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1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL Princípios e Normas Constitucionais 2 RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 3 SUMÁRIO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL ......................................................................................................... 6 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ................................................................................................................... 6 1.1. Abordagem Constitucional Da Matéria .................................................................................................... 6 2. PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS ................................................................................................................. 6 2.1. Regime Jurídico Administrativo .......................................................................................................... 6 2.2. Princípios x regras ................................................................................................................................ 8 2.3. Princípios Explícitos do Direito Administrativo .................................................................................. 9 3. Agentes Públicos ........................................................................................................................................ 22 3.1. Agentes Políticos ................................................................................................................................ 22 3.2. Particulares Em Colaboração Com O Poder Público ......................................................................... 23 3.3. Servidores Estatais (Agentes Administrativos) ................................................................................. 23 3.3.1 Servidores Temporários ................................................................................................................... 23 3.3.2 Regime Jurídico Dos Servidores Efetivos: ........................................................................................ 26 3.3.3 Servidores Celetistas: ....................................................................................................................... 27 3.3.4 Servidores Estatutários: ................................................................................................................... 28 4. Requisitos de ingresso no serviço público ................................................................................................. 29 4.1 Ampla Acessibilidade .......................................................................................................................... 30 4.2 Concurso Público ................................................................................................................................. 30 4.2.1 Regras Definidas Pelo Edital: .......................................................................................................... 31 4.2.2 Nulidade Do Concurso ..................................................................................................................... 33 4.2.3 Realização De Concurso Na Vigência Do Certame Anterior: .......................................................... 33 4.2.4 Direito Subjetivo À Nomeação ........................................................................................................ 34 a) Nacionalidade Brasileira ....................................................................................................................... 34 b) Gozo Dos Direitos Políticos .................................................................................................................. 34 c) Quitações Com As Obrigações Militares E Eleitorais ........................................................................... 34 d) Nível De Escolaridade Exigido Para O Cargo ........................................................................................ 34 e) Aptidão Física E Mental Para O Exercício Das Funções Do Cargo ....................................................... 34 4.3 Vedação Ao Nepotismo ...................................................................................................................... 35 4.4 Direito De Vista E Revisão Das Provas ............................................................................................... 36 5. Estabilidade ............................................................................................................................................... 36 5.1 Conceito E Evolução Constitucional .................................................................................................... 37 5.2 Empregos Públicos .............................................................................................................................. 38 5.3 Dispensa Do Servidor Estável ............................................................................................................. 38 RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 4 5.4. Estabilidade X Estágio Probatório ..................................................................................................... 39 6. Direito De Greve Do Servidor Público ....................................................................................................... 40 7. Acumulação De Cargos .............................................................................................................................. 41 8. Remuneração Do Servidor Público ............................................................................................................ 43 8.1 Irredutibilidade De Remuneração ...................................................................................................... 43 8.2 Salário Mínimo .................................................................................................................................... 44 8.3 Pagamento Em Atraso ........................................................................................................................ 44 8.4 Vinculação E Equiparação De Remunerações .................................................................................... 45 8.5 Subsídios .............................................................................................................................................. 45 8.6 Teto Remuneratório ............................................................................................................................ 46 8.7 Desconto Na Remuneração Do Servidor Público ............................................................................... 47 9. Férias ......................................................................................................................................................... 48 10. Improbidade Administrativa E Responsabilidade Civil Da Administração .............................................. 48 QUESTÕES PROPOSTAS ................................................................................................................................ 50 5 RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 6 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL TEMA DO DIA PRINCÍPIOS E NORMAS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Segundo Uadi Lammêgo Bulos, administração pública é o conjunto orgânico e sistemático de normas jurídicas que abrangem a Administração direta e indireta da União, Estados, DF e Municípios, regendo-se por princípios constitucionais administrativos. O Constituinte de 1988 escolheu o critério orgânico para expressar o significado de Administração Pública. 1.1. Abordagem Constitucional Da Matéria A CF/88 trata da Administração Pública nos arts. 37 a 42. No material, serão tratados os principais pontos da matéria,o que NÃO dispensa a leitura dos dispositivos constitucionais – VIDE METAS DA SEMANA 1. Outrossim, para nos atermos ao edital, serão tratados apenas os arts. 37 ao 41, excluindo-se o que diz respeito às forças policiais. 2. PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS 2.1. Regime Jurídico Administrativo É o conjunto de regras e princípios que regem a Administração Pública. Celso Antônio Bandeira de Mello defende a existência de verdadeiras “PEDRAS DE TOQUE” no Direito Administrativo, o que inclui a Administração Pública Federal, quais sejam: • Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado: Os interesses coletivos devem prevalecer ao interesse particular; • Princípio da indisponibilidade do interesse público: O interesse público não se encontra à livre disposição do administrador. RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 7 Vamos aprofundar um pouco? Conforme Rafael Carvalho, o fenômeno da constitucionalização do ordenamento jurídico abalou alguns dos mais tradicionais dogmas do Direito Administrativo, a saber: a) a redefinição da ideia de supremacia do interesse público sobre o privado e a ascensão do princípio da ponderação de direitos fundamentais. A partir dessa distinção, a doutrina tradicional sempre apontou para a superioridade do interesse público primário (e não do secundário) sobre o interesse privado. Atualmente, no entanto, com a relativização da dicotomia público x privado, a democratização da defesa do interesse público e a complexidade (heterogeneidade) da sociedade atual, entre outros fatores, vêm ganhando força a ideia de “desconstrução” do princípio da supremacia do interesse público em abstrato. Portanto, não existe um interesse público único, estático e abstrato, mas sim finalidades públicas normativamente elencadas que não estão necessariamente em confronto com os interesses privados, razão pela qual seria mais adequado falar em “princípio da finalidade pública”, em vez do tradicional “princípio da supremacia do interesse público”, o que reforça a ideia de que a atuação estatal deve sempre estar apoiada em finalidades públicas, não egoístas, estabelecidas no ordenamento jurídico. A atuação do Poder Público não pode ser pautada pela supremacia do interesse público, mas, sim, pela ponderação e máxima realização dos interesses envolvidos Interesse público primário x interesse público secundário O interesse público primário é aquele relacionado à satisfação das necessidades coletivas (justiça, segurança, bem comum do grupo social etc.), perseguido pelo exercício das atividades-fim do Poder Público, enquanto o interesse público secundário corresponde ao interesse individual do próprio Estado, estando relacionado à manutenção das receitas públicas e à defesa do patrimônio público, operacionalizadas mediante exercício de atividades-meio do Poder Público (Ricardo Alexandre, 2018). As seguintes assertivas foram consideradas corretas em provas: • A supremacia do interesse público é considerada, pela doutrina, como um princípio implícito da administração pública. • O princípio da supremacia do interesse público não desconsidera os interesses particulares/individuais, não obstante informa ao agente administrativo que o interesse público prevalece sobre interesses privados. (DPC ES, 2019). • Os contratos administrativos se distinguem dos contratos privados celebrados pela Administração Pública pelo fato de assegurarem a esta certos poderes ou prerrogativas que a colocam em posição de superioridade diante do particular contratado, a fim de que o interesse público seja preservado. RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 8 • Entende-se por poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato. É correto afirmar que o princípio que fundamenta o exercício desse poder da Administração é: Princípio da supremacia do interesse público. • O princípio da supremacia do interesse público não se radica em dispositivo específico da CR/88, ainda que inúmeros aludam ou impliquem manifestações concretas dele. (DPC MG, 2018). • O administrador, quando gere a coisa pública conforme o que na lei estiver determinado, ciente de que desempenha o papel de mero gestor de coisa que não é sua, observa o princípio da indisponibilidade do interesse público. • A supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público se constituem em supraprincípios, que refletem a dualidade existente no exercício da função administrativa. 2.2. Princípios x regras 2.2.1. Princípios Hoje são consideradas normas jurídicas primárias. Assim seu estudo ganhou força e importância nos últimos anos. • Possuem grau de abstração maior do que as regras, pois admitem uma série indefinida de aplicações. • São Mandamentos de otimização, que determinam a realização de algo na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes, admitindo aplicação gradativa. • Colisão de princípios: ponderação de interesses no caso concreto. • Condensam os valores fundamentais da ordem jurídica, e se irradiam sobre todo o sistema jurídico, garantindo-lhe harmonia e coerência. • Encerram ideias centrais de um sistema e dão sentido lógico e harmonioso às demais normas que regulamentam o Direito Administrativo, possibilitando sua melhor organização. CATEGORIAS Princípios fundamentais: Representam decisões políticas estruturais do Estado, servindo de matriz para todas as demais normas constitucionais; Princípios gerais: Em regra, são importantes especificações dos princípios fundamentais, possuindo menor grau de abstração e irradiando-se sobre todo ordenamento jurídico. Ex: Princípio da isonomia e da legalidade. RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 9 Princípios setoriais ou especiais: Se aplicam a determinado tema, capítulo ou título da Constituição. Ex: L.I.M.P.E – Art. 37 CF (princípios explícitos da Constituição/88) 2.2.2. Regras: • Direcionam-se a situações determinadas; • Estabelecem a forma e o momento de atuação do ente público, em observância a um determinado acontecimento que precipita suas atividades. • O conflito de regras é resolvido na dimensão da validade (“tudo ou nada”), ou seja, a regra é válida ou inválida, a partir dos critérios de especialidade, hierarquia e cronológico (Dworkin). • Em alguns casos, o conflito entre regras pode ser resolvido pela dimensão do peso e, não necessariamente, pelo critério de validade. Ex: vedação à concessão de liminar contra a Fazenda que esgote o objeto do litígio. 2.3. Princípios Explícitos do Direito Administrativo Assim denominados pois constam expressamente no art. 37 da CF/88. São eles: • LEGALIDADE • IMPESSOALIDADE • MORALIDADE • PUBLICIDADE • EFICIÊNCIA. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte. (...) § 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 10 Obs.: Além dos princípios expressos pelo Direito Administrativo existem princípios implícitos (ou reconhecidos) extraídos pela interpretação sistemática reconhecidos pela jurisprudência e doutrina. PRINCÍPIOS EXPRESSOS PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS • Legalidade • Impessoalidade • Moralidade • Publicidade • Eficiência • Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade • Princípio da Supremaciado Interesse Público Sobre o Privado (Princípio da Finalidade Pública) • Princípio da Autotutela ou Sindicabilidade • Princípio Da Continuidade Do Serviço Público • Princípio da Motivação • Princípio da Ampla Defesa e Contraditório • Princípio da Segurança Jurídica e Legítima Confiança • Princípio da Intranscendência Subjetiva das Sanções Já caiu em prova e foi considerada correta a seguinte assertiva: Legalidade, publicidade, impessoalidade, moralidade e eficiência são classificadas, pela doutrina, como princípios expressos da administração pública por possuírem previsão normativa inserta no texto da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 com aplicação direta ao campo do direito administrativo. 2.3.1. Legalidade (juridicidade) Pelo princípio da legalidade, a atuação da administração pública subordina-se à lei, de modo que o agente público somente poderá fazer o que proclama a lei. Assim, não havendo previsão legal, está proibida a atuação do ente público e qualquer conduta praticada de forma arbitrária por ele. O administrador público somente pode atuar conforme determina a lei (subordinação à lei). Ressalta-se que a legalidade no âmbito do direito administrativo não se confunde com a legalidade privada, em que é permitido fazer tudo que não é proibido (autonomia privada). Ex.: O princípio da legalidade veda à administração a prática de atos inominados, embora estes sejam permitidos aos particulares. LEGALIDADE ADMINISTRATIVA LEGALIDADE PRIVADA file:///C:/Users/Usuario/APROVACAOPGE%20-%20DROPBOX/Dropbox/Resumos%20-%20Gheros/Aprovação%20PGE/DIREITO%20ADMINISTRATIVO/01%20-%20Introdução%20ao%20Direito%20Administrativo.docx%23_Toc68377966 file:///C:/Users/Usuario/APROVACAOPGE%20-%20DROPBOX/Dropbox/Resumos%20-%20Gheros/Aprovação%20PGE/DIREITO%20ADMINISTRATIVO/01%20-%20Introdução%20ao%20Direito%20Administrativo.docx%23_Toc68377966 file:///C:/Users/Usuario/APROVACAOPGE%20-%20DROPBOX/Dropbox/Resumos%20-%20Gheros/Aprovação%20PGE/DIREITO%20ADMINISTRATIVO/01%20-%20Introdução%20ao%20Direito%20Administrativo.docx%23_Toc68377967 file:///C:/Users/Usuario/APROVACAOPGE%20-%20DROPBOX/Dropbox/Resumos%20-%20Gheros/Aprovação%20PGE/DIREITO%20ADMINISTRATIVO/01%20-%20Introdução%20ao%20Direito%20Administrativo.docx%23_Toc68377968 file:///C:/Users/Usuario/APROVACAOPGE%20-%20DROPBOX/Dropbox/Resumos%20-%20Gheros/Aprovação%20PGE/DIREITO%20ADMINISTRATIVO/01%20-%20Introdução%20ao%20Direito%20Administrativo.docx%23_Toc68377969 file:///C:/Users/Usuario/APROVACAOPGE%20-%20DROPBOX/Dropbox/Resumos%20-%20Gheros/Aprovação%20PGE/DIREITO%20ADMINISTRATIVO/01%20-%20Introdução%20ao%20Direito%20Administrativo.docx%23_Toc68377970 