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Tópicos em Direito 1 Sumário 03 TÓPICO 1 – Constitucional ............................................................................................05 1 Constitucionalismo e direitos e garantias fundamentais ................................................05 1.1 Constitucionalismo ...................................................................................................05 1.2 Direitos e Deveres Individuais e Coletivos....................................................................07 1.3 Nacionalidade .........................................................................................................08 1.4 Direitos Políticos (Juliana Ribeiro Bastos) .....................................................................10 2 Organização dos poderes.........................................................................................12 2.1 Funções típicas, funções atípicas e o sistema de freios e contrapesos .............................12 2.2 Poder Legislativo ......................................................................................................13 2.2.1 Estrutura do Poder Legislativo ...........................................................................13 2.2.2 Comissões parlamentares .................................................................................13 2.2.3 Estatuto dos parlamentares ...............................................................................14 2.2.4 Tribunal de contas ...........................................................................................16 2.2.5 Espécies normativas .........................................................................................17 2.3 Poder Executivo ........................................................................................................20 2.3.1 Composição do Poder Executivo .......................................................................20 2.3.2 Presidencialismo e Parlamentarismo ...................................................................20 2.3.3 Eleição, posse e sucessão.................................................................................21 2.3.4 Atribuições do chefe do Poder Executivo .............................................................21 2.3.5 Conselho da República e Conselho da Defesa Nacional ......................................22 2.3.6 Processo de julgamento do presidente da República nos crimes de responsabilidade .................................................................................23 2.3.7 Processo e julgamento do presidente da República nos crimes comuns ..................24 2.4 Poder Judiciário .......................................................................................................24 2.4.1 Estrutura do Poder Judiciário ............................................................................24 2.4.2 A reforma do Poder Judiciário (EC 45/2004) ......................................................25 2.4.3 Conselho Nacional de Justiça ...........................................................................27 2.4.4 Garantias funcionais do judiciário .....................................................................27 2.4.5 A regra do quinto constitucional ........................................................................28 2.4.6 Supremo Tribunal Federal .................................................................................28 2.4.7 Superior Tribunal de Justiça ..............................................................................28 2.4.8 Reclamação ....................................................................................................28 3 Ações constitucionais ...............................................................................................29 3.1 Remédios constitucionais ...........................................................................................29 3.1.1 Habeas corpus ................................................................................................29 3.1.2 Habeas data ...................................................................................................30 3.1.3 Mandado de Segurança ...................................................................................31 3.1.4 Mandado de Injunção ......................................................................................32 3.1.5 Ação Popular ..................................................................................................33 3.1.6 Ação Civil Pública ...........................................................................................33 4 Organização do estado (artigos 18/36, CF) ...............................................................34 4.1 Federação ...............................................................................................................34 4.2 Entes federativos ......................................................................................................35 4.3 Repartição de competências ......................................................................................38 4.4 Intervenção federal e estadual ...................................................................................42 5 Controle de constitucionalidade ................................................................................43 5.1 Controle de constitucionalidade .................................................................................43 5.2 Controle incidental ...................................................................................................46 5.3 Controle principal ....................................................................................................49 5.4 Súmula vinculante ....................................................................................................55 Tópico 1 05 1 Constitucionalismo e direitos e garantias fundamentais 1.1 Constitucionalismo Conceito: o constitucionalismo pode ser entendido como um movimento de caráter político e jurídico, verificado com maior vigor nos séculos XVIII e XIX, que, em reação ao absolutismo, pro- punha a limitação do poder estatal por meio da edição de Constituições escritas. Constituição é palavra que denota estrutura de algum objeto. Trata-se da estrutura do Estado, que deveria ser moldado de tal modo que fosse limitado por normas jurídicas, evitando-se o arbítrio típico da Idade Moderna. Essa ideia forjou a noção de Estado de Direito, ou seja, de Estado submetido ao Direito. A concretização do ideal exigiu medidas voltadas ao combate da concentração de poderes esta- tais nas mãos de um agente ou órgão e ao desenvolvimento de uma esfera de liberdade indivi- dual intocável pelo Estado. Para isso, as Constituições deveriam prever a separação de poderes e a declaração de direitos que o Estado, ao agir, deveria respeitar. O afastamento do Estado da vida do indivíduo teve como contrapartida o desenvolvimento de diversas liberdades inerentes à instauração do liberalismo também no plano econômico. Por isso, em um primeiro momento, fala-se em Estado liberal de Direito e, portanto, em constitucionalismo liberal, voltado à preservação dos direitos individuais, de primeira geração. O acirramento das desigualdades econômicas e sociais trouxe a noção de que caberia ao Estado promover um mínimo de igualdade material, o que exigia uma série de ações e intervenções nas relações econômicas. Assim, o desenvolvimento dos direitos sociais, de segunda geração, transforma também o constitucionalismo, que, de liberal, passa a ser adjetivado de social, dan- do início, entre o século XIX e o século XX, ao Estado social de Direito. Os primeiros exemplos de documentos jurídicos desse tipo de constitucionalismo que proclama, dentre outros, o direito do trabalho, à saúde, à educação e à previdência sãoas Constituições de Querétaro (México, 1917) e de Weimar (Alemanha, 1919). Aos direitos de primeira e segunda geração foram adicionados os direitos difusos – terceira ge- ração – como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e à paz. Apesar de terem sido incorporados às Constituições, não houve a instituição de um novo tipo de constitucionalis- mo. A doutrina tem utilizado a expressão neoconstitucionalismo para sustentar que, entre o fim do século XX e o início do século XXI, houve uma grande mudança em razão da valorização dos princípios constitucionais, utilizados na jurisdição constitucional para a produção de soluções justas, para a efetivação de direitos fundamentais. Para fins de prova, mais do que discutir a existência de um novo constitucionalismo, o que é bastante questionado por parcela dos autores, importa associar as expressões neoconstitucionalismo e pós-positivismo às ideias narradas. Constitucional 06 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 1 No Brasil, o constitucionalismo também acompanhou esses passos, com a edição de oito Cons- tituições escritas. • Constituição política do Império do Brazil (1824): primeira norma constitucional escrita brasileira, outorgada após a