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Versão Condensada DIREITOS HUMANOS Teoria geral dos direitos humanos 2 A L F A C O N Sumário Teoria geral dos direitos humanos ��������������������������������������������������������������������������������3 1� Apresentação do curso e da matéria ���������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 2� Conceito de direitos humanos: ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 Teoria geral dos direitos humanos 3 A L F A C O N Teoria geral dos direitos humanos 1. Apresentação do curso e da matéria Fala aí, parceiro (a)! Sou Diogo Medeiros, professor de Direitos Humanos, Delegado de Polícia do estado de Santa Cata- rina. Sim! Isso mesmo! Policial e professor de Direitos Humanos. Ao longo da matéria, vamos desmistificar essa visão reducionista que os Direitos Humanos seriam “direito dos manos”. O curso é divido em 07 pontos principais, os quais abarcam a grande totalidade dos concursos atinentes às carreiras policiais. Vejamos os pontos: • PONTO 1: Teoria Geral dos Direitos Humanos; • PONTO 2: Afirmação Histórica dos Direitos Humanos; • PONTO 3: Direitos Humanos e Responsabilidade do Estado; • PONTO 4: Direitos Humanos na Constituição Federal • PONTO 5: Política Nacional de Direitos Humanos; • PONTO 6: A Constituição Brasileira e os tratados internacionais; • PONTO 7: Regra Mínima para tratamento dos presos. 2. Conceito de direitos humanos: Segundo André de Carvalho Ramos, os Direitos Humanos são um conjunto de direitos considerado indispensável para uma vida pautada na liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana. Para Antônio Peres Luño: Direitos Humanos é o conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências de dignidade, liberdade e igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positiva- mente pelos ordenamentos jurídicos em nível nacional e internacional. Para Valério Mazzuoli, Direitos Humanos é expressão intrinsecamente ligada ao direito internacional público. Assim, quando se fala em direitos humanos, está-se tecnicamente a referir a proteção que a ordem internacional guarda sobre esses direitos. São, portanto, os direitos essenciais e indispensáveis à vida digna – expressão da dignidade humana. Não há um rol predeterminado desse conjunto mínimo de direitos, tendo em vista que as necessidades humanas variam e, de acordo com o contexto histórico de uma época, novas demandas sociais são traduzidas juridicamente e incluídas na lista de direitos humanos. Há um movimento pendular: avanços e retrocessos na conquista de direitos. Uma sociedade dita democrática e pautada em direitos fundamentais reconhece, primeiramente, que o primeiro direito de todo indivíduo é o “direito a ter direitos” (expressão utilizada por Hannah Arendt e mencionada no discurso da Ministra do STF Rosa Weber, presidente do TSE na diplomação do presidente Jair Bolsonaro). No estudo do direito, verificamos que, para cada um direito, corresponde um dever correlato, portanto temos, basica- mente, a seguinte estrutura: • Direito de liberdade > Dever de obrigação; Teoria geral dos direitos humanos 4 A L F A C O N • Direito de pretensão > ausência de direito (abstenção); • Direito poder > Sujeição; • Direito Imunidade > Incompetência; Adotamos o seguinte conceito de direitos humanos: • Conjunto de direitos (ideias de dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade); • Previstos em tratados internacionais; • Protegidos e promovidos pelo Estado (e também pelos particulares). Versão Condensada DIREITOS HUMANOS Teoria geral dos direitos humanos 2 A L F A C O N Sumário Teoria geral dos direitos humanos ��������������������������������������������������������������������������������3 1� Terminologia ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 3 Teoria geral dos direitos humanos 3 A L F A C O N Teoria geral dos direitos humanos 1. Terminologia Atenção para as terminologias que são muito cobradas em prova. O estudo dos direitos humanos se dá em três eixos de proteção internacional: direito internacional dos humanos (DIDH), direito internacional humanitário (DIH) e direito dos refugiados (DIR). O primeiro subgrupo refere-se ao estudo específico das matérias, direito humanitário e direitos dos refugiados são áreas específicas. Direito humanitário não se confunde com direitos humanos, em que pese a similaridade da expressão, trata-se do estudo do direito de conflitos armados (guerra), e direito dos refugiados refere-se à proteção internacional dada aos refugiados, desde a saída do seu local de residência, trânsito de um pais a outro e concessão de refúgio. Direito internacional dos humanos (DIDH) Direito internacional humanitário (DIH) Direito dos refugiados Lei Geral. Incumbe a proteção do ser humano em todos os aspectos. Subvertentes: Direito das minorias; Direito Penal Internacional. Lei Especial. Situação específica de conflitos armados (internacion- ais e não internacionais). Surgimento da Cruz Vermelha em 1863 (organização não gover- namental que dá assistência às vítimas de guerra) Lei especial. Proteção do refugiado. Tratados/convenções/pactos internacionais. Tem previsão nas convenções de Genebra, Haia e Nova York. Lei 9474/1997 – estatuto dos refugiados. Registre-se que são áreas independentes, mas não excludentes entre si, só são voltadas para situações específicas – guerra e direito dos refugiados. O CESPE julgou errada a seguinte questão: A aplicação das normas de direito inter- nacional humanitário e de direito internacional dos refugiados impossibilita a aplicação das normas básicas do direito internacional dos direitos humanos. Cuidado com as diferenças entre as terminologias. Direitos Humanos e Direitos Fundamentais assumem conotação distinta no que se refere ao plano de positivação, muito embora ambos têm o mesmo significado: direitos inerentes ao ser humano, ligados a um conjunto mínimo que dá expressão a dignidade da pessoa humana. • Quando o plano de proteção advém de norma internacional: direitos humanos; • Quando o plano de proteção advém de norma interna/doméstica: direitos fundamentais; Teoria geral dos direitos humanos 4 A L F A C O N Direitos Humanos Direitos Fundamentais Previsão em ordem externa/internacional – tratados e convenções internacionais. A diferença está somente no plano de positivação. Protegido pela ordem internacional. Previsão em ordem interna/doméstica – Constituição Federal de determinado país. A diferença está so- mente no plano de positivação. Protegido pela ordem interna. São mais amplos que os dir. fundamentais. Podem ser reclamados por todos os cidadãos do planeta e em quaisquer condições, bastando que ocorra a violação de um direito seu reconhecido em norma internacional aceita pelo Estado em cuja jurisdição se encontre. Mais restritos, englobam tão somente a Constituição Federal de determinado país. O direito fundamental pode ser restringido pela Constituição Federal, por exemplo, o voto que não é extensível aos estrangeiros e conscritos. (art. 14) Para reclamar a violação aos direitos humanos, vale-se de órgãos internacionais de proteção (Exemplo: Corte interamericana de direitos humanos prevista no Pacto de São José da Costa Rica). Nos temos três grandes blocos em direitos humanos: Direitos Civis e políticos (direitos de 1ª geração); Direitos economicos, sociais e culturais (direitos de 2ª geração); Direito dos povos, da humanidade (direitos de 3ª geração) Para reclamar a violação aos direitos fundamentais, utilizam-se garantias judiciais previstas na própria Constituição Federal (exemplo: Habeas Corpus para tutelar a liberdade de locomoção – art. 5, LXIX da CF). Na CF, os direitos e as garantias individuais estão localizadosdo art. 5º ao 17, muito embora existam direitos fundamentais fora desse lapso de artigos e direitos fundamentais implícitos. A distinção deve ser feita na prova, se assim for cobrada, mas há uma crítica doutrinária acerca dessa diferenciação. Há uma Intersecção entre o Direito Constitucional e o Direito Internacional dos Direitos Humanos. Há uma aproximação entre o direito internacional e o direito nacional, ainda mais pelo fato de que um tratado internacional pode ser incorporado ao ordenamento nacional (art. 5º, §3º CF). Além do mais, no âmbito da União Europeia, convencionou-se a utilizar a expressão “direitos fundamentais” para se referir tanto aos direitos garantidos pela ordem interna como pela ordem internacional, tanto é que o principal instrumento se chama Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Direitos humanos e Direitos do Homem são expressões sinônimas (no sentido ontológico/da essência), mas com dife- rentes pontos de vista. Direitos Humanos Direitos do homem Expressão utilizada no cenário internacional. Refere-se a direitos previstos em normas internacionais, espe- cialmente em tratados e convenções. Concepção jusnaturalista (corrente do pensamento jurídico que indica um direito que provém da natureza – direito natural - existente antes do surgimento do estado, não positivados e válidos em todos os tempos). Teoria geral dos direitos humanos 5 A L F A C O N Conceito atual. Caráter histórico. Exemplos: Declaração Francesa dos direitos do homem e do cidadão – 1789, Declaração americana dos direitos e deveres do homem (Bogotá, 1948). Obs.: O STF já entendeu que o direito a fuga seria um direito natural a despeito da ausência de previsão legal. “A fuga é um direito natural dos que se sentem, por isso ou por aquilo, alvo de um ato discrepante da ordem jurídica, pouco importando a improcedência dessa visão.” RHC 84.851/BA, rel. Min. Marco Aurélio. (Nem todos os ministros compartilham a existência de um “direito natural a fuga”)1. Um bom exemplo é o direito à vida, que é considerado um direito do homem (não precisa de positivação). É natural que todo mundo entenda que a vida é o bem jurídico mais importante que temos. Tem previsão no art. 5º, CRFB/88, sendo um direito fundamental à vida. E, como tem previsão em tratado internacional, é também considerado um direito humano à vida. O direito natural serviu também para ampliar direito previsto na Constituição Federal. O art. 5º, LXIII prevê o direito ao silêncio, o qual foi transformado, jurisprudencialmente, ao longo do tempo, para um direito a não autoincriminação. “O direito natural afasta, por si só, a possibilidade de exigir-se que o acusado colabore nas investigações. A garantia constitucional do silêncio encerra que ninguém está compelido a autoincriminar-se.” (HC 83.943.MG. Rel. Min. Marco Aurélio, j. 27-4-2004). No que se refere, ainda, à terminologia, utilizam-se as expressões direitos individuais, liberdades públicas e direitos públicos subjetivos. Todavia, as três expressões se mostram incompletas, pois não abarcariam toda a gama de direitos humanos. Versão Condensada DIREITOS HUMANOS Teoria geral dos direitos humanos 2 A L F A C O N Sumário Teoria geral dos direitos humanos ��������������������������������������������������������������������������������3 1� Características dos direitos humanos �������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 1.1 Universalidade ..................................................................................................................................................................... 3 1.2 Essencialidade .................................................................................................................................................................... 3 1.3 Relatividade......................................................................................................................................................................... 4 1.4 Historicidade ....................................................................................................................................................................... 4 1.5 E) indivisibilidade e interdependência ..............................................................................................................................5 1.6 Imprescritibilidade ...............................................................................................................................................................5 1.7 Inalienabilidade ....................................................................................................................................................................5 1.8 Irrenunciabilidade ................................................................................................................................................................5 1.9 Inexaurabilidade/abertura/não exaustividade .................................................................................................................6 1.10 Vedação ao retrocesso .....................................................................................................................................................6 Teoria geral dos direitos humanos 3 A L F A C O N Teoria geral dos direitos humanos 1. Características dos direitos humanos 1.1 Universalidade Os direitos humanos conferem titularidade de gozo às pessoas tão somente por ostentarem a condição humana, inde- pendentemente de sexo, raça, cor, religião, etnia ou outra condição. A universalidade surge no pós-segunda guerra mundial (se contrapondo à ideia de superioridade de raças proveniente do nazismo), mormente em 1948, com a edição da Declaração Universal de Direitos Humanos (“Declaração de Paris”) que dispõe que basta a condição humana para a titularidade de direitos – “ todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos”. (Art. 1° DUDH). Há uma relativização da soberania dos países. Para alguns doutrinadores, transnacionalidade consiste no reconhecimento dos direitos humanos onde quer que o indivíduo esteja. A ideia de inerência, ou seja, qualidade de pertencimento à natureza humana, decorre da universalidade. A tese da universalidade é contrariada pelo relativismo cultural: esta tese se contrapõe ao universalismo e defende que os direitos humanos não são universais, eis que o direito é produzido de acordo com o sistema político, econômico, cultural, social e moral, vigentes em determinada sociedade. Para o relativismo cultural, cada cultura possui seu discurso próprio de direitos fundamentais e que se relaciona com as específicas circunstâncias culturais e históricas de cada sociedade. Para além dessa divergência, a doutrina entende por um forte universalismo e fraco relativismo cultural, ou seja, a cultura não pode servir de óbice ao desrespeito a direitos humanos que são consenso no mundo. Veja a Convenção de Viena que fala sobre o forte universalismo e fraco relativismo: Convenção de Viena, 1993 item 5: Todos os direitos humanos são universais, indivisíveis interdependentes e inter- -relacionados. A comunidade internacional deve tratar os direitos humanos de forma global, justa e equitativa, em pé de igualdade e com a mesma ênfase. Embora particularidades nacionais e regionais devam ser levadas em consideração, assim como diversos contextos históricos, culturais e religiosos, é dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas políticos, econô- micos e culturais.” Obs.: A proteção à universalidade não contraria a ideia de que determinados grupos vulneráveis (minorias) precisam de maiores doses de proteção do Estado, por intermédio da igualdade material. Por exemplo, com o estabelecimento de cotas para ingresso em universidades públicas. Teoria geral dos direitos humanos 4 A LF A C O N 1.2 Essencialidade São direitos essenciais, necessários à existência do ser humano. No que se refere ao plano formal, estão previstos no topo do sistema normativo de cada país – constituição federal e no plano material refere-se aos direitos mais importantes para o convívio social, valores supremos do ser humano e a prevalência da dignidade humana. Deriva da essencialidade a superioridade normativa. Os tratados internacionais de direitos humanos estão acima da legislação ordinária, equiparados às emendas constitucionais, quando aprovados na forma do Art. 5°, §3° da Consti- tuição Federal ou quando não aprovados por esse quórum especial têm a natureza supralegal, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal. Obs.: Nos direitos humanos, utiliza-se a expressão “normas de Jus Cogens” significando, basicamente, normas imperativas que são aceitas e conhecidas pela comunidade internacional e inderrogáveis, salvo por outra norma de igual hierarquia. 1.3 Relatividade Por relatividade, entende-se que não há direito absoluto. No caso concreto, os direitos irão colidir. Exemplo: Direito a imagem x direito a informação jornalística. Estão sujeitos à ponderação, sopesamento entre eles, sendo que um irá prevalecer sobre o outro em situações específicas, diante de critérios de razoabilidade e proporcionalidade. O direito à vida, um dos mais importantes bem jurídicos da sociedade, não é absoluto. Falamos de relativização, por exemplo, no caso previsto constitucionalmente de guerra declarada e, também, no instituto penal da legitima defesa. No direito constitucional, essa característica é conhecida como princípio da convivência das liberdades públicas. CUIDADO: Para alguns doutrinadores, a vedação à escravidão e à vedação a tortura seriam direitos absolutos, eis que, em casos concretos, nunca são relativizados. No sentido de que a vedação a tortura seria um direito absoluto, o Art. 2° da Convenção da ONU contra Tortura aduz: Art� 2� Item 2: Em nenhum caso poderão invocar-se circunstâncias excepcionais tais como ameaça ou estado de guerra, instabilidade política interna ou qualquer outra emergência pública como justificação para tortura. 