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AULA 07 e 08 D CONST


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DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL - TEORIA DA CONSTITUIÇÃO 
CARGA HORARIA: 60h/a
PERIODO: 3º 
PODER CONSTITUINTE E PODERES ESTATAIS CONSTITUCIONAIS.
CONCEITO E FINALIDADE
O Poder Constituinte é a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado.
A teoria do poder constituinte foi originalmente concebida pelo abade francês Emmanuel Sieyès, no século XVIII, em sua obra “O que é o Terceiro Estado?”. 
Nesse Trabalho, concluído às vésperas da Revolução Francesa, o autor trouxe a tese inovadora, que rompia com a legitimação dinástica do poder.
Para Emmanuel Sieyès, a titularidade do Poder Constituinte é da nação. Todavia, numa leitura moderna dessa teoria, há que se concluir que a titularidade do Poder Constituinte é do povo, pois só este pode determinar a criação ou modificação de uma Constituição.
Qual a diferença entre povo, população e nação?
O POVO adquire status de sociedade, já NAÇÃO pode ser entendida com o status de comunidade, pois é a união de indivíduos por conceitos mais subjetivos, indivíduos com uma origem comum.
Um POVO pode ser formado por uma ou várias nações. A NAÇÃO é um grupo de pessoas que possuem a mesma identidade cultural, as mesmas referências culturais e históricas, possuem laços em comum, a mesma ancestralidade, os mesmos hábitos culinários, os mesmos gostos musicais, por exemplo.
POVO é o conjunto de indivíduos, ligados a um determinado território por um vínculo chamado nacionalidade. No conceito de povo estão incluídos os brasileiros natos e naturalizados. Distingue-se do conceito de POPULAÇÃO, pois neste incluem-se, além dos natos e naturalizados, os estrangeiros e os apátridas.
Embora o povo seja o titular do poder constituinte, seu exercício nem sempre é democrático. Muitas vezes, a Constituição é criada por ditadores ou grupos que conquistam o poder autocraticamente.
Assim, diz-se que a forma do exercício do poder constituinte pode ser democrática ou por convenção (quando se dá pelo povo) ou autocrática ou por outorga (quando se dá ação de usurpadores do poder). Note que em ambas as formas a titularidade do poder constituinte é do povo. O que muda é unicamente a forma de exercício deste poder.
A doutrina afirma que a ideia de Poder Constituinte tem o seu surgimento com a criação das Constituições escritas, visando à limitação do poder estatal e à preservação dos direitos e das garantias individuais.
A teoria do poder constituinte, que se aplica somente aos Estados com Constituição escrita e rígida, distingue o poder constituinte de poderes constituídos. 
Poder Constituinte é aquele que cria a Constituição, enquanto os poderes constituídos são aqueles estabelecidos por ela, ou seja, são aqueles que resultam de sua criação.
TULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE
Necessário transcrevermos a observação de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, de que:
“o povo pode ser reconhecido como o titular do Poder Constituinte mas não é jamais quem o exerce. É ele um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite”. 
Assim, distingue-se a titularidade e o exercício do Poder Constituinte, sendo o titular o povo e o exercente aquele que, em nome do povo, cria o Estado, editando a nova Constituição.
ESPÉCIES DE PODER CONSTITUINTE
O Poder Constituinte classifica-se em Poder Constituinte originário ou de 1º grau e Poder Constituinte derivado, constituído ou de 2º grau.
Conceito: O Poder Constituinte ORIGINÁRIO estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade. 
É o poder de criar uma nova Constituição. 
Esse poder apresenta seis características que o distinguem do derivado: é político, inicial, incondicionado, permanente, ilimitado juridicamente e autônomo.
POLÍTICO: O Poder Constituinte Originário é um poder de fato (e não um poder de direito). Ele é extrajurídico, anterior ao direito. É ele que cria o ordenamento de um Estado.
OBS: os jusnaturalistas defendem que o Poder Constituinte seria, na verdade, um poder de direito. A visão de que ele seria um poder de fato é a forma como os positivistas enxergam o Poder Constituinte Originário. No entanto, a doutrina dominante segue a corrente positivista.
Qual é a diferença entre poder de fato e poder de direito? 
Se você paga um tributo, abre mão de parte do seu patrimônio em cumprimento a uma ordem (lei) de um ente superior (Estado) – Faz algo contra sua vontade em atendimento a uma determinação; como o veículo de tal mandamento é a lei, dizemos que o Estado possui um poder de direito. Uma força coativa que deriva do ordenamento jurídico.