independência, foi uma Constituição liberal, já que previu separação de poderes e declaração de direitos. » Poder Moderador: a separação de poderes, nessa Constituição, era diferente do modelo atual, porquanto havia o Poder Moderador, também nas mãos do Imperador. » Alteração do texto: a Constituição de 1824 é classificada como semirrígida, ou semi-flexível. Parte dela poderia ser alterada pelo mesmo procedimento de edição das leis, e a outra parte só poderia ser alterada por Emenda Constitucional. • Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (1891): Constituição liberal promulgada após a proclamação da República, previu a federação no Brasil. • Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil (1934): primeira Constituição social do Brasil, preocupou-se com a implementação de direitos sociais pelo Estado. Teve breve vigência, pois foi substituída com a implementação do Estado Novo por Getúlio Vargas. • Constituição dos Estados Unidos do Brasil (1937): outorgada por Getúlio Vargas e conhecida como “polaca”, nunca chegou a viger plenamente. Isso porque previa um dispositivo dizendo que deveria ser submetida à consulta popular, convocada pelo Congresso. Ocorre que, com o Estado Novo, o Congresso Nacional foi fechado, e a Constituição estabelecia que, enquanto essa circunstância permanecesse, todas as competências congressuais seriam exercidas pelo presidente da República. Com base nisso, Getúlio Vargas editou toda a legislação do período, até 1945, sem convocar a consulta popular. • Constituição dos Estados Unidos do Brasil (1946): a redemocratização trouxe a promulgação de nova Constituição social, alterada amplamente a partir de 1964, com a implantação do regime militar, e substituída em 1967. • Constituição do Brasil (1967): apesar de aprovada pelo Congresso Nacional, é classificada como outorgada. Isso porque o Congresso estava fechado e foi convocado pelo presidente da República, mediante o Ato Institucional nº 4/66, especificamente para votar o projeto de Constituição encaminhado por ele mesmo. Não houve, assim, participação popular em sua edição. • Constituição da República Federativa do Brasil (1969): formalmente, não poderia ser considerada nova Constituição, pois se trata da Emenda Constitucional nº 1, de 1969. Todavia, considerando que essa Emenda alterou integralmente a numeração dos artigos constitucionais de 1967, inserindo novos e modificando o nome da Constituição, parte da doutrina a considera como a sétima Constituição brasileira. • Constituição da República Federativa do Brasil (1988): promulgada em razão da redemocratização, é também uma Constituição social, prevendo normas programáticas que a permitem classificar também como Constituição dirigente. É o texto constitucional vigente até o momento. 07 1.2 Direitos e Deveres Individuais e Coletivos No título relativo aos direitos e às garantias fundamentais, a Constituição prevê tanto normas que atribuem alguma vantagem, algum bem ao indivíduo, a grupos sociais ou à coletividade (direitos), bem como normas que asseguram o exercício desses direitos (garantias). Por vezes, as garantias podem ser processuais, como no caso do habeas corpus ou do mandado de segu- rança, chamados de remédios constitucionais. Em outras situações, há garantias que não têm relação com o processo. Seria o caso, por exemplo, da liberdade de culto, um dos meios para assegurar a liberdade de crença. Para fins de prova, a leitura atenta de todo o art. 5º da CF é essencial. Há alguns pontos, porém, que merecem menção especial. • Abrangência do art. 5º: no caput do dispositivo, a Constituição estipula que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos dos incisos. Note que o constituinte disse menos do que deveria, pois esses direitos são garantidos a todos os brasileiros e a todos os estrangeiros, não apenas os que residam no Brasil. Há proteção, também, às pessoas jurídicas, desde que os direitos sejam compatíveis com a sua condição. • Liberdade de consciência (inciso VI): todos têm liberdade de pensamento. Por conta disso, o indivíduo pode também crer naquilo que quiser, bem como expressar o seu pensamento livremente, independentemente de censura ou licença (incisos IV e IX). Veda- se apenas o anonimato, assegurando-se também direito de resposta, em caso de ofensas, bem como indenização por dano material, moral ou à imagem (inciso V). Além disso, ninguém pode ser privado de direitos em razão de sua crença ou convicção, exceto se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa fixada em lei (inciso VIII – é o caso, por exemplo, do serviço militar obrigatório). • Inviolabilidade domiciliar (inciso XI): sem o consentimento do morador, é possível ingressar na casa, a qualquer momento, em razão de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro. Durante o dia, o ingresso também é permitido mediante autorização judicial. Note que o conceito de casa é extenso, abrangendo também quartos de hotéis, escritórios etc. • Liberdade de profissão (inciso XIII): é o exemplo de norma constitucional de eficácia contida, pois, na ausência de regramentos legais, a liberdade é plena. • Liberdade de reunião (inciso XVI): a reunião em locais abertos ao público independe de autorização do Estado. Porém, deve haver prévio aviso à autoridade competente, de modo que o seu exercício não frustre outra reunião anteriormente convocada para o local. Além disso, a reunião deve ser pacífica e sem armas. • Direitos petição e certidão (inciso XXXIV): atente-se para a imunidade tributária presente no dispositivo. • Tratados e convenções sobre direitos humanos (§ 3º): se versarem sobre essa matéria e forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em duplo turno, por 3/5 dos membros, os tratados terão a mesma força de emendas constitucionais. Farão parte, assim, do chamado bloco de constitucionalidade, podendo servir de parâmetro de controle na jurisdição constitucional. O exemplo é a Convenção de Nova Iorque sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. 08 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 1 1.3 Nacionalidade Nacionalidade é o vínculo que une o indivíduo a determinado Estado, e pode ser adquirida de duas maneiras diversas. • Nacionalidade primária (originária) » Sua aquisição independe da vontade, decorrendo do nascimento. » Critérios: ·Jus soli: origem territorial. Nacional é aquele que nasceu no território do Estado. Típico de países que receberam forte imigração. · Jus sanguinis: origem sanguínea. Nacional é o descendente de um nacional. Típico de países que tiveram forte emigração. » Brasil: adota como regra o jus soli, admitindo hipóteses de jus sanguinis. Assim, nos termos da Constituição (art. 12), é brasileiro nato: · Nascidos no Brasil, mesmo que de pais estrangeiros. - Exceção: se os pais forem estrangeiros e estiverem a serviço de seu país, o nascido no Brasil não será brasileiro. · Nascidos no estrangeiro: - de pai ou mãe brasileira, desde que qualquer um deles esteja a serviço do Brasil; - de pai ou mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente (ex: consulado, embaixada ou cartório); - de pai ou mãe brasileiros, desde que venham a residir no Brasil e optem, em qualquer tempo, depois da maioridade, pela nacionalidade brasileira. • Nacionalidade secundária » Sua aquisição depende da vontade do indivíduo. É a naturalização. » Brasileiro naturalizado · Estrangeiro que, na forma da lei, adquira a nacionalidade brasileira (a lei que regulamenta o tema é o Estatuto do Estrangeiro – Lei nº 6.815/80). Para os originários dos países de língua portuguesa, a Constituição exige apenas residência no Brasil por um ano ininterrupto e idoneidade moral. · Estrangeiro, de qualquer nacionalidade, residente no Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal que requeira a nacionalidade brasileira. 09 Entre brasileiros natos e naturalizados, existem apenas as distinções previstas na Constituição, não podendo haver a criação de novas diferenças por meio de lei. No texto constitucional, são encontradas as seguintes distinções: • Acesso a cargos públicos: art. 12, § 3º, CF. Note que o dispositivo veda o acesso de brasileiros naturalizados a determinados cargos ligados, em geral, ao presidente da República e àqueles que podem substituí-lo. Nesse sentido, é possível, por exemplo, que brasileiro naturalizado seja deputado ou senador, mas não presidente da Câmara ou do Senado. Além disso, a Constituição proíbe que brasileiros naturalizados sejam diplomatas, oficiais das Forças Armadas ou Ministro de Estado da Defesa. • Exercício de função: art. 89, VII, CF. • Proteção contra extradição: art. 5º, LI, CF. Note que o brasileiro nato jamais poderá ser extraditado. O brasileiro naturalizado, por sua vez, possui proteção menor, podendo ser extraditado por crime comum cometido antes da naturalização ou por comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes, na forma da lei. No último caso, para fins de extradição, o envolvimento pode ocorrer antes ou depois da naturalização. • Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão: art. 222, CF. O brasileiro naturalizado somente poderá ser proprietário, nessa hipótese, se tiver obtido a naturalização há mais de dez anos. Quase nacionalidade (Português equiparado): o art. 12, § 1º, da CF, prevê que o português com residência permanente no Brasil terá os “[...] direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição”, se houver reciprocidade em favor de brasileiros em Portugal. Isso significa que, atendidas as condições narradas, o português terá os mesmos direitos do brasileiro naturalizado, sem precisar obter a naturalização. Perda da nacionalidade: o brasileiro poderá perder a nacionalidade em duas hipóteses (art. 12, § 4º, CF). • Cancelamento da naturalização: ocorre por meio de sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. • Aquisição de outra nacionalidade, exceto nas situações de: » reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira. Nesse caso, o indivíduo ficará com as duas nacionalidades; » imposição de naturalização pela norma estrangeira ao brasileiro residente em Estado estrangeiro como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis. Nesse caso, também haverá dupla nacionalidade. 