a priori para carreiras policiais (STF: RCL 14.145, 2012).A priori significa inscrição. a) não pode ocorrer. É absurdo negar inscrição do concurso, todavia, não será nomeado ou não poderá ser aceito de um devido processo legal. b) somente após aprovação, com observância do devido processo legal, é possível averiguar a compatibilidade com as atribuições do cargo: não pode negar a inscrição. c) argumento do STF corroborado pela Lei 13.146/2015 (Estatuto da pessoa com deficiência), art. 34, §3º, que proíbe “exigência de aptidão física plena”: o julgado do STF foi, de certa forma, “complementado”. 5- não é necessário que a deficiência torne mais difícil exercício específico do cargo ou emprego pretendido (STF: RMS 37.732, 2014).Qualquer deficiência terá direito a cota, não apenas se dificultar as atividades desenvolvidas naquele cargo. Ex. um candidato faz concurso para vaga de escrivão, mas tem um braço menor que o outro e vai pelas cotas, logo isso não é exigido no concurso. FUNÇÕES DE CONFIANÇA E CARGOS EM COMISSÃO Cargo de comissão é cargo de confiança – assessores, juiz leigo, conciliador. Função de confiança não necessita de cargo – tem que ser atribuída para quem é concursado, que já passou em um concurso (isso é só um requisito). A pessoa concursada recebe um cargo de confiança (chefe de secretaria, subchefe). A função não existe por causa do cargo. Precisa de lei criando o cargo de comissão. 1- CF: art. 37, V. 2- Todo cargo tem função: todo cargo tem que ter função, pois, se não, a pessoa não iria fazer nada. 3- Nem toda função pertence a um cargo: é possível ter uma função que não faça parte de cargo e nem de emprego. 2º Bimestre - Direito Administrativo – Curta a página “Materiais de Sala” no Facebook. 15 4- FUNÇÕES DE CONFIANÇA. a) apenas servidores concursados (“ocupante de cargo efetivo”): ocupante de cargo efetivo é concursado, porque não são precários (são precários cargo de confiança), logo necessita de concurso para entrar. b) funções de direção, chefia ou assessoramento: só podem ser dadas para quem é concurso que não era passa a ser diretora, chefe ou assessora, daí passa a ter funções de diretor, chefe ou assessora. Pontes de Miranda – direção (fala que tem que construir duas paredes), chefe (vai dizer se quer construir uma ou as duas paredes) e assessor (só vai assessorar a obra, entretanto não pode mudar nada, somente toma cuidado para não cair as paredes – aspecto técnico, não tem poder de decisão). 5- CARGOS EM COMISSÃO. a) exoneração “ad nutum” x demissão: são exonerados ao arbítrio das que a exonerou. Não é demissão, pois não tem caráter punitivo. - exoneração motivada e a teoria dos motivos determinantes: exonerar não é demitir. É impossível demitir. Exoneração: desligamento não punitivo e não precisa ser motivada. Se é enunciado a causa do motivo é determinando (ex.: roubou a administração), se a pessoa provar que não roubou, ela tem que voltar para o cargo. Por isso não é necessário a motivação. Ou seja, se a decisão for motivada, os motivos passaram a ser determinantes para a prática do ato de exonerar, nesse caso, se a pessoa exonerada provar que o motivo não existiu, poderá ser reintegrada. - sempre a título precário (não importa o tempo no cargo; não há aposentadoria compulsória, por exemplo): a nomeação é sempre a título precário, não dependendo do tempo no cargo. Não consegue no Judiciário, ela será exonerada a qualquer momento. Não há aposentadoria provisória para cargos de comissão. Mesmo que fique 30 anos no cargo. b) percentual “mínimo” de concursados (“servidores de carreira”): emenda 19. Cargo de comissão pode ser dado para qualquer pessoa, todavia têm que ter o percentual mínimo de concursados, aqueles que estão na administração. Servidor de carreira só para concursados. c) percentual mínimo fixado em lei do ente político: a constituição não diz qual é o percentual mínimo, logo a lei vai fixar o percentual – a lei é Federal, estadual e municipal. A união ainda não elaborou está lei. Aplica-se o princípio da razoabilidade. d) funções de direção, chefia e assessoramento: cargos de comissão não podem ser para outras funções a não ser direção, chefia e assessoramento. Ex.: cargo de chefia não pode ser para qualquer função como motorista. e) lei que substitui a nomeação por eleição: inconstitucional (STF: Inf. 555): se a constituição fala que é nomeado pelo chefe do executivo, não tem como uma lei municipal dizendo que a nomeação por eleição. A simpatia é mais favorável do que a técnica, por isso não é feito por eleição. f) controle do porcentual mínimo: possível, usando o poder da razoabilidade e o poder do concurso público como regra (STF: inf. 468 – Câmara municipal que criou 67 cargos, sendo 42 em comissão): a lei que criou 42 cargos de comissão entre 67 não é razoável e imoral, foi considera inconstitucional e foi feito um percentual. 