file:///C:/Users/Usuario/APROVACAOPGE%20-%20DROPBOX/Dropbox/Resumos%20-%20Gheros/Aprovação%20PGE/DIREITO%20ADMINISTRATIVO/01%20-%20Introdução%20ao%20Direito%20Administrativo.docx%23_Toc68377971 file:///C:/Users/Usuario/APROVACAOPGE%20-%20DROPBOX/Dropbox/Resumos%20-%20Gheros/Aprovação%20PGE/DIREITO%20ADMINISTRATIVO/01%20-%20Introdução%20ao%20Direito%20Administrativo.docx%23_Toc68377972 RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 11 A atuação da administração pública subordina- se à lei, de modo que o agente público somente poderá fazer o que proclama a lei Vigora a autonomia privada. Por isso, o particular pode fazer tudo aquilo que a lei não proibir. Só deve deixar de fazer se estiver expressamente proibido em lei. Note a flagrante diferença entre os regimes jurídicos de direito público e direito privado, posto que, neste último é possível realizar tudo o que a lei não proíbe, ao passo que, no primeiro, o administrador somente pode atuar mediante previa autorização legal. Já caiu em prova e foi considerada correta a seguinte assertiva: A legalidade administrativa é diferente da legalidade civil, uma vez que aquela dita o limite da atuação do administrador público, conforme imposto pela lei e esta permite ao particular aquilo que a lei não proíbe. Já caiu em prova e foi considerada incorreta a seguinte assertiva: Em consonância com o princípio da legalidade, estatuído no artigo 37, caput, da CR/88, a Administração Pública pode fazer tudo o que a lei não proíbe. Comporta dois desdobramentos: 1. Supremacia da lei: A lei prevalece e tem preferência sobre os atos da Administração. - Relaciona-se com a doutrina da NEGATIVE BINDUNG (VINCULAÇÃO NEGATIVA), segundo a qual a lei representa uma limitação à vontade do Administrador. 2. Reserva de lei: o tratamento de certas matérias deve ser formalizado necessariamente pela legislação. - Relaciona-se com a POSITIVE BINDUNG (VINCULAÇÃO POSITIVA), condiciona a validade da atuação dos agentes públicos à prévia autorização legal. * Atualmente, prevalece a ideia da vinculação positiva da Administração à lei, ou seja, a atuação do administrador depende de prévia habilitação legal para ser legítima. Considerações importantes: • A legalidade deve ser reinterpretada a partir da constitucionalização do Direito Administrativo. RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 12 • A legalidade encontra-se inserida no denominado PRINCÍPIO DA JURIDICIDADE, que exige a submissão da atuação administrativa à lei e ao Direito => Exige-se compatibilidade com o BLOCO DE LEGALIDADE. Pelo princípio da juridicidade, deve se respeitar, inclusive, a noção de legitimidade do Direito. • Difere do princípio da legalidade na esfera privada (princípio da não contradição à lei). Segundo Rafael Oliveira, a legalidade se desdobra em supremacia da lei - a lei prevalece e tem preferência sobre os atos da Administração - e em reserva de lei - o tratamento de certas matérias deve ser formalizado necessariamente pela legislação, excluindo a utilização de outros atos com caráter normativo. ATENÇÃO AOS CONCEITOS: I) Juridicidade: Compatibilidade com todo ordenamento jurídico; II) Legalidade: Verificar se o ato se compatibiliza com as exigências formais ou padrões materiais da lei; III) Legitimidade: É o ato que observa não só as formalidades prescritas ou não defesas em lei, mas se há adequação aos princípios da boa administração, dentro de padrões razoáveis, morais e dos princípios constitucionalmente reconhecidos. IV) Economicidade: Foco no binômio custo/ benefício em face do meio utilizado para satisfação social, junto ao controle de eficiência da gestão financeira, para atingir melhor índice de resultado. O QUE É O PRINCÍPIO DA RESPONSIVIDADE? Consoante entendimento de Diogo de Figueiredo, a responsividade é um dos princípios modernos que norteia a atuação da Administração Pública. Determina que, ao atuar, a Administração não obedeça apenas à legalidade, mas também à legitimidade e ao princípio democrático, ou seja, que atue de modo a atender os anseios da população. É, então, inegavelmente, um dever jurídico autônomo dos agentes do Poder Público para, ao perfazerem suas escolhas discricionárias, observarem as demandas da sociedade. → Há exceções ao princípio da legalidade administrativa? Segundo o Prof. Celso Antônio Bandeira de Melo (Curso de Direito Administrativo, 26ª Ed., pág. 105 e 126-136), é possível apontar três restrições excepcionais ao princípio da legalidade: RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 13 a) Estado de defesa; b) Estado de sítio e c) Medida provisória. Nesses três casos, deve a Administração atuar, mesmo que não haja lei regulamentando sua atuação, o que revela a mitigação da obrigatoriedade do princípio da legalidade. 2.3.2. Princípio da impessoalidade Pelo princípio da impessoalidade, a atuação da administração pública deve ser imparcial, não visando beneficiar ou prejudicar pessoa determinada, tendo em vista que a sua atuação está voltada à busca do interesse público em geral. Obs.: Para o professor Hely Lopes Meirelles (doutrina minoritária), o princípio da impessoalidadenada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para atingir o objetivo indicado expressa ou virtualmente pela norma de direito, de forma impessoal. Reflete a necessidade de uma atuação que não discrimina as pessoas, seja para benefício ou para prejuízo. Possui duas acepções: i. Igualdade ou isonomia: A Administração deve dispensar tratamento impessoal e isonômico aos particulares para atender a finalidade pública. Ex.: realização de concurso público é uma forma de observar o princípio da igualdade ou isonomia e princípio republicano*. *APROFUNDANDO: Desde a edição da Constituição da República Federativa do Brasil, efetivou-se, dentro da ordem constitucional jurídica vigente, o princípio republicano, que consagra a igualdade de acesso aos cargos e empregos públicos a todos os brasileiros natos e naturalizados, bem como aos estrangeiros na forma da lei, conforme dicção do art. 37, I, da CRFB. ii. Proibição de promoção pessoal: Vedação do exercício da máquina pública para atingir interesses particulares. Art. 37, § 1º, CF: A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 14 dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. JURISPRUDÊNCIA. STF. RE. 191668. Supremo entendeu que a inclusão de slogan de partido político na publicidade dos atos governamentais também ofende o art. 37§1º da Constituição Federal. OBSERVAÇÃO: Súmula Vinculante 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Segundo Odete Medauar, os princípios da impessoalidade, moralidade e publicidade tem ligação profunda, mais que isso, há uma instrumentalização recíproca. Dessa forma, a impessoalidade é considerada um meio para atuações dentro da moralidade, enquanto a publicidade vai dificultar medidas contrárias à moralidade e impessoalidade, além da moralidade administrativa implicar observância da impessoalidade e da publicidade. A Lei nº 14.230/2021 passou a prever expressamente que a prática do nepotismo configura ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14230.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14230.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14230.htm#art2 RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 15 2.3.3. Princípio da moralidade Atuação segundo padrões éticos de probidade e decoro. Exige honestidade, lealdade, boa-fé de conduta no exercício da função administrativa. Não se confunde com a “moral social”. O princípio da moralidade traduz a ideia de honestidade, obediência a princípios éticos, boa-fé, lealdade, boa administração, correção de atitudes. É diferente da moralidade comum (certo e errado do convívio social) por ser mais rígida, exigindo a correção de atitudes e a boa administração. Trata-se, portanto, da atuação segundo padrões éticos de probidade e decoro. Nessa esteira, segundo Matheus Carvalho (Manual de D. Administrativo, 2014), “trata-se de princípio que exige a honestidade, legalidade, boa-fé de conduta no exercício da função administrativa, ou seja, a atuação não corrupta dos gestores públicos, ao tratar com a coisa de titularidade do Estado”. Odete Medauar aponta que a ação popular é um dos instrumentos constitucionais para sancionar a inobservância da moralidade, uma vez que pode ser proposta por qualquer cidadão para anular ato lesivo à moralidade administrativa. → A prática do nepotismo na Administração Pública viola o princípio da moralidade? R.: De acordo com o STF, nepotismo significa “proteção”, “apadrinhamento”, que é dado pelo superior para um cônjuge, companheiro ou parente seu, contratado para o cargo ou designado para a função em virtude desse vínculo. Isso ofende a moralidade. Ressalta-se que o nepotismo é vedado em qualquer dos Poderes da República por força dos princípios constitucionais da impessoalidade, eficiência, igualdade e moralidade, independentemente de previsão expressa em diploma legislativo. Assim, o nepotismo não exige a edição de uma lei formal proibindo a sua prática, uma vez que tal vedação decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF/88 (STF Rcl 6.70+2/PR-MC-Ag) No entanto, o STF tem afastado a aplicação da SV 13 (que veda o nepotismo) a cargos públicos de natureza política. Assim, a jurisprudência do STF, em regra, tem excepcionado a regra sumulada e garantido a permanência de parentes de autoridades públicas em cargos políticos, sob o fundamento de que tal prática não configura nepotismo. Exceção: poderá ficar caracterizado o nepotismo mesmo em se tratando de cargo político em 2 casos: RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 16 1) Caso fique demonstrada a inequívoca falta de razoabilidade na nomeação por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral do nomeado. STF. 1ª Turma. Rcl 28024 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/05/2018. 