10 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 1 1.4 Direitos Políticos (Juliana Ribeiro Bastos) Democracia significa um governo em que há a participação do povo na tomada das decisões políticas de uma sociedade. Democracia direta e democracia indireta Quanto ao modo de exercício, a democracia pode ser direta ou indireta. A democracia direta é aquela em que o povo participa da vida política de uma sociedade sem intermediários (re- presentantes), ele por si exercerá o poder. Já a democracia indireta ocorre quando o poder em uma sociedade é exercido por meio dos representantes do povo. Neste caso, o povo escolherá os seus representantes para atuarem em seu nome. Atente-se que o Brasil adota a democracia semidireta, que é concomitante à democracia representativa, e que também possui mecanismos de participação direta, como a iniciativa de leis, o plebiscito e o referendo, segundo a previsão do art. 14 da Constituição. Observe que se pode acrescentar, entre outros, a ação popular como instrumento de participação popular. Aquisição da cidadania A cidadania designa o indivíduo dotado de capacidade eleitoral ativa, ou seja, aquele que pode votar, e também o indivíduo dotado de capacidade eleitoral passiva, ou seja, aquele que pode ser votado caso preencha as exigências legais. A aquisição da cidadania, segundo a Constituição, ocorre por meio do alistamento eleitoral, isto é, o indivíduo deve fazer a sua inscrição como eleitor perante a Justiça Eleitoral (título eleitoral). Isso pressupõe a nacionalidade brasileira (não podem se alistar como eleitores os estrangeiros), idade mínima de 16 anos e não ser conscrito durante o serviço militar obrigatório. Direitos políticos positivos Os direitos políticos positivos referem-se à alistabilidade e à elegibilidade. A alistabilidade diz respeito à capacidade eleitoral ativa, segundo a qual há a possibilidade de o indivíduo ser elei- tor. O alistamento é obrigatório para os brasileiros de ambos os sexos, maiores de 18 anos de idade, e facultativo para os analfabetos, os maiores de 70 anos de idade e os maiores de 16 e menores de 18 anos de idade (art.14, §1°, I e II, da CF). Não podem se alistar como eleitores os estrangeiros e os conscritos durante o serviço militar obrigatório (art.14, §2° CF). Os conscritos são os nacionais convocados para o serviço militar obrigatório, porém, caso se trate de serviço militar permanente, há a obrigação de realizar o alistamento eleitoral. A elegibilidade diz respeito à capacidade eleitoral passiva, a qual prevê a possibilidade de ser eleito. Deve-se observar que nem sempre, da alistabilidade, decorre a elegibilidade. Isso porque a Constituição (art. 14, §3° CF) é expressa quanto às condições de elegibilidade, sendo elas: a nacionalidade brasileira; o pleno exercício dos direitos políticos; o alistamento eleitoral; o domicílio eleitoral na circunscrição; a filiação partidária e a idade mínima para os cargos de presidente e vice-presidente da República e senador (35 anos), governador e vice-governador de Estado e do Distrito Federal (30 anos), deputado federal (21 anos), deputado estadual ou distrital (21 anos), prefeito e vice-prefeito (21 anos); e juiz de paz (21 anos). Ressalta-se que a Constituição (art. 14, §4°) prevê que os inalistáveis e os analfabetos são ine- legíveis. 11 Direitos políticos negativos Os direitos políticos negativos são relativos às inelegibilidades. As inelegibilidades são as cir- cunstâncias, constitucionais ou previstas em lei, que impedem o cidadão de se eleger, restringin- do o exercício total ou parcial da capacidade eleitoral passiva. As normas constitucionais sobre inelegibilidades estão previstas no art. 14, §4° ao §7° da Constituição. Inelegibilidades absolutas dizem respeitoàquelas pessoas que não podem concorrer à eleição alguma (art. 14, §4° CF). Desse modo, não podem exercer a capacidade eleitoral passiva os inalistáveis (estrangeiros, conscritos durante o serviço militar obrigatório, menores de 16 anos e os menores de 18 anos não alistados) e os analfabetos (lembre-se que o analfabeto tem direito à alistabilidade e, portanto, direito de votar, mas não pode ser eleito, pois não possui capacidade eleitoral passiva). Inelegibilidades relativas são restrições específicas a certos tipos de cargos ou funções em que o cidadão se encontra no momento da eleição. • Restrição por motivos funcionais: para o mesmo cargo, o presidente da República, os governadores de Estado e do Distrito Federal, os prefeitos e quem os houver sucedido ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subsequente (art. 14, §5° CF). Para concorrerem a outros cargos, devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito (art. 14, §6° CF). Trata-se da desincompatibilização, por meio da qual o candidato se desvencilha de alguma circunstância que o impede de se eleger. • Restrição por motivo de casamento, parentesco ou afinidade: são inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos, ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do presidente da República, do governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição (art. 14, §6° CF). Como exemplo, o cônjuge e os parentes até o segundo grau consanguíneos ou afins de governador não poderão se candidatar a qualquer cargo eletivo no Estado (vereador, prefeito, deputado estadual, deputado federal, senador e governador do mesmo Estado). Fique atento à Súmula Vinculante nº 18/2009, que dispõe que “[...] a dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no §7° do art. 14 da Constituição Federal”. • Restrição dos militares: o militar alistável é elegível, desde que, se contar com menos de dez anos de serviço, afaste-se da atividade; e se contar com mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior; e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade (art. 14, §8°, CF). • Restrição por previsões de ordem legal: a Constituição Federal autorizou a criação de outros casos de inelegibilidades relativas e os prazos de sua cessação por Lei Complementar, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. 12 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 1 A LC nº 135/2010, conhecida como “Lei da Ficha Limpa”, inova com o amparo da constitu- cionalidade já afirmada pelo STF em relação às inelegibilidades relativas. A partir da referida Lei, entende-se que é inelegível o cidadão que tenha decisão condenatória proferida por órgão judicial colegiado, mesmo que ainda não tenha ocorrido o trânsito em julgado. Outra novidade trata-se da inelegibilidade daquele que for condenado, em decisão proferida por órgão cole- giado da Justiça Eleitoral, por corrupção eleitoral, por captação ilícita de sufrágio, por doação, captação ou gastos ilícitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes públi- cos em campanhas eleitorais que impliquem cassação do registro ou do diploma. A perda ou suspensão de direitos políticos refere-se aos casos em que, respectivamente, há a privação definitiva e temporária dos direitos políticos. A Constituição elenca os casos em seu art. 15 sem apontar quais são os casos de perda e de suspensão. Contudo, a doutrina procura esclarecer, reconhecendo como os casos de suspensão: a. incapacidade civil absoluta (inc. II); b. condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos (inc. III); c. recusa em cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5°, VIII, da CF (inc. IV); d. improbidade administrativa, nos termos do art. 37, §4° da CF. Desse modo, seria hipótese de perda dos direitos políticos apenas o cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado. Já a reaquisição dos direitos políticos suspensos se dará automaticamente, com a cessação dos motivos que determinaram a suspensão. Quanto à hipótese de perda dos direitos políticos por cancelamento da naturalização, só será possível por meio de ação rescisória (prazo de dois anos do trânsito em julgado). 