 Agora, imagine que alguém é assaltado e, sob a mira de um revólver, entrega seu patrimônio a um meliante. Há alguma lei que determine a essa vítima que entregue algo ao assaltante? Não! Logo, não há ali uma relação de poder de direito. Mas ainda assim, a vítima irá entregar a carteira e o relógio ao assaltante, porque? Porque este tem poder de fato sobre a vítima.
INICIAL: O Poder Constituinte Originário dá início a uma nova ordem jurídica, rompendo com a anterior. 
A manifestação do Poder Constituinte tem o efeito de criar um novo Estado.
PERMANENTE: O Poder Constituinte Originário pode se manifestar a qualquer tempo. 
Ele nâo se esgota com a elaboração de uma nova Constituição, mas permanece em “estado de latência”, aguardando uma novo chamado para manifestar-se, aguardando um novo “momento constituinte”.
AUTÔNOMO: tem liberdade para definir o conteúdo da nova Constituição. 
Destaque-se que muitos autores tratam essa característica com sinônimo de ilimitado.
ILIMITADO JURIDICAMENTE: O Poder Constituinte Originário não se submete a limites determinados pelo direito anterior. 
Pode mudar completamente a estrutura do Estado ou os direitos dos cidadãos, por exemplo, sem ter sua validade contestada com base no ordenamento jurídico anterior. 
Por esse motivo, o STF entende que não há possibilidade de se invocar o direito adquirido contra normas constitucionais originárias.
A doutrina se divide quanto a essa característica do Poder Constituinte: 
Os positivistas entendem que, de fato, o Poder Constituinte Originário é ilimitado juridicamente. 
Os jusnaturalista entendem que ele encontra limites no direito natural, ou seja, em valores suprapositivos. 
No Brasil, a doutrina majoritária adota a corrente positivista, reconhecendo que o Poder Constituinte Originário é ilimitado juridicamente.
Mas ATENÇÃO, embora o poder constituinte originário seja ilimitado juridicamente, encontra limites nos valores que informam a sociedade (CESPE – 2015 – AGU).
No mesmo sentido é a posição do prof. Canotilho, onde ele deverá obedecer a “padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade”.
O Poder Constituinte Originário (PCO) pode ser classificado, quanto ao momento de sua manifestação em histórico (fundacional) ou pós-fundacional (revolucionário). 
O PCO histórico é o responsável pela criação da primeira Constituição de um Estado. Por sua vez, o poder pós-fundacional (revolucionário)é aquele que cria uma nova Constituição para o Estado, em substituição à anterior. 
OBS: essa nova Constituição poderá ser fruto de uma revolução ou de uma transição constitucional.
O PCO é classificado, quanto às dimensões, em material e formal. 
Na verdade, esses podem ser considerados dois momentos distintos na manifestação do Poder Constituinte Originário.
O primeiro, há o momento material, que antecede o momento formal: é o poder material que determina quais serão os valores a serem protegidos pela Constituição. 
É nesse momento que toma-se a decisão de constituir um novo Estado.
O poder formal, por sua vez, sucede o poder material e fica caracterizado no momento em que se atribui juridicidade àquele que será o texto da Constituição.
PODER CONSTITUINTE DERIVADO ( DE SEGUNDO GRAU)
É o poder de modificar a Constituição Federal, bem como de elaborar as Constituições Estaduais.É fruto do poder constituinte originário, estando previsto na própria Constituição. 
Tem como características ser: jurídico, derivado, limitado (ou subordinado) e condicionado.
Jurídico: é regulado pela Constituição, estando, portanto, previsto no ordenamento jurídico vigente.
Derivado: é fruto do poder constituinte originário;
Limitado ou subordinado: é limitado pela Constituição, não podendo desrespeitá-la, sob pena de inconstitucionalidade.
Condicionado: a forma de seu exercício é determinada pela Constituição. 
Exemplo: a aprovação de emendas constitucionais, deve obedecer ao procedimento estabelecido no artigo 60 da Constituição Federal (CF/88).
Esse poder se subdivide em reformador, revisor e decorrente, conforme se verifica abaixo:
 Poder Constituinte Derivado subdivide-se em dois:
Poder Constituinte Reformador e;
Poder Constituinte Decorrente.
O primeiro consiste no poder de modificar a Constituição. 
Já o segundo é aquele que a CF/88 confere aos Estados de se auto-organizarem, por meio da elaboração de suas próprias Constituições.
Ambos devem respeitar as limitações e condições impostas pela Constituição Federal.
Em nosso mundo globalizado, fala-se hoje em um PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL. 
