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1 Licitações e Contratos Conceitual e Prático PROFESSOR BRUNO FURMAN 2 MESA DIRETORA 9ª LEGISLATURA Presidente: Dep. Antonio Andrade (PTB) 1º Vice-Presidente: Cleiton Cardoso (PTC) 2º Vice-Presidente: Léo Barbosa (SD) 1º Secretário: Dep. Jair Farias (MDB) 2º Secretário: Dep. Valdemar Júnior (MDB) 3º Secretário: Dep. Vanda Monteiro (PSL) 4º Secretário: Dep. Amália Santana (PT) Ficha Técnica Ebook - LICITAÇÕES E CONTRATOS - CONCEITUAL E PRÁTICO Autor: PROFESSOR Bruno Furman Revisão Pedagógica e EAD: Prof. Dr. Wender Antônio da Silva Proibida a reprodução total ou parcial sem a autorização da editora. A distribuição e download deste e-book são gratuitos dentro da plataforma, no entanto, sua comercialização e/ou redistribuição é terminantemente proibida. ©️ Copyright 2022 – Istud Ltda ME Estamos em um processo de transição, a lei 8.666/93 depois de 30 anos será “aposentada” e o protagonismo passará para lei 14.133/21 que trouxe a modernização dando prioridade ao processo eletrônico, a padronização dos instrumentos, a orientação e definições de di- retrizes básica com foco na desburocratização e celeridade nas compras e contratações. Em relação ao planejamento, a governança e a gestão agora assumem papel principal nas licitações e contratos, pois serão os norteadores aos gestores, aos agentes da con- tratação, aos fiscais de contrato, as empresas licitantes e para população em geral. A plenitude da nova lei estará estabelecida a partir de 1º de abril de 2023, e não é mentira, o Governo Federal já informou que o sistema comprasnet tem prazo final para licitações nos moldes antigos. Nesse curso, vamos analisar, fazer os comparativos entre as leis de compras e con- tratações, assim como examinar passo a passo cada instrumentos necessários para in- strução processual em conformidade com os modelos da Advocacia Geral da União. Então vamos desfrutar desse conhecimento. Boa aula. Bruno Furman Esp. Auditoria pública INTRODUÇÃO DO PROFESSOR E DO CURSO DE LICITAÇÕES E CONTRATOS CONCEITUAL E PRÁTICO SUMÁRIO UNIDADE I – NOÇÕES GERAIS ......................................................... 7 DO DEVER DE LICITAR ..........................................................................................7 1.1 FUNDAMENTAÇÃO LEGAL ...........................................................................7 DA VIGÊNCIA E O REGIME DE TRANSIÇÃO ............................................9 DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO ............................................................................10 1.A QUEM SE APLICA? ............................................................................................10 DOS PRINCÍPIOS ......................................................................................................14 UNIDADE II - DA CONTRATAÇÃO DIRETA ................................... 23 1. LICITAÇÃO PÚBLICA É A REGRA, E A CONTRATAÇÃO DIRETA, A EXCEÇÃO (ART. 37, INCISO XXI DA CF/88). .....................23 2. DAS MODALIDADES DE CONTRATAÇÃO DIRETA .........................23 3. DO PROCESSO DE CONTRATAÇÃO DIRETA ...................................24 4. DA INEXIGIBILIDADE ........................................................................................25 5. DA DISPENSA DE LICITAÇÃO ......................................................................28 6. DA CONTRATAÇÃO DIRETA INDEVIDA DA HIPÓTESES DE DISPENSA DE LICITAÇÃO ...........................................................................30 UNIDADE III - DA FASE PREPARATÓRIA ..................................... 32 DA FASE PREPARATÓRIA ....................................................................................32 UNIDADE IV - DAS MODALIDADES DE LICITAÇÃO .................. 40 1. DAS MODALIDADES LICITATÓRIAS .........................................................40 1.1 PREGÃO .....................................................................................................................41 1.2 CONCORRÊNCIA ................................................................................................41 1.3 CONCURSO ............................................................................................................41 1.4 LEILÃO .......................................................................................................................41 2. DO DIÁLOGO COMPETITIVO ........................................................................42 2.1 CONCEITO ..............................................................................................................42 2.2 HIPÓTESES DE CONTRATAÇÃO PELA MODALIDADE DIÁLOGO COMPETITIVO ..............................................................................................................42 2.3 VISÃO GERAL DE ESTUDIOSOS ..............................................................43 UNIDADE V - DOS PROCEDIMENTOS AUXILIARES .................. 46 1. DOS PROCEDIMENTOS AUXILIARES .....................................................46 UNIDADE VI -DA LICITAÇÃO ........................................................... 50 1. DOS OBJETIVOS DA LICITAÇÃO ................................................................50 UNIDADE VII -DO JULGAMENTO ................................................... 59 1. DOS CRITÉRIOS DE JULGAMENTO ..........................................................59 UNIDADE VIII – DA HABILITAÇÃO ................................................. 61 1. TIPOS DE HABILITAÇÃO (ART. 62 DA LEI 14.133/21) ........................61 UNIDADE IX - DAS IMPUGNAÇÕES, DOS PEDIDOS DE ESCLARECIMENTO E DOS RECURSOS ................................... 65 1. IMPUGANAÇÃO ......................................................................................................65 DOS RECURSOS .........................................................................................................66 UNIDADE X - DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ............... 68 1. DA FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS.................................................68 DA DURAÇÃO DOS CONTRATOS ...................................................................69 DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS ...............................................................71 DAS HIPÓTESES DE EXTINÇÃO DOS CONTRATOS ...........................72 UNIDADE XI - DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS .................... 75 1. CONTRATAÇÃO DIRETA ..................................................................................75 DO PREGÃO ..................................................................................................................76 RITO PROCEDIMENTAL ........................................................................................76 DA INVERSÃO DE FASES .....................................................................................76 L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S C O N C E I T U A L E P R Á T I C O 6 L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S 7 UNIDADE I – NOÇÕES GERAIS DO DEVER DE LICITAR 1.1 FUNDAMENTAÇÃO LEGAL Quanto à fundamentação legal das normas vigentes que tratam sobre licitações e contratos, é relevante destacar: LICITAÇÃO E CONTRATOS (QUADRO-RESUMO) Previsão constitucional: Normas Gerais (nacionais): Normas específicas (suplementar) Ausência de norma específica Dos regulamentos editados pela União para execução da nova lei de licitações Art. 37, inciso XXI da CF/88; Lei Federal nº 14.133/2021 Lei Federal nº 14.133/2021 Art. 184 da Lei Federal nº 14.133/2021 Art. 187 da Lei Federal nº 14.133/2021 Previsão constitucional. Inicialmente, é importante registrar que o dever obrigacional de licitar está previsto na Constituição Federal de 1988, por meio do art. 37, inciso XXI e do Art. 22, inciso XXVII.Vejamos: “Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento,mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S C O N C E I T U A L E P R Á T I C O 8 Nos termos do Art. 22, inciso XXVII da CF/88, compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; Normas Gerais (nacionais) Pois bem. Em cumprimento à esta disposição constitucional, o art. 1º da Lei Federal nº 14.133/2021, esclarece que: Esta lei dispõe sobre normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Em síntese, a nova lei de licitações reproduz muitas disposições presentes na Lei Federal 8.666/93, considerada por grandes juristas como um compilado de leis, decretos, portarias, instruções normativas e principais acórdãos do Tribunal de Contas da União sobre licitações e contratos administrativos. Da ausência de norma específica Nos termos do Art. 184 da Lei Federal 14.133/21, aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber e na ausência de norma específica, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública, na forma estabelecida em regulamento do Poder Executivo federal. Das normas editadas pela união para a execução da lei de licitações Art. 187. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão aplicar os regulamentos editados pela União para execução desta Lei. L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S 9 DA VIGÊNCIA E O REGIME DE TRANSIÇÃO 1. Da vigência Quanto à vigência, o artigo 193 da Lei n. 14.133/2021 esclarece que ela entrou em vigor na data em que fora sancionada e publicada. 2. Do regime de transição Em síntese, o regime de transição constitui o período de convivência entre a Lei n. 14.133/2021 e a Lei Federal nº 8.666/93. De acordo com a Lei n. 14.133/2021, uma vez sancionada e publicada, esta conviverá por dois anos com as leis que compõem o regime antigo 1.A Lei n. 8.666/1993- norma geral; 2. Lei n. 10.520/2002, que trata da modalidade pregão; 3. Regime Diferenciado de Contratações Públicas, dispositivos da Lei nº 12.462/2001 3. Das licitações sob o regime antigo iniciadas e não concluídas no biênio As licitações iniciadas serão de acordo com os seus regimes. Todavia, os agentes públicos devem ficar atentos ao prazo previsto para o fim do regime de transição contido no artigo 193 da Lei n. 14.133/2021, eis que há tempo suficiente para concluir todos os procedimentos. 4. O regime de transição dos contratos O caput do artigo 190 da Lei n. 14.133/2021 preceitua que o contrato assinado antes da entrada em vigor da lei nova continua seguindo o regime antigo, até porque se configura como ato jurídico perfeito, não podendo ser alterado pela lei nova, como reconhece o artigo 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Daí que, tudo que foi contratado até a publicação da lei nova, segue o regime antigo, baseado na Lei n. 8.666/1993. L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S C O N C E I T U A L E P R Á T I C O 10 Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange: I– Os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa; II– Os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública. § 1º Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei. Lei 14.133/21 (nova lei de licitações) Aplicação: Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange: I- Os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa; Atenção! As empresas públicas e as sociedades de economia mista, bem como as suas subsidiárias, estão sujeitas à Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais). Todavia, aplica-se disposições expressas da nova lei de licitação e contratos (Lei n º 14.133/21), nas seguintes ocasiões: i. Critérios de desempate; ii. Normas pe- nais; iii. Pregão. II- Os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública. DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO 1.A quem se aplica? Quanto à aplicação, vejamos o que diz o art. 1º da Lei Federal nº 14.133/21: Para melhor elucidação do tema, vejamos o esquema abaixo: L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S 11 DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO (ENTES PÚBLICOS DA FEDERAÇÃO) Aplica-se à: Abrange: Situações especiais Administrações públicas diretas | Autárquicas | Fundacionais 1.Repartições Públicas Sediadas no Exterior As contratações realizadas no âmbito das repartições públicas sediadas no exterior obedecerão às peculiaridades locais e aos princípios básicos estabelecidos nesta Lei, na forma de regulamentação específica a ser editada por ministro de Estado. I-Condições decorrentes de acordos internacionais aprovados pelo Congresso Nacional e ratificados pelo Presidente da República; II - Condições peculiares à seleção e à contratação constantes de normas e procedimentos das agências ou dos organismos, desde que: a) Sejam exigidas para a obtenção do empréstimo ou doação; b)Não conflitem com os princípios constitucionais em vigor; c) sejam indicadas no respectivo contrato de empréstimo ou doação e tenham sido objeto de parecer favorável do órgão jurídico do contratante do financiamento previamente à celebração do referido contrato; As contratações relativas à gestão, direta e indireta, das reservas internacionais do País, inclusive as de serviços conexos ou acessórios a essa atividade, serão disciplinadas em ato normativo próprio do Banco Central do Brasil, assegurada a observância dos princípios estabelecidos no caput do art. 37 da Constituição Federal. 2. Nas licitações e contratações que envolvam recursos provenientes de empréstimo ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou de organismo financeiro de que o Brasil seja parte, podem ser admitidas: 3. Reservas Internacionais Do País União | Estados |Distrito Federal| Municípios União| Estados | Distrito Federal Municípios Fundo especial nada mais é do que uma dotação de recurso (dinheiro) direcionada a uma finalidade específica. Os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário Órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa. Fundos especiais Entidades controladas (que não tenham a natureza de empresa estatal, mas que sejam controladas pela Administração Pública). Obs: não há clareza de indicação sobre a natureza jurídica dessas entidades. L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S C O N C E I T U A L E P R Á T I C O 12 2. Das empresas públicas e sociedades de economia mista As empresas públicas e as sociedades de economia mista, bem como as suas subsidiárias, estão sujeitas à Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais). Todavia, aplica- se disposições expressas da nova lei de licitação e contratos (Lei n º 14.133/21), nas seguintes ocasiões: i. Critérios de desempate; ii. Normas penais; iii. Pregão.FUNDAMENTO LEGAL FUNDAMENTO LEGAL Critérios de desempate Aplicação integral Normas penais Pregão Art. 60 (conforme art. 55, III, da Lei das Estatais, combinado com o previsto no art. 189 da Lei 14.133/2021); I- Alienação e concessão de direito real de uso de bens; II- Compra, inclusive por encomenda; III- Locação; IV- Concessão e permissão de uso de bens públicos; V- Prestação de serviços, inclusive os técnico- profissionais especializados; VI- Obras e serviços de arquitetura e engenharia; VII- Contratações de tecnologia da informação e de comunicação. Art. 178 (Título XI da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal). Art. 32, IV, da Lei das Estatais, combinado com o previsto no art. 189 da Lei 14.133/2021 3. Das modalidades de contratos abrangidos pela Lei nº 14.133/21. Quanto às modalidades de contratos abrangidos pela Lei nº 14.133/21, o art. 2º aduz: 13 Aplicação subsidiaria Não se aplica I– Concessão e permissão de serviços públicos. II– Parcerias entre o Poder Público e o terceiro setor (as chamadas organizações da sociedade civil). III– Serviços de publicidade com agências de propaganda. I- Contratos de operação de crédito e gestão da dívida pública; II- Contratações sujeitas à legislação própria. L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S C O N C E I T U A L E P R Á T I C O 14 PRINCÍPIOS GERAIS ART. 5º DA LEI 14.433/21: PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DA VINCULAÇÃO AO EDITAL IGUALDADE