2 Organização dos poderes 2.1 Funções típicas, funções atípicas e o sistema de freios e contrapesos Uma das pedras de toque do Estado de Direito é o modelo de separação de poderes. Esse mo- delo foi necessário a partir dos abusos cometidos pelos governantes do período absolutista que o exerciam de forma ilimitada, incondicionada e irresponsável. A identificação de que o Estado exercia três funções principais remonta a Aristóteles (em sua obra “Política”), a John Locke (em sua obra “Tratado sobre governo”) e a Jean-Jacques Rousseau (em sua obra “Contrato social”). Contudo, foi com Charles Louis de Secondat Montesquieu, em sua obra “O espírito das leis”, que a teoria ganha espaço na realidade como forma de descentralizar o poder exercido pelo governante. Sua grande contribuição foi identificar que, para conter o poder absoluto exercido pelo governante, o ideal seria que essas funções fossem realizadas por três distintos órgãos. Observe que é possível repensar na própria utilização da expressão separação de poderes, já que se verifica que a divisão é das funções do Estado, e não do seu poder, que é uno e indivisível. Assim, a forma correta de expressar a organização do poder, a partir da superação do Estado Absoluto, é separação das funções. São as funções legislativa, executiva e judiciária. Com a finalidade de impedir abusos no exercício dessas três funções, Montesquieu lança as ba- ses de um sistema de freios e contrapesos que, com o tempo, vem sendo aperfeiçoado. Reconhe- ce-se a independência dos três órgãos, que exercem cada uma das funções, mas os apresenta subordinados a uma relação harmônica, na qual se estabelece uma relação de controle recípro- co entre eles. Isso não significa o domínio de um em relação ao outro, mas sim uma consciente colaboração entre eles. 13 Cada um dos órgãos é responsável por uma função principal, inerente e ínsita à sua natureza, e que, por isso, será exercida com primazia (não com exclusividade), e outras duas funções que exercerão de modo secundário. A primeira é chamada de função típica, e as segundas são chamadas de funções atípicas. O Legislativo, por exemplo, exerce a função típica de inovar no ordenamento jurídico (legislar) e fiscalizar as questões contábil, financeira, orçamentária e pa- trimonial do Executivo e Judiciário, enquanto que exerce de forma atípica funções de natureza executiva (quando dispõe sobre sua organização) e funções de natureza judiciária (quando o Senado julga o presidente da República nos crimes de responsabilidade). 2.2 Poder Legislativo 2.2.1 Estrutura do Poder Legislativo O Poder Legislativo se organiza nas esferas Federal, Estadual, Distrital e Municipal. Na esfera Federal, é o Congresso Nacional que exerce as atividades legislativas, o qual se compõe da Câ- mara dos Deputados (Deputados Federais – sistema proporcional de eleição – representantes do povo) e do Senado Federal (Senadores – sistema majoritário de eleição – número fixo de Sena- dores por unidade federativa – representantes dos Estados), sendo, assim, um sistema bicameral – não há predominânciasubstancial de uma Casa sobre a outra. Já nas esferas Estadual, Distrital e Municipal, adota-se o unicameralismo, sendo os seus órgãos, respectivamente, denominados como Assembleia Legislativa, Câmara Legislativa e Câmara Municipal (ou Câmara dos Vereado- res). Os membros dessas esferas são eleitos pelo sistema proporcional de eleição. 2.2.2 Comissões parlamentares O Poder Legislativo, internamente, organiza-se por meio das denominadas comissões parla- mentares, para estudar e examinar as proposições legislativas, apresentar pareceres e, quando houver delegação interna corporis por parte do plenário (e se não houver recurso de um décimo dos membros da Casa), aprovar projetos de lei. Elas podem ser temporárias ou permanentes (art. 58, caput, da CF). As comissões permanentes, conhecidas como comissões temáticas, são as que subsistem através das legislaturas, organizando-se em razão da matéria. A Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, responsável pelo controle preventivo de constitucionalidade, é um exemplo. As comissões parlamentares temporárias são constituídas a partir de um prazo certo. Direcionam- -se para opinar sobre determinada matéria e se extinguem quando o seu objetivo for alcançado. São exemplos as comissões especiais e, também, as comissões parlamentares de inquérito, entre outras. As comissões parlamentares de inquérito (CPIs) são comissões temporárias (prazo certo), destina- das a investigar fato certo e determinado, sendo aquele de relevante interesse para a vida pública e a ordem constitucional, legal, econômica e social do País. Ela pode ser constituída nos âmbitos federal, estadual, distrital e municipal. Além do fato determinado, para serem constituídas preci- sam de um terço dos membros da respectiva casa e do prazo certo. Nos termos da Constituição, as CPIs terão poderes de investigação próprios das autoridades ju- diciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas. Não obstante, exercerem poderes de investigação próprios das autoridades judiciais (exemplo: determinar a realização de perícia), e deve-se respeitar a cláusula de reserva constitucional de jurisdição, segundo a qual determinados atos só podem ser praticados pela autoridade judiciária, por exemplo, quebra do sigilo das comunicações. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, reconheceu não fazer parte da referida cláusula a possibilidade de a CPI realizar as quebras dos sigilos: fiscal, de dados telefô- 14 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 1 nicos e bancário. Por fim, as suas conclusões, se for o caso, serão encaminhadas ao Ministério Público, que promoverá a responsabilidade civil e criminal dos infratores (art. 53, §3°, CF). Existem, também, as chamadas comissões parlamentares mistas, formadas por Deputados e Se- nadores, com o objetivo de atuarem conjuntamente na apreciação de determinados conteúdos, como aqueles previstos nos arts. 62, §9°, 72 e 166, §1° da Constituição. 2.2.3 Estatuto dos parlamentares O estatuto dos parlamentares prevê prerrogativas, incompatibilidades e a perda do mandato dos parlamentares. 2.2.3.1 Prerrogativas parlamentares As prerrogativas parlamentares dizem respeito a imunidades, limitações e isenções. Imunidade material: os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quais- quer de suas opiniões, palavras e votos. Isso significa que não serão responsabilizados nas ordens civil e penal quando praticarem esses atos no exercício da função parlamentar. Por isso, também é denominada como inviolabilidade ou imunidade absoluta. Esta prerrogativa proporciona a representatividade da forma mais ampla possível, permitindo que os parlamentares defendam as ideias pelas quais foram eleitos. Dessa forma, observe que há a necessidade do vínculo com o exercício do mandato parlamentar (art. 53, caput, CF). Contudo, em relação aos vereadores, essa proteção é restringida à circunscrição do Município (art. 29, VIII, CF). Imunidade formal: a imunidade formal é a proteção conferida ao parlamentar quanto ao pro- cesso e à possibilidade de prisão. É garantida a todos os parlamentares, exceto aos vereadores, porque em relação a eles não há previsão constitucional. Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de 24 horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão (art. 53, §2°, CF). Recebida a denúncia contra Senador ou Deputado por crime ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação (art. 53, §3°, CF). O pedido de sustação será apreciado pela Casa respecti- va no prazo improrrogável de 45 dias do seu recebimento pela Mesa Diretora (art. 53, §4°, CF), e a sustação do processo suspende a prescrição enquanto durar o mandato (art. 53, §5°, CF). As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional que sejam incompatíveis com a execução da medida. Foro por prerrogativa: os Deputados e Senadores Federais, desde a expedição do diploma, são julgados perante o Supremo Tribunal Federal (art. 53, §1°, CF). Limitação do dever de testemunhar: os congressistas não são obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações (art. 53, §6°, CF). Isenção do serviço militar: a incorporação dos congressistas (mesmo se militares e ainda que em tempo de guerra) às Forças Armadas depende da prévia licença da respectiva Casa legislati- va, salvo se renunciarem ao mandato (art. 53, §7°, CF). 15 2.2.3.2 Incompatibilidades dos parlamentares As vedações impostas aos parlamentares são de natureza negocial, funcional e profissional. Nos termos em que dispõe a Constituição, em seu art. 54, os congressistas não poderão, desde a expedição do diploma: a. firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, au- tarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes; b. aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissíveis ad nutum nas entidades mencionadas. Além disso, também lhes é vedado, só que desde a posse: a. ser proprietários, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público, ou nela exercer função remunerada; b. ocupar cargo ou função de que sejam demissí- veis ad nutum nas entidades mencionadas no parágrafo anterior; c. patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades mencionadas no parágrafo anterior; d. ser titulares de mais de um cargo ou mandato público eletivo. 