2) Em casos de fraude à lei. Súmula vinculante 13-STF: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. (MUITO IMPORTANTE!) A Lei nº 14.230/2021 passou a prever expressamente que a prática do nepotismo configura ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública: Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeanteou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) Todavia, o art. 11, § 5º, da Lei 8.429/92, estabelece que não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14230.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14230.htm#art2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14230.htm#art2 RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 17 Dissecando a Súmula Vinculante 13 e o dispositivo legal (art. 11, inciso XI, da Lei nº 8.429/92) para facilitar a memorização: → Quem não pode ser nomeado? R: Cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento ▪ Cônjuge, ▪ Companheiro ▪ Parente em linha reta, ▪ Parente colateral até o 3ª grau, inclusive ▪ Parente por afinidade até o 3º grau, inclusive ➢ da autoridade nomeante ou ➢ de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento → Não pode ser nomeado para o que? R.: Para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas viola a Constituição Federal ▪ Cargo em comissão ▪ Cargo em confiança ▪ Função gratificada Vamos relembrar... CARGO EM COMISSÃO CARGO EM CONFIANÇA ou FUNÇÃO DE CONFIANÇA Cargo baseado na confiança, de livre nomeação e livre exoneração Cargo também baseado na confiança, para atividades de direção, chefia e RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 18 (exoneração ad nutum), para atividades de direção, chefia e assessoramento. Pode ser ocupado por qualquer pessoa, mas deve ser guardado um percentual para quem já é de carreira. assessoramento. No entanto, somente quem ocupa cargo efetivo pode ser nomeado. CF, Art. 37, V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) → E o nepotismo cruzado? Também é vedado? A parte final da súmula proíbe o nepotismo no ajuste, mediante redesignações recíprocas. Não pode na mesma pessoa jurídica, mas também não pode trocar de parentes, não pode nepotismo cruzado. A União concede um cargo comissionado para um primo do governador, e o governador para um irmão do presidente. Redesignações recíprocas é o nepotismo cruzado, o que é vedado. Já caiu em prova e foi considerada INCORRETA a seguinte afirmativa: O acordo de designações reciprocas, a despeito de ser prática socialmente reprovada, não chega a constituir violação aos princípios da moralidade, impessoalidade, eficiência e isonomia. 2.3.4. Princípio da publicidade Impõe a divulgação e exteriorização dos atos do poder público, guardando relação com o princípio democrático, ao possibilitar o controle social sobre os atos públicos. Em outras palavras: a atuação da Administração pública deve ser sempre o mais transparente possível! Inclusive, atualmente, nos moldes da LIA – Lei de Improbidade Administrativa, constitui-se em ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública, negar publicidade aos atos oficiais. Ressalta-se ainda que a publicidade também representa condição de eficácia dos atos administrativos, de modo que estes só começam a produzir efeitos a partir de sua publicidade. Assim, enquanto o ato não é publicado, o particular não toma conhecimento deste, e sem tomar ciência, não pode praticar e/ou observá- RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 19 lo. Logo, não tem capacidade de ser eficiente, daí porque se fala que a publicidade é um pressuposto de eficácia. Requisito de eficácia dos atos administrativos = capacidade de produção de seus efeitos É possível restringir a publicidade em casos excepcionais, conforme Artigo 5º, LX, CF: “Artigo 5º, CF: “LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”. X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; Frise-se que a Lei nº 12. 527/11 (Lei de Acesso à informação) prevê a possibilidade de restrição ao fornecimento de informações, se imprescindíveis à segurança da sociedade ou do Estado. Ainda segundo a Lei de Acesso à Informação, os prazos máximos de restrição de acesso à informação, conforme a classificação, são os seguintes: • Ultrassecreta: 25 anos; • Secreta: 15 anos; • Reservada: 5 anos. Por fim, com fundamento no princípio da publicidade, o STF decidiu ser legítima a possibilidade de divulgação de vencimentos dos servidores públicos com relação nominal. Veja: • STF (Info 782): É legítima a publicação, inclusive em sítio eletrônico mantido pela Administração Pública, dos nomes de seus servidores e do valor dos correspondentes vencimentos e vantagens http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10641516/artigo-5-da-constitui%25C3%25A7%25C3%25A3o-federal-de-1988 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/128510890/constitui%25C3%25A7%25C3%25A3o-federal-constitui%25C3%25A7%25C3%25A3o-da-republica-federativa-do-brasil-1988 RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 20 pecuniárias. A divulgação dos vencimentos dos servidores, a ser realizada oficialmente, constitui informação de interesse público que não viola a intimidade e a segurança deles, uma vez que esses dados dizem respeito a agentes públicos em exercício nessa qualidade. • A publicidade tem grande abrangência, não só pela divulgação oficial, mas também para conhecimento e fiscalização interna de seus agentes. • Instrumentos: habeas data (art. 5º, LXXII, CF); direito à informação (art. 5º, XXXIII, CF); certidões (art. 5º, XXXIV, ‘b’, CF). • A publicidade também é apontada pela doutrina como requisito de eficácia dos atos administrativos. • Enunciado 15 da I Jornada de Direito Administrativo CJF/STJ: A administração pública promoverá a publicidade das arbitragens da qual seja parte, nos termos da Lei de Acesso à Informação. Mazza afirma que a publicidade dos atos administrativos tem a finalidade de: exteriorizar a vontade da Administração Pública divulgando seu conteúdo para conhecimento público; presumir o conhecimento do ato pelos interessados; tornar exigível o conteúdo do ato; desencadear a produção de efeitos do ato administrativo; dar início ao prazo para interposição de recursos; indicar a fluência dos prazos de prescrição e decadência;impedir a alegação de ignorância quanto ao conteúdo do ato, e; permitir o controle de legalidade do comportamento. 2.3.5. Princípio da eficiência Inserido pela EC 19/98, para substituir a Administração Pública burocrática pela gerencial, tendo em vista a necessidade de efetivação célere das finalidades públicas elencadas no ordenamento jurídico. Relacionada com a necessidade de efetivação célere das finalidades públicas elencadas no ordenamento jurídico. Nesse sentido, o princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional, sua aplicação orienta e serve de fundamento para a construção de uma concepção de Administração Pública Gerencial. A eficiência ganhou roupagem de direito expresso, mas ela já era exigida como princípio implícito e já existia de forma expressa no art. 6º da lei 8987/95, que trata de serviço público. Esse art. 6º traz o conceito de serviço adequado, exigindo a eficiência. Vejamos: Art. 6º - Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 21 §1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. De acordo com Rafael Oliveira, a concretização dos resultados, sempre que possível, deve ser realizada através de processo político-participativo: planejamento - planos de ação, orçamento e prioridades, com destaque para participação da população por meio de audiências e consultas públicas; execução - medidas concretas para satisfação dos resultados previamente delimitados, e; controle - os órgãos controladores não devem se restringir