COMPETITIVIDADE CELERIDADE ECONOMICIDADE Legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável. À Administração Pública só é lícito fazer aquilo que a lei determina ou, no mínimo, autoriza. “O procedimento licitatório é regido pelo princípio do formalismo e pela vinculação ao instrumento convocatório, devendo todas as fases do certame obedecer rigorosamente o edital, sob pena de nulidade”. O princípio da igualdade está consagrado expressamente no caput do artigo 5º da Constituição Federal, que reza: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Joel de Menezes explica que: O princípio da competitividade tem a ver com a própria natureza das licitações públicas, que é a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Quanto mais propostas houver, maior a competitividade instalada e, por consequência, maior a chance de seleção de uma proposta satisfatória. Significa, em síntese, que os procedimentos licitatórios devem ser estruturados e conduzidos visando à atração do maior número possível de interessados, de modo a garantir a competitividade. Exige dos agentes públicos eficiência no trâmite dos certames licitatórios e das contratações públicas. A Administração deve buscar, desde a fase de planejamento, o melhor desempenho, com a finalidade de adotar não só o procedimento licitatório mais adequado (se for o caso de licitar), mas de promover a contratação do objeto que realmente reflete a necessidade da administração. Em outra ótica, o princípio da economicidade pode ser entendido como o dever dos agentes públicos de sempre atuar visando o resguardo do erário público, seja por meio da supressão de etapas inúteis nos procedimentos licitatórios, seja na busca por um preço menor nos contratos por ela assinados; Do fracionamento da licitação “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POPULAR. LICITAÇÃO NA MODALIDADE TOMADA DE PREÇO. ALEGADO FRACIONAMENTO. EXCEÇÃO PREVISTA NA PARTE FINAL DO § 5º, DO ART. 23 DA LEI N. DOS PRINCÍPIOS L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S 15 SEGREGAÇÃO DE FUNÇÕES (Art. 7º, § 1º da Lei 14.433/21) DO JULGAMENTO OBJETIVO, DA IGUALDADE E DA IMPESSOALIDADE MOTIVAÇÃO 8.666/93. INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. REVERÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA COMPETITIVIDADE E DA ECONOMICIDADE. PRECEDENTES DA CORTE. IMPROCEDÊNCIA DA POSTULAÇÃO INICIAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. É vedado, como regra geral, o fracionamento da licitação, quando este servir de pretexto para modificar o regime jurídico da licitação, admitindo-se-o, no entanto, quando não impuser onerosidade à Administração, sendo-lhe vantajoso, nem houver impedimento de ordem técnica, ou seja, quando ‘parcelas de natureza específica possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço (§ 5º, do art. 23, da Lei n. 8.666/93)’” (TJSC, Apelação Cível 0063123-79.2008.8.24.0023. Relator: Des. João Henrique Blasi. Data: 08/10/2019). A autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação. Em outras palavras, o princípio da segregação de funções nos revela que as licitações não devem ser conduzidas de forma centralizada, ou seja: uma única autoridade identifica a necessidade de licitação, elabora o edital e julga as propostas apresentadas selecionando a mais vantajosa. Pelo contrário, com efeito, as licitações são procedimentos complexos, compostos por diversos agentes espalhados por diversas repartições. A Administração Pública não deve lançar critérios dúbios, mas em todas as descrições deve estar claro, de forma uniforme, os critérios de julgamento das licitações públicas por ela lançadas. Finalmente, o princípio da motivação prescreve que todos os atos proferidos pela Administração Pública no contexto das licitações e das contratações públicas devem ser motivados, fundamentados. Do princípio do planejamento Inicialmente, é importante aclarar que o planejamento não é uma faculdade aos agentes públicos, mas um dever jurídico. Com efeito, os agentes responsáveis devem realizar um planejamento adequado, suficiente, tecnicamente e materialmente satisfatório ao interesse público envolvido. L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S C O N C E I T U A L E P R Á T I C O 16 “Em sentido amplo é possível afirmar que planejamento é um processo que visa determinar a direção a ser seguida para se alcançar determinado resultado. Possibilita a percepção da realidade fática de certa situação, a avaliação das alternativas e dos possíveis caminhos a serem trilhados. Trata-se, pois, de um processo de avaliação e deliberação prévia que organiza e racionaliza ações, antevendo resultados, e que tem por escopo atingir, da melhor forma possível, os objetivos predefinidos. Para as contratações, constitui atividade estratégica dirigida a permitir a execução eficiente da ação pública, ou seja, possibilitar a aplicação da melhor alternativa existente para a satisfação da necessidade com o menor dispêndio burocrático (tempo, recursos humanos, entre outros) e financeiro. No ambiente público o planejamento apresenta-se como ferramenta indispensável à concretização das atividades da máquina estatal que visam ao atingimento do interesse público. Em sede de licitações não poderia ser diferente. O planejamento material, concreto e eficaz de uma licitação tem tamanha importância a ponto de ser possível sustentar que se trata de fator determinante para o sucesso ou fracasso da competição e da própria contratação almejada”. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, explica que: Ademais, para realização de planejamento adequado, é necessária a participação de diversos agentes, onde deverão ser adotadas todas as providências técnicas e administrativas. Quais os benefícios práticos do planejamento adequado? •Definição precisa da necessidade;•Condições da execução do contrato; •Estimativa do preço de referência (avaliação de custos); •Correta definição do objeto e suas especificações, indispensáveis para satisfazer a necessidade da administração; •Evitar falhas na execução. Do erro grosseiro O Decreto nº 9.830/18, por meio do Art. 12, aduz: O agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro, no desempenho de suas funções. Já o § 1º, do mesmo artigo, conceitua como erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia. L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S 17 Pois bem. A falta de planejamento tem sido uma das maiores causas de responsabilização dos agentes públicos. Com efeito, mais a frente, os elementos constitutivos do tema serão devidamente aprofundados. DOS AGENTES PÚBLICOS Da autoridade máxima do órgão ou da entidade Nos termos do Art. 7º da nova lei de licitações, caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos: I-Sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública; II-Tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; II - Não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil. Por sua vez, o § 1º do mesmo artigo, aduz que: a autoridade deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação. Já o § 2º, assevera: o disposto no caput e no § 1º deste artigo, inclusive os requisitos estabelecidos, também se aplica aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração. Do agente da contratação Nos termos do art. 8º da nova Lei de Licitações, a licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação. O agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe. As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta Lei serão L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S C O N C E I T U A L E P R Á T I C O 18 estabelecidas em regulamento, e deverá ser prevista a possibilidade de eles contarem com o apoio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno para o desempenho das funções essenciais à execução do disposto nesta Lei. Bens ou serviços especiais Em licitação que envolva bens ou serviços especiais, desde que observados os requi- sitos estabelecidos no art. 7º da lei, o agente de contratação