2.2.3.3 Perda do mandato parlamentar As hipóteses de perda de mandato parlamentar estão previstas no art. 55 da CF. Contudo, sua leitura deve ser combinada com a dos parágrafos 2° e 3° desse mesmo artigo, que tratam, res- pectivamente, de hipóteses de perda que serão decididas pela Casa parlamentar à qual se per- tença e hipóteses de perda que serão declaradas pela Mesa da Casa à qual se pertença. Os casos que envolvem uma decisão por parte da Casa parlamentar são aqueles em que o par- lamentar infringir as proibições estabelecidas no art. 54 CF (situações de incompatibilidades); cujo procedimento for declarado incompatível com o decoro parlamentar; e que sofrer condena- ção criminal em sentença transitada em julgado.Os casos em que a perda do mandato será apenas declarada são, primeiramente, quando o parlamentar deixar de comparecer, em cada sessão legislativa, à terça parte das sessões ordi- nárias da Casa a que pertencer, salvo licença ou missão por esta autorizada; que perder ou tiver suspensos os direitos políticos; e quando o decretar a Justiça Eleitoral, nos casos previstos constitucionalmente. É importante lembrar que o Supremo Tribunal Federal alterou sua jurisprudência e confirmou en- tendimento do Tribunal Superior Eleitoral no sentido da perda do mandato por infidelidade parti- dária, mesmo não sendo hipótese prevista entre as causas de perda de mandato apresentadas no art. 55 da Constituição. Pondera o Ministro das Relações, Celso de Mello, que “[...] o ato de infi- delidade, seja ao ético-político, representa um inadmissível ultraje ao princípio democrático e ao exercício legítimo do poder, na medida em que migrações inesperadas, nem sempre motivadas por razões justas, não só surpreendem o próprio corpo eleitoral e as agremiações partidárias de origem [...], vindo até em clara fraude à vontade popular [...]” (MS 26.603-1/DF, 04.10.2007). Note que não perderá o mandato o deputado ou senador investido no cargo de Ministro de Esta- do, governador de Território, Secretário de Estado, do Distrito Federal, de Território, de Prefeitura de Capital ou chefe de missão diplomática (o congressista poderá optar pela remuneração do mandato). E, também, aquele licenciado pela respectiva Casa por motivo de doença, ou para tratar, sem remuneração, de interesse particular, desde que, neste caso, o afastamento não ultra- passe 120 dias por sessão legislativa. 16 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 1 2.2.4 Tribunal de contas O Tribunal de Contas é o órgão auxiliar e essencial de orientação do Poder Legislativo, embo- ra a ele não subordinado, praticando atos de natureza administrativa, voltadas à atividade de fiscalização financeira e orçamentária. Exerce o chamado controle externo das contas públicas. O Tribunal de Contas da União é composto de nove Ministros e tem sede no Distrito Federal. Tem quadro próprio de pessoal e jurisdição (competência) em todo o território nacional e, no que couber, exerce as atribuições previstas no art. 96 da CF (art. 73, caput da Constituição). Os Ministros do Tribunal de Contas da União, não são magistrados, mas terão as mesmas ga- rantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-lhes, quanto à aposentadoria e pensão, as normas constantes do art. 40 (art. 73, §3°, CF). Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão nomeados dentre brasileiros que satisfaçam os seguintes requisitos: a. maior de 35 e menor de 65 anos de idade; b. idoneidade moral e reputação ilibada; c. notórios conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública; d. mais de 10 anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos já mencionados (art. 73, §1°, CF). Deverão ser escolhidos da seguinte forma: 1/3 pelo presidente da República, com aprovação do Senado, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antiguidade e mereci- mento; e 2/3 pelo Congresso Nacional. Entre as atribuições previstas para o Tribunal de Contas da União, estão previstas no art. 71 da Constituição a apreciação das contas prestadas anualmente pelo presidente da República, mediante parecer prévio, e, também, o julgamento das contas dos administradores e demais res- ponsáveis por dinheiros, bens e valores da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público Federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público. Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União (art. 74, §2°, CF). As Constituições Estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas respectivos, que serão integra- dos por sete Conselheiros (art. 75, parágrafo único, CF). Poderão existir, também, os Tribunais de Contas do Distrito Federal. O Tribunal de Contas nos Municípios possui algumas particularidades. Primeiramente, o art. 31, §4°, da Constituição vigente veda a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Mu- nicipais. Contudo, quando da criação da atual Constituição, alguns municípios, como o de São Paulo, possuíam Tribunal de Contas Municipal, e, em relação a esses já existentes, a Constituição de 1988 não proibiu que continuassem a existir. Já em relação aos Municípios que, à época da promulgação da Constituição, não tinha o seu respectivo Tribunal de Contas Municipal, não poderão mais criá-los. Nesses casos, ficará a cargo dos Tribunais de Contas dos respectivos Estados. Por isso que, segundo a Constituição (art. 31, §1°), o controle externo da Câmara Mu- nicipal será exercido com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, onde houver. 17 2.2.5 Espécies normativas 2.2.5.1 Emenda constitucional A emenda constitucional é o instrumento, previsto pelo poder constituinte originário, para realizar a reforma formal da Constituição. Trata-se do poder constituinte derivado de reforma previsto no art. 60 da Constituição. Contudo, o exercício desse poder encontra-se limitado aos aspectos formal, material e circunstancial. As limitações formais são aquelas que dizem respeito ao processo legislativo que se deve obser- var para a produção da emenda constitucional. O art. 60, incisos I, II e III, trata da iniciativa para apresentar uma proposta de emenda constitucional, sendo, respectivamente: um terço, no míni- mo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; do presidente da República; de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. A fase constitutiva encontra-se prevista no §2°, segundo o qual a proposta será discutida e votada, em cada Casa do Congresso Na- cional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. Observe que não há no processo de emenda a fase de Deliberação Executiva. Por fim, a fase complementar é formada pela promulgação e publicação da Emenda Constitucional. A emenda constitucional, nos termos do §3°, será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. Verifica-se que o §5° dispõe que a matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. As limitações materiais são aquelas referentes ao conteúdo inviolável da Constituição, denomi- nadas como cláusulas pétreas e, também, reconhecidas como limitações materiais explícitas. As cláusulas pétreas estão previstas no §4°, que aponta que não poderá ser objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a. a forma federativa de Estado; b. o voto direto, se- creto, universal e periódico; c. a separação de Poderes; d. os direitos e as garantias individuais. Também existem as chamadas cláusulas pétreas implícitas, aquelas identificadas a partir do sistemática constitucional, por exemplo, o próprio procedimento das emendas constitucionais. Por fim, as limitações circunstanciais configuram-se pela impossibilidade de emendar a Cons- tituição na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio (art. 60, §1°, CF). 