à legalidade formal na análise da juridicidade da ação administrativa, devendo levar em consideração os demais princípios e o alcance dos resultados esperados. A concretização dos resultados deve ser realizada por: Planejamento Execução Controle plano de ação, orçamento e prioridades medidas concretas para satisfação dos resultados órgãos controladores não devem se restringir à legalidade formal na análise da juridicidade da ação administrativa, devendo levar em conta os demais princípios e alcance dos resultados. OBSERVAÇÃO: trata-se de norma de aplicabilidade imediata. - Exemplo de aplicação: avaliação periódica de desempenho dos servidores públicos (Art. 41, CF): avaliação especial de desempenho - art. 41, §4º, “como condição para aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para esse fim”. avaliação periódica de desempenho - art. 41, III, da CF “mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da lei complementar, assegurada ampla defesa”. regra limitadora com gastos de pessoal (art. 169, CF). Já caiu em prova e foi considerada CORRETA a seguinte assertiva: Tanto o modo de atuação do agente público quanto o modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pública, a fim de alcançar os melhores resultados, são aspectos a serem considerados na definição do princípio da eficiência RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 22 3. Agentes Públicos “A expressão agente público é bastante ampla, para determinar, de forma específica, os sujeitos que exercem funções públicas. Assim qualquer pessoa que age em nome do Estado é agente público, independentemente de vínculo jurídico, ainda que atue sem remuneração e transitoriamente.” (CARVALHO, 2017, p. 769). Art. 2º da Lei nº 8.429/92: Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 327 do Código Penal: Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. Segundo Uadi Lammêgo Bulos, agente público é toda pessoa física, investida numa função de Estado, incumbida de prestar serviços ao Poder Público. Por meio dos agentes públicos, o Estado encontra quem exprima a sua vontade. Podem se dividir em: 3.1. Agentes Políticos Agentes públicos que atuam no exercício da função política de Estado. São servidores estatutários, que NÃO possuem vínculo contratual com o Estado. Seriam os detentores de mandato eletivo, secretários e Ministros de Estado. Quanto aos Membros dos Tribunais de Contas, o STF já se manifestou no sentido de enquadrá-los como AGENTES ADMINISTRATIVOS, e não como agentes políticos, razão pela qual incidiria a Súmula Vinculante 13 STF (Vedação ao nepotismo). RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 23 3.2. Particulares Em Colaboração Com O Poder Público Todos aqueles que, sem perder a qualidade de particulares, atuam em nome do Estado, mesmo em caráter temporário ou ocasional. Se dividem em: I. DESIGNADOS: Todos aqueles que atuam em virtude de convocação efetivada pelo Poder Público. Ex: Mesários, jurados... Segundo Hely Lopes, são chamados AGENTES HONORÍFICOS. II. VOLUNTÁRIOS: Atuam voluntariamente em repartições, escolas, hospitais públicos. III. Delegados: Atuam na prestação do serviço público mediante delegação do Estado. Ex: Titulares de serventias de cartórios, concessionários e permissionários de serviços públicos. IV. Credenciados: Atuam em nome do Estado em virtude de convênios celebrados com o Poder Público. Ex: Médicos privados em convênio com o SUS. 3.3. Servidores Estatais (Agentes Administrativos) Possuem vínculo com o Estado, no exercício da função administrativa, podendo ser: 3.3.1 Servidores Temporários Contratados para atendimento, em caráter excepcional, de necessidades NÃO permanentes dos órgãos públicos, devendo cumprir os seguintes requisitos: • SERVIÇO TEMPORÁRIO, definido por lei específica, que deve especificar suas características, limite máximo de duração e o regime dos servidores; • INTERESSE PÚBLICO, devidamente justificado pela autoridade pública responsável pela contratação; • EXCEPCIONALIDADE DA CONTRATAÇÃO, sendo o prazo de duração do contrato determinado pela lei específica que regulamenta as contratações na esfera de cada ente federativo e deve ser definido no contrato celebrado com o ente estatal. ➢ A contratação SEMPRE depende de lei específica que a regulamente. ➢ Esses servidores NÃO são celetistas, possuindo regime especial de direito administrativo, que decorre da lei específica que justifica e ampara a sua contratação, sendo de competência a Justiça Comum para julgar. RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 24 ATENÇÃO ÀS DISPOSIÇÕES DA EC 106/20! Art. 37, CF/88. (...) IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; (Vide Emenda constitucional nº 106, de 2020) Art. 2º Com o propósito exclusivo de enfrentamento do contexto da calamidade e de seus efeitos sociais e econômicos, no seu período de duração, o Poder Executivo federal, no âmbito de suas competências, poderá adotar processos simplificados de contratação de pessoal, em caráter temporário e emergencial, e de obras, serviços e compras que assegurem, quando possível, competição e igualdade de condições a todos os concorrentes, dispensada a observância do § 1º do art. 169 da Constituição Federal na contratação de que trata o inciso IX do caput do art. 37 da Constituição Federal, limitada a dispensa às situações de que trata o referidoinciso, sem prejuízo da tutela dos órgãos de controle. STF (Info 869): É compatível com a Constituição Federal a previsão legal que exija o transcurso de 24 (vinte e quatro) meses, contados do término do contrato, antes de nova admissão de professor temporário anteriormente contratado. SERVIÇOS DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO (LEI 8.745/93): • Serviços de assistência a situações de calamidade pública; • Assistência a emergências em saúde pública; • Recenseamento pelo IBGE; • Admissão de professor substituto e professor visitante; • Admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro. OBSERVAÇÃO: CLASSIFICAÇÃO DE DI PIETRO http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc106.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc106.htm file:///C:/Users/Constituicao.htm%23art169§1 file:///C:/Users/Constituicao.htm%23art169§1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao.htm#art37ix http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao.htm#art37ix RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 25 AGENTES POLÍTICOS: São pessoas que exercem atividades típicas de governo e exercem mandatos, para qual foram eleitos, não incluem nessa classificação os membros dos Tribunais de Contas, Juízes, membros do Ministério Público, os Advogados da Advocacia Geral da União, etc. MILITARES: Pessoas físicas que prestem serviço às forças Armadas. SERVIDORES: Em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviço ao Estado e às entidades da Administração indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos, compreendem: • Servidores estatuários; • Empregados públicos; • Servidores temporários-contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art.37, IX, da CF/88). Eles exercem funções, sem estarem vinculados a cargo ou empregos. É a mesma classificação de Helly Lopes Meirelles de agente administrativo. PARTICULARES EM COLABORAÇÃO: São pessoas físicas que prestam serviços ao Estado, sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração. Compreendem: • Delegação do Poder Público. Ex: empregados de empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, os que exercem serviços notariais e de registro(art.236 da CF/88) os leiloeiros, tradutores e interpretes públicos; eles exercem funções e suas remunerações são pagas pelos terceiros usuários do serviço. • Requisição, nomeação ou designação: é o exercício de funções relevantes como: jurados, convocados para o serviço militar ou eleitoral, os comissários de menores, os integrantes das comissões, grupos de trabalhos etc. Também não tem vínculo empregatício e, em geral, não recebem remuneração. • Gestores de negócio: são pessoas físicas que assumem espontaneamente determinada função pública em momento de emergência e urgência, como epidemia, incêndio, enchente, etc. RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 26 3.3.2 Regime Jurídico Dos Servidores Efetivos: A CF/88, quando publicada, instituiu a exigência de regime jurídico único para ingresso de pessoal nas entidades da Administração direta, autárquica e fundacional, não se admitindo a contratação de empregados pela CLT e a nomeação para assumir cargos estatutários ao mesmo tempo. Com isso, a maioria dos entes federativos optou pelo regime estatutário, mas alguns Municípios optaram pelo celetista. Com a EC 19/98, foi abolida a exigência de regime jurídico único da Administração Direta, autárquica e fundacional, passando a se admitir a convivência de ambos os