1.4 Historicidade Os direitos humanos são históricos, construídos ao longo do tempo, em um movimento pendular de avanços e retro- cessos. Segundo Hanah Arendt, os direitos humanos não são um dado, mas um construído. Com o fim da Segunda Guerra e com o nascimento da Organização das Nações Unidas, a partir de 1945, que os direitos humanos começaram a se efetivar no plano internacional. A partir desse momento – pós 2ª Guerra Mundial –, fala-se em Internacionalização dos Direitos Humanos ou Direitos Humanos contemporâneos. Teoria geral dos direitos humanos 5 A L F A C O N Segundo Bobbio (A era dos direitos), os direitos humanos são históricos, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e, nascidos de modo gradual, não todos de uma vez nem de uma vez por todas. Direitos humanos são mutáveis, adaptáveis, dinâmicos, e não são estacionários. • CUIDADO: Quando se estuda o fundamento jusnaturalista, verificamos que os direitos humanos são decorrentes da natureza, fixos, absolutos, imutáveis e preexistente ao surgimento do Estado. No entanto, atualmente, não subsiste mais o fundamento jusnaturalista, prevalece que os direitos humanos são mutáveis – a sociedade demanda do Estado novos carecimentos e o Estado, por vezes, reconhece essa demanda criando um novo direito, sobretudo pela introdução desse direito na Constituição Federal. • Ex.: As emendas constitucionais que criaram novos direitos sociais (espécie de direitos fundamentais): transporte, alimentação e moradia e foram introduzidas no art. 6° da Constituição Federal. 1.5 E) indivisibilidade e interdependência Os direitos humanos possuem mesma hierarquia. são incindíveis entre si e, por consequência, não é possível proteger alguns direitos e esquecer os outros. não adiantaria garantir os direitos de 1º geração, as liberdades públicas, sem efetivar direitos sociais (art.6º cf – 2ª geração). portanto, são interdependentes, ou seja, todos os direitos contribuem para a realização da dignidade da pessoa humana, de modo que o conteúdo de um direito depende e se vincula ao conteúdo de outro. 1.6 Imprescritibilidade Os direitos em abstrato não se perdem pelo decurso do tempo. O que pode existir é a prescrição do direito decorrente do exercício dos direitos humanos. É possível, portanto, desenvolver relações negociais a partir dos direitos humanos (por exemplo, cedendo o direito à imagem na realização de uma propaganda de televisão). 1.7 Inalienabilidade Os direitos (em abstrato) não podem ser objetos de contrato. Direitos humanos não podem ser transferidos ou cedidos (onerosa ou gratuitamente) a outrem, sendo, portanto, indisponíveis e inegociáveis. No entanto, o exercício de direitos pode ser facultativo, sujeito à negociação. O art. 14, do código civil, por exemplo, prevê que a disposição do corpo após a morte, seja com objetivo científico ou com sentido altruístico, somente será possível de forma gratuita. Art� 14� Código Civil. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. 1.8 Irrenunciabilidade A irrenunciabilidade significa que nem mesmo o consentimento do titular pode validar a violação de seus direitos. Não é possível, por exemplo, determinada pessoa dispor do próprio corpo, quando isso importar a diminuição permanente da integridade física, conforme se extrai do art. 13 do código civil. Art� 13� Código Civil. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. Teoria geral dos direitos humanos 6 A L F A C O N 1.9 Inexaurabilidade/abertura/não exaustividade Os direitos humanos não constituem um rol taxativo de direitos. Há sempre a possibilidade de expansão em razão do surgimento de novas demandas sociais. A expansão de novos direitos é desdobramento da característica da histo- ricidade. O art. 5º, §2º da Constituição Federal estabelece uma cláusula de abertura material de direitos e garantias expressos na Constituição. Art� 5, § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 1.10 Vedação ao retrocesso Também chamados de “efeito cliquet”, princípio da proibição da evolução reacionária ou entrincheiramento. Significa que a proteção conquistada na concretização dos direitos não pode ser suprimida por nosso legislador. É vedado que os Estados diminuam ou amesquinhem a proteção já conferida aos direitos humanos. Pode-se afirmar, portanto, que a proteção aos direitos humanos é expansiva. Versão Condensada DIREITOS HUMANOS Teoria geral dos direitos humanos 2 A L F A C O N Sumário Teoria geral dos direitos humanos ��������������������������������������������������������������������������������3 1� Estrutura normativa ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 2� Fundamentação dos direitos humanos ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 3 2.1 Corrente negativista ........................................................................................................................................................... 3 2.2 Corrente jusnaturalista ...................................................................................................................................................... 3 2.3 Corrente juspositivista\positivista ...................................................................................................................................4 2.4 Corrente existencialista .................................................................................................................................................... 4 2.5 Corrente da dignidade da pessoa humana – pós-positivista ....................................................................................... 4 Teoria geral dos direitos humanos 3 A L F A C O N Teoria geral dos direitos humanos 1. Estrutura normativa Os direitos humanos que se positivam em normas internacionais podem provir do sistema global (pertencente à ONU e por isso chamado de “onusiano”) ou de sistemas regionais de proteção (sistema interamericano, europeu e africano). Os sistemas de proteção possuem normas, órgãos e mecanismos. Os sistemas de proteção são dotados dos princípios da coexistência, subsidiariedade, livre-escolha e cooperação. 2. Fundamentação dos direitos humanos Fundamentar os direitos humanos é buscar as razões que legitimam e motivam o reconhecimento dos direitos humanos, buscar essa genealogia. Investigar o porquê dos direitos humanos. “Os direitos humanos nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares para finalmente encontrar a plena realização como direitos positivos universais”. (Norberto Bobbio) 2.1 Corrente negativista A corrente negacionista é defendida por Norberto Bobbio, o qual entende que a grande questão dos direitos humanos diz respeito à sua efetividade, e não à sua fundamentação. Para o autor, não existe relação entre a proteção e a funda- mentação dos direitos humanos. Nesse sentido, Bobbio afirma que “o problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político”. A expressão direitos humanos é vaga e desprovida de consenso quanto ao seu significado e varia conforme a evolução histórica. Portanto, existem 03 dificuldades na busca pelo fundamento dos direitos humanos: Direitos humanos é expressão vaga; Direitos humanos constituem em classe variável – direitos mutáveis; A Classe dos direitos humanos é heterogênea. 2.2 Corrente jusnaturalista O jusnaturalismo é uma corrente do pensamento jurídico que defende a existência de um conjunto de normas vinculantes anterior e superior ao sistema de normas fixadas pelo Estado (direito posto). Para a doutrina jusnaturalista, é direito o que é natural, isto é, a juridicidade é um dado eterno, imutável e universal, que provém e deve ser descoberto da “natureza”. Os direitos naturais podem ser oriundos de uma divindade superior (escola de direito natural de razão divina) ou da natureza do ser humano (escola de direito natural moderno). Teoria geral dos direitos humanos 4 A L F A C O N 2.3 Corrente juspositivista\positivista Com a consolidação do Estado constitucional (séculos XIX e XX), os direitos humanos tidos como naturais foram inseridos no corpo da Constituição e das leis, passando a ser considerados direitos positivados. A Escola positivista traduziu a ideia de um ordenamento jurídico produzido pelo homem de forma coerente e hierarqui- zada, que teria em seu topo a Constituição (pressuposto de validade de todas as demais normas). Os direitos humanos foram inseridos na Constituição, obtendo, com isso, um estatuto normativo superior. Surge o positivismo nacionalista, ou seja, o indivíduo tem direitos porque é nacional de determinado Estado, de modo que é o Estado que confere direitos as pessoas sujeitas ao seu ordenamento. Portanto, são válidos somente nos Esta- dos que o reconhecem. 2.4 Corrente existencialista O existencialismo pode ser entendido como o conjunto de filosofias que se valem da análise da existência, ou seja, que analisam a existência do homem, a vida. Diferentemente do jusnaturalismo, para quem os direitos humanos são descobertos, e do positivismo, para quem os direitos são aplicados, a fundamentação existencialista defende que os direitos humanos são construídos, isto é, são aquilo que nós fizermos com que eles sejam� 2.5 Corrente da dignidade da pessoa humana – pós-positivista Os direitos humanos decorrem da dignidade da pessoa humana. Corrente adotada no pós-segunda guerra mundial e, segundo a qual, a condição de pessoa (ser humano) é o único requisito para a titularidade de direito, independentemente de qualquer outra condição. O pós-positivismo gera, o plano interno, o que se denominou como Neoconstitucionalismo. O Neoconstitucionalismo decorre da ideia de Estado Democrático de Direito. Após as atrocidades cometidas na segunda guerra mundial, o direito se aproxima da moral, a dignidade da pessoa humana é o valor central da Constituição Federal, há uma filtragem constitucional, ou seja, uma interpretação das leis conforme os valores constitucionais e aplicação da eficácia horizontal dos direitos e, por fim, um fortalecimento do poder judiciário, sobretudo com um ativismo judicial, conferindo direitos e garantias fundamentais aos casos a ele submetido. Versão Condensada DIREITOS HUMANOS Teoria geral dos direitos humanos 2 A L F A C O N Sumário Teoria geral dos direitos humanos ��������������������������������������������������������������������������������3 1� Classificação dos direitos humanos ����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 1.1 Geração/dimensão/família de direitos fundamentais ou direitos humanos ................................................................. 