2.2.5.2 Lei ordinária A lei ordinária é aquela quenão tem previsão específica. Assume um caráter residual em relação à utilização da lei complementar. Sua elaboração abrange três fases: a iniciativa, a deliberativa e a complementar. A fase de iniciativa consiste na apresentação do projeto de lei por pessoa legitimada pela Cons- tituição. Tem-se a iniciativa geral, ou competência concorrente, nas situações previstas pelo art. 61, caput e §2° da Constituição, e, também, a iniciativa reservada, quando apenas determinadas autoridades podem apresentar projeto de lei, como a iniciativa privativa do presidente da Repú- blica para as matérias do art. 61, §1° da Constituição. A fase deliberativa divide-se em deliberação parlamentar e deliberação executiva. A deliberação parlamentar é a discussão e votação do projeto de lei pelos parlamentares. A aprovação de lei ordinária deve obedecer ao quórum de maioria simples (art. 47, CF). Dentro de cada uma das Casas, o projeto será discutido pelas comissões temáticas relacionadas à matéria debatida e, também, pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, que examina a sua constitucio- nalidade. O projeto depois é remetido ao Plenário para a votação. Contudo, a depender da matéria, pode ser dispensada a apreciação do Plenário (art. 58, §2°, I, da CF), e passará em cada uma das Casas do Congresso. O projeto só será analisado pela Casa Revisora se obtiver 18 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 1 a sua aprovação pela Casa Iniciadora. A Casa Revisora pode rejeitar o projeto e, neste caso, ele será arquivado, só podendo ser reapresentado na mesma sessão legislativa por manifestação da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional (art. 67, CF). Pode emendar o projeto e, neste caso, voltará para a apreciação da Casa Iniciadora, que ana- lisará apenas as emendas feitas ao projeto inicial, e, também, pode aprovar o projeto, e neste caso seguirá para a fase de deliberação executiva. A fase de deliberação executiva é a sanção ou o veto pelo presidente da República. A sanção é a concordância com o projeto de lei aprovado pelo parlamento, e pode ser tácita ou expressa. Não há um prazo expresso para a realização da sanção, mas considerando que a Constituição prevê o prazo de 15 dias para a realização do veto, entende-se que esse seria o prazo para manifestar expressamente a sanção ou o veto, já que ultrapassados os 15 dias sem qualquer manifestação, entender-se-á a sua aprovação tácita. O veto é a discordância do presidente da República em relação ao projeto de lei aprovado. Ele deve ser sempre motivado, podendo ser o veto jurídico (fundamentado na inconstitucionalidade) ou político (fundamentado na falta de interesse público). Ainda, o veto poder ser total (abrange todo o projeto) ou parcial (abrange parte do projeto, mas sendo permitido apenas o veto de texto integral de artigo, parágrafo e inciso ou de alínea – art. 66, §6°, CF). Uma vez realizado o veto, ele poderá ser derrubado pelo Congresso Nacional, pela apreciação em sessão conjunta, dentro de 30 dias a contar do seu recebimento, pelo voto de rejeição da maioria absoluta dos Deputados e Senadores. Por fim, a fase complementar é aquela em que se realiza a promulgação e a publicação da lei. O projeto é promulgado pelo presidente da República, e se não o fizer, caberá ao presidente do Senado. Se houver negativa deste, caberá ao Vice-presidente do Senado. Nos casos dos projetos de lei de iniciativa do presidente da República, ele poderá solicitar urgên- cia na apreciação (art. 64, §1°, CF). 2.2.5.3 Lei complementar As leis complementares se diferenciam em dois aspectos em relação às leis ordinárias. Uma primeira diferença, de caráter formal, diz respeito ao quórum de aprovação das leis complemen- tares, que exige maioria absoluta (art. 69, CF). A segunda, é de caráter material, porque ela veicula normas que não poderiam comportar constantes alterações por meio de um processo legislativo ordinário. Assim, quando se está diante desses conteúdos, a Constituição é expressa ao exigir a lei complementar. 2.2.5.4 Medida provisória O art. 62 da CF disciplina as medidas provisórias e determina que, em caso de relevância e urgência, o presidente da República poderá adotá-las, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional. Em seu §1° dispõe as matérias que não podem ser objeto de medida provisória, sendo elas: a. relativa à nacionalidade, cidadania, direito políticos, partidos políticos e direito eleitoral; direi- to penal, processual penal e processual civil; organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, §3° da CF; b. que vise a detenção ou o sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; c. reservada a lei complementar; d. já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do presidente da República. 19 O prazo para a aprovação das medias provisórias pelo Congresso Nacional é de 30 dias, prorro- gável uma vez por igual período, nos termos do §7°. O prazo contar-se-á da publicação da me- dida provisória, suspendendo-se durante os períodos de recesso do Congresso Nacional (§§ 3° e 4°). Passado esse prazo, com a ressalva dos §§ 11 e 12, perderão eficácia, desde a edição, de- vendo o Congresso nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas decorrentes. O §11 prevê que, se não for editado o decreto legislativo a que se refere o §3° até sessenta dias após rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e de- correntes de atos praticados durante a sua vigência conservar-se-ão por ela regidas. O §12 prevê que, aprovado projeto de lei de conservação alterando o texto original da medida provisória, esta se manterá integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto. A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provi- sórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais (§5°). Se a medida provisória não for apreciada em até 45 dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando. Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medias provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional (§9°). Sua votação inicia-se na Câmara dos Deputados (§8°). Veda-se a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo (§10). Se a medida provisória for aprovada sem alteração em seu texto original, haverá a promulgação pelo presidente da Mesa do Congresso Nacional para a publicação no Diário Oficial da União. Se houver alteração no projeto de conversão da medida provisória, deverá ser seguido o proces- so legislativo comum. 2.2.5.5 Lei delegada A Lei Delegada é espécie normativa (art. 59, IV, da Constituição) elaborada pelo presidente da República que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. Nesses termos, o presidente da República precisa da autorização do Poder legislativo para poder criar a Lei Delegada. Essa autorização formaliza-se por meio de Resolução (art. 68, §2°, da CF), a qual apontará os limi- tes a serem observados na criação da Lei Delegada. Eventualmente, o Poder Legislativo pode, também, condicionar a sua criação a posterior apreciação por parte do Congresso, em votação única, vedada qualquer emenda (art. 68, §3°,da CF). Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre: organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos. 2.2.5.6 Decreto legislativo É uma espécie normativa, prevista no art. 59, VI, da Constituição, de competência exclusiva do Congresso Nacional, sendo promulgado pelo presidente do Senado, e não sujeito a sanção ou veto. Destina-se a veicular as matérias previstas, basicamente, no art. 49 da Constituição. Além des- tas, também é de sua competência a regulamentação exigida pelo art. 62 do Texto Constitucional. 20 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 1 2.2.5.7 Resolução É uma espécie normativa, prevista no art. 59, VII, da Constituição, utilizada para tratar das com- petências privativas de cada uma das Casas do Congresso Nacional (arts. 51 e 52 da CF). Não está sujeita a sanção ou veto, sendo promulgada pela Mesa da casa que a editou. No caso de a resolução ser ato do Congresso Nacional, será promulgada pela Mesa do Senado (art. 68, §2°, da CF). Também utiliza-se a Resolução nas hipóteses constitucionalmente previstas nos arts. 68, §2°, 52, X, e 155, §2°, IV, da CF). 2.3 Poder Executivo 2.3.1 Composição do Poder Executivo O Poder Executivo tem como função típica administrar o Estado, e também exerce as funções de legislar e julgar de forma atípica. Tendo em vista a forma federativa de Estado, o exercício do Poder Executivo divide-se nas esferas federal, estadual, distrital e municipal. Na esfera federal, é chefiado pelo presidente da República (cidadão brasileiro nato, idade mí- nima de 35 anos – art.14, §3°, VI, “a”, CF), auxiliado pelo Vice-presidente e pelos Ministros de Estado. Na esfera estadual, é chefiado pelo governador do Estado (cidadão brasileiro, idade mí- nima de 30 anos – art. 14, §3°, VI, “b”, CF), auxiliado pelo Vice-governador e pelos Secretários Estaduais. No Distrito Federal, tem-se o governador e Vice-governador, os quais são auxiliados pelos Secretários Distritais. Na esfera municipal, é chefiado pelo prefeito do Município (cidadão brasileiro, idade mínima de 21 anos – art. 14, §3°, VI, “c”, CF), auxiliado pelo Vice-prefeito e pelos Secretários Municipais. A direção dos Territórios Federais será realizada por governador, nomeado pelo presidente da República, após a aprovação pelo Senado (arts. 33, §3°; 52, III, “c”, e 84, XIV, CF). 2.3.2 Presidencialismo e Parlamentarismo Os sistemas de governo disciplinam a forma por meio da qual irão se relacionar os Poderes Exe- cutivo e Legislativo no modelo de Separação de Poderes. No sistema presidencialista de governo, as funções de Chefe de Estado (representação inter- nacional) e Chefe de Governo (representação interna) encontram-se nas mãos de uma única pessoa, o presidente da República. No sistema parlamentarista, a função de Chefe de Governo será desempenhada pelo Primei- ro Ministro, enquanto que a função de Chefe de Estado poderá ser exercida pelo presidente da República (República parlamentarista) ou pelo Monarca (Monarquia parlamentarista). Assim, verifica-se que há uma separação maior entre os poderes por meio do sistema presidencialista de governo, isso porque, no parlamentarismo, há um deslocamento de parcela das atribuições executivas (chefe de governo) para o Legislativo. No Brasil, por determinação do art. 2° do ADCT, foi realizado plebiscito para a escolha do siste- ma e da forma de governo, em que se afirmou o sistema presidencialista e a forma republicana de governo. 