regimes jurídicos (estatutário + celetista). Todavia, foi movida a ADI 2135, para declarar a inconstitucionalidade da EC 19/98, sob alegação de incompatibilidade formal com a CF, sendo posteriormente concedida medida cautelar para suspender a nova redação do art. 39 CF. Com isso, passou a ser admitido apenas um regime de servidores nos entes da Administração direta, autárquica e fundacional. Com isso, é obrigatório o regime jurídico único, o qual proíbe que, somente no âmbito da mesma esfera de governo haja multiplicidade de regimes, podendo o ente optar entre o celetista ou estatutário. E todos os servidores que ingressaram antes da ADI 2135 mantêm o seu vínculo inalterado. O regime estatutário prevalece ao celetista, por garantir maior segurança e conforto aos servidores. AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE E AGENTES DE COMBATE ÀS ENDEMIAS: Existe a possibilidade de contratação de empregados sob o regime da CLT para os agentes comunitários de saúde e de combate às endemias (art. 198, §4º CF) – É exceção ao regime estatutário vigente para os entes de direito público da Administração Federal. Os agentes devem: • Ser aprovados em processo seletivo público de provas ou de provas e títulos, conforme natureza e complexidade de suas atribuições; • Residir na área da comunidade em que atuar, desde a data de publicação do edital do processo seletivo (só para agente de saúde, e não para o de endemia); • Haver concluído curso introdutório de formação inicial e continuada; • Haver concluído o ensino fundamental. RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 27 3.3.3 Servidores Celetistas: Salvo em casos excepcionais, esse tipo de contratação se limita aos entes de direito privado (empresas estatais e fundações de direito privado). Aprovados em concurso, assinam contrato de emprego. Possuem vínculo permanente com o Estado, a prazo indeterminado, sendo aplicável a CLT e o RGPS, e se submetem a algumas restrições dos servidores públicos em geral: • Proibidos de acumular seus empregos com outros cargos ou empregos públicos, salvo permissivo constitucional; • Podem ser responsabilizados por improbidade administrativa; • Seus atos de submetem a controle judicial pelos remédios constitucionais; • Devem se submeter a concurso público; • Salários submetidos ao limite constitucional aplicado aos servidores públicos em geral. A Súmula 390, II do TST determina que não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/88 aos empregados públicos, mesmo entendimento da doutrina majoritária, já que a estabilidade, segundo CF, só poderá ser adquirida pelos detentores de cargo efetivo. O STF já se posicionou no sentido de que, não havendo garantia da estabilidade, é prescindível a justificativa para dispensa dos empregados das empresas estatais, a exceção da ETC que, segundo STF, goza de regime de Fazenda Pública, com todas as prerrogativas e limitações inerentes ao regime jurídico administrativo. STF (RE 589.998): Reconhece o dever de motivar os atos de dispensa dos empregados das empresas estatais prestadoras de servido público, assegurando o contraditório e a ampla defesa. Características: • Unicidade normativa: A União detém competência privativa para legislar sobre direito do trabalho. Logo, lei estadual que proibiu dispensa sem justa causa de empresa estatal estadual é inconstitucional, pela falta de competência do Estado para legislar sobre direito do trabalho. • Vínculo contratual: Os empregados públicos assinam contrato de trabalho. RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 28 • Competência para processo e julgamento da justiça do trabalho. 3.3.4 Servidores Estatutários: Possuem vínculo permanente com a Administração, decorrente da Lei, de natureza profissional e prazo indeterminado. STF: NÃO há direito adquirido a regime jurídico. Logo, os direitos instituídos pelo estatuto dos servidores público NÃO se incorporam ao patrimônio jurídico desses agentes. Características do regime estatutário: • PLURALIDADE NORMATIVA: Cada ente federativo possui autonomia para disciplinar normas estatutárias que regem os seus respectivos servidores, sendo a iniciativa das leis do chefe do executivo; •VÍNCULO LEGAL: NÃO há contrato de trabalho, mas termo de posse. A ausência de vínculo contratual, segundo o STJ, demonstra a inexistência do direito à inalterabilidade da situação funcional, por predominar o interesse público na relação estatutária. • COMPETÊNCIA PARA PROCESSO E JULGAMENTO: Justiça comum. REGIME ESPECIAL Aplica-se aos agentes públicos contratados por tempo determinado (temporários), com fundamento no art. 37, IX, da CRFB. Sendo norma de eficácia limitada, fica a cargo do legislador estabelecer os casos de contratação por prazo determinado. Em razão da autonomia federativa, compete a cada ente federado legislar sobre a matéria. Os agentes temporários são contratados pela Administração Pública para exercer funções públicas em caráter temporário e excepcional, mas não ocupam cargos ou empregos públicos. NÃO se exige a realização de concurso público. REQUISITOS: RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 29 a Existência de lei regulamentadora com a previsão dos casos de contratação temporária; b Prazo determinado de contratação (a legislação deve estipular os prazos); c Necessidade temporária (NÃO é possível utilizar a contratação para o exercício de funções burocráticas ordinárias e permanentes); d Excepcional interesse público (a contratação deve ser precedida de motivação que demonstre de maneira irrefutável o excepcional interesse público); e Pluralidade normativa, já que cada ente federado pode legislar autonomamente sobre as hipóteses de contratação temporária e estabelecer os respectivos procedimentos; f Vínculo: contratual, a ser determinado pela Administração, seja seguindo as normas celetistas ou não; g Competência para processo e julgamento: Justiça comum, tendo em vista o caráter jurídico-administrativo do agente, conforme entendeu o STF (embora o tema suscite divergências doutrinárias). O plenário do STF declarou inconstitucionalidade de leis estaduais e municipais que tratavam da contratação temporária de servidores com hipóteses abrangentes e genéricas de contratações temporárias de concursos públicos e sem especificação da contingência fática que evidencie situação de emergência. ATENÇÃO: FUNÇÃO DE CONFIANÇA X CARGO EM COMISSÃO Função de Confiança: É uma função sem cargo, função isolada dentro do serviço público, somente podendo ser exercida por quem já esteja investido em cargo efetivo; Cargo em Comissão: É o cargo comissionado, também podendo ser exercido por servidores de cargo efetivo. Cada entidade deverá estabelecer, por lei, um percentual mínimo de cargos em comissão que necessariamente serão preenchidos por servidores efetivos. É possível atribuir cargo em comissão ao servidor ocupante de outro cargo em comissão, desde que de forma interina, caso em que o sujeito receberá apenas a maior remuneração. 4. Requisitos de ingresso no serviço público É imprescindível a previsão legal de todos os requisitos necessários à investidura no cargo e no emprego, sendo VEDADA a criação de novos requisitos por mera previsão no edital do concurso. É possível dividir os requisitos em duas espécies: RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 30 • REQUISITOS DE INSCRIÇÃO: EXIGÊNCIAS PARA PARTICIPAÇÃO NO CERTAME; • REQUISITOS: RELACIONAM-SE DIRETAMENTE COM A FUNÇÃO A SER DESEMPENHADA. STF e STJ exigem a comprovação do requisito temporal de três anos de atividade jurídica para ingresso no momento da inscrição no certame, e não da data da posse. 4.1 Ampla Acessibilidade Devem ser acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos previstos em lei e aos estrangeiros, na forma da legislação aplicável, em atenção ao princípio da isonomia. A CF prevê alguns casos que só podem ser preenchidos por brasileiros natos (art. 13, §3º). Quanto ao acesso aos cargos públicos por estrangeiros, a CF limita às hipóteses definidas em lei específica, sendo norma de eficácia limitada, dependendo de regulamentação para produzir efeitos, não sendo autoaplicável. 