poderá ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo, 3 (três) membros, que re- sponderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão. Em licitação que envolva bens ou serviços especiais cujo objeto não seja rotineira- mente contratado pela Administração, poderá ser contratado, por prazo determina- do, serviço de empresa ou de profissional especializado para assessorar os agentes públicos responsáveis pela condução da licitação. Pregão Em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro. L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S 19 CONDUÇÃO DA LICITAÇÃO Agente da contratação Comissão da contratação Comissão da contratação Todas as modalidades (regra) Diálogo competitivo Bens e serviços especiais Servidor efetivo ou empregado do quadro permanente. I.Tem que ser por comissão; II. Pelo menos três membros; III. Servidores efetivos ou empregados do quadro permanente (obrigatório). • Tem que ser por comissão; • Pelo menos três membros; • Servidores efetivos ou empregados do quadro permanente (obrigatório). Banca Do leiloeiro oficial ou servidor Nota Proposta Técnica Leilão I. Atribui notas para a proposta técnica; II. Mínimo de três membros; III. Servidores efetivos, empregados públicos / ou terceirizados especialistas. I. Leiloeiro oficial: seleção via credenciamento ou licitação na modalidade pregão; II. Servidor designado: o legislador não definiu critérios objetivos de seleção. QUADRO- RESUMO: L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S C O N C E I T U A L E P R Á T I C O 20 Nos termos do Art. 9º da Lei 14.133/21, é vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei: I- Admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que: a) Comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas; b) Estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes; c) Sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato; II- Estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvido financiamento de agência internacional; III- Opor resistência injustificada ao andamento dos processos e, indevidamente, retardar ou deixar de praticar ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa em lei. Das vedações aos agentes públicos L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S 21 DAS DEFINIÇÕES A nova lei de licitações e contratos nos traz um rol extenso de definições no art. 6º, aos quais devem ser conhecidos profundamente para o melhor desempenho dos agentes públicos. Vejamos alguns: COMPRA BENS E SERVIÇOS COMUNS: BENS E SERVIÇOS ESPECIAIS: OBRA SERVIÇO DE ENGENHARIA: SERVIÇO Aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente, considerada imediata aquela com prazo de entrega de até 30 (trinta) dias da ordem de fornecimento; Aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado; Aqueles que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não podem ser descritos na forma do inciso xiii do caput deste artigo, exigida justificativa prévia do contratante; Obra: toda atividade estabelecida, por força de lei, como privativa das profissões de arquiteto e engenheiro que implica intervenção no meio ambiente por meio de um conjunto harmônico de ações que, agregadas, formam um todo que inova o espaço físico da natureza ou acarreta alteração substancial das características originais de bem imóvel; Toda atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectualou material, de interesse para a Administração e que, não enquadradas no conceito de obra a que se refere o inciso XII do caput deste artigo, são estabelecidas, por força de lei, como privativas das profissões de arquiteto e engenheiro ou de técnicos especializados, que compreendem: a) serviço comum de engenharia: todo serviço de engenharia que tem por objeto ações, objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens; b) serviço especial de engenharia: aquele que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não pode se enquadrar na definição constante da alínea “a” deste inciso; Atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse da administração L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S C O N C E I T U A L E P R Á T I C O 22 SERVIÇOS E FORNECIMENTOS CONTÍNUOS: SERVIÇOS NÃO CONTÍNUOS OU CONTRATADOS POR ESCOPO: NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO: DOS SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS DE NATUREZA PREDOMINANTE- MENTE INTELECTUAL: SERVIÇOS CONTÍNUOS COM REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA Serviços contratados e compras realizadas pela administração pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas; Aqueles que impõem ao contratado o dever de realizar a prestação de um serviço específico em período predeterminado, podendo ser prorrogado, desde que justificadamente, pelo prazo necessário à conclusão do objeto; Qualidade de profissional ou de empresa cujo conceito, no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permite inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato; Aqueles realizados em trabalhos relativos a: A) Estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos; B) Pareceres, perícias e avaliações em geral; C) Assessorias e consultorias técnicas e auditorias financeiras e tributárias; D) Fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços; E) Patrocínio ou defesa de causas judiciais e administrativas; F) Treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; G) Restauração de obras de arte e de bens de valor histórico; H) Controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem na definição deste inciso; Aqueles cujo modelo de execução contratual exige, entre outros requisitos, que: A)Os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação dos serviços; B) O contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos; C) O contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S 23 UNIDADE II - DA CONTRATAÇÃO DIRETA 1. LICITAÇÃO PÚBLICA É A REGRA, E A CONTRATAÇÃO DIRETA, A EXCEÇÃO (ART. 37, INCISO XXI DA CF/88). Como já aprendemos, a Constituição Federal de 1988, por meio do art. 37, inciso XXI, determina: “Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante proces- so de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pa- gamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação téc- nica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Joel de Menezes Niebuhr, explica que: “contratação sem licitação pública costuma ser chamada de con- tratação direta, porque a Administração Pública contrata direta- mente, sem antes realizar a licitação pública. Em geral, a contratação direta dá-se por duas maneiras, por meio de inexigibilidade, quando a competição é inviável, e de dispensa, quando a competição é viáv- el, porém a realização da licitação importaria prejuízos ao interesse público” 1.. 2. DAS MODALIDADES DE CONTRATAÇÃO DIRETA Quanto as modalidades de contratação direta contida na Lei 14.133/21, temos: 1 Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos / Joel de Menezes Niebuhr et al. 2. ed. Curitiba: Zênite, 2021. 1. 283p MODALIDADES DE CONTRATAÇÃO DIRETA Inexigibilidade de licitação Licitação dispensável Licitação dispensada L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S C O N C E I T U A L E P R Á T I C O 24 CONTRATAÇÃO DIRETA Modalidade Inexigibilidade Licitação dispensável (Art. 75) Licitação dispensada (art. 76, I e II) Características 1. Comprovada a inviabilidade de competição; 2. Rol do art. 74 é exemplificativo; 3. Pode ser utilizado com qualquer objeto? Sim. 1. O objeto da contratação pode ser licitado. Todavia, há autorização do legislador para que não ocorra a licitação; 2. O rol previsto no art. 75 é taxativo; 3. Pode ser utilizado em qualquer objeto? Sim. 1. Ao contrário da dispensável, aqui, expressamente, o legislador determina que não seja licitado. Ou seja: não há margem de discricionariedade dos agentes públicos. Portanto, sua natureza é vinculativa; 2. Em quais situações? Quando da alienação de bens. 3. DO PROCESSO DE CONTRATAÇÃO DIRETA Nos termos do Art. 72 da nova lei de licitações, o processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos: I - Documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo; II- Estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei; III- Parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos; IV- Ddemonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido; V- Comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária; VI- Razão da escolha do contratado; VII- Justificativa de preço; VIII- Autorização da autoridade competente. Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial. L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S 25 4. DA INEXIGIBILIDADE 4.1 Hipóteses 4.1.1 Do Fornecedor exclusivo (art. 74, I da Lei 14.133/21) O Art. 74 da Nova Lei de Licitações, aduz: É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos; Como comprovar a exclusividade? O § 1º do artigo 74 da Lei n. 14.133/2021, de forma clara, esclarece os meios de comprovação da exclusividade do fornecedor. são eles: (a) atestado de exclusividade; (b) contrato de exclusividade; (c) declaração do fabricante; (d) outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos. Existe alguma vedação nestes procedimentos? Sim. é vedada a preferência por marca específica. 4.1.2 Da contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública; São características essenciais a serem destacadas nesta modalidade para a regularidade da contratação: (1) profissional dequalquer setor artístico consagrado; (2) Nos termos do art. 74, § 2º, não há possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico (exclusiva para o réveillon, carnaval etc.). L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S C O N C E I T U A L E P R Á T I C O 26 Da inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos especializados. Requisitos mínimos legais: Quais são estes serviços? Conceito de notória especialização Vedações expressas: 1. O objeto tem que ser serviço técnico especializado de natureza predominantemente intelectual; 2. O profissional ou a empresa prestadora do serviço deve ter notória especialização. Nos termos do art. 6, XVIII, os serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual são aqueles realizados em trabalhos relativos a: A) Estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos; B) Pareceres, perícias e avaliações em geral; C) Assessorias e consultorias técnicas e auditorias financeiras e tributárias; D) Fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços; E) Patrocínio ou defesa de causas judiciais e administrativas; F) Treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; G) Restauração de obras de arte e de bens de valor histórico; H) Controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia. Considera-se o profissional ou a empresa cujo con- ceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publi- cações, organização, aparelhamento, equipe técni- ca ou outros requisitos relacionados com suas ativi- dades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato. O art. 74, inciso III c/c o § 3º, expressamente, veda: 1.A inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; 2.Subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade; 4.1.3 Da contratação dos serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização. L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S 27 4.1.4 Do credenciamento Nos termos do art. 74, inciso IV é possível realizar a inexigibilidade de licitação de objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento. A pergunta é: o que é credenciamento? Credenciamento: processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, credenciem-se no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados. Isso significa dizer que, no credenciamento, todos os interessados que atenderem aos requisitos exigidos serão credenciados e, por isso, não haverá competição entre eles. ATENÇÃO! O estudo aprofundado do credenciamento será realizado quando estivermos tratando das dos procedimentos auxiliares. 4.1.5 Aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha. As aquisições ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha, com efeito, são hipóteses de inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 74, § 5º da Lei 14.133/21. Todavia, são requisitos essenciais para regularidade processual: I.Avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos investimentos; II.Documento que atesta a inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto; L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S C O N C E I T U A L E P R Á T I C O 28 5. DA DISPENSA DE LICITAÇÃO Das hipóteses A dispensa de licitação se divide em: (a) licitação dispensável; (b) dispensa de licitação. Considerando que o rol de hipóteses de licitação dispensável, previsto no art. 75, com efeito, é extenso, nosso curso vai focar em algumas das situações mais cotidianas enfrentadas pelos gestores públicos. Dos critérios de avaliação para decisão do gestor público Como se viu anteriormente, a dispensa de licitação é uma decisão discricionária da autoridade pública competente, da qual deve avaliar bem as situações postas. Marçal justem filho, cita alguns critérios de análise para a decisão dos agentes públicos responsáveis avaliar o cabimento das hipóteses de dispensa1 sob o ângulo da manifestação de desequilíbrio na relação custo benefício: a) Custo econômico da licitação – quando o custo for superior ao benefício dela extraível; b) Custo temporal da licitação – quando a demora puder acarretar a ineficácia da contratação; c) Ausência de potencialidade de benefício em decorrência da licitação; d) Função extraeconômica da contratação, por realização de outros fins estatais. a. Dispensa em razão do valor da futura contratação (art. 75, inciso I e II) Maria Sylvia Zanella, Di Pietro2, ensina que: O estabelecimento de hipóteses de dispensa de licitação em razão do valor da futura contratação leva em conta os custos da realização do procedimento licitatório. Ainda, esclarece que a realização de procedimento seletivo com custo maior que o objeto do futuro contrato atenta contra a economicidade e o próprio interesse público, uma vez que as exigências formais da contratação direta permitem atender, de forma mais simplificada, aos objetivos da licitação (notadamente, buscar ampla competitividade em razão do princípio da isonomia e buscar a melhor proposta). Desta forma, existe no valor definido pelo legislador uma presunção absoluta que o custo da licitação é maior do que o valor estabelecido na lei para a dispensa. 1 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei 8.666/93. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. p. 479. 2 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Licitações e Contratos Administrativos (p. 137). Forense. Edição do Kindle L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S 29 DISPENSA EM RAZÃO DO VALOR DA FUTURA CONTRATAÇÃO R$ 100.000,00 R$ 50.000,00 Obras e serviços de engenharia ou serviços de manutenção de veículos automotores. Outros serviços e compras. Dos critérios de aferição dos valores para efeito de contratação direta Nos termos do art. 75 da Lei 14.133/21, o gestor deverá observar o somatório do que for despendido no exercício financeiro pela respectiva unidade gestora (art. 75, § 1º, inciso I) e também o somatório da despesa realizada com objetos de mesma natureza, entendidos como tais aqueles relativos a contratações no mesmo ramo de atividade (art. 75, § 1º, inciso II). Da licitação deserta e licitação fracassada (art. 75, III) A distinção do adequado enquadramento desta hipótese de dispensa pode ser resumida na forma a seguir: I- Licitação deserta: quando a administração pública abre a licitação, mas não há a participação de interessados; II- Licitação fracassada: ocorre nas situações em que todos os licitantes foram desclassificados ou inabilitados do certame. Quais são os critérios de regularidade que devem ser demonstrados nos documentos da instrução processual? Nos termos do inciso III do art. 75, para regularidade da contratação, os autos devem estar instruídos com documentos que demonstrem que foram mantidas todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação: a) Não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas; b) As propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes;L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S C O N C E I T U A L E P R Á T I C O 30 6.DA CONTRATAÇÃO DIRETA INDEVIDA DA HIPÓTESES DE DISPENSA DE LICITAÇÃO O Art. 73 da Nova Lei de Licitações, aduz: Na hipótese de contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos Contratação direta ilegal: Art. 337-E da Nova Lei de Licitações, aduz: Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa. Patrocínio de contratação indevida: Art. 337-G. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração Pública, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, e multa. Fraude em licitação ou contrato Art. 337-L. Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante: I- Entrega de mercadoria ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidade diversas das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais; II-Fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido; III- Entrega de uma mercadoria por outra; IV- Alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido; V-Qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato: Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa. Do erro grosseiro O DECRETO Nº 9.830, DE 10 DE JUNHO DE 2019, que Regulamenta o disposto nos art. 20 ao art. 30 do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, que institui a Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, por meio do Art. 12, aduz: O agente público somente L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S 31 poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro, no desempenho de suas funções. Por sua vez, o § 1º do mesmo artigo, conceitua: Considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia. Já o § 2º, do mesmo artigo, teM- se firmado que: Não será configurado dolo ou erro grosseiro do agente público se não restar comprovada, nos autos do processo de responsabilização, situação ou circunstância fática capaz de caracterizar o dolo ou o erro grosseiro. Por fim, o § 3º, do mesmo artigo esclarece: O mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização, exceto se comprovado o dolo ou o erro grosseiro do agente público. L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S C O N C E I T U A L E P R Á T I C O 32 UNIDADE III - DA FASE PREPARATÓRIA DA FASE PREPARATÓRIA Nos termos do § 1º do art. 23 da nova lei de licitações, no processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não: I - a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido; II - a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso; III - a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento; IV - o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação; V - a elaboração do edital de licitação; VI - a elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação; VII - o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala; VIII - a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto; IX - a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio; Nos termos do Art. 18, a fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos: L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S 33 1.2 Do planejamento da contratação Princípio do planejamento tem duplo conteúdo jurídico Nos termos do art. 18 da Lei 14.133/21, a fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação. Joel de Menezes Niebuhr, comenta que o planejamento foi elevado a princípio das licitações e dos contratos, em conformidade com o caput do artigo 5º da Lei n. 14.133/2021, e o legislador houve por bem dedicar à fase preparatória, em que ocorre o planejamento, um capítulo inteiro da nova Lei, o Capítulo II do Título II. Bem se vê que o planejamento das licitações e dos contratos foi bastante realçado na Lei n. 14.133/2021, constituindo- se num dos seus pilares fundamentais. Depois, afirma duras críticas quanto ao fato de que a Lei n. 14.133/2021 encampou em linhas gerais do fluxo procedimental para o planejamento contido nestas instruções normativas federais, pelo que a origem é bem identificada: plano anual de contratações (inciso VII do artigo 12 ), estudo técnico preliminar (inciso I do artigo 18), termo de referência ou projetos (inciso II do artigo 18), orçamentação (inciso III do artigo 18), análise de riscos (inciso X do artigo 18) e aprovação jurídica (artigo 52). X - a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual; XI - a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o art. 24 da Lei. José Anacleto Abduch, explica que o princípio do planejamento tem duplo conteúdo jurídico : (1) Dever legal do planejamento. A partir deste princípio, se pode deduzir que a Administração Pública deverá planejar toda a licitação e toda a contratação pública. (2) Dever jurídico de realizar um planejamento adequado. Não é a realização de qualquer planejamento que atenderá dito princípio. O planejamento que se exige é aquele que seja eficaz e eficiente, e que se ajuste a todos os outros princípios, regras e valores jurídicos previstos na Constituição Federal e na Lei. O dever jurídico é de um planejamento adequado, suficiente, tecnicamente correto e materialmente satisfatório. Este planejamento adequado pressupõe a adoção de todas as providências técnicas e administrativasvoltadas a identificar com precisão a necessidade a ser satisfeita com a execução do contrato, a correta definição do objeto ou solução técnica, e a precisa estimativa do preço de referência, bem como todas as demais definições indispensáveis para configurar de modo eficaz e eficiente a licitação e o contrato. L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S C O N C E I T U A L E P R Á T I C O 34 1.2 Do plano anual das contratações 1.2.1 O plano anual das contratações é uma faculdade ou dever? De acordo com as disposições da Lei nº 14.133/2021 que tratam do assunto em questão, a elaboração do plano de contratações anual constituiu uma faculdade e não um dever. Isso fica claro, por exemplo, quando o art. 12 da lei prevê no seu inciso VII que, no processo licitatório, observar-se-á que, a partir de documentos de formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo poderão (e não deverão), na forma de regulamento, elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias. 1.2.2 O que é o Plano Anual de contratações? O Plano Anual de Contratações é o documento que consolida todas as contratações que o órgão ou entidade pretende realizar ou prorrogar, no ano seguinte ao da sua elaboração, e contempla bens, serviços, obras e soluções de tecnologia da informação . Esse entendimento se apoia no Art. 18 da Lei Federal nº 14.133/21, que aduz: “a fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação”. Na essência, com o plano de contratações anuais projeta-se todas as licitações e contratações para o ano, divide-se por tipos ou categorias, verifica-se a compatibilidade com o orçamento, define-se prioridades e estabelece-se uma espécie de calendário . ATENÇÃO! O art. 12, § 1º da Lei Federal nº 14.133/21, dispõem que o plano “deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial e será observado pelo ente federativo na realização de licitações e na execução dos contratos.” L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S 35 1.2.3 Da Instrução Normativa nº 01/19, da Secretaria de Gestão do Ministério da Economia Aos gestores que se interessam em se aprofundar no tema, é importante analisar o conteúdo da Instrução Normativa nº 01/19, da Secretaria de Gestão do Ministério da Economia, fonte de inspiração para os entes federativos. 