3 Teoria geral dos direitos humanos 3 A L F A C O N Teoria geral dos direitos humanos 1. Classificação dos direitos humanos 1.1 Geração/dimensão/família de direitos fundamentais ou direitos humanos Teoria desenvolvida por Karel Vasak em 1979. Classificou os direitos humanos em três gerações associando-as aos lemas da revolução francesa: • Liberdade: direitos de 1º geração ’ Direitos Civis e Políticos; • Igualdade: direitos de 2º geração’ Direitos econômicos, sociai e culturais; • Fraternidade ou solidariedade: direitos de 3ºgeração’ Direito dos povos, da humanidade. Apresentamos, também, os direitos de 4º e 5º geração, em que pese terem sido reconhecidos por outros doutrinadores e sob esses não há consenso sobre suas características: 1ª Geração/Dimensão 2ª Geração/Dimensão 3ª Geração/Dimensão Palavras-chave: Liberdades públicas. Direitos civis e políticos. Palavras-chave: Igualdade. Direitos econômicos, sociais e culturais. Palavras-chave: Solidariedade/Fraternidade. Direito dos povos. São prestações negativas por parte do Estado. Não interferir em direitos individuais. São prestações positivas por parte do Estado. Assegurar o princípio da igualdade material. São direitos difusos/ transindividuais. Pertencentes a todos indistintamente. Direitos de defesa/direitos negativos. Direito à vida, igualdade formal, liberdade, propriedade, segurança, privacidade, personalidade, aces- so à justiça, nacionalidade, direitos Direitos de prestação/direitos positivos. Direito a educação, trabalho, saúde, moradia, alimentação, assistência social, lazer, cultura. Referem-se à igualdade material. Direito a paz, meio ambiente equilibrado, autodeterminação, direito do consumidor, direito a um serviço público eficiente. Políticos: votar, ser votado. Dire- itos humanos penais: vedação à prisão arbitrária, individualização da pena, direito ao silêncio. Momento histórico: Passagem do estado absolutista para o liberal. Fase do constitucionalismo clássi- co. Séc. XVII a séc. XIX. Momento histórico: Passagem do estado liberal para o estado social frente às desigual- dades sociais existentes. Séc. XX. Momento histórico: Fim da segun- da guerra mundial. 1945. Teoria geral dos direitos humanos 4 A L F A C O N Documentos históricos: Carta Magna (1215), Habeas Corpus Act, Bill of Rights (1689), Declaração Americana de Independência do Estado da Virgínia (1776), Declaração Francesa dos direitos do homem edo cidadão (1789). No Brasil: CF de 1824 (império) e 1891 (república). Documentos históricos: Constituição Mexicana (1917), Constituição de Weimar (1919), OIT (1919). No Bra- sil: CF de 1934. Documentos históricos: No Brasil: CF de 88. Teóricos: Iluministas do Séc. XVIII – Grócio, Locke, Rousseau, Montesquieu Téoricos: Marx e Engels – Manifesto Comunista. Teóricos: Pesquisas sobre a im- portância de se preservar ger- ações futuras no que se refere ao direito ao meio ambiente sadio e equilibrado. Existem, ainda, os direitos de 4ª e 5ª geração, em que pese não serem consenso doutrinário e que a teoria clássica de Vasak abrange tão somente as três gerações supramencionadas. 4º Geração/Dimensão 5º Geração/Dimensão Para Paulo Bonavides: Resulta da globalização dos direitos humanos, de sua expansão e abertura além-fronteiras. Ex: direito a democracia, informação e pluralismo. Direitos da solidariedade. Para Paulo Bonavides: direito a paz em toda huma- nidade (a paz era classificada por Karel Vasak como sendo direitos de terceira geração). São chamados pelo doutrinador de Direito da esperança. São enalte- cidos depois do Para Norberto Bobbio: direito a manipulação genética. Engenharia Genética Para Bobbio, os chamados direitos de quarta dimensão se referem aos efeitos traumáticos da evolução da pesquisas biológica, que permitirá a manipulação do patrimônio genético do indivíduo de modo cada vez mais intenso. Ataque às torres gêmeas em Nova York, no 11 de setembro de 2011. Momento histórico: Pós Modernidade. Séc. XXI. Momento histórico: Séc. XXI. Alguns autores classificam a 5ª Geração como o direito eletrônico (direito de acesso e convivência num ambiente salutar no ciberespaço - Patrícia Peck e Luis Carlos Olivo). O termo gerações indica uma ideia errada de que uma substitui a outra, de sucessão. No entanto, diante das caracte- rísticas estudadas de indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos, não é possível admitir a substituição de direitos, razão pela qual a doutrina tem utilizado o termo dimensão ao invés de geração, que dá a ideia de que os direitos coexistem, dialogam e acumulam ente si. Portanto, gerações, dimensões ou famílias são termos sinônimos, mas o contexto histórico de integração desses con- ceitos é diferente. Teoria geral dos direitos humanos 5 A L F A C O N Gerações: Denota algo estanque, ou seja, algo que foi abandonado e deixado de usar. Dimensões: Noção mais moderna dos direitos humanos, ou seja, refere-se a algo que já existe e que eu carrego para outro momento histórico. Direitos indivisíveis. Há doutrinadores que ainda citam a 6º Geração/dimensão de direitos fundamentais: Luta e acesso a água potável. • ATENÇÃO À CRÍTICA: O professor Cançado Trindade critica a teoria geracional no plano internacional, tendo em vista que, historicamente, no plano internacional é incorreta: os direitos sociais surgem primeiro que os direitos civis e políticos. A OIT foi instituída como uma agência da Liga das Nações após a assinatura do Tratado de Versalhes (1919), que deu fim à Primeira Guerra Mundial. A sua Constituição corresponde à Parte XIII do Tratado de Versalhes. Em 1919, nasce a Organização Internacional do Trabalho (OIT – direitos sociais trabalhistas), para só depois – em 1948 (DUDH) e 1966 (PIDCP), surgirem direitos civis e políticos. • Registra, ainda, que a teoria é juridicamente infundada, pois não há que se separar os direitos em categorias, tendo em vista que um depende do outro, estão relacionados, ligados. São indivisíveis e interdependentes. Resumindo, para o doutrinador Cançado Trindade, a teoria geracional é historicamente incorreta e juridicamente infundada. Versão Condensada DIREITOS HUMANOS Teoria geral dos direitos humanos 2 A L F A C O N Sumário Teoria geral dos direitos humanos ��������������������������������������������������������������������������������3 1� Outras classificações de direitos humanos ������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 3 1.1 Status de Jellinek ................................................................................................................................................................ 3 1.2 Classificação de André de Carvalho Ramos ................................................................................................................... 3 1.3 Eficácia dos direitos fundamentais .................................................................................................................................. 3 1.4 Dimensões objetivas e subjetivas dos direitos humanos/fundamentais: .................................................................... 4 1.5 Direitos humanos/direitos fundamentais de acordo com as funções: ......................................................................... 4 1.6 Direitos humanos/direitos fundamentais de acordo com a finalidade:.........................................................................5 1.7 Direitos humanos/fundamentais de acordo com a forma de reconhecimento: ...........................................................5 Teoria geral dos direitos humanos 3 A L F A C O N Teoria geral dos direitos humanos 1. Outras classificações de direitos humanos 1.1 Status de Jellinek É uma classificação importante e, às vezes, cobrada nas provas. Tem origem no final do século XIX. O autor Georg Jel- linek repudia a ideia do jusnaturalismo, reconhecendo o caráter positivo dos direitos. Na sua classificação, relaciona o indivíduo em quatro situações perante o Estado. • Status passivo/status subjectionis: o indivíduo encontra-se em posição de sujeição/subordinação com o Estado, o qual goza de prerrogativas, notoriamente pela supremacia do interesse público sobre o particular; • Status negativo/status libertatis: Nesse status, há a prevalência das liberdades públicas, de modo que o Estado não pode interferir em direitos individuais. É a resistência do indivíduo contra o Estado. Trata-se do surgimento dos direitos civis. • Status positivo/status civitatis: Nesse ponto, enfatizam-se os direitos sociais, econômicos e culturais, ou seja, a necessidade de o Estado realizar assistência/prestações positivas para assegurar a isonomia material. • Status ativo/status activus: Por fim, o doutrinador expressa os direitos políticos, o indivíduo que participa da formação da vontade do estado, além do direito de asceder aos cargos em órgãos públicos. 