4.2 Concurso Público Assegura a impessoalidade, moralidade e isonomia no acesso a cargos públicos. É o processo administrativo pelo qual a Administração Pública seleciona o melhor candidato para integrar os cargos e empregos públicos. NÃO se admite no Brasil a escolha de candidatos unicamente com base em concurso de títulos (violação à impessoalidade e isonomia). NÃO se admite qualquer espécie de provimento derivado que permita ao servidor assumir cargo em outra carreira que não aquele em que foi regularmente investido por concurso => VIDE SÚMULA 685 STF. SÚMULA 231 TCU: A exigência de concurso público para admissão de pessoal se estende a toda a Administração Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Públicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, mesmo que RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 31 visem a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada. NÃO se admitem os concursos internos, pelos quais antigos servidores assumem cargos em nova carreira que não guardam conformidade com a carreira na qual o servidor ingressou mediante concurso. EXCEÇÕES AO CONCURSO PÚBLICO: • Cargos em comissão; • Servidores temporários; • Cargos eletivos; • Ex-combatentes – Desde que tenham participado efetivamente da II Guerra Mundial, conforme art. 53, I ADCT; • Agentes comunitários de saúde e de combate às endemias – Processo seletivo simplificado; • Nomeação direta para Ministro de Tribunais de Contas, STF, STJ e demais Tribunais Superiores; • Dirigentes das empresas estatais – Por serem detentores de cargo em comissão, NÃO dependem de concurso para a sua nomeação; • Empresas estatais – A doutrina admite a contratação direta, sem necessidade de concurso, em situações excepcionais, para a contratação de profissionais qualificados em determinados ramos de atividade de interesse da entidade; • OAB. 4.2.1 Regras Definidas Pelo Edital: A. PRAZO DE VIGÊNCIA O prazo de validade do concurso é de até 02 anos. Admitindo-se uma única prorrogação, por igual período. O prazo inicia a partir da publicação da homologação do resultado final do concurso público. Cabe ao Administrador definir se há interesse na prorrogação, com base nos critérios de oportunidade e conveniência (discricionário), devendo eventual prorrogação ocorrer antes do término de vigência originário, sob pena de se tornar impossível. => A prorrogação insere-se na discricionariedade, mas a possibilidade de prorrogação deve constar expressamente da lei ou edital, sob pena de o certame ser improrrogável. Não há óbice à investidura do candidato após o prazo de validade do concurso, por força de decisão RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 32 judicial, se a propositura da ação, com o objetivo de discutir essa questão, tenha ocorrido durante o prazo de validade. Segundo o STJ, o término do prazo de validade do concurso NÃO enseja a perda do objeto da ação ajuizada com a finalidade de sanar ilegalidade consistente na quebra da ordem classificatória, sob pena de o candidato lesado ser punido pela demora na prestação jurisdicional. Os aprovados em concurso em andamento terão prioridade sobre novos concursados, não havendo óbice à instauração de novo concurso durante o período de validade do certame anterior. B. ALTERAÇÃO DE DISPOSIÇÕES EDITALÍCIAS: O edital é ato administrativo discricionário expedido pela Administração, devendo se adequar à Lei e os princípios constitucionais aplicados à atuação do Estado. O edital NÃO pode estipular regras e requisitos de ingresso que extrapolem as reais necessidades daquele cargo ou emprego, sob pena de violar a isonomia, impessoalidadee moralidade administrativa. PRINCÍPIO DE VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO: Uma vez publicado o edital, seus termos vinculam aqueles que pretendem participar do certame, assim como a própria Administração. STF: Veda a modificação editalícia que não seja embasada em alteração legislativa e, ainda assim, restringe a modificação do edital enquanto não concluído e homologado o certame (impossibilidade de alteração do edital no curso do processo de seleção). C. CONTROLE JUDICIAL: Por ser ato discricionário, o instrumento convocatório e concurso público não se sujeitam a controle jurisdicional amplo, sendo possível a análise do Judiciário quanto à regularidade do certame e adequação dos princípios constitucionais. O Judiciário NÃO pode substituir a Banca Examinadora, definindo critérios de seleção, reavaliando provas e notas atribuídas a candidatos, sob pena de adentrar no mérito da atuação discricionária da Administração. O edital NÃO pode definir critérios de escolha e requisitos de admissão que extrapolem a razoabilidade RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 33 e isonomia. Nesses casos, o STF admite o controle das regras do concurso, seja na elaboração de questões ou na avaliação das respostas do candidato. 4.2.2 Nulidade Do Concurso Caso o concurso possua alguma irregularidade, sua invalidação induz à invalidação da nomeação efetiva ou da contratação feita. Doutrina e jurisprudência NÃO admitem a aplicação da TEORIA DO FATO CONSUMADO, sendo impossível convalidar procedimento irregular. Assim, o particular deverá ser afastado das suas funções e ser declarada a nulidade de nomeação baseado no concurso irregularmente conduzido. Teoria do funcionário de fato ou teoria da aparência – Os atos praticados pelo agente regularmente investido, por estar revestido de legalidade aparente, devem ser mantidos para evitar prejuízo a terceiros, embora NÃO permita a regularização do particular como servidor público, sendo mantida a nulidade da nomeação. A anulação da nomeação deve respeitar o devido processo legal em que se observe o contraditório e ampla defesa. José dos Santos Carvalho Filho: Defende a desnecessidade de garantia do contraditório e ampla defesa se a anulação do certame ocorrer antes da investidura dos candidatos no cargo, desde que demonstradas as irregularidades ocorridas no certame, somente garantindo a oitiva do interessado caso tenha sido empossado no cargo. No entanto, o STJ garante a defesa ao particular, mesmo que a anulação do concurso público ocorra antes do ato de nomeação dos candidatos. A nulidade do ato de nomeação dos servidores NÃO pode justificar o não pagamento das remunerações pelos serviços prestados efetivamente pelo agente, sob pena de enriquecimento sem causa do poder público. STF: Se anulação de concurso público para a contratação de empregados, além da remuneração pelos dias trabalhados, o agente faz jus ao saldo do FGTS. 4.2.3 Realização De Concurso Na Vigência Do Certame Anterior: É admitida a realização de novo processo seletivo, desde que respeitada a ordem de preferência aos RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 34 candidatos aprovados no concurso anterior. 4.2.4 Direito Subjetivo À Nomeação STF: Candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previamente definido no edital terá direito subjetivo à nomeação e à posse, sob pena de omissão ilícita da administração. Súmula 15 do STF: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação. STF (MS 31732 ED): Candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva é mero detentor de expectativa de direito à nomeação. a) Nacionalidade Brasileira b) Gozo Dos Direitos Políticos c) Quitações Com As Obrigações Militares E Eleitorais d) Nível De Escolaridade Exigido Para O Cargo A exigência da escolaridade deve ser determinada por meio de lei e deve ser compatível com as funções a serem atribuídas aos servidores dos cargos a serem providos. O edital deve especificar claramente a escolaridade mínima exigida para exercer as atividades naquele cargo público, dando ampla publicidade a esta informação. e) Aptidão Física E Mental Para O Exercício Das Funções Do Cargo Portadores De Necessidades Especiais A impossibilidade de ingresso na carreira por qualquer necessidade especial deve se justificar pelas atribuições da carreira. A Lei 8.112/90 reserva até 20% das vagas aos portadores de deficiência, desde que não impeça o exercício da função do cargo. RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 35 STJ: O edital deve respeitar um percentual mínimo de 5% das vagas destinadas a estes candidatos. Limite De Idade A Lei 8.112/90 estipula idade mínima de 18 anos para ingresso nos cargos públicos federais. Súmula 683 STF: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX da CF quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. => Essa súmula deve ser ampliada para os casos em relação a sexo, altura mínima e outras restrições. STF: Somente a lei pode estabelecer os limites e requisitos para acesso aos cargos públicos, não devendo ser substituída por mera regulamentação editalícia - Mesmo diante de situações que justifiquem restrições de ingresso, estas regras devem ser estipuladas por meio de lei, não sendo suficiente a disposição no edital. Exame Psicotécnico Para a realização do exame devem estar preenchidos os seguintes requisitos: • Se houver lei em sentido material que expressamente autorize (vide súmula vinculante 44, stf – só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público). • Previsão em edital; • Grau mínimo de objetividade e publicidade dos critérios que nortearão a avaliação psicológica. 4.3 Vedação Ao Nepotismo É requisito negativo de acesso. Súmula Vinculante 13 STF: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 36 chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Obs.: A súmula veda inclusive as designações recíprocas (nepotismo cruzado). 