21 2.3.3 Eleição, posse e sucessão A eleição do presidente da República e do Vice-presidente será realizada no primeiro domingo de outubro (primeiro turno) e, se necessário (observar o art. 77, §3°, CF), também no último domin- go de outubro (segundo turno) do ano anterior ao do término do mandato presidencial vigente, e será considerado eleito o candidato que, registrado por partido político, obtiver a maioria absoluta de votos, não computados os em branco e os nulos. Se remanescer, em segundo lugar, mais de um candidato com a mesma votação, será qualificado o mais idoso. O mandado do presidente da República é de 4 anos. Observe que, se ocorrer morte, desistência ou impedimento legal de candidato antes de reali- zado o segundo turno, será convocado, dentre os remanescentes, o de maior votação. A posse ocorrerá em 1° de janeiro do ano subsequente (art. 77 CF). O presidente e o Vice-presidente to- marão posse em sessão do Congresso Nacional, prestando o compromisso de manter, defender e cumprir a Constituição, observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro, sustentar a união, a integridade e a independência do Brasil. Se decorridos dez dias da data fixada para a posse e o presidente ou o Vice-presidente, salvo motivo de força maior, não tiver assumido o cargo, este será declarado vago (art. 78, caput e parágrafo único). O presidente será substituído (impedimento) e sucedido (vacância) pelo Vice-presidente, e na fal- ta deste, sucessivamente, pelo presidente da Câmara dos Deputados, pelo presidente do Senado Federal, pelo presidente do Supremo Tribunal Federal (art. 80, CF). Estes últimos são chamados de “substitutos temporários”, já que a sucessão por eles será sempre provisória. Isso porque, se houver vacância dos cargos (ausência definitiva do cargo – exemplos: morte e renúncia) de pre- sidente ou de Vice-presidente da República nos dois primeiros anos do mandato, haverá novas eleições diretas. Se a vacância ocorrer nos dois últimos anos do mandato, a eleição será indire- ta, pelo Congresso Nacional, em 30 dias (art. 81, caput e §1°, CF). Em qualquer dos casos, os eleitos deverão completar o período de seus antecessores. O presidente e o Vice-presidente não poderão, sem licença do Congresso Nacional, ausentar-se do País por período superior a quinze dias, sob pena de perda do cargo. As regras previstas para eleição, posse e sucessão do presidente da República aplicam-se, com as devidas adaptações, aos governadores e Vice-governadores. Aos prefeitos e Vice-prefeitos, também serão aplicadas as regras do art. 77 da Constituição. Con- tudo, se nos casos de Municípios com mais de duzentos mil eleitores (art. 29, II, CF) a eleição ocor- rer por meio do sistema majoritário de maioria absoluta, em relação aos Municípios com menos de duzentos mil eleitores, deverá ser aplicado o sistema majoritário de eleição de maioria simples. 2.3.4 Atribuições do chefe do Poder Executivo As atribuições do presidente da República encontram-se previstas no art. 84 da Constituição. Contudo, trata-se de rol exemplificativo, pois prevê poder o presidente da República exercer outras atribuições previstas constitucionalmente. Salienta-se que ele apenas pode delegar as atribuições previstas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procu- rador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que, inclusive, observarão os limites traçados nas respectivas delegações. 22 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 1 Nesse sentido, entre as principais atribuições do presidente da república, compete a ele privati- vamente: • nomear e exonerar os Ministros de Estado; • participar do processo legislativo: seja para iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos previstos na Constituição, seja para sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como para expedir decretos e regulamentos para a sua fiel execução; • atuar no plano internacional: para manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos, sejapara celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; • exercer o comando superior das Forças Armadas; • nomear, com a aprovação do Senado Federal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os Diretores do Banco Central, os Ministros do Tribunal de Contas da União, e nomear livremente os magistrados, o Advogado-Geral da União, nos casos previstos na Constituição, os dois cidadãos a comporem o Conselho da República (art. 89, VII, CF), os membros do Conselho Nacional do Ministério Público (art. 130-A. CF) e do Conselho Nacional de Justiça (art. 103-B, CF). 2.3.5 Conselho da República e Conselho da Defesa Nacional Ambos são órgãos superiores de consulta do presidente da República, responsáveis por produzi- rem pareceres de caráter não vinculativo. Participam do Conselho da República o Vice-presidente da República, o presidente da Câmara dos deputados, o presidente do Senado Federal, os líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados e, também, no Senado Federal, Ministro da Justiça e seis cidadãos brasileiros natos, com mais de 35 anos de idade, sendo dois nomeados pelo presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução. O presidente da República poderá convocar Ministro de Estado para participar da reunião do Conselho, quando constar da pauta questão relacionada com o respectivo Ministério. Compete ao Conselho da República pronunciar-se sobre intervenção federal, estado de defesa e estado de sítio e, também, sobre as questões relevantes para a estabilidade das instituições democráticas. Já o Conselho de Defesa Nacional atua nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático, competindo-lhe opinar nas hipóteses de declaração de guerra e de celebração da paz, nos termos da Constituição; opinar sobre a decretação do estado de defesa, do estado de sítio e intervenção federal; propor os critérios e as condições de utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar sobre seu efetivo uso, espe- cialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservação e a exploração dos recur- sos naturais de qualquer tipo; e estudar, propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas necessárias a garantir a independência nacional e a defesa do Estado democrático. Participam do Conselho de Defesa Nacional: o Vice-presidente da República, o presidente da Câmara dos Deputados, o presidente do Senado Federal, o Ministro da Justiça, o Ministro de Es- tado da Defesa, o Ministro das Relações Exteriores, o Ministro do Planejamento, os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica. 23 2.3.6 Processo de julgamento do presidente da República nos crimes de responsabilidade Em uma República, uma das suas características marcantes é a responsabilidade dos governantes pelos atos que ele pratica na condução da administração da sociedade. O processo adequado para apurar a prática de crime de responsabilidade é o processo de impeachment, desenvolvido no âmbito do Poder Legislativo, previsto nos arts. 85 e 86 da Cons- tituição e na Lei nº 1.079/50. Qualquer cidadão pode apresentar a acusação da prática de um crime de responsabilidade. Configura-se crime de responsabilidade os atos que atentem contra a Constituição e, especial- mente, contra: a existência da União; o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais da Federação; o exercício dos direitos po- líticos, individuais e sociais; a segurança interna do País; a probidade na administração; a lei orçamentária; e o cumprimento das leis e decisões judiciais. Além de ser um rol exemplificativo de atos, previstos no art. 85 da Constituição, são normas abertas em sua textura normativa. Não é apenas o presidente que pode sofrer o processo de impeachment, mas também o Vice- -presidente da República, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles, e também os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Con- selho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União (art. 52, I e II, CF). O art. 86 da Constituição divide o processo de impeachment em duas fases: a. juízo de admis- sibilidade na Câmara dos Deputados; b. submissão a julgamento no Senado Federal. Nesse sentido, admitida a acusação contra o presidente da República por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Senado Federal, e quem irá presidir o julgamento no Senado será o presidente do Supremo Tribunal Federal. Nota-se que, se houver a instauração do processo pelo Senado Federal, o presidente da Re- pública ficará suspenso de suas funções pelo período de 180 dias. Decorrido este prazo sem a conclusão do julgamento, cessará o afastamento do presidente, sem prejuízo do regular prosse- guimento do processo. A condenação no processo de impeachment será proferida por 2/3 dos votos do Senado Federal