1.2 Classificação de André de Carvalho Ramos André de Carvalho Ramos explica que os direitos humanos podem ser divididos em quatro espécies, quais sejam, (i) direito-pretensão; (ii) direito-liberdade; (iii) direito-poder; e (IV) direito-imunidade. • (i) direito-pretensão: consiste na busca de algo e, consequentemente, no dever gerado a outrem de prestar. Como exemplo, temos o direito à educação fundamental, que gera para o Estado o dever de prestá-la gratuitamente; • (ii) direito-liberdade: trata-se da faculdade de agir que gera a ausência de direito de qualquer outro ente ou pes- soa. Cite-se, a título de exemplo, a liberdade de credo (o Estado não possui direito de exigir que a pessoa tenha determinada religião); • (iii) direito-poder: implica uma relação de poder de uma pessoa de exigir uma sujeição do Estado ou de outra pessoa. Exemplo: uma pessoa ao ser presa tem o poder de requerer a assistência da família e do advogado, o que sujeita a autoridade pública a providenciar esse contato; • (iv) direito-imunidade: consiste na autorização dada por uma norma a uma determinada pessoa que impede que outra interfira de qualquer modo. Exemplo: uma pessoa é imune à prisão, salvo nas hipóteses previstas em lei. 1.3 Eficácia dos direitos fundamentais Eficácia vertical: Foi pensado para equilibrar a relação do Estado e particular, porque o Estado está acima do particular. O Estado goza de supremacia em razão de prevalecer o interesse público. A eficácia vertical se assemelha como status de sujeição da teoria de Jelinek. Teoria geral dos direitos humanos 4 A L F A C O N Eficácia horizontal: Aqui os direitos fundamentais devem ser observados entre os particulares, já que estes estão em igualdade. Na eficácia horizontal, não há a presença do Estado. Eficácia diagonal: A eficácia diagonal se refere a uma relação entre particulares, muito embora um deles encontra-se em posição de superioridade, mas não é o Estado. A doutrina fala em eficácia diagonal nas relações trabalhistas e nas consumeristas. 1.4 Dimensões objetivas e subjetivas dos direitos humanos/fundamentais • Objetiva: Eficácia irradiante, ou seja, os direitos fundamentais irradiam em todo o ordenamento jurídico, existem para estar presente em todos os direitos, alcançando os poderes públicos em suas atividades. • Subjetiva: É a possibilidade que todos os indivíduos têm de exigir a prestação dos direitos fundamentais. O “fazer estatal” e o “não fazer estatal” pode ser exigido pelo indivíduo. Como o indivíduo exigir do Estado a prestação do direito à saúde, que é direito de todos. 1.5 Direitos humanos/direitos fundamentais de acordo com as funções Os direitos humanos podem ser classificados, conforme doutrina de André de Carvalho Ramos: • Direitos de defesa: Transformação dos direitos em uma espécie de escudo contra o poder estatal, concretizando exigências de abstenção, derrogação ou até mesmo de anulação dos atos do Estado. Os direitos de defesa geram três subespécies: ͫ Direito ao não impedimento (liberdade de expressão, por exemplo); ͫ Direito ao não embaraço (direito a privacidade, por exemplo); ͫ Direitos a não supressão de determinadas situações jurídicas (defesa da propriedade, por exemplo). Teoria geral dos direitos humanos 5 A L F A C O N • Direitos a prestações: exigem uma obrigação estatal de ação para assegurar a efetividade dos direitos humanos. Instrumentaliza-se por prestações jurídicas ou materiais: ͫ Prestações jurídicas: Elaboração de normas jurídicas que disciplinam determinado direito. ͫ Prestações materiais: Concessão de direitos na prática. Ex.: fornecimento gratuito de medicamentos. ͫ Direitos a procedimento e instituições: Exigir do Estado que se estruture órgãos e corpo institucional aptos a oferecer bens ou serviços indispensáveis à efetivação dos direitos humanos. 1.6 Direitos humanos/direitos fundamentais de acordo com a finalidade • Direitos propriamente ditos (visam ao reconhecimento jurídico de pretensões inerentes à dignidade de todo ser humano); • Garantias fundamentais (asseguram os direitos propriamente ditos). As garantias fundamentais se subdividem em: ͫ a) garantias em sentido amplo - são as chamadas “garantias institucionais”, consistem em um conjunto de meios de índole institucional (MP, Defensoria Pública etc) e organizacional (Imprensa livre) que visa a assegurar a efetividade e observância dos direitos humanos. ͫ b) garantias em sentido estrito - consistem no conjunto de mecanismos processuais ou procedimentais des- tinada a proteger os direitos essenciais dos indivíduos. Essas garantias são de ordem nacional e internacional (ex.: remédios constitucionais e o direito de petição na esfera internacional). 1.7 Direitos humanos/fundamentais de acordo com a forma de reconhecimento • Direitos expressos: explicitamente mencionados na CF; • Direitos implícitos: São extraídos de normas gerais previstas na CF e que decorrem da dignidade da pessoa humana. Ex: direito à busca da felicidade; • Direitos decorrentes de tratados de direitos humanos: Como exemplo, os direitos previstos na Convenção das Nações Unidas sobre os direitos da pessoa com deficiência, de estatura constitucional, eis que aprovado na forma do Art. 5°, §3° da CF. Versão Condensada DIREITOS HUMANOS A constituição brasileira e os tratados internacionais 2 A L F A C O N Sumário A constituição brasileira e os tratados internacionais ������������������������������������������������� 3 1. Declaração universal dos direitos humanos/declaração de Paris (DUDH/UDHR) ������������������������������������������������� 3 A constituição brasileira e os tratados internacionais 3 A L F A C O N A constituição brasileira e os tratados internacionais 1. Declaração universal dos direitos humanos/declaração de Paris (DUDH/UDHR) A DUDH surge no pós-segunda guerra mundial, sendo reconhecida como o marco normativo fundamental na interna- cionalização de direitos humanos, que antes só eram previstos em legislações domésticas/nacionais. O artigo 5º da Constituição da República de 1988 é baseado na DUDH, a qual nasce como sendo um código de conduta mundial. A DUDH inspirou a criação de novos Tratados Internacionais e, também, a positivação de diversos direitos fundamentais no plano interno de cada Estado. A Carta da ONU na Conferência de São Francisco de 1945 não trouxe um rol de direitos considerados essenciais, razão pela qual, em 1948, foi aprovada, sob a forma de Resolução da Assembleia Geral da ONU (resolução 217 A-III), a Decla- ração Universal de Direitos Humanos ou Declaração de Paris trazendo um rol de direitos de 1ª e 2ª geração, de forma indivisível, no corpo do mesmo texto. Obs.: Os direitos de 3º dimensão não são especificados na DUDH. Muito embora, o art. 1° trata da fraternidade. Foi aprovada por 48 votos a favor, sem votos contra e com algumas abstenções. A grande questão é sobre a natureza jurídica do DUDH. Por ter natureza de declaração e não de tratado, surge a dis- cussão se tal documento teria força vinculante ou não. Obs.: Os documentos internacionais vinculantes, os quais trazem obrigações formais aos estados signatários, são chamados de documentos de “hard Law”. Ao passo que aqueles documentos que se resumem apenas em orientações, diretrizes, sem força vinculante, chamamos de documentos de “soft Law”. A DUDH não é tratado internacional!!! 3º Corrente: A DUDH representa tão somente um conjunto de normas não vinculantes, mas que buscam orientar a ação futura dos Estados. Seria um documento de “Soft Law”. Trazendo recomendações/exortações. A natureza jurídica da DUDH em sua concepção tradicional é uma resolução da Assembleia Geral da ONU, e assim não tem força cogente, ou seja, não obriga aos Estados a cumprirem suas diretrizes. Então, sob seu aspecto formal é uma resolução da Assembleia Geral da ONU sem força vinculante. Os autores fundamentam que a DUDH não traz nenhum mecanismo de monitoramento, então, se os Estados não cumprirem a sdiretrizes não haverá sanção. Os mecanismos de monitoramento só vieram após os pactos de Nova Iorque e não no momento do texto do DUDH. A concepção mais moderna e adequada com os direitos humanos sustentam que, embora não tenham mecanismos de monitoramento em seu texto legal, pelo fato de suas normas serem jus cogens (normas importantes, normas cogentes) e, por isso, não há necessidade de mecanismos de monitoramento de forma expressa. Então, sob o aspecto material, a DUDH é vinculante. A constituição brasileira e os tratados internacionais 4 A L F A C O N O prêambulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos nos ajuda a entender o contexto histórico daquela época: Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo; Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os todos gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do ser humano comum; Considerando ser essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo império da lei, para que o ser humano não seja compelido, como último recurso, à rebelião contra a tirania e a opressão; Considerando ser essencial promover o desenvolvimento de relações amistosasentre as nações; Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta da ONU, sua fé nos direitos humanos funda- mentais, na dignidade e no valor do ser humano e na igualdade de direitos entre homens e mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla; Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a promover, em cooperação com as Nações Unidas, o respeito universal aos direitos e liberdades humanas fundamentais e a observância desses direitos e liberdades; Considerando que uma compreensão comum desses direitos e liberdades é da mais alta importância para o pleno cumprimento desse compromisso, Agora portanto Versão Condensada DIREITOS HUMANOS A constituição brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos 2 A L F A C O N Sumário A constituição brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos ��������������� 3 1� Diretos mencionados na declaração universal dos direitos humanos ������������������������������������������������������������������� 3 1.1 Preâmbulo ............................................................................................................................................................................ 3 1.2 Direitos em espécie:........................................................................................................................................................... 4 A constituição brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos 3 A L F A C O N A constituição brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos 1. Diretos mencionados na declaração universal dos direitos humanos São 30 artigos, assim divididos: ͫ Preâmbulo com 07 “considerandos”; ͫ Do art. 1 ao 21→ Direitos Civis e Políticos; ͫ Do art. 22 ao 27→ Direitos econômicos, sociais e culturais. ͫ O art. 30 consagra um princípio interpretativo sempre a favor dos direitos e liberdades proclamados na declaração. 1.1 Preâmbulo Muito importante para a prova. É cobrado com bastante frequência nas provas de concurso. Vejamos em sua integralidade: Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo; Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em atos bárbaros que ultra- jaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os todos gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do ser humano comum; Considerando ser essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo império da lei, para que o ser humano não seja compelido, como último recurso, à rebelião contra a tirania e a opressão; Considerando ser essencial promover o desenvolvimento de relações amistosas entre as nações; Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta da ONU, sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor do ser humano e na igualdade de direitos entre homens e mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla; Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a promover, em cooperação com as Nações Unidas, o respeito universal aos direitos e liberdades humanas fundamentais e a observância desses direitos e liberdades; Considerando que uma compreensão comum desses direitos e liberdades é da mais alta importância para o pleno cumprimento desse compromisso. A constituição brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos 4 A L F A C O N 1.2 Direitos em espécie: • DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS CONTEMPLADOS NA DUDH; ͫ Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade. ͫ Direito a igualdade; ͫ Direito a vida, liberdade e segurança pessoal; ͫ Vedação a escravidão, tortura e servidão; ͫ Reconhecimento como pessoa perante a lei; ͫ Vedação a prisão, detenção ou exílio arbitrários; ͫ Direito de responder uma acusação criminal em uma audiência justa e pública, tribunal independente e imparcial; ͫ Presunção de inocência; ͫ Princípio da legalidade e anterioridade penal; ͫ Direito a vida privada, honra, reputação; ͫ Liberdade de locomoção; ͫ Direito de asilo político (este direito não pode ser invocado para quem pratica delito comum ou ato de contrário aos objetivos e princípios da ONU); ͫ Direito a nacionalidade; ͫ Direito de homem e mulher contrair matrimônio e fundar uma família; ͫ Direito de propriedade; ͫ Direito a liberdade de pensamento, consciência e religião; ͫ Direito a liberdade de reunião e associação; ͫ Direito político de fazer parte do governo do país – diretamente ou por representantes; • DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS CONTEMPLADOS NA DUDH ͫ Direito a segurança social; ͫ Direito do trabalho, livre escolha do emprego, proteção ao desemprego, igual remuneração por igual trabalho, remuneração justa e satisfatória; ͫ Direito ao repouso e lazer, limitação de horas e férias remuneradas; ͫ Direito ao padrão de vida para assegurar a sua família, saúde, bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habi- tação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle. A constituição brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos 5 A L F A C O N ͫ Direito a maternidade e infância; ͫ Direito a instrução, prioridade na escolha do gênero da instrução que será ministrada pelos seus filhos; ͫ Direito de participar da vida cultural; ͫ Dever para a comunidade; • REGRA DE INTERPRETAÇÃO: Artigo XXX: Nenhuma disposição da presente Declaração pode ser interpretada como o reconhecimento a qualquer Estado, grupo ou pessoa, do direito de exercer qualquer atividade ou praticar qualquer ato destinado à destruição de quaisquer dos direitos e liberdades aqui estabelecidos. Versão Condensada DIREITOS HUMANOS A constituição brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos 2 A L F A C O N Sumário A Constituição Brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos �������������� 3 1� Sistema interamericano ������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������������ 3 1.1 Introdução ............................................................................................................................................................................ 3 1.2 Pacto de São José da Costa Rica .................................................................................................................................... 3 A Constituição Brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos 3 A L F A C O N A Constituição Brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos 1. Sistema interamericano 1.1 Introdução Em 1948, foi aprovada a Carta da Organização dos Estados Americanos (OEA) e a Declaração Americana dos Direitos e deveres do Homem. A carta da OEA declarou de modo genérico o dever de respeito aos direitos humanos, e a Declaração especificou quais seriam esses direitos. É relevante destacar que a Declaração é anterior a DUDH. A declaração é reconhecida pela dou- trina como interpretação autêntica dos direitos genéricos enumerados na Carta. O próximo salto no desenvolvimento do sistema interamericano de proteção de direitos humanos foi a aprovação do texto da Convenção Americana de Direitos Humanos em São José, Costa Rica, em 1969. A Convenção, entretanto, só entrou em vigor em 1978, após ter obtido o mínimo de 11 ratificações. Essa Convenção, alémde dotar a já existente Comissão Interamericana de Direitos Humanos de novas atribuições, criou a Corte Intera- mericana de Direitos Humanos, como o segundo órgão de supervisão do sistema interamericano de direitos humanos. 1.2 Pacto de São José da Costa Rica O apelido de Pacto de São José da Costa Rica refere-se ao local de sua ratificação. No Brasil, a convenção americana foi internalizada pelo Decreto 678/92, contudo, o Pacto é de 1969. Vejamos o preâmbulo do Pacto: PREÂMBULO Os Estados Americanos signatários da presente Convenção, Reafirmando seu propósito de consolidar neste Continente, dentro do quadro das instituições democráticas, um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito dos direitos humanos essenciais; Reconhecendo que os direitos essenciais da pessoa humana não derivam do fato de ser ela nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana, razão por que justificam uma proteção internacional, de natureza convencional, coadjuvante ou complementar da que oferece o direito interno dos Estados americanos; Considerando que esses princípios foram consagrados na Carta da Organização dos Estados Americanos, na Decla- ração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e na Declaração Universal dos Direitos do Homem, e que foram reafirmados e desenvolvidos em outros instrumentos internacionais, tanto de âmbito mundial como regional; Reiterando que, de acordo com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, só pode ser realizado o ideal do ser humano livre, isento do temor e da miséria, se forem criadas condições que permitam a cada pessoa gozar dos seus direitos econômicos, sociais e culturais, bem como dos