6- Vedação do nepotismo (súmula vinculante 13): a CF não traz que não pode nomear parente, entretanto a súmula 13 proíbe, tentando assim, evitar fraudes. Nepotismo acontece com parentes de até 3º grau. a) incide sobre cargos comissionados e funções de confiança (“funções gratificadas”): a vedação incide em cargos de comissão, pois ele pode nomear quem ele quiser, todavia nomear parente até segundo grau é nepotismo. Mesmo que o parente seja concursado.b) não há lei: o STF aplicou indiretamente a CF. c) cargos políticos: não incide a vedação da SV 13 (STF: RCL 6.660, 2008): cargos políticos (secretário municipal, secretário estadual e ministro de estado – assessores diretos do político). Se conseguir provar que a nomeação foi de pessoa sem qualificação é exonerado. Obs. STF IMPORTANTE: O STF não admite mais isso como regra absoluta, ou seja, se for provado que a nomeação foi sem justificativa mínima (pessoa sem qualificação alguma) ou para burlar a proibição, incide a vedação (RCL – MC 14.549, 2012). d) Decreto 7.203/2010: veda no âmbito federal o nepotismo em contratações por prazo limitado (CF: 37, IX), na contratação de estagiários e na contratação indireta através de pessoas jurídicas privadas que mantêm contrato com a União: 2º Bimestre - Direito Administrativo – Curta a página “Materiais de Sala” no Facebook. 16 mesmo em casos de calamidade (funções temporárias) não pode ser nomeado parentes. Em licitações, o administrador faz um contrato de milhões com uma empresa privada e entrega uma lista de pessoas que a empresa vai ter que contratar, assim como estagiários. CONTRATAÇÃO POR PRAZO DETERMINADO 1- CF: art. 37, IX: deve ser uma necessidade temporária, quando for alfo permanente deve haver concurso, e excepcional interesse público, ou seja, em casos de catástrofes. a) exigência de “lei”: tem que ser lei (ato com força de lei – desde que o artigo 42 não proíba a medida provisória – ela vai ser lei). b) fala em “contratação” e não “nomeação”: cargo e emprego é nomeado. Não é contrato de CLT, é totalmente especial. c) Atendimento de “necessidade” “temporária” de “excepcional” interesse público: tem que ser muito necessário. Deve ter os três requisitos. 2- Lei de cada ente federado: não é uma lei nacional e sim de cada ente federal. Todos são cópias da lei 8.745/93. 3- União: Lei 8.745/93. 4- Regime jurídico: “contrato de direito público” (e não “contrato de trabalho”). a) Nem estatutário, nem contratual. Como não é regido pela CLT, é que não é a JT especializada para argüir seu direito. A competência é da Justiça comum. b) Competência: Justiça Comum (estadual ou federal). 5- Contratação por “processo seletivo simplificado” (Lei 8.745/93: art. 3º; CF: art. 37, II: “investidura em cargo ou emprego público). Não é necessário concurso público. No teste seletivo tem que ter publicidade, não pode ter nepotismo. 6- Dispensa do processo seletivo (Lei 8.745/93: art. 3º, §1º). Pode ser nomeado sem o processo seletivo simplificado. a)A) Calamidade pública; b) emergência na área da saúde pública; c) emergência ambiental. 7- Extinção do contrato (art. 12 e §§). Extinção natural. a) a pedido ou por termo final (do prazo ou do projeto): não há indenização: O contrato se extingue sozinho. Se não fizer por prazo, será pelo projeto, o objetivo. Ex.: os garis contratados pelo comitê das olimpíadas ficarão até o final das olimpíadas para limpar o lixo (não tem prazo determinado e sim um projeto). b) por ato unilateral da administração: indenização correspondente a metade do que ainda teria direto (art. 12, §2°): O contrato é de 12 meses e ele trabalha 6 meses, logo deve ser indenizado 3 meses. Ninguém pode argüir direito subjetivo. Apenas quando a exoneração não foi o fim do termo (prazo ou projeto). 