e ensejará a aplicação de penalidade de natureza política, a perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis (art. 52, parágrafo único, CF). Na ADPF nº 378, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar a recepção da Lei nº 1.079/1950, definiu alguns aspectos em relação ao processo de impeachment, entre os quais se destacam: • apresentada a denúncia contra o presidente da República por crime de responsabilidade, compete à Câmara dos Deputados autorizar a instauração do processo. A Câmara exerce, assim, um juízo eminentemente político sobre os fatos narrados, que constitui condição para o prosseguimento da denúncia. Ao Senado compete, privativamente, processar e julgar o presidente, locução que abrange a realização de um juízo inicial de instauração ou não do processo, isto é, de recebimento ou não da denúncia autorizada pela Câmara; • rito do impeachment na Câmara dos Deputados: o Plenário da Câmara deve deliberar uma única vez, por maioria qualificada de seus integrantes, sem necessitar, porém, desincumbir-se de grande ônus probatório. Compete à Casa Legislativa apenas autorizar ou não a instauração do processo (condição de procedibilidade); 24 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 1 • rito do impeachment no Senado: a instauração do processo pelo Senado se dá por deliberação de maioria simples de seus membros, a partir de parecer elaborado por Comissão Especial. 2.3.7 Processo e julgamento do presidente da República nos crimes comuns Como característica de uma República, verifica-se a responsabilidade dos governantes pelos atos que ele pratica. Contudo, a depender do cargo, a Constituição garante imunidade, com a finali- dade de garantir a proteção de quem o exerce. As infrações comuns abrangem todas as infrações penais, inclusive os delitos eleitorais, crimes contra a vida e as contravenções penais. Além da previsão constitucional por meio dos arts. 85 e 86, a Lei nº 8.038/90 também regulamenta a matéria ao tratar de normas procedimentais para processos perante o STF e o STJ. O processo para responsabilizar o presidente da República pela prática de crime comum é divi- dido em duas fases: a. juízo de admissibilidade na Câmara dos Deputados; e b. julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. Admitida a acusação contra o presidente da República, por 2/3 da Câmara dos Deputados, pela prática de infração penal comum, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal (art. 86, CF). Se a denúncia ou queixa-crimefor recebida pelo Supremo Tribunal Federal, o presidente da Re- pública ficará suspenso de suas atribuições pelo período de 180 dias. Decorrido o prazo sem que se tenha concluído o julgamento, cessará o afastamento do presidente, sem prejuízo do regular prosseguimento do processo. Em caso de condenação, a penalidade a ser aplicada a esses casos é aquela prevista na norma penal. Há que observar que a Constituição, na vigência do mandato, só permite que o presidente da República seja responsabilizado pela prática de um crime comum em razão da função. Por isso é chamada de irresponsabilidade relativa, já que, enquanto durar o mandato, não será respon- sabilizado pelas infrações cometidas antes do início do mandato e aquelas cometidas durante o exercício do mandato mas que não tenham correlação com as funções do presidente da Repúbli- ca. Ficará suspensa a prescrição durante o período do mandato. Destaca-se a inexistência de foro privilegiado para as ações populares, ações civis públicas e ações por ato de improbidade movidas contra o presidente da República. Outro aspecto importante de ser ressaltado é em relação à possibilidade de o presidente da República ser preso. Nesse sentido, enquanto não sobrevier sentença condenatória nas infrações comuns, o presidente da República não estará sujeito à prisão. 2.4 Poder Judiciário 2.4.1 Estrutura do Poder Judiciário O Poder Judiciário exerce a jurisdição como função típica. Isso quer dizer que é o Poder respon- sável por aplicar o direito ao caso concreto, com a finalidade de resolver as lides. Estrutura-se por meio de uma justiça comum (Estadual e Federal) e outra especializada (Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral e Justiça Militar). A Justiça Federal, primeira instância, tem como competência o estabelecido no art. 109 da Constituição, enquanto que a Justiça Estadual tem caráter residual. As justiças especializadas se destacam pela matéria específica que envolve suas respectivas atuações. Nota-se que há autori- zação constitucional para a criação de Juizados Especiais e da Justiça de Paz (art. 98, I e II, CF), bem como para a criação da Justiça Militar Estadual (art. 125, §3°, CF). 25 Nos termos do art. 92 da Constituição, são órgãos do Poder Judiciário: o Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça, os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais, os Tribunais e Juízes do Trabalho, os Tribunais e Juízes Eleitorais, os Tribunais e Juízes Militares, os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios. O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores têm jurisdição em todo o território nacio- nal. Contudo, apenas as decisões do Supremo Tribunal Federal é que se sobrepõem a todas as Justiças e os Tribunais. Deve-se observar que nos tribunais com número superior a 25 julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de 11 e o máximo de 25 membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno (art. 93, XI, CF). O ingresso na carreira da magistratura, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, ocorrerá me- diante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em Direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação. A promoção de entrância para entrância será, alternadamente, por antiguidade e merecimento, atendidas as normas pre- vistas no art. 93, II, da Constituição. 2.4.2 A reforma do Poder Judiciário (EC 45/2004) A Reforma do Poder Judiciário, implementada pela Emenda Constitucional nº 45 de 17 de no- vembro de 2004, trouxe significativas alterações à Constituição, sendo elas: • instituição do princípio da celeridade ou razoável duração do processo (art. 5°, LXXVIII, CF), segundo o qual “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”; • o reconhecimento aos tratados de direitos humanos, aprovados pelo processo de emenda constitucional, de status de Emenda Constitucional (art. 5°, §3°, CF – “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”); • submissão do Brasil à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão (art. 5°, §4°, CF); • exigência ao bacharel em Direito de três anos de atividade jurídica para ingresso na magistratura e no Ministério Público (arts. 93, I, e 129, §3°, CF); • fim das férias coletivas no Judiciário (art. 93, XII, CF – “[...] a atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão permanente”); • passa a constituir etapa obrigatória do processo de vitaliciamento a participação em curso oficial ou reconhecido por escola nacional de formação e aperfeiçoamento de magistrados (art. 93, IV, CF); • não será promovido o juiz que, injustificadamente, retiver autos em seu poder além do prazo legal, não podendo devolvê-los ao cartório sem o devido despacho ou decisão (art. 93, II, “e”, CF); 26 Laureate- International Universities Tópicos em Direito 1 • controle externo da magistratura e do Ministério Público, que será exercido pelos Conselhos Nacionais da Magistratura (CNJ – art. 103-B, §1° a §7°) e do Ministério Público (CNMP – art. 130-A, §1° a §5°); • a federalização de crimes contra direitos humanos (art. 109, V-A e §5°, CF – “Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal”); • justiça itinerante e descentralizada (arts. 107, §2° e §3°, 115, §1° e §2°, 125, § 6° e §7°, CF), e possibilidade de o Tribunal de Justiça propor a criação de varas especializadas para dirimir conflitos fundiários, com competência exclusiva para questões agrárias (art. 126, CF); • extinção dos Tribunais de Alçada (art. 4°, EC n° 45/04); • instituição da “quarentena de saída” dos membros da magistratura e do Ministério Público de três anos para o exercício da advocacia nos juízos ou tribunais de que se afastaram (art. 95, parágrafo único, V e art. 128, §6°, CF); • ampliação da legitimidade ativa da ação declaratória de constitucionalidade (art. 103, CF) e, também, a constitucionalização do efeito dúplice ou ambivalente da ADI e da ADC; • o Supremo Tribunal Federal julgará, mediante recurso extraordinário, a decisão recorrida que julgar válida lei local contestada em face de lei federal (art. 102, III, “d”, CF); • no recurso extraordinário, o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros (art. 102, §3°, CF); • no que tange a competência do Superior Tribunal de Justiça, ele julgará, em recurso especial a decisão recorrida que julgou válido ato de governo local contestado em face de lei federal e processará e julgará, originariamente, a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias (art. 105, III, “b”, e I, “i”, CF); • ampliação da competência da
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