seus direitos civis e políticos; e A Constituição Brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos 4 A L F A C O N Considerando que a Terceira Conferência Interamericana Extraordinária (Buenos Aires, 1967) aprovou a incorpora- ção à própria Carta da Organização de normas mais amplas sobre os direitos econômicos, sociais e educacionais e resolveu que uma Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos determinasse a estrutura, competência e processo dos órgãos encarregados dessa matéria; O Pacto de São José da Costa rica tem a seguinte divisão: PARTE 1 → Deveres dos Estados e direitos protegidos; PARTE 2 → Meios de proteção; Neste bloco, começaremos o estudo da PARTE 1. A parte 1 do Pacto de São José da Costa Rica compõe-se de deveres e direitos: Os deveres estão previstos já no Art. 1º e 2º: Obrigação de respeitar, garantir e adequar o direito interno as disposições do Pacto. Liberdade pessoal (art. 7º item 7): Com esse tema, o Brasil editou a súmula vinculante nº 25 que veda a prisão civil do depositário infiel, de forma que o Brasil somente o adotou após ter incorporado a Convenção Americana. Direito à vida (art. 4º) – O art. 4º é todo dedicado à proteção do direito à vida. A proteção da vida, em regra, inicia-se com a concepção (teoria concepcion ista) e nos Estados em que a pena de morte ainda for permitida e somente pode ser utilizada em casos específicos, ela poderá ser ainda utilizada, mas nos Estados que assinaram e ratificaram o Pacto de São José da Costa Rica precisam ter uma adaptação ao novo contexto. A ideia é progredir para o desuso. Nos crimes políticos ou conexos, não é possível a imposição da pena de morte. Aos menores de 18 e maiores de 70 anos, não é admissível a decretação da pena de morte nem é possível a aplicação da pena de morte a mulheres em estado de gravidez (item 5). “Imposição” é a decretação da pena de morte. “Aplicação” é a execução. Sendo assim, a mulher grávida pode ser condenada à pena de morte, mas somente poderá se submeter à execução quando findar o estado de gravidez. Aqui é aplicação da teoria concepcionalista, ou seja, a proteção da vida desde a concepção. A pena de morte só poderá ser decretada por um tribunal competente por força de sentença penal condenatória tran- sitada em julgado, bem como deve ser respeitado os princípios da anterioridade da lei penal, da legalidade, ou seja, a pena de morte somente em último caso. O condenado poderá solicitar anistia, indulto ou comutação de pena (não pode solicitar a graça) enquanto estiver sendo apreciado o seu pedido a execução da pena não poderá acontecer. Artigo 6º - Proibição da escravidão e da servidão 1. Ninguém poderá ser submetido a escravidão ou servidão e tanto estas como o tráfico de escravos e o tráfico de mulheres são proibidos em todas as suas formas. 2. Ninguém deve ser constrangido a executar trabalho forçado ou obrigatório. Nos países em que se prescreve, para certos delitos, pena privativa de liberdade acompanhada de trabalhos forçados, esta disposição não pode ser inter- pretada no sentido de proibir o cumprimento da dita pena, imposta por um juiz ou tribunal competente. O trabalho forçado não deve afetar a dignidade, nem a capacidade física e intelectual do recluso. 3. Não constituem trabalhos forçados ou obrigatórios para os efeitos deste artigo: a) os trabalhos ou serviços normalmente exigidos de pessoa reclusa em cumprimento de sentença ou resolução formal expedida pela autoridade judiciária competente. Tais trabalhos ou serviços devem ser executados sob a vigi- lância e controle das autoridades públicas, e os indivíduos que os executarem não devem ser postos à disposição de particulares, companhias ou pessoas jurídicas de caráter privado; A Constituição Brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos 5 A L F A C O N b) serviço militar e, nos países em que se admite a isenção por motivo de consciência, qualquer serviço nacional que a lei estabelecer em lugar daquele; c) o serviço exigido em casos de perigo ou de calamidade que ameacem a existência ou o bem-estar da comunidade; d) o trabalho ou serviço que faça parte das obrigações cívicas normal O art. 7, item 5, fala da audiência de custódia: Artigo 7º - Direito à liberdade pessoal 5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo. 7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar. Versão Condensada DIREITOS HUMANOS A Constituição Brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos 2 A L F A C O N Sumário A Constituição Brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos �������������� 3 1. Convenção americana sobre direitos humanos – Pacto de São José da Costa Rica ��������������������������������������������� 3 A Constituição Brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos 3 A L F A C O N A Constituição Brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos 1. Convenção americana sobre direitos humanos – Pacto de São José da Costa Rica Os direitos econômicos, sociais e culturais (art. 26): Esses direitos são de implementação progressiva. O Pacto de São José da Costa Rica é de força obrigatória, mas algumas questões foram tratadas no Protocolo de São Salvador, em que disciplinou os direitos sociais, econômicos e culturais. Capítulo III - DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS Artigo 26 - Desenvolvimento progressivo Os Estados-partes comprometem-se a adotar as providências, tanto no âmbito interno, como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponí- veis,por via legislativa ou por outros meios apropriados. Capítulo IV - SUSPENSÃO DE GARANTIAS, INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO Artigo 27 - Suspensão de garantias 1. Em caso de guerra, de perigo público, ou de outra emergência que ameace a independência ou segurança do Estado-parte, este poderá adotar as disposições que, na medida e pelo tempo estritamente limitados às exigências da situação, suspendam as obrigações contraídas em virtude desta Convenção, desde que tais disposições não sejam incompatíveis com as demais obrigações que lhe impõe o Direito Internacional e não encerrem discriminação alguma fundada em motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião ou origem social. 2. A disposição precedente não autoriza a suspensão dos direitos determinados nos seguintes artigos: 3 (direito ao reconhecimento da personalidade jurídica), 4 (direito à vida), 5 (direito à integridade pessoal), 6 (proibição da escravidão e da servidão), 9 (princípio da legalidade e da retroatividade), 12 (liberdade de consciência e religião), 17 (proteção da família), 18 (direito ao nome), 19 (direitos da criança), 20 (direito à nacionalidade) e 23 (direitos políticos), nem das garantias indispensáveis para a proteção de tais direitos. 3. Todo Estado-parte no presente Pacto que fizer uso do direito de suspensão deverá comunicar imediatamente aos outros Estados-partes na presente Convenção, por intermédio do Secretário Geral da Organização dos Estados Americanos, as disposições cuja aplicação haja suspendido, os motivos determinantes da suspensão e a data em que haja dado por terminada tal suspensão. Artigo 28 - Cláusula federal 1. Quando se tratar de um Estado-parte constituído como Estado federal, o governo nacional do aludido Estado- -parte cumprirá todas as disposições da presente Convenção, relacionadas com as matérias sobre as quais exerce competência legislativa e judicial. 2. No tocante às disposições relativas às matérias que correspondem à competência das entidades componentes da federação, o governo nacional deve tomar imediatamente as medidas pertinentes, em conformidade com sua A Constituição Brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos 4 A L F A C O N Constituição e com suas leis, a fim de que as autoridades competentes das referidas entidades possam adotar as disposições cabíveis para o cumprimento desta Convenção. 