Atualmente, tal modalidade de poder constituinte existe na União Europeia, onde vários Estados abriram mão de parte de sua soberania em prol de um poder central. 
É a manifestação máxima daquilo que se chama direito comunitário, reconhecido como hierarquicamente superior aos direitos internos de cada Estado.
Poder Constituinte Supranacional é o poder que cria uma Constituição, na qual cada Estado cede uma parcela de sua soberania para que uma Constituição comunitária seja criada. 
O titular deste Poder não é o povo, mas o cidadão universal.
LIMITAÇÕES AO PODER DE REFORMA
Sabemos que PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR é o poder que garante a possibilidade de reforma e modificação da Constituição.
Ocorre que esse poder de reforma é livre ou possui limites?
Essas limitações estão dispostas no artigo 60 e seguintes da CF de 1988, ao dispor sobre a forma de modificação da constituição através de emendas:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
§4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
LIMITAÇÕES MATERIAIS
São as limitações dispostas no parágrafo 4º do artigo 60, transcrito acima. 
As disposições inseridas no referido parágrafo são chamadas de cláusulas pétreas
LIMITAÇÕES CIRCUNSTANCIAIS
Em que circunstancias a CF de 1988 não poderia ser alterada? 
Resposta: Nos casos do artigo 60, parágrafo 1º da CF/88.
LIMITAÇÕES FORMAIS OU PROCEDIMENTAIS
São as limitações impostas à propositura de emenda constitucional (quem pode propor e quórum), bem como relativamente às demais fases do processo legislativo de sua criação.
Ainda nessa lógica, pode uma proposta de emenda que foi rejeitada ser votada novamente na mesma sessão legislativa? Não, essa é também uma limitação formal.
LIMITAÇÕES TEMPORAIS
É válido assinalar a existência dessa limitação, embora ela não tenha sido prevista na CF de 1988. 
Trata-se do caso em que se impõe previsão de tempo para alteração de uma constituição. 
No nosso caso, no dia seguinte à promulgação da CF de 05 de outubro de 1988, ou seja, no dia 06 do mesmo mês e ano já se poderia alterá-la.
SÃO OS LIMITES IMPLÍCITOS:
(i) Titularidade do PCO e do PODER DERIVADO DE REFORMA: 
Dado o absurdo que seria a “criatura” (poder reformador) alterar a identidade do “criador” (poder originário) ou a sua própria, temos a impraticabilidade de, por intermédio de emenda constitucional, o poder reformador: 
 *Estabelecer nova titularidade ao poder que lhe deu origem; 
*Estabelecer um novo titular para o exercício do poder derivado reformador. 
(ii) impossibilidade de supressão dos fundamentos da República Federativa do Brasil, descritos no art. 1º da CF/88.
(iii) Imutabilidade do art. 60 da CF/88, consagrador do método ordenado de modificação constitucional. 
Em que pese nada nesse sentido ter sido explicitado pela Constituição, é certo que este artigo é intocável, não podendo sofrer qualquer alteração substancial que o restrinja, promova abolição ou mesmo ampliação. 
Poder Constituinte Derivado DECORRENTE
O poder decorrente é o que foi atribuído aos estados-membros para que possam elaborar suas próprias constituições. 
É preciso salientar que pelo princípio da simetria, o poder constituinte derivado decorrente não permite que os estados estruturem suas constituições de forma a contrariar os preceitos limitativos da CF de 1988. 
Mas ATENÇÃO: isso não significa que não possam complementá-la, pois lhes é dado o direito de atuar de forma residual. 
Portanto, é certo dizer que: O poder constituinte derivado decorrente autoriza os estados-membros a estabelecerem em suas Constituições estaduais disposições que, embora não estejam previstas pela CF, complementem-na. (CESPE – TCE – 2015).
LIMITES AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE
Assim como o PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR, esse PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORENTE também encontra limitações. 
São exemplos:
 os princípios constitucionais sensíveis, 
os princípios constitucionais estabelecidos ou organizatórios 
e os princípios constitucionais extensíveis.
Poder Constituinte Derivado Revisor
A CF de 1988 previu que após o lapso temporal (5 anos) haveria uma revisão constitucional, nos seguintes termos:
Art. 3º, ADCT. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.
O que devemos destacar?
Trata-se de processo simplificado (mais simples que o da emenda)
Prazo: 5 anos
Voto: maioria absoluta dos membros do CN
Sessão unicameral
OBS: não é mais possível realizar esse poder, tendo ocorrido uma única revisão em junho de 1994.
Direitos fundamentais e direitos humanos.
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