1.3 orçamento estimativo O Art. 23, determina que o valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto. 1.3.1 Parâmetros de preço Aquisição de bens e contratação de serviços em geral Nos termos do § 1º do art. 23 da nova lei de licitações, no processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não: I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP); II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente; III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso; IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital; V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento. L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S C O N C E I T U A L E P R Á T I C O 36 Obras e serviços de engenharia O § 2º do artigo 23 da Lei n. 14.133/2021, esclarece que no processo licitatório para contratação de obras e serviços de en- genharia, conforme regulamento, o valor estimado, acrescido do percentual de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) de referência e dos Encargos Sociais (ES) cabíveis, será definido por meio da uti- lização de parâmetros na seguinte ordem: I - Composição de custos unitários menores ou iguais à medi- ana do item correspondente do Sistema de Custos Referenciais de Obras (Sicro), para serviços e obras de infraestrutura de trans- portes, ou do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil (Sinapi), para as demais obras e serviços de engenharia; II - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia espe- cializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e a hora de aces- so; III - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente; IV - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento. 1.3.2 Em que momento se deve proceder ao orçamento? Joel de Menezes Niebuhr, comenta que pela redação dos dispositivos da Lei n. 14.133/2021 é um tanto quanto confuso precisar o momento em que se deve proceder ao orçamento. De acordo com ordem dos incisos do artigo 18, o proces- so inicia com o estudo técnico preliminar, depois termo de referên- cia/projetos e, na sequência, o orçamento estimado. A lógica confir- maria essa sequência: primeiro define-se exatamente o que se quer e depois vai-se apurar o preço desse objeto no mercado. Sem definir o objeto é difícil apurar preços, porque, por óbvio, os preços variam conforme as variações dos objetos. No entanto, o inciso VI do § 1º do artigo 18 exige que o estudo técnico preliminar já apresente “estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo”. Quer dizer que o documento que dá a largada na etapa preparatória já pressupõe o orçamento, porque estimativa simples . 1.3.3 Do orçamento sigiloso O artigo 24 da Lei n. 14.133/2021, afirma que: “Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S 37 elaboração das propostas, e, nesse caso, o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo (inciso I); 2. Do Estudo técnico Preliminar, termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo 2.1 Da definição da necessidade Nos termos do art. 18 da Lei 14.133/21, a fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento. Pois bem. O inciso I do mesmo artigo, prescreve que a descrição da necessidade da contratação deverá está fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido. Já o inciso II, aindado mesmo artigo, aduz que a definição do objeto para o atendimento da necessidade, será realizada em outro momento, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso. Para facilitar a compreensão do tipo de documento que deve ser elaborado na definição do objeto para o atendimento da necessidade, elaboramos o quadro a seguir: Documento Termo de referência Projeto básico Projeto executivo Anteprojeto Critérios 1. Utilizado para bens e serviços; 2. Requisitos mínimos: art. 8, inciso XXIII 1. Utilizado para obras e serviços; 2. Requisitos mínimos: Art. 8 inciso XXV 1. Documento que demonstra os elementos para a execução completa da obra, detalhando ainda mais as soluções contidas no projeto básico 2. requisitos mínimos: art. 8, inciso XXVI. 1. Documento preliminar com subsídios para o projeto básico, utilizado no regime de contratação integrada (§ 2º do artigo 46 da Lei n. 14.133/2021). 2. requisitos mínimos: art. 8, inciso XXIV L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S C O N C E I T U A L E P R Á T I C O 38 ESTUDO TÉCNICO PRELIMINAR (ART. 8, XX DA LEI 14.133/21) Documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação que caracteriza o interesse público envolvido e a sua melhor solução e dá base ao anteprojeto, ao termo de referência ou ao projeto básico a serem elaborados caso se conclua pela viabilidade da contratação; Requisitos obrigatórios (§ 1º do artigo 18 da Lei n. 14.133/2021) O estudo técnico preliminar deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos: I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público; II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração; III - requisitos da contratação; IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala; V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar; VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação; VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso; VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação; IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis; X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual; XI - contratações correlatas e/ou interdependentes; XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável; XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina. L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S 39 3. Da elaboração do edital de licitação e da minuta de contrato 3.1 Das orientações acerca dos requisitos legais da elaboração do edital licitatório. O Art. 25 da nova lei de licitações, explicita que o edital deverá, ao mínimo, conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento. Chama atenção o § 1º do mesmo artigo, ao prever que: “sempre que o objeto permitir, a Administração adotará minutas padronizadas de edital e de contrato com cláusulas uniformes.” Importante! O inciso IX do artigo 18 da Lei n. 14.133/2021, demanda: Art. 18 [...] inc. IX: a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio” 3.2 Da definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas, das condições de recebimento. É de suma importância a adequada definição das condições de execução, haja vista que, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, reza que as exigências editalícias devem ser cumpridas integralmente, ressalvadas aquelas consideradas ilegais. Em outras palavras, as falhas na descrição das reais condições de execução e pagamento, são questões que podem causar problemas na hora da execução da licitação. Essa mesma linha de entendimento deve ser seguida nas definições das garantias exigidas e ofertadas, bem como nas condições de recebimento. Sem a necessidade de aprofundamento, nosso alerta está nas situações práticas vividas pelos agentes públicos pelas falhas cometidas no instrumento do edital e dos documentos de planejamento da contratação. L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S C O N C E I T U A L E P R Á T I C O 40 UNIDADE IV - DAS MODALIDADES DE LICITAÇÃO 1. DAS MODALIDADES LICITATÓRIAS Considera-se “modalidade licitatória” a forma de realização do procedimento. Logo, a partir de tal definição, cada modalidade representaria um procedimento próprio, com estrutura operacional prefixada1. Quais são as modalidades de licitação, segundo a nova lei de licitações? De acordo com o Art. 28 da nova lei de licitações (Lei nº 14.133/21), são modalidades de licitação: I - Pregão; II - Concorrência; III - Concurso; IV - Leilão; V - Diálogo competitivo. 1Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Licitações e Contratos Administrativos (p. 66). Forense. Edição do Kindle. Principais inovações da nova lei de licitações acerca das modalidades licitatórias 1. A nova lei extinguiu as modalidades licitatórias da tomada de preços e o convite, previstas na Lei n. 8.666/1993. 2. Criou a modalidade denominada diálogo competitivo. 