3. Quando dois ou mais Estados-partes decidirem constituir entre eles uma federação ou outro tipo de associação, diligenciarão no sentido de que o pacto comunitário respectivo contenha as disposições necessárias para que con- tinuem sendo efetivas no novo Estado, assim organizado, as normas da presente Convenção. Artigo 29 - Normas de interpretação Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de: a) permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivíduo, suprimir o gozo e o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista; b) limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados; c) excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo; d) excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza. Artigo 30 - Alcance das restrições As restrições permitidas, de acordo com esta Convenção, ao gozo e exercício dos direitos e liberdades nela reco- nhecidos, não podem ser aplicadas senão de acordo com leis que forem promulgadas por motivo de interesse geral e com o propósito para o qual houverem sido estabelecidas. Artigo 31 - Reconhecimento de outros direitos Poderão ser incluídos, no regime de proteção desta Convenção, outros direitos e liberdades que forem reconhecidos de acordo com os processos estabelecidos nos artigos 69 e 70. Versão Condensada DIREITOS HUMANOS A Constituição Brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos 2 A L F A C O N Sumário A Constituição Brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos �������������� 3 1� Comissão e corte interamericana na convenção americana de direitos humanos ����������������������������������������������� 3 2� Protocolo adicional à convenção americana sobre direitos humanos em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais – “Protocolo de San Salvador” ������������������������������������������������������������������������������������������������������� 3 A Constituição Brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos 3 A L F A C O N A Constituição Brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos 1. Comissão e corte interamericana na convenção americana de direitos humanos A Comissão e a Corte, órgãos integrantes do Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos, são respon- sáveis por observar o cumprimento por parte dos Estados-membros em relação aos Direitos Humanos. A Comissão é composta por sete membros, que são eleitos através de uma lista de candidatos que pode ser encaminhada por todos os membros da OEA e, dentre suas funções, estão a de realizar visitas nos países membros, publicar informes especiais sobre a atuação dos Estados, recomendar medidas aos Estados, dentre outras. Mas as principais são a de receber, analisar e investigar petições e a de provocar a função jurisdicional da Corte Interamericana de Direitos Humanos. A Corte fora criada pelo Pacto San José da Costa Rica, tendo suas atividades iniciadas em 1979, sendo composta por sete juízes que são eleitos pela Assembleia Geral da OEA, entre os candidatos apresentados pelos países membros. Sendo considerado o órgão mais importante do Sistema Interamericano, possuindo competência consultiva e con- tenciosa. E, para que possa exercer a competência contenciosa, julgando os Estados que possam vir a descumprir os Direitos Humanos elencados nos documentos que compõem o Sistema Interamericano de Direitos Humanos, o Estado a ser julgado deve ter reconhecida a competência da Corte, conforme disposto no art. 62 do Pacto. 2. Protocolo adicional à convenção americana sobre direitos humanos em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais – “Protocolo de San Salvador” Após a Convenção Americana dos Direitos Humanos é que ocorreu a estruturação do Sistema Interamericano de Pro- teção dos Direitos Humanos, nos moldes que temos atualmente. Também fazem parte do Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos vários outros documentos, como o Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. O Protocolo entrou em vigor em 1999. Foi ratificado pelo Brasil em 2006, sem qualquer reserva ou declaração. Trata-se de protocolo que contém direitos econômicos, sociais e culturais, buscando proximidade ao Pacto Internacional de direitos econômicos, sociais e culturais (PIDESC plano global). O Protocolo, já em seu preâmbulo, ressalta a estreita relação existente entre os direitos econômicos, sociais e culturais e os direitos civis e políticos, uma vez que as diferentes categorias de direitos constituem um todo indissolúvel que protege a dignidade humana. No art. 1º, o Protocolo estabelece a obrigação de adotar medidas necessárias, de ordem interna ou por meio de cooperação entre os Estados, até o máximo dos recursos disponíveis e levando em conta o grau de desenvolvimento do Estado, a fim de conseguir, progressivamente e de acordo com a legislação interna, a plena efetividade dos direitos nele reconhecidos. O art. 2º fala ainda da obrigação de os Estados Partes adotarem as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos estes direitos (nos mesmos termos que a CADH em seus primeiros dispositivos). A Constituição Brasileirae os tratados internacionais de direitos humanos 4 A L F A C O N Em seu art. 5º, o Protocolo prevê que “os Estados-Partes só poderão estabelecer restrições e limitações ao gozo e exercício dos direitos estabelecidos neste Protocolo mediante leis promulgadas com o objetivo de preservar o bem-es- tar geral dentro de uma sociedade democrática, na medida em que não contrariem o propósito e razão dos mesmos”. O próprio art. 8º, que regulamenta os direitos sindicais, prevê a possibilidade de limitações e restrições de tais direitos, desde que (i) previstas somente em lei; (ii) somente aquelas próprias a uma sociedade democrática e necessárias para salvaguardar a ordem pública, proteger a saúde ou a moral pública e os direitos ou liberdades dos demais. Prevê, inclusive, a limitação desse direito no âmbito das Forças Armadas e da Polícia e de outros serviços públicos essenciais. Além de prever medidas de implementação, o Protocolo vincula ao direito de educação o desenvolvimento da perso- nalidade humana, o fortalecimento do respeito pelos direitos humanos, pelo pluralismo ideológico, pelas liberdades fundamentais, pela justiça e pela paz. O art. 13 do Protocolo assegura o direito à educação. Para alcançar este direito, os Estados reconhecem que: (i) o ensino de primeiro grau deve ser obrigatório e acessível a todos gratuitamente; (ii) o ensino de segundo grau, em suas diferentes formas, inclusive o ensino técnico e profissional de segundo grau, deve ser generalizado e tornar-se acessível a todos, pelos meios que forem apropriados e, especialmente, pela implantação progressiva do ensino gratuito; (iii) o ensino superior deve tornar se igualmente acessível a todos, de acordo com a capacidade de cada um, pelos meios que forem apropriados e, especialmente, pela implantação progressiva do ensino gratuito. Prevê: ͫ Direito ao trabalho; ͫ Direitos sindicais; ͫ Direito greve; ͫ Direito a previdência social; ͫ Direito a saúde; ͫ Direito a um meio ambiente sadio; ͫ Direito à alimentação; ͫ Direito à educação; ͫ Direito aos benefícios da cultura; ͫ Direito á constituição e proteção da família; ͫ Direito da criança; ͫ Proteção de pessoas idosas; ͫ Proteção de deficientes; OBS.: possui protocolo facultativo de recebimento de petições individuais com notícia de violação, dirigida a Comissão Interamericana, mas, exclusivamente, para hipóteses de afronta aos direitos sindicais (excetuado o direito de greve) e ao direito à educação. 1.1 - Teoria geral dos direitos humanos Teoria geral dos direitos humanos 1. Apresentação do curso e da matéria 2. Conceito de direitos humanos: 1.2 - Teoria geral dos direitos humanos Teoria geral dos direitos humanos 1. Terminologia 1.3 - Teoria geral dos direitos humanos Teoria geral dos direitos humanos 1. Características dos direitos humanos 1.1 Universalidade 1.2 Essencialidade 1.3 Relatividade 1.4 Historicidade 1.5 E) indivisibilidade e interdependência 1.6 Imprescritibilidade 1.7 Inalienabilidade 1.8 Irrenunciabilidade 1.9 Inexaurabilidade/abertura/não exaustividade 1.10 Vedação ao retrocesso 1.4 - Teoria geral dos direitos humanos Teoria geral dos direitos humanos 1. Estrutura normativa 2. Fundamentação dos direitos humanos 2.1 Corrente negativista 2.2 Corrente jusnaturalista 2.3 Corrente juspositivista\positivista 2.4 Corrente existencialista 2.5 Corrente da dignidade da pessoa humana – pós-positivista 1.5 - Teoria geral dos direitos humanos Teoria geral dos direitos humanos 1. Classificação dos direitos humanos 1.1 Geração/dimensão/família de direitos fundamentais ou direitos humanos 2.1 - Teoria geral dos direitos humanos Teoria geral dos direitos humanos 1. Outras classificações de direitos humanos 1.1 Status de Jellinek 1.2 Classificação de André de Carvalho Ramos 1.3 Eficácia dos direitos fundamentais 1.4 Dimensões objetivas e subjetivas dos direitos humanos/fundamentais: 1.5 Direitos humanos/direitos fundamentais de acordo com as funções: 1.6 Direitos humanos/direitos fundamentais de acordo com a finalidade: 1.7 Direitos humanos/fundamentais de acordo com a forma de reconhecimento: 2.2 - Declaração universal dos direitos humanos A constituição brasileira e os tratados internacionais 1. Declaração universal dos direitos humanos/declaração de Paris (DUDH/UDHR) 2.3 - Declaração universal dos direitos humanos A constituição brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos 1. Diretos mencionados na declaração universal dos direitos humanos 1.1 Preâmbulo 1.2 Direitos em espécie: 2.4 - Convenção americana de direitos humanos A Constituição Brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos 1. Sistema interamericano 1.1 Introdução 1.2 Pacto de São José da Costa Rica 2.5 - Convenção americana de direitos humanos A Constituição Brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos 1. Convenção americana sobre direitos humanos – Pacto de São José da Costa Rica 3.1 - Convenção americana de direitos humanos A Constituição Brasileira e os tratados internacionais de direitos humanos 1. Comissão e corte interamericana na convenção americana de direitos humanos 2. Protocolo adicional à convenção americana sobre direitos humanos em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais – “Protocolo de San Salvador”
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