8- Possuem os direitos trabalhistas previstos na CF (art. 7º): STF decidiu que os contratados por prazo determinado têm direitos de celetistas. 9-Regime de previdência: RGPS: aposenta pelo INSS. Pode contar como trabalho comum em regime geral. A contribuição é feita para o regime geral da previdência. 10- Possibilidade de contratação por análise de currículo (títulos)(Art. 3º, §2º): possível porque não se trata de concurso público (CF: art. 37, II), que exige sempre prova: é obrigatório prova para cargo e emprego. Não estão incluídos no artigo 37, II. CF proibiu análise de currículo em casos de concurso, porém neste caso não é concurso, portanto pode ser feita essa análise. ASSOCIAÇÃO SINDICAL 1-CF: art. 37, VI. 2- Norma autoaplicável: não tem lei restringindo e nem liberando. A CF foi muito clara. 3- Negociações coletivas na justiça do trabalho: vedadas (STF: súmula 679). Competência privativa do chefe do executivo que pode aumentar a remuneração. Nem para aumentar e nem para reduzir. 4- Militares: greve e associação sindical vedadas (CF: art. 142, §3º, IV): militar não é servidor público. São proibidas a sindicalização e a greve, porque a autorização está no artigo 37, VI (servidores públicos) e militares não são servidores públicos. Ainda, o artigo 142 proíbe. DIREITO DE GREVE 1-CF: art. 37, VII: está escrito somente lei na constituição, mas é lei ordinária. Garante o direito de greve, até mesmo para os servidores públicos, porém deveria ser regulamentado por lei. 2-Norma de eficácia limitada: CF diz que deveria ser criada uma lei regulamentando o direito de greve, entretanto essa lei não foi criada. 2º Bimestre - Direito Administrativo – Curta a página “Materiais de Sala” no Facebook. 17 3-Ausência da lei (ordinária; EC 19/98) nacional: para os entes federativos. Seria uma lei para todos os entes políticos, porém essa lei ainda não foi criada. 4-STF: aplica-se a Lei 7.783/89, até ser editada a lei reguladora (MI 708, 2007): mandado de injunção. O STF manda aplicar a lei 7.783/89 (âmbito privado), por analogia, tendo em vista que o legislativo não criou a lei ordinária. Art. 7º - Não existe greve remunerada. Art. 10 – podem parar, mas não pode parar totalmente, tem que ter um mínimo para atendimento emergencial. - existe lei que regulamenta a greve para os trabalhadores da iniciativa privada, portanto o STF aplica essa lei para as greves dos servidores públicos desde 2007. - esta lei permite que sejam descontados os dias não trabalhados, portanto, aplica-se também, à administração pública, se o ente quiser pode descontar. - pode ter greve em serviços essenciais, entretanto não pode parar por complete, deve haver o mínimo de atendimento. Ex.: bancos e controladores de tráfego aéreo não podem ter greve. - essa lei diz que irá ser criada uma lei para regulamentar a greve para os servidores públicos, mas diz lei complementar. Todavia, houve uma alteração, razão pela qual deve ser lei ordinária (da mesma forma que essa lei). 5-Punição diferenciada de servidor em estágio probatório: inconstitucional (Inf. 573: ADI 3.235, 2010): a partir de 2010, o STF entendeu que não pode ter punição diferenciada, visto que da mesma forma que os outros, estão à busca de seus direitos; 6-Desconto dos dias parados: possível (STF: AI 799.041, 2010; STJ: MS 17.405, 2012); assunto em repercussão geral (RE 693.456; parecer da PGR pela possibilidade, em 17.7.2012; pedido de vista por Luis Roberto Barroso em 02.09.2015): desconto dos dias parados não é uma punição, somente é um não pagamento por não ter trabalhado. Não tem nada que proíba isso. FIXAÇÃO E REVISÃO GERAL ANUAL DA REMUNERAÇÃO 1-CF: art. 37, X: a remuneração dos servidores públicos deve ser regulamentada por lei específica. 2-“Remuneração”: vencimento é mesma coisa que remuneração. É somente por lei. a) vencimento básico: que está no edital. O salário. b) vantagens pecuniárias permanentes: são os adicionais ganhos todos os meses. Adicional para locomoção, se ganha todo mês, é dado. Ex.: Vale transporte. 3-“Subsídio”: art. 39, §4°: tentativa de moralizar. Parcela única. Não ganha remuneração e depois são as vantagens. Não pode ser parcela, e sim, parcela única. - existem casos em que
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