3. Disciplinou o pregão, modalidade prevista na Lei n. 10.520/2002, junto das demais modalidades. L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S 41 1.1 PREGÃO 1.2 CONCORRÊNCIA 1.3 CONCURSO 1.4 LEILÃO Modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto (art. 6º, XLI). Modalidade De Licitação Para Contratação De Bens E Serviços Especiais E De Obras E Serviços Comuns E Especiais De Engenharia, Cujo Critério De Julgamento Poderá Ser: A) Menor Preço; B) Melhor Técnica ou Conteúdo Artístico; C) Técnica e Preço; D) Maior Retorno Econômico; Maior Desconto” (Art. 6º, Xxxviii) Modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, cujo critério de julgamento será o de melhor técnica ou conteúdo. Modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance” (art. 6º, XL) Assim como na Lei nº 8.666/1993, tem-se na nova lei de licitações as premissas de cabimento das modalidades “leilão” (para alienação de bensda Administração) e “concurso” (para seleção de trabalho de natureza técnica, científica ou artística mediante concessão de prêmio ou remuneração ao vencedor). Uma distinção da nova lei de licitações com a lei 8.666/93, reside no fato de que, com a Lei nº 14.133/2021, o “leilão” passa a ser a modalidade absoluta para alienação de bens da Administração, sejam móveis ou imóveis, independentemente do valor estimado ou da forma de transferência ou aquisição do patrimônio pela Administração. Diálogo competitivo modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S C O N C E I T U A L E P R Á T I C O 42 ATENÇÃO! 1. É vedada a criação de modalidades ou a combinação entre as modalidades citadas (§ 2º do artigo 28 da Lei n. 14.133/2021) 2. A definição da modalidade de licitação deverá ser feita em razão de seu objeto, não havendo mais restrições de valores como prevê o artigo 23 da Lei nº 8.666/1993. mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos (art. 6º, XLII) 2.1 CONCEITO 2.2 HIPÓTESES DE CONTRATAÇÃO PELA MODALIDADE DIÁLOGO COMPETITIVO 2. DO DIÁLOGO COMPETITIVO Modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos (art. 6º, XLII) Nos termos dos incisos I e II do art. 32 da Lei nº 14.133/2021: A modalidade diálogo competitivo é restrita a contratações em que a Administração: I - vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições: a) Inovação tecnológica ou técnica; b) Impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e c) Impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração; II - Verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos: a) A solução técnica mais adequada; b) Os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida; c) A estrutura jurídica ou financeira do contrato; L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S 43 2.3 VISÃO GERAL DE ESTUDIOSOS Rafael Sérgio de Oliveira, grandes estudiosos do tema, assevera que: A novidade é o diálogo competitivo, cujo escopo é a adjudicação de contratos dotados de complexidade técnica, jurídica ou financeira. Trata-se de um instituto oriundo do Direito Europeu cujo foco inicial foi incentivar os Estados-Membros da União Europeia a promoverem parcerias público-privadas, as PPP’s. A ideia subjacente nessa modalidade de licitação é a de que o setor privado pode contribuir para as soluções públicas. Por isso, ele é apropriado para aquelas situações nas quais o poder público sabe da sua necessidade, mas não sabe como supri-la. No diálogo competitivo, o objeto da contratação é concebido no curso da licitação. [...] Essa modalidade é apta para casos complexos, sendo, por isso, de aplicação restrita. Na Europa, poucos são os países que se valem dessa espécie de procedimento, apesar de o terem positivado no seu direito interno. Ele é bastante utilizado na Inglaterra e na França .1 1 OLIVEIRA, Rafael Sérgio de. 10 tópicos mais relevantes do projeto da nova Lei de Licitação e Contrato. Observatório da Nova Lei de Licitações, dez. 2020. Disponível em: <http://www.novaleilicitacao.com.br/2020/12/18/10-topicos-mais-relevantes-do-projeto-da-nova-lei-de-licitacao-e- -contrato/>. Acesso em: 15 abr. 2021. Procedimento do diálogo competitivo É estruturado, basicamente, em três etapas distintas: 1ª Etapa Realização da seleção prévia dos candi- datos aptos a participar do certame, con- forme critérios de qualificação previamente estabelecidos em edital. Por força do inci- so I, § 1º, do art. 32 da Lei nº 14.133/2021, o procedimento inicia-se com a divulgação do edital, contendo, necessariamente, as “necessidades e as exigências” da Adminis- tração, a fim de que o mercado compreen- da os termos do diálogo e, assim, manifeste interesse na participação. O mesmo inciso I estabelece o prazo mínimo de divulgação do ato convocatório de 25 (vinte e cinco) dias úteis. Frise-se que “os critérios empregados para pré-seleção dos licitantes deverão ser previstos em edital, e serão admitidos todos os interessados que preencherem os requi- sitos objetivos estabelecidos” (art. 32, § 1º, II, da NLL). Pré-seleção L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S C O N C E I T U A L E P R Á T I C O 44 2ª Etapa 3ª Etapa Concluída a qualificação prévia dos candidatos, inicia se o diálogo com os licitantes pré-selecionados. Na fase de diálogo, os candidatos devem ser tratados de forma isonômica, sendo vedado à Administração “revelar a outros licitantes as soluções propostas ou as informações sigilosas comunicadas por um licitante sem o seu consentimento” (art. 32, § 1º, IV). Será vedada a “divulgação de informações de modo discriminatório que possa implicar vantagem para algum licitante” (art. 32, § 1º, III). Da leitura do inciso VII do § 1º do art. 32, admite-se que a etapa de diálogo seja seccionada em fases sucessivas, “caso em que cada fase poderá restringir as soluções ou as propostas a serem discutidas”. Após a declaração de conclusão do diálogo, como antecedente da etapa de julgamento das propostas, deverá a Administração “iniciar a fase competitiva com a divulgação de edital contendo a especificação da solução que atenda às suas necessidades e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa e abrir prazo, não inferior a 60 (sessenta) dias úteis, para todos os licitantes pré-selecionados” apresentarem suas propostas (§ 1º, VIII). A seleção da proposta vencedora dar-se-á de acordo com critérios divulgados no edital referente à fase competitiva, “assegurada a contratação mais vantajosa como resultado”. Cumpre salientar que o inciso IX do § 1º admite, na fase de julgamento das propostas, que a Administração solicite “esclarecimentos ou ajustes às propostas apresentadas, desde que não impliquem discriminação nem distorçam a concorrência entre as propostas”. Diálogo Etapa L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S 45 ATENÇÃO! O diálogo competitivo, será conduzido por uma “comissão de contratação” composta de, no mínimo, três servidores efetivos, admitida a contratação de profissionais para assessoramento técnico de tal comissão (art. 32, § 1º, XI). Nestas situações, os profissionais contratados deverão assinar termo de confidencialidade e abster-se de atividades que possam configurar conflito de interesses. L I C I T A Ç Õ E S E C O N T R A T O S C O N C E I T U A L E P R Á T I C O 46 UNIDADE V - DOS PROCEDIMENTOS AUXILIARES 1. DOS PROCEDIMENTOS AUXILIARES Nos termos do Art. 78, são procedimentos auxiliares das licitações e das contratações regidas por esta Lei: I - Credenciamento; II - Pré-qualificação; III - Procedimento de manifestação de interesse; IV - Sistema de registro de preços; V - Registro cadastral. § 1º Os procedimentos auxiliares de que trata o caput deste artigo obedecerão a critérios claros e objetivos definidos em regulamento. § 2º O julgamento que decorrer dos procedimentos auxiliares das licitações previstos nos incisos II e III do caput deste artigo seguirá o mesmo procedimento das licitações. Os procedimentos auxiliares podem ser divididos em dois grupos: • Os que resultam na contratação de um licitante (credenciamento e o Sistema de Registro de Preços); • Os que antecedem
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