4.4 Direito De Vista E Revisão Das Provas A Administração deve possibilitar o acesso à correção das questões constantes em provas de concursos públicos, independente de previsão do direito em edital. No entanto, o STJ já exarou julgados no sentido de que o recurso administrativo contra o gabarito das provas somente será possível se houver previsão em edital, já que o edital seria a lei do concurso. Provas discursivas: o controle judicial não pode reexaminar a conveniência e oportunidade dos critérios adotados na valoração das respostas pela Banca. No entanto, isso não afasta o controle judicial, inclusive com perícia. O Judiciário NÃO pode substituir a banca para atribuir a nota que entende correta, mas apenas decidir pela desproporcionalidade ou ilegalidade da nota, caso em que, após invalidar a atuação da banca, deverá o Judiciário oportunizar nova correção pelos examinadores, com atribuição de nova nota à questão. 5. Estabilidade A EFETIVIDADE é atributo do cargo público, definido por lei no momento de sua criação, sendo requisito indispensável para a aquisição da estabilidade.Os cargos públicos estatutários podem ser: • CARGOS EFETIVOS: Aprovados por concurso e passíveis da aquisição da estabilidade; • CARGOS EM COMISSÃO: NÃO adquirem estabilidade, pois são cargos de livre nomeação e exoneração. A ESTABILIDADE é prerrogativa constitucional atribuída aos servidores públicos detentores de cargo em provimento efetivo, de permanência no serviço público, só perdendo o cargo nas hipóteses definidas na RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 37 CF. Logo, a estabilidade NÃO poderá ser adquirida pelos agentes detentores de empregos públicos, sob regime da CLT, pois a estabilidade é prevista apenas para cargos públicos e não para empregos públicos (art. 41 CF). Durante o estágio probatório, o servidor não é protegido contra a extinção do cargo (Súmula 22 do STF). Em caso de extinção ou declaração de desnecessidade do cargo, o servidor NÃO será colocado em disponibilidade remunerada, pois esse direito é exclusivo do servidor estável, mas será exonerado, NÃO podendo ser aproveitado em outro cargo. A aquisição da estabilidade pressupõe o efetivo exercício da função pelo período de 03 anos. Logo, na hipótese de afastamento do cargo, a exemplo da licença, o prazo de avaliação deve ser prorrogado pelo mesmo período do afastamento. STF: Reconheceu a estabilidade de determinado servidor que exerceu as suas funções por mais de três anos, mas não foi submetido à avaliação especial de desempenho. A estabilidade possui pertinência com o serviço, e não com o cargo. Logo, o STJ já asseverou que “a estabilidade diz respeito ao serviço público, e não ao cargo”, razão pela qual o servidor estável, ao ser investido em novo cargo, não fica dispensado de cumprir novo estágio probatório, SALVO se o cargo estiver inserido na mesma carreira e submetido ao mesmo estatuto funcional. 5.1 Conceito E Evolução Constitucional O texto originário previa que a estabilidade seria adquirida com 02 anos de efetivo exercício no cargo. A EC 19/98ampliou o prazo para a aquisição de estabilidade de 02 para 03 anos e acrescentou a aprovação em avaliação especial de desempenho realizada por comissão designada para esse fim. Logo, os requisitos passaram a ser: • 03 anos de efetivo exercício em cargo efetivo; • aprovação em avaliação especial de desempenho, por comissão especialmente constituída. RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 38 Doutrina e jurisprudência entendem que a avaliação pode ser expressa ou tácita, pois se passados 03 anos de exercício e a avaliação não for realizada pelo Poder Público, presume-se que o servidor foi avaliado e aprovado. Regra de estabilização: A estabilidade poderá ser adquirida pelos agentes que, mesmo sem aprovação em concurso público, tenham ingressado no serviço público, ao menos 05 anos antes da promulgação da CF/88, situação que NÃO se aplica a ocupantes de cargos, empregos de confiança ou em comissão. O servidor em estágio probatório, uma vez que ainda NÃO adquiriu a estabilidade, NÃO possui a garantia de permanência no serviço. Todavia, a perda do cargo depende necessariamente do respeito ao princípio do contraditório e ampla defesa, conforme súmula 21 do STF. 5.2 Empregos Públicos A súmula 331 TST prevê que ao empregado de empresa estatal, ainda que admitido por aprovação em concurso público, não será garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/88. STF: Já se manifestou no sentido de que, não havendo a garantia da estabilidade, é prescindível a justificativa para a dispensa desses empregados. No entanto, existe jurisprudência do STF que entende necessária a motivação, por se tratar de ato administrativo. Para empregados contratados para prestação de serviços na Administração Direta e autárquica, o TST editou súmula 390, no sentido de que a estabilidade os alcança (aplicável para os que ingressaram no serviço público até a EC 19/98). 5.3 Dispensa Do Servidor Estável Os servidores estáveis só perderão o cargo nas seguintes hipóteses: • Em virtude de sentença judicial transitada em julgado; • Mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa; • Mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma da lei complementar, assegurada a ampla defesa; RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 39 • Exoneração para corte de gastos: hipótese do art. 169 cf. LIMITE DE GASTOS: A LRF estabelece os limites de gastos que os entes federativos podem ter como pagamento dos servidores: • União: 50% rcl com gastos de pessoal; • Estados + municípios: 60% rcl com gastos de pessoal. EM CASO DE NECESSIDADE DE REDUÇÃO DAS DESPESAS COM PESSOAL, A CF DISPÕE A SEGUINTE GRADAÇÃO: • Redução em pelo menos 20% das despesas em cargos comissionados e funções de confiança; • Exoneração dos servidores públicos não estáveis; • Exoneração dos servidores estáveis: nesse caso, o cargo do servidor estável será extinto, sendo vedada ao ente estatal a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de 04 anos. Ademais, o servidor estável passa a receber uma indenização correspondente a um mês de remuneração para cada ano de serviço público prestado. A exoneração dos servidores estáveis deverá ser precedida de ato normativo motivado dos Chefes de cada um dos poderes, o qual deverá apresentar a economia de recursos e o número de servidores a serem exonerados, definindo critério impessoal para o desligamento de servidores estáveis. EXONERAÇÃO X DEMISSÃO 1) Exoneração: Perda do cargo sem caráter de penalidade; 2) Demissão: Perda do cargo com caráter punitivo, decorrente de infração praticada pelo agente. 5.4. Estabilidade X Estágio Probatório O estágio probatório é fase na qual o servidor público está sendo avaliado dentro da execução da atividade pública, para verificar se possui aptidão para o exercício daquelas funções para as quais foi designado. Quando a CF foi promulgada, previa o prazo de 02 anos de efetivo exercício para a aquisição da RETA FINAL AFT ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL 40 estabilidade, sendo esse prazo chamado pela Lei 8.112/90 de estágio probatório. Com a EC 19/98, o prazo para que o servidor adquira a estabilidade passou a ser de 03 anos, além da necessidade da aprovação em avaliação especial de desempenho. Com isso, surgiu divergência doutrinária, pois para parte a estabilidade não se confundiria com o estágio probatório, sendo a estabilidade adquirida após 03 anos, independente dos 24 meses de estágio probatório. A partir de 2010, a jurisprudência entendeu que o prazo necessário à aquisição da estabilidade foi definido como sendo o prazo de estágio probatório (03 anos). 6. Direito De Greve Do Servidor Público Os militares NÃO têm direito à greve nem de sindicalização, por expressa vedação constitucional. Para os servidores civis, o direito de greve está garantido e será exercido por lei especial. O STF entende que o direito de greve dos servidores público é norma de eficácia limitada à edição de lei específica que o regulamente. Como atualmente inexiste norma infraconstitucional, o STF, ao julgar Mandado de Injunção referente à matéria, determinou que enquanto não houver lei específica para regulamentar a greve dos servidores, será usada a lei geral de greve (Lei 7.783/89) para o exercício deste direito. A greve pode ser utilizada inclusive por servidores em estágio probatório, pois a ausência ao trabalho NÃO se configura imotivada em caso de greve, mas ocorrida de forma deliberada. COMPETÊNCIA: • Se a greve for realizada por empregados públicos: justiça do trabalho; • Se realizada por servidores estatutários: justiça comum; • Greve de servidores públicos civis, se movimento nacional ou abarcar mais de um ente federativo: stj. STF (RE 846854): A justiça
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